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Sergio Valentini © 2012
LEZIONE 3
UNIVERSITA’ DI BERGAMO
Sergio Valentini
Contrattualistica Internazionale
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Contrattualistica Internazionale
• Categorie di contratti internazionali
• Aspetti legali dei contratti internazionali
• Contenuti
• Procedure
• Stesura
• Esecuzione
• Termine
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Categorie di contratti
internazionali
I contratti internazionali possono riguardare
due aspetti principali:
• ordini
• contratti
Gli ordini sono formulari relativamente semplici con
descrizione di beni, compratore, venditore, modo
di pagamento e trasporto, eventuali garanzie,
tempistica di produzione, invio e pagamento
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Contrattualistica Internazionale
• Le regole che governano i contratti internazionali
sono definite in convenzioni internazionali
• Queste regole cercano di ovviare alla mancanza
di standard internazionali, che è fonte di difficoltà
per le parti che stipulano i contratti
• In assenza di regole internazionali gli operatori
devono affidarsi alle leggi nazionali; queste però
differiscono da Paese a Paese e non tengono in
considerazione la natura internazionale dei
contratti stessi
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Contrattualistica Internazionale:
Fonti
Le principali fonti internazionali condivise sono:
• La Convenzione ONU sui Contratti per Vendita Internazionale di Beni (United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods - Cisg) dell’Uncitral, nota come Convenzione di Vienna
• I principi Unidroit per i Contratti Commerciali Internazionali
• I modelli di contratto dell’ICC (International Chamber of Commerce)
• Regolamento Roma 1 (CE 593/08 - ex Convenzione di Roma sugli obblighi contrttuali)
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UNCITRAL Contrattualistica Internazionale
Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law): è la Commissione ONU con il compito di modernizzare e armonizzare le regole del commercio internazionale
Nei suoi lavori produce:
• Convenzioni, modelli di legge e regolamentazione accettabili e applicabili in tutto il mondo
• Guide legali e raccommandazioni a carattere pratico
• Informazioni aggiornate su casi di legge e sulla applicazione uniforme del diritto commerciale
• Assistenza tecnica per progetti di riforme e modifica legislativa
• Seminari regionali e nazionali sul diritto commerciale
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Convenzione di Vienna Contrattualistica Internazionale
La Convenzione di Vienna (Cisg) definisce le regole per:
a) Formazione del contratto
b) Obblighi del venditore:
-Consegna delle merci e dei documenti
-Conformità delle merci
-Azioni in caso di rottura e non rispetto del contratto
c) Obblighi dell’acquirente:
-Pagamento del prezzo
- Presa in carico delle merci
-Azioni in caso di rottura e non rispetto del contratto
d) Passaggio del rischio tra le parti
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UNIDROIT Contrattualistica Internazionale
Unidroit (International Institute for the
Unification of Private Law)
studia i metodi per armonizzare,
coordinare e modernizzare il diritto privato,
in particolare commerciale, tra gli Stati
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UNIDROIT Contrattualistica Internazionale
I principi Unidroit, che è obbligatorio
applicare se il contratto vi fa riferimento,
riguardano:
a) Formazione del contratto
b) Validità del contratto
c) Interpretazione del contratto
d) contenuto del contratto
e) Concetto di rispetto, performance e non
adempimento (e conseguenze)
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Camera di Commercio
Internazionale (ICC)
La ICC, con sede a Parigi, ha 3 attività principali:
- definizione di regole comuni per il commercio
internazionale (modelli di contratto, linee guida, incoterms)
- arbitrato internazionale (per risolvere contenziosi quando le
parti hanno inserito una clausola di arbitrato)
- definizione di politiche per sviluppare il commercio
La sua mission è promuovere investimenti e
commercio internazionale per supportare le imprese a
gestire sfide e opportunità dell’internazionalizzazione
dei mercati
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Modelli di Contratto Contrattualistica Internazionale
I modelli di contratto internazionale della
ICC implementano i concetti della Lex
Mercatoria (regole non scritte ma
consolidate e ufficiali), corrispondenti alla
raccolta di usi e consuetudini,
comportamenti e tradizioni seguite e
rispettate nel commercio e contesto
internazionale
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Regolamento Roma 1
Il Reg 593/2008 (in vigore dal 17 dicembre
2009) sostituisce la Convenzione di Roma e si
applica a ogni obbligo e impegno contrattuale
che insorge tra parti dell’Unione Europea
Assicura che le corti giudiziarie di tutti i Paesi
Membri dell’UE applichino le stesse regole e
principi alle dispute, in caso di conflitto tra le
differenti legislazioni, uniformando il Diritto
Internazionale Privato degli Stati Membri
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Regolamento Roma 1:
caratteristiche
1. Universalità: il giudice può applicare anche la legge di uno stato non UE
2. Autonomia Contrattuale delle Parti: che possono scegliere la legge applicabile nel loro contratto
3. Legge Applicabile: chiarisce in modo univoco come comportarsi se non è stata scelta dalle Parti, secondo il principio della prestazione caratteristica, cioè l’atto non pecuniario (la Convenzione di Roma dava margine di scelta al giudice)
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Roma 1: Legge Applicabile al
contratto
1. Compravendita: Paese di residenza abituale del venditore
2. Servizi: Paese di residenza abituale dle prestatore di servizi
3. Distribuzione: Paese di residenza abituale del distributore
4. Trasporto: Paese di residenza abituale del Vettore (purchè lo stesso del mittente e della ricezione/consegna merce), altrimenti Legge del luogo di consegna
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Legge Applicabile al contratto
• Non va mai lasciata al caso
• Va normare contrattuamente
• Se possibile sceglierla dopo avere
verificato quale è la soluzione più
conveniente/opportuna
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Contrattualistica Internazionale
I Contratti Internazionali sono più complessi
degli ordini in quanto sono composti di:
1. Titolo
2. Parti contrattuali
3. Introduzione/Premessa
4. Definizioni
5. Articoli, che contengono a loro volta:
• condizioni generale (es: diritti e doveri)
• condizioni specifiche (es. Legge applicabile)
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Il Titolo
Il titolo definisce il tipo di contratto (es.:
contratto di vendita, di concessione di
licenza, di distribuzione)
E’ importante fare attenzione alla
coerenza di titolo e contenuto del
contratto
In ogni caso il contenuto prevale sul titolo
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E’ essenziale che le parti siano identificate in modo corretto e univoco
Nel contratto vanno quindi dettagliati:
• Nome e denominazione aziendale come risulta del Registro Imprese;
• indirizzo corretto e completo;
• nome del legale rappresentante
E’ anche necessario inserire la descrizione dei rispettivi ruoli delle parti (es.: venditore, acquirente) e l’eventuale forma abbreviata con cui sono richiamate nel prosieguo del contratto
Le Parti
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Il Legale Rappresentante
Per quanto riguarda il legale
rappresentante è consigliabile:
• Conoscere e capire le regole sulla
rappresentanza, che variano in funzione delle
diverse legislazioni
• Verificare i documenti che descrivono i poteri
del rappresentante (es.: mandato)
• Verificare che il potere di firma del contratto
figuri tra le funzioni e poteri del rappresentante
stesso
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Introduzione/Premessa (1)
La premessa del contratto contiene:
Le intenzioni e il volere delle parti
Il contesto operativo delle parti
Motivazioni del contratto
Precedenti accordi o prassi
• Se si desidera che l’introduzione sia vincolante per le parti è necessario specificare che la stessa fa parte integrante e sostanziale del contratto
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Introduzione/Premessa (2)
L’introduzione è utile per facilitare l’interpretazione degli articoli
Le Definizioni sono di importanza fondamentale per leggere, interpretare e implementare correttamente il contratto
Le Definizioni aiutano a prevenire malintesi tra le parto e dare seguito all’attuazione del contratto, spiegando come comportarsi
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Le Definizioni
Le Definizioni, la cui prima lettera è solitamente
maiuscola, si riferiscono normalmente a:
prodotti
trasporti
garanzie
pagamenti
abbreviazioni
La stessa parola infatti può avere più significati
o significati diversi in Paesi diversi
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Il Testo del contratto
Il Testo del contratto è costituito da Articoli
Un Articolo può a sua volta essere suddiviso Iin paragrafi
Bisogna dedicare particolare attenzione a chiarire diritti e doveri delle Parti
Ogni articolo è dedicato a un argomento/tema (es: ritardi di pagamento, modalità di trasporto)
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Condizioni generali del Contratto
Le Condizioni Generali regolano gli aspetti
principali dell’accordo e si riferiscono a:
1) Caratteristiche delle merci
2) Incoterms, compreso mezzi di trasporto
3) Data di consegna
4) Data e modi di pagamento e garanzia
5) Fatturazione
6) Durata del Contratto e Termine dello stesso
(fattispecie)
7) Garanzie e “liabilities”
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Caratteristiche delle Merci
Le caratteristiche delle merci riguardano:
- Tipologia e qualità delle merci
- Prezzo
- Documenti di accompagnamento delle merci
Nei contratti di distribuzione ci sono anche articoli riguardo a:
- Marketing e commercializzazione dei prodotti
- Formazione e altro sostegno alla vendita
- Concessione di licenza per marchi
- Clausole di confidenzialità e/o tutela della proprietà intellettuale
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Condizioni specifiche
Il Contratto può comprendere anche condizioni specifiche che normano aspetti particolari dell’accordo contrattuale riguardo a:
1) Casi specifici (ad esempio legge applicabile, gestoine delle dispute, modi di comunicazione)
2) Eccezioni (ad esempio: consegna o pagamenti in ritardo)
3) Deroghe e rinuncie (ad esempio Forza Maggiore, non performance)
Normalmente le condizioni specifiche vengono inserte negli allegati per facilitarne le eventuali
modifiche
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Tipi di sistema legale
Esistono al mondo 2 sistemi legali principali, diversi tra loro:
1) Common law: Paesi anglo-sassoni
2) Civil law: Paesi con diritto romano e codice napoleonico
I sistemi di Common law fanno riferimento a norme di giurisprudenza, mentre in Civil law il riferimento sono le regole del Codice Civile
Non sono gli unici sistemi, alcuni Paesi applicano la “shari’a” (diritto islamico) mentre altri ancora vedono il coesistere di sistemi misti
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Civil Law e Common Law
La differenza tra sistemi significa che i contratti stesi secondo la Common law sono molto lunghi e dettagliati, mentre i contratti di Civil law possono essere più sintetici poichè – in assenza di specifiche indicazioni contrattuali – la legge chiarisce diritti e doveri delle parti
In Civil law i riferimenti alla legge possono essere espliciti, identificando gli articoli di legge ai quali fare riferimento per regolare il loro rapporto
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Common Law
Nei sistemi di Common law si considerano
prevalenti le regole decise e concordate tra l
parti, mentre la protezione accordata dalla
legge è solo residuale
Per questo motivo i contratti di Common Law
risultano pieni di clausole, ricchi di dettagli e
fattispecie, per affrontare e regolare tutti i
possibili aspetti del rapporto contrattuale
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Civil Law
Nei sistemi di Civil law ci posono essere fattispecie e rapporti che non sono normai dalla legge e per i quali quindi le Parti sono libere di definire le regole
Al contrario, se una tipologia di rapporto (ad esempio vendita, licenza) è normata dalla legge, le Parti non possono prevedere o accordarsi tra loro per applicare regole diverse da quelle di legge se la legge stessa prevede siano inderogabili
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Civil e Common Law
Tabella comparativa
Civil Law
• Origine codici romani e
napoleonici
• Contratto è soggetto e
disciplinato dalla legge
• Può rimandare al Codice
Civile
• Non può essere in
contrasto con la legge (clausole, norme imperative)
Common Law
• Origine diritto anglosassone
• Non ha codici scritti
• Contratto fonte autonoma di
riferimento (come fosse legge)
• Bisogna prevedere più
fattispecie possibili
• Si basa su giurisprudenza,
decisioni e casi analoghi
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Cautele A livello internazionale, in assenza di regole e
norme precise, i contratti dovrebbero essere
stesi in modo estremamente preciso, definendo
e normando ogni possibile aspetto del rapporto
tra le parti
In particolare, occorre fare attenzione alle
definizioni per prevenire malintesi e
interpretazioni diverse delle regole concordate
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Contrattualistica Internazionale
contratti tipo Una base di riferimento sono i contratti tipo della Camera di Commercio Internazionale (ICC)
Inoltre:
• Usare frasi e articoli brevi
• Inserire le clausole che possono variare nel tempo negli allegati e non nel test
• Compilare un testo completo ed esauriente
• Usare i modelli ICC adattandoli alle situazioni specifiche
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Cpme si giunge a un contratto
Normalmente un contratto è il risultato di
varie fasi:
- proposta
- negoziazione
- accordo
- scrittura
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La proposta contrattuale
E’ bene che la proposta contrattuale sia:
•Chiara
•Precisa
•Completa
•Comprensibile
•Vincolante per il proponente
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Come prepare una proposta
Per stendere una buona proposta contrattuale occorre: •Raccogliere informazioni adeguate e dettagliate (tipologie di contratto più idonee, legislazioni, modi di pagamento, convenzioni internazionali)
•Costituire un gruppo di lavoro incaricato di stilare il contratto, con competenze adeguate e varie (produzione, commerciale, finanziario, legale)
•Delineare gli aspetti più delicati del contratto per poter proporre delle soluzioni adeguate
•Stilare la proposta secondo le “buone prassi” o i “contratti tipo”
•Chiarire vincoli e limiti ai prezzi e alle caratteristiche dei prodotti che non posso essere superati in fase di negoziazione
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La fase di negoziazione
Anche la fase di negoziazione ha aspetti delicati
perchè può comportare delle responsabilità pre-
contrattuali
E’ il caso dei documenti stilati durante la fase
negoziale, come lettere di intenti o MOU
(memorandum of understanding)
ATTENZIONE: infrangere questi pre-accordi
può anche portare conseguenze legali o
citazioni in giudizio
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Lettere di intenti e MOU
Le lettere di intenti servono a definire:
• Il contesto delle negoziazioni (cosa è stato fatto
in passato e cosa deve essere fatto in futuro)
• Gli obiettivi che le parti si propongono
Il “memorandum of understanding” è
finalizzato a formalizzare:
• L’impegno a definire accordi contrattuali a
fronte di specifiche condizioni
• Regole e aspetti che sono già stati concordati
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Regole generali
In tutti i casi le Parti devono comportarsi
in modo corretto (principio di “buona fede”
e dare le informazioni adeguate ( (due
diligence)
Evidentemente, in resenza di sistemi
legali differenti, il tempo di negoziazione
si estende…
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L’Accordo
L’accordo può essere raggiunto in due modi:
a) Firma del contratto contestuale nel corso di un incontro tra le Parti
b) Scambio postale con il contratto (più frequente)
La seconda soluzione presenta delle debolezze legate all’incertezza
sull’entrata in vigore del contratto
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Quando ci si è accordati?
Per la legge italiana (art. 1326 c.c.) l’accordo è
raggiunto quado il proponente viene a
conoscenza dell’approvazione della controparte
Pertanto una controproposta comporta la NON
ACCETTAZIONE della proposta
Il momento dell’accordo ha rilievo per dare inizio
alle attività conseguenti al contratto
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Ritiro della proposta
Possono sorgere problemi a fronte del ritiro della proposta dopo l’accettazione della controparte
In questo caso il proponente deve pagare eventuali danni insorti presso la controparte se questa ha iniziato a implementare e dare seguito al contratto, prima di venire a conoscenza del ritiro
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Accettazione: Regole
internazionali
Nella Convenzione di Vienna (1980) sono
definite regole chiare sull’accordo
Secondo l’art. 25, si giunge a un accordo
quando l’accettazione della proposta fatta arriva
alla sede legale/quartier generale del
proponente
La proposta deve però essere precisa,
indirizzata a soggetti ben identificati e
vincolante per il proponente
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Contrattualistica Internazionale
validità dell’accordo
I prinicipi Unidroit specificano che l’accordo non viene raggiunto solamente a fronte di
accettazione formale della controparte, ma anche quando il comportamento delle Parti è
“conclusivo”, ovvero quando viene mostrata con chiarezza la volontà di implementare e dare
seguito al contratto
In entrambi i casi l’accordo è valido quando il proponente è a conscenza della accettazione
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Contrattualistica Internazionale
(stesura)
Una volta deciso il contenuto del
contratto, si tratta di scriverne il testo
Bisogna scegliere/concordare:
a) Lingua
b) Legge applicabile
c) Giurisdizione di riferimento e Corte o
arbitrato
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Stesura del contratto: lingua
a) Per la lingua, se non è possibile “imporre” l’italiano è sempre consigliabile utilizzare
l’inglese
b) Per la legge applicabile, la scelta è tra:
1) Legge italiana
2) Legge della controparte
3) Legge di un Paese terzo
La scelta deve essere effettuata prima della stesura del contratto, per potere determinare i
contenuti in un modo compatibile con il sistema legale della legge applicabile (c)
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Stesura del Contratto: legge
applicabile
La Convenzione di Roma (1980) recepita in Italian con il D Lg 218/95 chiarisce che
la scelta è libera tra le Parti
Se non viene fatta una scelta, la Legge di riferimento è quella legata al contenuto
dell’esecuzione del contratto
La Convenzione di Roma si applica solo ai Paesi Europei (che l’hanno ratificata)
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Legge da applicare
Di norma viene raccomandato di provare a utilizzare/richiedere la propria legge di riferimento (italiano) ma in certe situazioni può essere conveniente eleggere come legge di riferimento quella della controparte, o di un Paese Terzo
Questo discorso NON vale per la scelta del foro/Paese di riferimento per contenziosi, dove è SEMPRE preferibile scegliere l’Italia (per vari motivi: familiarità con la legge, procedure, avvocati, costi ridotti per comparire, ecc.)
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Scelta della giurisdizione
Il potere contrattuale influenza la scelta della legge di riferimento e del Foro applicabile
Di norma (non è obbligatorio) la scelta della legislazione applicabile tende a detemrinare
anche il Foro applicabile
Nel caso venga eletta la giurisdizione/Foro di riferimento in altri Paesi, è opportuno e
consigliato richiedere/ottenere delle garanzie in compensazione
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Giurisdizione e Foro competente
La scelta del Foro competente comporta la
scelta esplicità della città dove si trova il
tribunale che si pronuncerà in caso di necessità
Ne consegue automaticamente che il tribunale
applicherà la legge vigente nel Paese nel quale
di trova, la quale in alcuni casi non può essere
subordinata alla volontà (anche espressa) delle
Parti
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Giurisdizione
Ulteriori problemi si verificano in caso di pronunciamenti di tribunali o corti di altri paesi (di norma quelli della
controparte)
La loro validità e attuazione dipendono in questo caso dagli accordi biulaterali in essere tra I rispettivi Paesi
Una alternativa valida e consigliabile ai tribunali è ricorrere all’Arbitrato
L’Arbitrato è più rapido delle decisioni di tribunale, ma di norma ben più costoso
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Clausola Arbitrale
La Clausola Arbitrale (con la quale le Parti
dichiarano e concordano di ricorrere
all’Arbitrato) deve essere esplicitata con:
-numero di componenti del Collegio Arbitrale
- come verranno scelti i membri del Collegio
stesso
- Loro requisiti professionali
- Procedura arbitrale da seguire
- Poteri dei membri del Collegio (misure
precauzionali)
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Esecuzione del Contratto
L’esecuzione del Contratto può avvenire:
a) in un momento unico
b) Nel corso del tempo
Si possono quindi verificare problemi a fronti di situazioni che cambiano nel
tempo che portano alla difficoltà o anche impossibilità di dare esecuzione al contratto e implementarlo appieno
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Esecuzione del Contratto:
clausole di salvaguardia Poichè possono insorgere problemi, è utile e consigliabile inserire nei contratti alcune clausole quali: -“hardship”: descrive situazioni (ad esempio incedi, scioperi, disastri naturali, incidenti, conflitti, disordini) che potrebbero impedire l’implementazione del contratto, determinando così il cessare dell’obbligo senza penalità per la parte inadempiente – è importante specificare le procedure per NOTIFICARE l’insorgere di queste cause di difficoltà/forza maggiore
-Clausola di aggiornamento prezzi: consente di modificare i prezzi sotto specifiche condizioni
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Esecuzione del Contratto:
Termine Il Termine del Contratto e degli obblighi assunti può verificarsi in questi casi:
- Conclusion per pieno adempimento così come previsto e concordato tra le parti
- Volontà comune delle parti di chiudere
- Scadenza come previsto dal Contratto stesso (esempio: termine di validità, fatti che portano allo scadere come impossibilità / “force majeure”, “frustration” ovvero un cambiamento delle condizioni economiche che ne invalida la convenienza per le Parti)
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Esecuzione del Contratto:
Termine
- Ritiro di una delle Parti (motivato e
notificato preventivamente) o
inadempienza immotivata
- Cambiamento della controparte (per
fusioni/acquisizioni, oppure insolvenza, le le
caratteristiche sono strettamente legate alla
capacità di persone o alle carattersitiche del
prodotto “intuitus personae”)
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Visto che anche la conferma
d’ordine è un contratto…
Nell’ordine/conferma d’ordine inserire
sempre:
• Contenuto del rapporto contrattuale
• Foro competente
• Legge applicabile (se non c’è la
convenzione di Vienna – es India – sono
problemi SERI)
• Letto e accettato secondo NU 600 (I.C.C.)
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Ricordarsi
• Per i Contratti di Vendita di Merci, si applica di
norma la Legge del Venditore (in assenza
acccordi tra le parti)
• Per i Contratti di Agenzia: inserire sempre che la
legge applicabile è quella Italiana (articolo 4
della Convenzione di Roma del 1980)
– Altrimenti si applica legge estera perchè la
prestazione caratteristica non è mai di chi paga!
– Solo se non si può fare a meno di riferirsi alla legge
estera, regolamentare il più possibile casi e condizioni
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Battle of forms
• Nella battle of forms delle condizioni
generali di vendita vale il “last shot” (cioè
dietro la fattura!)
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Un buon contratto internazionale…
• È chiaro: per prevenire malintesi e interpretazioni diverse delle parti
• È comprensibile: usa termini chiari che non si prestano a significati ambigui
• È coerente: la disposizione organica degli articoli facilita la comprensione e condivisione
• È equilibrato: non deve essere sbilanciato a favore di una delle parti, che devono avere pari interesse a rispettarlo
• È completo: regola il più possibile i punti da concordare ed esplicitare nei contratti internazionali (foro, legge competente, lingua, controversie)
• È corretto: nella formulazione delle clausole
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Direttive, Regolamenti e Convenzioni Legge applicabile
Convenzione di Roma (1980): legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Foro competente Regolamento n. 44/01 del Consiglio (22/12/00) su competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione di decisioni in materia civile e commerciale
Arbitrato Convenzione di New York (1958) su riconoscimento+ esecuzione di sentenze arbitrali estere
Vendita
Convenzione di Vienna (1980) su contratti di vendita internazionale di merci
Decreto legislativo n. 24 del 2/2/02 in attuazione Direttiva 1999/44/CE su alcuni aspetti della vendita e delle garanzie di consumo.
Distribuzione Regolamento (CE) n. 2790/1999 della Commissione (22/12/99) sulla applicazione dell'articolo 81,par. 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate
Agenzia Codice civile, artt. da 1742 a 1753 Direttiva 86/653/CEE del Consiglio (8/12/86) sul coordinamento dei diritti degli Stati membri per gli agenti commerciali indipendenti. AEC del 22/3/2002, disciplina dei rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale nei settori industriali e della cooperazione
Pagamenti Decreto legislativo n. 231 del 9/10/02, attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali
Responsabilità del fabbricante DPR 24/5/1988 n. 224, attuazione direttiva CEE n. 85/374 sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi