Direzione:

G. BALENA

M. CAMPOBASSO

M. CIAN

G. DE CRISTOFARO

M. DE CRISTOFARO

F. DELFINI

G. GUERRIERI

M. MELI

S. MENCHINI

E. MINERVINI

S. PAGLIANTINI

D. SARTI

Redattore capo:

A. FINESSI

LE NUOVE

LEGGI CIVILI COMMENTATE

ANNO XXXVI N. 5 Settembre-OttobreTariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano.

RIVISTA BIMESTRALE

a cura di

GIORGIO CIANALBERTO MAFFEI ALBERTIPIERO SCHLESINGER

Cambiali finanziarie (d.l. n. 83/12)

Riforma della disciplina condominiale (l. n. 220/12)

Aspetti processuali della nuova disciplina del condominio (l. n. 220/12)

Caso Ilva (d.l. n. 207/12)

Ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d.lgs. n. 192/12)

Nullit delle clausole nei ritardi di pagamento (d.lgs. n. 192/12)

Contributo allo studio sulla funzione del capitale sociale

Concordato preventivo con continuit

Societ a personalizzazione normativa

ISSN 0391-3740

2013

9BMMCF>:RQUWQ

P5;EE;;

F:SOQXXO

Indice - Sommario del fascicolo V

Le nuove leggi

La nuova disciplina delle cambiali finanziarie (art. 32, commi 5o, 5o

bis e 7o, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012,n. 134)

di Federico Briolini

Sommario: 1. Premessa. 2. La scadenza delle cambiali finanziarie e il requisitodellemissione in serie . 3. I soggetti abilitati allemissione delle cambiali fi-nanziarie: il quadro normativo previgente e la regola dellart. 1, comma 2o bis, l.n. 43/94. 4. Il criterio discretivo della negoziazione nei mercati (regolamentatie non regolamentati ). 5. Lemissione di cambiali finanziarie da parte di so-ciet con titoli rappresentativi del capitale negoziati in un mercato. 6. Lemis-sione di cambiali finanziarie da parte di societ prive di titoli rappresentativi delcapitale negoziati in un mercato: la necessaria presenza dello sponsor. 7. Segue:lobbligo dello sponsor di mantenere in portafoglio una quota dei titoli emessi. 8. Segue: il requisito della certificazione dellultimo bilancio. 9. Segue: ilvincolo del collocamento e della girata esclusivamente in favore di investitoriprofessionali . 10. Lemissione di cambiali finanziarie come raccolta del ri-sparmio ex art. 11 d.lgs. n. 385/93 e il coordinamento con lart. 2412 c.c. 11.Lemissione delle cambiali finanziarie in forma dematerializzata (art. 1 bis, l.n. 43/94) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 895

Prime considerazioni sulla riforma della disciplina condominiale (l.11 dicembre 2012 n. 220, in G.U. n. 293 del 17 dicembre 2012)

di Michela Cavallaro

Sommario: 1. Modalit e ratio ispiratrice della riforma. 2. Nuovi ambiti di appli-cabilit della disciplina ex art. 1117 c.c. ss. 3. Il regime delle innovazioni alla

NLCC 5-2013

luce del testo codicistico novellato. 4. Lamministratore. 5. Lassemblea e iquorum necessari. 6. Regolamento e tabelle millesimali. 7. La ricostruzionedellistituto alla luce del testo di riforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 933

Aspetti processuali della nuova disciplina del condominio

di Chiara Cariglia

Sommario: Parte prima 1. I procedimenti camerali aventi ad oggetto la nominao la revoca dellamministratore di condominio e le diverse problematiche sottesealle due fattispecie. 2. Il procedimento giudiziale di nomina dellamministrato-re di condominio. 3. Il procedimento giudiziale di revoca dellamministratoredi condominio: profili generali. 3.1. Segue: ... Lattuazione del contraddittorio. 3.2. Segue: ... Il decreto motivato di revoca e la statuizione sulle spese. 4. Ilprocedimento giudiziale di nomina del rappresentante di condominio allassem-blea del c.d. supercondominio. Parte Seconda 5. Il nuovo art. 1137 c.c.:profili generali. 6. La natura cautelare dellordinanza di sospensione delleffi-cacia della delibera condominiale ed il periculum in mora. 6.1. La proposizioneante causam dellistanza di sospensione. 6.2. Lapplicabilit del regime dellac.d. strumentalit piena allordinanza di sospensione. Parte terza 7. Lam-bito di applicazione in materia condominiale della normativa sulla mediazionedettata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. 7.1. La domanda di media-zione e lorganismo competente. 7.2. La partecipazione dellamministratore elapprovazione od il rigettodella proposta conciliativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 965

Ambiente, salute, lavoro: il caso Ilva (d.l. 3 dicembre 2012, n. 207,convertito con modifiche dalla l. 24 dicembre 2012, n. 231, in G.U.n. 2 del 3 gennaio 2013; d.l. 7 agosto 2012, n. 129, convertito dalla l.4 ottobre 2012, n. 171, in G.U. n. 134 del 6 ottobre 2012; d.l. 4 giu-gno 2013, n. 61, convertito con modifiche dalla l. 3 agosto 2013, n.89, in G.U. n. 181 del 3 agosto 2013)

di Marisa Meli

Sommario: 1. Premessa. 2. Linquinamento a Taranto. 3. I primi interventi del-la Commissione europea e della Corte di giustizia. 4. Lintervento della procu-ra: lo stop alla produzione e alla vendita dei prodotti. 5. Lallarme delle istitu-zioni europee e lintervento durgenza del legislatore (D.l. 3 dicembre 2012 n.207, Disposizioni urgenti a tutela della salute, dellambiente e dei livelli di occupa-zione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale). 6. La questione di legittimit costituzionale sollevata dai giudici di Taranto. 7.Segue: la manifesta infondatezza della violazione del principio personalistico esolidaristico: la protezione della salute e la tutela del lavoro come obblighi fon-damentali dello Stato. 8. Linefficacia della soluzione proposta e il secondo de-creto salva Ilva (D.l. 4 giugno 2013, n. 61, Nuove disposizioni urgenti a tutela del-lambiente, della salute e del lavoro nellesercizio di imprese di interesse strategico

Indice-sommario del fascicolo VVI

NLCC 5-2013

nazionale). 9. Il commissariamento e le operazioni di ristrutturazione. 10. Se-gue: ladeguamento delle strutture produttive. 11. Segue: il risanamento am-bientale. 12. Il risanamento e la riqualificazione del territorio della citt di Ta-ranto (d.l. 7 agosto 2012, n. 129). 13. Crisi economiche, emergenze ambientalie ruolo dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1017

I ritardi di pagamento nelle transizioni commerciali. Itinerario diuna riforma

di Silvia Zorzetto

Sommario: 1. Premessa: dalla legge delega alle misure urgenti per il pagamento deidebiti scaduti della pubblica amministrazione. 2. I ritardi di pagamento e gliinteressi di mora in particolari settori. 3. La rifusione operata con la dir. 2011/7/UE. 4. Le novit del d.lgs. n. 192/12 con riguardo alle transazioni commer-ciali tra privati. 5. La normativa relativa ai ritardi di pagamento nel settorepubblico. 6. La prima prassi applicativa: circolari e pareri delle autorit com-petenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1043

La nullit delle clausole derogatorie nella nuova disciplina sui ritar-di di pagamento (art. 7 d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 Modificheal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per lintegrale recepi-mento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi dipagamento nelle transazioni commerciali , in G.U. n. 267 del 15novembre 2012)

di Alberto Maria Benedetti e di Mauro Grondona

Sezione I

Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e que-stioni in campo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della de-roga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1077

Sezione II

Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue:e com. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere or-topedico del giudice (ancora: comera). 4. Segue: e com . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1083

Indice-sommario del fascicolo V VII

NLCC 5-2013

Alcune rilevanti novit legislative e giurisprudenziali: contributo al-lo studio sulla funzione del capitale sociale

di Caterina Pasquariello

Sommario: 1. Introduzione. 2. Laumento del capitale sociale semplificato elintegrale liberazione delle azioni. 3. Laumento del capitale sociale in presen-za di perdite. 4. Il capitale sociale nelle nuove s.r.l. 5.1. Uno sguardo allenovit anche nel diritto della crisi dimpresa: il nuovo art. 182 sexies l. fall. 5.2.Segue: la conversione dei crediti in azioni come strumento di soddisfacimentodei creditori. 6. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1097

Saggi e approfondimenti

Il concordato preventivo con continuit

di Federica Pasquariello

Sommario: 1. Per un approccio sistematico. 2. Lindividuazione della fattispecie. 3. La normativa applicabile al concordato in continuit aziendale: premessa. 4. La disciplina precipua del concordato in continuit: la componente pruden-ziale. 5. Segue: e la componente premiale. 6. Bilanci e prospettive sullappli-cazione trasversale della disciplina sulla continuit aziendale . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1131

Riscatto ed esclusione nelle societ a personalizzazione normativa

di Linda Miotto

Sommario: 1. Requisiti ex lege per la partecipazione a societ tra professionisti, direvisione legale e di consulenza finanziaria. Le conseguenze del difetto sopravve-nuto. 2. Le clausole di exit coattivo per carenza dei requisiti di partecipazione.Presupposti di legittimit. 3. Segue: Inserimento e attuazione, fra obbligo e fa-colt. 4. La tacita persistenza della partecipazione pur in assenza delle condi-zioni soggettive di legge. 5. Proporzioni partecipative legali e parit proporzio-nale: dalla regola alle deroghe statutarie nella s.p.a. 6. Segue: Peculiarit nellesociet a responsabilit limitata. 7. Le variabili interpretative proprie delle so-ciet a personalizzazione normativa. Rilevanza prospettica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1167

Indice-sommario del fascicolo VVIII

NLCC 5-2013

LA NULLIT DELLE CLAUSOLE DEROGATORIENELLA NUOVA DISCIPLINA

SUI RITARDI DI PAGAMENTO [,]

(art. 7 d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 Modifiche al decreto legislativo9 ottobre 2002, n. 231, per lintegrale recepimento della direttiva

2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamentonelle transazioni commerciali , in G.U. n. 267 del 15 novembre 2012)

diAlberto Maria Benedetti

(Professore nellUniversit di Genova)

e diMauro Grondona (*)

(Ricercatore nellUniversit di Genova)

Sezione I

Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e questioni incampo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della deroga.

1. La dir. 2011/7/UE, prima, e il d.lgs. n. 192/12, poi, hanno in partemodificato il quadro normativo al quale ricondurre la ormai decennalelotta legislativa contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commercia-li.

Se il prestar attenzione alla politica del diritto dellUnione europea im-prescindibile, quando non ovvio e non solo per garantire una certa uni-formit interpretativa allinterno dellordine giuridico europeo, ma ancheper poter eventualmente assumere una posizione critica circa gli obiettivida essa perseguiti , occorre partire dai principi generali sottostanti allanostra materia: lobiettivo chiaro (confermando quello della dir. 2000/35/CE (1)): rafforzare la protezione dellimpresa (soprattutto se medio-piccola); un rafforzamento attuato appunto attraverso una parziale rime-ditazione normativa (non a caso, il 1o considerando dir. 2011/7/UE faespressamente riferimento alla necessit di apportare modifiche sostanzia-

[,] Contributo pubblicato previo parere favorevole formulato da un componente delComitato per la valutazione scientifica.

(*) Mauro Grondona autore della Sezione I; Alberto Maria Benedetti autore dellaSezione II.

(1) Per una panoramica generale svolta espressamente in chiave di politica deldiritto sipu ad es. vedere Grondona, Introduzione: dalla direttiva n. 2000/35/CE al d.lgs. 9 otto-bre 2002, n. 231, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commer-ciali Profili sostanziali e processuali, Torino, 2003, p. 1 ss. Per gli approfondimenti di tuttigli aspetti relativi allattuazione italiana della direttiva del 2000 va doverosamente richia-mato il lavoro pi completo e organico finora apparso: G. De Cristofaro (a cura di), Ladisciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d.lgs. 9 ottobre 2002, n.231), in questa Rivista, 2004, p. 461 ss.

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

li alla dir. 2000/35/CE, nonch alla opportunit, per motivi di chiarezza edi razionalizzazione, di procedere alla rifusione delle disposizioni conte-nute nella precedente direttiva).

2. Procediamo allora nel discorso, e vediamo le principali novit con-cettuali (e conseguentemente strutturali) introdotte dalla dir. 2011/7/UE (2).

Il primo aspetto da sottolineare che il regime giuridico del termine dipagamento diverso a seconda che il debitore sia unimpresa o la P.A.

Questa tra le novit pi significative. Lart. 4 del d.lgs. n. 231/02 sta-to infatti modificato nel senso che le parti del contratto possono derogareal termine di legge (trenta giorni) prevedendo un termine di pagamentopi lungo; con la precisazione, peraltro, che un termine superiore ai ses-santa giorni (e semprech non si tratti di un termine gravemente iniquoper il creditore: v. infra, Sezione II) deve essere pattuito espressamente, ela clausola deve essere provata per iscritto.

Una cautela del tutto ragionevole, com evidente, posto che, pi ci si al-lontana (in aumento) dal termine di legge, pi cresce il sospetto che la pat-tuizione possa essere pregiudizievole per il creditore.

Di qui due possibili strade: o vietare in radice la derogabilit del termi-ne, o ammettere la deroga presidiandola al di l di un certo limite tem-porale assunto come confine tra la ragionevolezza e la possibile irragione-volezza (e contestuale ingiustizia) della pattuizione con alcune cautelesostanziali e procedimentali (e il legislatore si mosso appunto in questosecondo senso con riguardo ai rapporti contrattuali tra imprese).

Lopzione di politica del diritto invece (almeno in parte) differentequando debitrice sia la P.A.: differente, nel senso che la tutela creditore ulteriormente rafforzata; il termine di pagamento bens derogabile, mala deroga (oltre a dover essere espressa e ci rientra nelle cautele proce-dimentali relative anche ai rapporti tra imprese) ancorata al seguente cri-terio: occorre che sia giustificata dalla natura o dalloggetto del contratto,ovvero ancora dalle circostanze esistenti al momento della conclusione. Incaso di deroga, peraltro, il termine non potr comunque superare i sessan-ta giorni.

Queste previsioni, che certamente rendono il giudizio circa la legittimi-t della deroga complesso, trovano ragione nella ratio generale della di-rettiva, che, esattamente come accadeva nel 2000, non intende limitareex ante lesercizio dellautonomia privata, ma solo reprimerne ex post gliabusi a danno del creditore (3) (e in questo senso ingiustificati perch

(2) Su cui v. ad es. Canavesio, La nuova direttiva 2011/7/UE in tema di lotta contro iritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento, in Contr. eimpr./Europa, 2011, p. 447 ss.; Spoto, La nuova direttiva contro i ritardi di pagamento dellaP.A., in Contr. e impr., 2012, p. 443 ss.; Taglialavoro, La nuova direttiva europea in ma-teria di lotta contro i ritardi di pagamento, in questa Rivista, 2012, p. 1233; Pandolfini, Iritardi di pagamento nelle transazioni commerciali dopo il D.Lgs. 9 novembre 2012, n. 192,Torino, 2013.

(3) Pagliantini, I ritardi di pagamento al tempo della crisi: note sparse (testo datt. dellarelazione presentata al Seminario Crisi economica e categorie civilistiche , organizzatodallAssociazione Civilisti Italiani e dal Consiglio Nazionale Forense Roma, 28-29 giugno

Le nuove leggi1078

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

irragionevolmente pregiudizievoli rispetto alleconomia della pattuizio-ne).

Al proposito va espressamente richiamato il 13o considerando dir. 2011/7/UE.

Se infatti, da un lato, viene enfatizzata la necessit di affermare la culturadei pagamenti rapidi (cos, il 12o considerando), dallaltro si d poi attoche, in concreto, linderogabilit assoluta del termine di pagamento (fis-sandosi ex lege ad es. il termine massimo di sessanta giorni) potrebbe rive-larsi pi un danno che un vantaggio: almeno in tutti quei casi in cui, cio,limpresa creditrice voglia agevolare un proprio cliente. Dunque questoapproccio porta a concludere nel senso che quantomeno con riferimen-to ai rapporti tra imprese qualunque deroga pu, nel caso concreto, es-sere qualificata come ragionevole, dunque giustificabile alla luce del con-tenuto economico del contratto.

E qui allora limpronta ordoliberale ben evidente: nel senso che, comeormai del resto perfettamente acclarato (4), la prospettiva dalla qualelUnione europea guarda al mercato e al contratto fondata sul seguenteassunto: quanto pi il mercato funziona bene cio efficiente tantopi crescono i benefici sociali aggregati, prima di tutto perch la protezio-ne contrattuale del contraente si traduce in una crescente fiducia collettivanel mercato, con la conseguenza che il volume di affari destinato ad au-mentare in parallelo con la sicurezza delle contrattazioni.

Quindi, una tutela del mercato e del contratto che agisce allinterno diessi: un ordine giuridico del mercato e del contratto che va costruito (sem-pre pi minuziosamente) dal legislatore (5), con lobiettivo dellefficienza(sostituendo in tutto in parte lordine spontaneo del mercato) (6); con il

2013) critica (p. 1) limpropriet di una nomenclatura legislativa che si ostina a declinare intermini di grave iniquit una vicenda di puro abuso contrattuale del debitore ai danni delcreditore. In tema di abuso v. allora F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplinadei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 663ss., e Amadio, Labuso dellautonomia contrattuale tra invalidit e adeguamento, in Riv. dir.civ., 2006, p. 255 ss. (numero speciale dedicato agli Atti del Convegno per il cinquante-nario della Rivista ).

(4) Rinvio a tre contributi di particolare efficacia: Nivarra, Diritto privato e capitalismo Regole giuridiche e paradigmi di mercato, Napoli, 2010; M. Barcellona, I nuovi controllisul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nelloriz-zonte europeo, in Eur. e dir. priv., 2008, p. 33 ss.; Id., Linterventismo europeo e la sovranitdel mercato: le discipline del contratto e i diritti fondamentali, ibidem, 2011, p. 329 ss.

(5) In argomento v. Antonioli, Mercato e regolazione, Milano, 2001.(6) Il grande tema ovviamente quello del fallimento del mercato, e lordoliberalismo si

prefigge di agire sul mercato e sul contratto per far fronte, ex ante o ex post, a tali fallimen-ti; lalternativa ammettere che il fallimento del mercato semplicemente una conseguen-za fisiologica della catallassi hayekiana, cio dellagire nel mercato; come tale, il problemasi sposta dalla progettazione modellistica di un ordine di mercato efficiente alla tutela dichi ha subito un danno in conseguenza del gioco di mercato e che ragionevolmente richie-de una protezione immediata; paradossalmente (ma non troppo) c (o ci potrebbe essere:su ci, non si ancora riflettuto abbastanza) un liberalismo di matrice hayekiana (fondatosulla libert dellagire individuale) non ostile alla protezione di chi (molto spesso, e fortu-natamente, pro tempore) debole, ma ostile allidea che il mercato possa essere il prodottodi un disegno intelligente. La misura della libert individuale, del resto, non estranea altasso di fallibilit e di incertezza proprie della condizione umana.

Le nuove leggi 1079

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

che si apre ovviamente il problema del rapporto tra libert e autorit (7),che certamente lapproccio ordoliberale risolve in senso autoritario, ciointervenendo direttamente sulla struttura e sulla funzione del mercato edel contratto (8).

3. Il doppio regime derogatorio di sopra accennato richiede un appro-fondimento: la scelta del legislatore di fissare criteri cui ancorare il giudi-zio di legittimit della deroga (9) attribuisce inevitabilmente al giudice unnotevole potere discrezionale; sicuramente pi ampio di quello di cui di-sporrebbe nel caso in cui le norme relative ai tempi di pagamento fosserodel tutto inderogabili; il fatto, invece, che ci si trovi dinanzi a una deroga-bilit funzionalmente orientata (= la deroga legittima quando non con-traddica al senso economico della pattuizione, sulla base di unanalisi co-sti/benefici che il giudice dovr necessariamente svolgere caso per caso),rende le cose inevitabilmente pi complesse, perch non meccaniche, co-me invece accadrebbe se ci trovassimo di fronte a una inderogabilit strut-turale ancorata a qualunque superamento del termine previsto ex lege.

Ma poich appunto lordoliberalismo si prefigge di produrre un merca-to efficiente a mezzo di un contratto efficiente, lautonomia privata sem-pre incoraggiata, salvo che sia funzionalmente orientata in senso contrarioal mercato, e come tale sia fattore di fallimento del mercato (come infattiaccadrebbe se la derogabilit incontrollata del termine di pagamento si ri-percuotesse contro il ragionevole affidamento contrattuale del creditorein ragione della ratio economica del contratto (10)).

(7) Si v. il rilievo di Camardi, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessionisullasimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari , in Riv. crit.dir. priv., 2005, p. 549 ss., ad avviso della quale ogni costruzione teorica che volesse rap-presentare il transito del diritto dei contratti dal sistema dellautonomia privata regolata alsistema dellautonomia privata controllata non avrebbe alcuna valenza specificamente pre-cettiva, operando questultima solo quale formula riassuntiva di una serie di interventi nor-mativi che, pur segnando una discontinuit con il passato, non comportano per una rot-tura della logica fondamentalmente privata dellautonomia contrattuale (p. 581). V. pureMazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, p. 601 ss.

(8) Su ci richiamerei alcune vivaci (e ancora attuali, almeno in parte, pur se scritte nel1954) pagine del nostro Bruno Leoni: Leoni, rec. di E.W. Drr, Wesen und Ziele des Or-doliberalismus, Winterthur 1954, ora in Id., Opere complete, a cura di Cubeddu, Lottieri eMasala, XI Recensioni di libri (1950-1959), con saggio introduttivo di Masala, La biblio-teca di un liberale, IBL Libri, 2013 (e-book meritoriamente realizzato dallinfaticabile Isti-tuto Bruno Leoni), p. 160 ss.

(9) Si tratta di un giudizio di meritevolezza, e come tale di legittimit assiologica delladeroga, ammessa purch non confligga con valori inderogabili, come appunto la pretesacreditoria a ottenere il pagamento in un tempo ragionevole. In tema, si pu ad es. vedere ilmio: Diritto dispositivo contrattuale Funzioni, usi, problemi, Torino, 2011, spec. p. 97 ss.Nella stessa linea (e in senso adesivo), riflessioni significative si leggono ora in S.M. Car-bone, Il diritto non scritto nel commercio internazionale due modelli di codificazione, Na-poli, 2012, p. 32 ss. (v.ne la puntuale rec. di Bartolini, in Annuario del contratto 2012,Torino, 2013, p. 271 ss.).

(10) In tema, i contributi monografici pi significativi da richiamare sono: Bessone,Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975 (rist. inalt.); And. DAngelo, Contrattoe operazione economica, Torino, 1992; E. Gabrielli, voce Contratto e operazione economi-ca, in Digesto IV ed., Disc. Priv. Sez. civ., Agg. VI, Torino, 2011, p. 243 ss. (che rappresentauna compiuta sintesi dei precedenti studi di questo A.).

Le nuove leggi1080

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

Una concezione dellautonomia privata rigidamente restrittiva sarebbequindi pregiudizievole alloperativit del mercato; di qui la coerente sceltalegislativa (cfr. artt. 3, commi 4o e 5o, e art. 4, commi 5o e 6o, dir. 2011/7/UE) di correggere soltanto gli esercizi abusivi di autonomia privata.

Come appare ben evidente, il punto centrale (e delicato) della previsio-ne normativa (direttiva e decreto di attuazione unitariamente intesi) non lindividuazione del termine di adempimento, n la determinazione del-linteresse di mora, ma laccertamento ex post (in sede contenziosa) dellalegittimit assiologica della deroga.

Laspetto cardinale del tema dunque il modo di utilizzo giudiziale deinumerosi criteri legislativi (contenuti nellart. 7 novellato) per stabilire sela pattuzione sia gravemente iniqua e come sanare tale pattuizione difetto-sa, preservando al contempo la funzione economica del contratto che leparti hanno ad esso assegnato (il senso dellart. 7 chiaramente che ognistravolgimento non necessario della pattuizione affetta lefficienza delmercato e dunque va in direzione esattamente contraria alle esigenza diprotezione della libert contrattuale).

Senza dover qui anticipare lanalisi che verr compiutamente svolta piavanti (e che naturalmente sar incentrata sul concetto di clausola contrat-tuale gravemente iniqua per il creditore e sulla individuazione del rimediopi acconcio tenuto conto del quadro generale di politica del diritto con-trattuale), si possono fin dora individuare alcuni problemi connessi allacostruzione di una argomentazione idonea (= sufficientemente persuasi-va) circa lincidenza della deroga a pregiudicare la funzione protettiva delmercato svolta dal contratto (11).

Da questo punto di vista, il notissimo art. 7, che tante discussioni ha fat-to, fa e far insorgere (nella sua vecchia e novellata formulazione), lespressione tecnica di quella politica del diritto ordoliberale di cui la di-sciplina sui ritardi di pagamento impregnata, connotando essa linterastruttura economico-giuridica dellUnione europea.

Quindi si sbaglierebbe se si pensasse di leggere tale disposizione qualeframmento isolato, magari addirittura sfuggito a un serrato controllo ditecnica giuridica.

Se come ancora molto di recente stato con ragione ribadito (12) iconcetti giuridici sono dei semplici strumenti di lavoro, lapproccio al di-ritto europeo in formazione (nel quale confluiranno i cosiddetti diritti na-zionali ammesso che tale aggettivo abbia ancora un compiuto senso sto-rico) non potr certo esser pi fondato sulla ricerca delle diversit tra di-ritti interni e diritto europeo; o meglio, le diversit strutturali e quindiconcettuali rinvenute non potranno pi essere utilizzate come argomentosu cui far leva per sottolineare la distanza del diritto europeo da un certosistema ordinamentale: appunto perch il sistema ordinamentale in cor-so di elaborazione (come sempre accade in un contesto di societ aper-

(11) La nota espressione sacchiana per cui la funzione sociale del contratto il mercatoben pu essere letta in tale direzione: Sacco, in Tratt. Sacco3, Torino, 2004, I, p. 28.

(12) Mi riferisco allo scritto di Libertini, Autonomia individuale e autonomia dimpresa,in Gitti, Maugeri e Notari (a cura di), I contratti per limpresa, I, Bologna, 2012, p. 33ss.

Le nuove leggi 1081

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

ta) (13); e impostare una resistenza contro lavanzante diritto comune eu-ropeo sul piano della struttura degli istituti giuridici conosciuti dallordi-namento italiano certo operazione destinata al fallimento, in quantobattaglia culturalmente di retroguardia.

Dunque, lopera dellinterprete dovrebbe caratterizzarsi non gi per iltentativo di riportare gli istituti del diritto privato europeo in formazionenellalveo della sistematica nazionale, e quindi (e inevitabilmente) codici-stica; ma per un approccio costruttivo (14) volto alla delineazione di quellenuove categorie concettuali funzionali allattuazione della politica del di-ritto dellUnione europea (15).

Con riferimento, quindi, al senso, allo scopo, ai limiti della deroga in-dispensabile riflettere su come il vincolo funzionalistico di segno ordolibe-rale possa incidere sulloperativit del rimedio (derogabilit limitata).

Il legislatore italiano, trasponendo la previsione dellart. 3, comma 5o,dir. 2011/7/UE, ha espressamente previsto:

i) che relativamente alle transazioni tra imprese il superamentodel termine di sessanta giorni subordinato alla condizione che la clausolacontrattuale superi il filtro della grave iniquit per il creditore (accertabileex art. 7);

ii) che relativamente alle transazioni tra imprese e P.A. il supera-mento del termine di trenta giorni pu essere giustificato tenuto contodella natura o delloggetto del contratto, o dalle circostanze esistenti almomento della conclusione del contratto.

Bisogna a questo punto domandarsi se tali numerosi criteri (che trovia-mo enunciati con larghezza allart. 7, comma 2o) abbiano lesclusivo scopodi indirizzare ex ante il giudizio circa la sussistenza della grave iniquitdella clausola contrattuale riguardante il termine di pagamento e/o il tasso

(13) Ben fondatamente il comparatista denuncia le sovrastrutture concettuali omologan-ti del diritto civile che appunto quando esse perdono i contatti con il mondo reale, dive-nendo il mondo reale rendono, se non impossibile, quantomeno falsante e sfocatoogni tentativo, del comparatista, dello storico, e, in senso pi ampio, dello scienziato socia-le, di avvicinarvisi senza perdere fondamentali punti di riferimento radicati nella comples-sit (e variet) del reale: seguo qui assai dappresso, nel contenuto e nella forma espressiva,quanto giustamente rilevato da Lupoi, Fides, fiducia e trust nella cornice delle situazioni af-fidanti, in Piergiovanni (a cura di), Hinc publica fides Il notaio e lamministrazione del-la giustizia (Atti del convegno internazionale di studi storici Genova, 8-9 ottobre 2004),Milano, 2006, p. 109 ss., a p. 111.

(14) Nel senso molto ben indicato da Guastini, Interpretare e argomentare, nel Tratt.Cicu-Messineo, Milano, 2011, p. 32: ivi una distinzione tra interpretazione in senso strettoe costruzione giuridica.

(15) Naturalmente ci non implica una automatica adesione assiologica del giurista allapolitica del diritto dellUnione europea; sotto questo profilo sono ovviamente da presup-porre una sufficiente consapevolezza e un diffuso utilizzo della distinzione tra prospettivadescrittiva e prospettiva prescrittiva: in tema v. ancora Guastini, Interpretare e argomen-tare, cit., p. 27 ss., e in particolare p. 28, nt. 42, ove scritto che la distinzione (elaboratadallA.) tra interpretazione cognitiva, decisoria e creativa totalmente ignorata . V. an-che i rilievi di G. Azzariti, Diritto e conflitti Lezioni di diritto costituzionale, Roma-Bari,2010, p. 209 ss., a proposito della responsabilit del giurista che non dovrebbe lasciarsivivere dalla contingenza e della possibilit di uno sviluppo impensato del diritto (inquanto prodotto integralmente storico): un altro diritto espressione della coscienza storicain divenire.

Le nuove leggi1082

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

dinteresse di mora e/o lammontare dei costi di recupero, oppure se pos-sano essere anche utilizzati ex post ai fini dellintegrazione giudiziale delcontratto stante la grave iniquit della clausola, per come pattuita dalleparti , attribuendosi al giudice un margine di manovra onde conformarela pattuizione in senso funzionalmente orientato allo scopo della discipli-na: incentivare lautonomia privata perch (e purch) essa si riveli fattoredi promozione del mercato, e quindi dellutile generale.

Allapprofondimento del tema sono dedicate le pagine che seguono.

Sezione II

Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue: e co-m. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere ortopedico delgiudice (ancora: comera). 4. Segue: e com.

1. Se la vera originalit della disciplina sui ritardi di pagamento erarappresentata dalla nullit degli accordi derogatori e dal suo regime, ladir. 2011/7/UE e il successivo d.lgs. n. 192/12 hanno introdotto alcu-ne novit che, pur se dimpatto non sconvolgente, modificano limpiantoregolatore originario.

Partiamo da alcune conferme che, daltra parte, non potevano mancare:il 28o considerando dir. 2011/7/UE ribadisce che, nel contesto dei ritardidi pagamento, labuso della libert contrattuale a dover essere combat-tuto, non la libert contrattuale in s, volendosi evitare che il creditore de-bole sia indotto ad accettare tempi lunghi di pagamento da parte di un de-bitore forte (o pi forte di lui).

Sempre il 28o considerando sembra poi centrare lattenzione sulle clau-sole contrattuali (o sulle prassi) che appaiano ingiustificate (cio irragio-nevoli), e, come tali, strumento del probabile abuso: il richiamo al DraftCommon Frame of Reference (che sembra valorizzare, in particolare, lim-portanza che la buona fede ha assunto nel quadro di un diritto europeodei contratti in via di formazione (1)) si traduce nel prevedere che qual-siasi clausola contrattuale o prassi che si discosti gravemente dalla correttaprassi commerciale e sia in contrasto con il principio della buona fede edella correttezza dovrebbe essere considerata iniqua per il creditore .

Liniquit, dunque, come effetto della scorrettezza; ma non solo.La prassi commerciale corretta, in questo contesto, diventa il parametro

fondamentale, se non lunico, per scoprire labuso e valutarne il necessariotrattamento giuridico: essa misura per discernere ci che equo da ciche non lo . Come dire: equo ci che conforme alla prassi; iniquoci che non lo .

Prima di entrare nel merito delle modifiche al d.lgs. n. 231/02 introdotte

(1) Cos spiega il riferimento al DCFR Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza delcreditore: operativit e limiti dellautonomia privata contrattuale, in Queirolo, Benedettie Carpaneto (a cura di), La tutela dei soggetti deboli tra diritto internazionale, dellUnioneeuropea e diritto interno, Roma, 2012, p. 143 ss., in partic. p. 159.

Le nuove leggi 1083

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

dal decreto di recepimento della dir. 2011/7/UE, utile soffermarsi sullanullit degli accordi derogatori cos comessa era nel testo previgente, nonsenza ripercorrere, sia pur sommariamente, anche il dibattito dottrinaleche scaturito a proposito di una nullit generalmente vista come ano-mala .

Nel contesto in cui era maturata la disciplina previgente (2), il 19o consi-derando dir. 2000/35/CE volendo proibire labuso della libert contrat-tuale in danno del creditore , individuava (solo) due figure di patti ini-qui: laccordo avente lo scopo di procurare al debitore liquidit aggiun-tiva a spese del creditore e laccordo mediante il quale lappaltatoreprincipale imponga ai propri fornitori o subappaltatori termini di paga-mento ingiustificati rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi .

Nellarticolato della direttiva, tuttavia, la libert contrattuale incontravapi ampie limitazioni di carattere generale: allart. 3, comma 3o, dir. 2000/35/CE, infatti, qualsiasi accordo sulla data di pagamento o sulle conse-guenze del ritardo pu essere sanzionato, in via generale, sol che risultigravemente iniquo nei confronti del creditore . E la valutazione dilliceit sempre secondo la citata disposizione era fondata su circostanze essen-zialmente oggettive, quali la prassi commerciale e la natura del pro-dotto (3), ampiamente affidate a una discrezionale valutazione dellorga-no giurisdizionale. Lart. 7, comma 1o, del decreto regolava recependolart. 3, comma 3o, dir. 2000/35/CE una fattispecie generale di nullit;mentre il comma 2o del medesimo articolo riprendendo il suggerimentocontenuto nel 19o considerando isolava due ipotesi specifiche di accordiche la legge riducendo lapporto della discrezionalit dellorgano giudi-cante reputava iniqui e, dunque, nulli.

La sanzione della nullit (4) colpiva qualunque accordo (5) sulla data dipagamento o sulle conseguenze del ritardo che avuto riguardo alla cor-retta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto delcontratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i

(2) Sulla quale possono vedersi, tra i tanti, Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamentonelle transazioni commerciali, Torino, 2003; Venuti, Nullit della clausola e tecniche di cor-rezione del contratto, Padova, 2004; Simone, voce Pagamenti nelle transazioni commerciali,in Digesto IV ed., Disc. priv., Sez. civ., Agg., II, Torino, 2007, p. 845 ss.

(3) Anche se lart. 3, comma 3o, della direttiva aggiungeva che [p]er determinare se unaccordo gravemente iniquo per il creditore, si terr conto inter alia se il debitore ha qual-che motivo oggettivo per ignorare le disposizioni dei parr. 1, lett. da b) a d), e 2 . Il verbo ignorare da leggersi, in realt, come derogare , e lespressione motivo oggettivo da leggersi come equivalente a quella di ragione [cfr. a sostegno, la versione francesedella direttiva nella quale si legge: on considrera entre autres si le dbiteur a une quel-conque raison objective de droger aux dispositions (...) ]. Ben ha fatto, dunque, Men-goni, La direttiva 2000/35/CE/CE in tema di mora debendi nelle obbligazioni pecuniarie,in Eur. e dir. priv., 2001, p. 81, nt. 10, a rilevare la sciatteria della traduzione italiana.

(4) Che, secondo unopinione, era per uninefficacia: cos Russo, voce Pagamento(transazione commerciale), in Enc. giur. Treccani, Agg., Roma, 2004, p. 17; contra, giusta-mente, Astone, Accordi gravemente iniqui e interventi correttivi del regolamento negoziale,in Rass. dir. civ., 2010, in partic. p. 1021 ss.

(5) Talvolta i giudici hanno ritenuto (sbagliando, perch che la predisposizione unilate-rale di clausole derogatorie, effettuata dalla pubblica amministrazione, non integrasse gliestremi di un accordo in deroga: si v. in tal senso Tar Piemonte 31 gennaio 2004, n.126, in Foro pad., 2006, I, p. 716, con nota di Rossetti.

Le nuove leggi1084

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

medesimi, nonch ad ogni altra circostanza risulti gravemente iniquo indanno del creditore.

Il legislatore allargava lambito della nullit, anche rispetto alla previsio-ne gi ampia contenuta nellart. 3, comma 3o, della direttiva (6).

Scompariva almeno nella previsione generale ogni riferimento ai motivi che potrebbero aver soggettivamente indotto il debitore a otte-nere termini pi lunghi per il pagamento o conseguenze meno gravi in ca-so di ritardo (7): scompariva, altres, ogni riferimento all abuso della li-bert contrattuale pur presente nella versione italiana (8) per lasciarespazio a concetti e nozioni (ritenuti) pi familiari alloperatore nazionale(quali quelli della nullit e dellequit).

Gli accordi (9) guardati con sospetto erano (e sono!), generalmente, tut-ti (ma solo) quelli che derogano alla disciplina legale, statuendo termini dipagamento pi lunghi o conseguenze per il caso di ritardo pi lievi rispet-to alle regole introdotte dal decreto.

La semplice deroga rispetto alla disciplina legale rappresentava, dun-que, un primo campanello dallarme. Ma non bastava pena un clamoro-so azzeramento della libert contrattuale a sancire linvalidit delle pat-tuizioni per il sol fatto che queste si discostassero, in qualsiasi maniera, dal modello offerto dalle regole legali.

Per giungere a questo risultato, infatti, occorreva che laccordo in dero-ga risultasse gravemente iniquo in danno del creditore .

La formula alludeva a un giudizio di equit ancorato dal legislatore amolteplici criteri: taluni oggettivi ed esterni al contratto (corretta prassicommerciale (10), rapporti commerciali tra i contraenti), taluni interni al-laffare o relativi alle caratteristiche dei contraenti (natura della merce odei servizi, condizione dei contraenti), taluni volutamente lasciati nel ge-nerico ( il senso della formula di chiusura ogni altra circostanza ) (11).

La valutazione ponderata di questi elementi, come ho scritto qualche

(6) Che, a sua volta, ampliava, e di molto, i contenuti del 19o considerando. Il legislatore,in qualche modo, accresce i limiti posti allautonomia privata, alzando il livello di tuteladella direttiva attuata.

(7) Riferimento che compariva, invece, nellart. 3, comma 3o, della direttiva: [p]er de-terminare se un accordo gravemente iniquo per il creditore, si terr conto inter alia se ildebitore ha qualche motivo oggettivo per ignorare le disposizioni (...) .

(8) Al 19o considerando gi menzionato. Di abuso si torna a parlare nella Relazionegovernativa (p. 21), per giustificare la scelta che appare, peraltro, del tutto obbligato del rimedio della nullit in luogo di quello della risoluzione.

(9) Nel concetto di accordo pu rientrare sia la clausola contenuta nel contratto ori-ginario sia quella concordata successivamente (ma pure ogni altra pattuizione che le partiabbiano raggiunto in ordine ai tempi del pagamento o alle conseguenze del ritardo).

(10) congruo, in quanto rispondente alla prassi commerciale, il termine di sessantagiorni per il pagamento previsto in un contratto tra una concessionaria di pubblico tra-sporto e la pubblica amministrazione: cos Cons. Stato 3 febbraio 2006, n. 384 (che perlascia nelloscurit il modo con cui stata accertata la salvifica prassi commerciale).

(11) Osserva Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. e dir.priv., 2000, p. 977, in partic. p. 994 che la disciplina sui ritardi di pagamento pare muover-si tutta allinterno dello scambio e delle sue ragioni . Non si tratta, insomma, di tutelareuna parte in ragione della sua debolezza; si tratta, semmai, di preservare lutilit economicadello scambio merce-danaro sicuramente alterata da un non giustificato divario tempo-rale tra consegna del bene e pagamento .

Le nuove leggi 1085

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

tempo fa (12), avvicina lequit al pi concreto concetto di ragionevolez-za (13). Tralasciato ogni riferimento alle intenzioni soggettive dei con-traenti (14), il giudice chiamato a una valutazione prevalentemente og-gettiva: ove si possano individuare sufficienti ragioni che giustifichino unaderoga rispetto alla disciplina legale (e, dunque, termini pi brevi o inte-ressi moratori a saggio pi basso), laccordo pu salvarsi dalla nullit; incaso contrario ove cio non emergano ragioni oggettive che legittiminouna deroga rispetto al sistema legale laccordo nullo siccome ini-quo (15).

Il riferimento alla (ricerca di una) giustificazione della scelta com-piuta dai privati, del resto, compariva nel contesto dellart. 7, laddove, aproposito di quegli accordi che il comma 2o del medesimo articolo espres-samente considerava iniqui, si utilizzavano espressioni quali: senza esse-re giustificato da ragioni oggettive o, ancora, termini di pagamento in-giustificatamente pi lunghi .

La giustificazione ragionevole , in breve, pu salvare la validit dellaregola ad hoc che i privati, nellesercizio della propria autonomia, hannoritenuto di sostituire alla disciplina legale: e, come si vedr oltre, la sceltanel senso della ragionevolezza della deroga oggi molto potenziata nelnuovo testo dellart. 7.

(12) Cfr. sul punto Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del debitore, inBenedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit., p. 109 ss.

(13) Lart. 1:302 dei Principi del diritto contrattuale europeo (predisposti dalla Commis-sione presieduta da Ole Lando, e disponibili nella versione italiana nella Riv. crit. dir. priv.,2000, p. 83 ss. e nella traduzione e commento di Castronovo, Principi di diritto europeodei contratti, I-II, Milano, 2001) cos individua il concetto di ragionevolezza: da ritener-si ragionevole ci che chiunque in buona fede e nella stessa situazione delle parti dovrebbeconsiderare ragionevole. Nella valutazione di ragionevolezza si dovr tenere conto, in par-ticolare, della natura e delloggetto del contratto, delle circostanze del caso e degli usi epratiche dei traffici o delle professioni interessate . Balza agli occhi laffinit tra le fontidel giudizio di ragionevolezza individuate nei Principles del diritto europeo dei contratti equelle previste dallart. 7, comma 1o, del decreto.

(14) Anzi: allintento abusivo del debitore che mira a trarre un ingiusto profitto a dannodel creditore (quellintento abusivo che, invece, gioca un ruolo nellabuso di dipendenzaeconomica ex art. 9, l. n. 192/98). Lart. 7 non richiede laccertamento di tale intento, n dialtri elementi in qualche modo riconducibili ad atteggiamenti soggettivi del debitore neiconfronti del creditore. Anche se pur vero che, dietro il paravento di una valutazione og-gettiva diniquit, il giudice scopre un abuso che una parte ha compiuto a danno del-laltra. Di contrario avviso Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del con-tratto, cit., p. 78 ss.

(15) Sulla ragionevolezza come sintesi di equit e buona fede si richiamano le riflessionidi Busnelli, Note in tema di buona fede ed equit, in Riv. dir. civ., 2001, p. 537, in partic.p. 553 ss. Lequit, almeno come ce la consegna la tradizione, non criterio di giudizio chepare potersi adattare ai rapporti tra imprese, ove fisiologico (per usare una termino-logia suggerita da Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contrattocon asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir.priv., 2001, p. 42) che unimpresa imponga allaltra termini e condizioni di un affare. Par-ticolarmente calzante al contesto qui esaminato constatare che la ragionevolezza assicurala pi profonda coerenza del contratto con la dimensione economico-sociale i cui essoconcretamente vive attraverso le scelte di soggetti autoresponsabili : cos scrive Navar-retta, Buona fede e ragionevolezza nel diritto contrattuale europeo, in Eur. e dir. priv.,2009, p. 979.

Le nuove leggi1086

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

Coglie nel segno chi evidenzia come la nozione di iniquit implicitamen-te evochi labuso del potere contrattuale (16) che la parte forte (il debitore)eserciti sulla parte debole (il debitore); da ci deriva, per, la collocazionedellaccordo derogatorio (e, anzi, del contratto nel quale esso inserito edella sua disciplina) nel quadro dei contratti asimmetrici (17), ove labusodella libert contrattuale (rectius labuso di potere contrattuale) viene per-petrato a danno di un imprenditore debole da parte di un altro imprendi-tore forte.

Come si anticipato, accanto alla fattispecie generale di nullit previstadallart. 7, comma 1o, del decreto, il legislatore individuava due tipi di ac-cordi derogatori senzaltro iniqui e, dunque, nulli.

Si trattava (art. 7, comma 2o) dell accordo che, senza essere giustifica-to da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procura-re al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore e dell accordocon il quale lappaltatore o il subfornitore principale imponga ai proprifornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente pi lun-ghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi .

La norma, a ben vedere, finiva con lisolare le due ipotesi che, probabil-mente, assorbivano una gran parte dei possibili accordi iniqui, e dunquenulli (18).

Lidentificazione del primo tipo era basata sullo scopo del patto.La statuizione di un termine pi lungo rispetto a quello legale o la pre-

visione di interessi moratori di minore entit se non giustificata daragioni oggettive , iniqua se funzionale allo scopo di procurare al de-bitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore . Il termine pi lungo, inbreve, serve solo a finanziare lattivit del debitore a danno e spese diquella del creditore.

Laccertamento dellassenza di ragioni oggettive , in verit, avrebbedovuto assorbire quello relativo allo scopo dellaccordo derogatorio: ilgiudice accertato che il termine pattiziamente concordato non trova giu-stificazioni sulla base dei criteri offerti dallart. 7, comma 1o (natura dellamerce o dei servizi, corretta prassi commerciale, altre circostanze oggetti-ve), poteva ritenere che il termine pi lungo mirasse al solo obiettivo diprocurare al debitore liquidit aggiuntiva.

2. Il nuovo art. 7 introduce alcune novit (19) che, tuttavia, non sem-

(16) In tal senso Salvi, Accordo gravemente iniquo e riconduzione ad equit nel-lart. 7, d.lgs. n. 231 del 2002, in Contr. e impr., 2006, p. 176 ss.

(17) Sul punto Benedetti, voce Contratto asimmetrico, in Enc. dir., Annali V, Milano,2012, in partic. p. 381. Cfr. nel medesimo senso Perrone, Laccordo gravemente iniquo nella nuova disciplina sul ritardato adempimento delle obbligazioni pecuniarie, in Banca,borsa e tit. cred., 2004, pp. 64-65.

(18) Quegli accordi che, nellottica del 19o considerando della direttiva, avrebbero dovu-to assorbire ogni ipotesi di abuso della libert contrattuale a danno del creditore.

(19) Lattuazione della dir. 2011/7/UE non ha determinato unabrogazione neppure im-plicita delle disposizioni sui tempi di pagamento contenute nella nuova disciplina sui con-tratto di cessione dei prodotti articoli e agroalimentari (art. 62 d.l. n. 1/12): cos, almeno,nella condivisibile opinione espressa dal Ministero delle politiche agricole con la nota del-lUfficio legislativo del 2 aprile 2013. Lart. 62, comma 3o, d.l. n. 1/12 dispone 30 giorni

Le nuove leggi 1087

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

brano dare luogo a modifiche sconvolgenti rispetto alla disciplina intro-dotta nel 2003 (20).

Da una parte, lart. 7, comma 1o, identifica i confini degli accordi dero-gatori in modo pi preciso, e pi ampio, di quanto facesse la norma nellaversione originaria: le clausole sospette, infatti, possono riguardare il ter-mine di pagamento, il saggio degli interessi moratori o il risarcimento deicosti di recupero: queste clausole possono essere colpite da nullit (relati-va (21)) quando risultano gravemente inique in danno del creditore .Laccertamento della grave iniquit (che, dunque, rimane il principale se-gno dellabuso subito dal creditore debole), oggi, reso pi facile da unallargamento (anzi, da una migliore precisazione) delle circostanze che ilgiudice pu apprezzare ai fini della possibile nullit: le novit sono rap-presentate, in questo senso, dal richiamo al grave scostamento dallaprassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttez-za e dalla esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli in-teressi legali di mora etc. .

Questi due riferimenti sembrano confermare limpressione che gi si eramaturata (22) muovendo dalla formulazione originaria della norma: la de-roga lecita purch superi un vaglio di ragionevolezza, come il richiamoalle circostanze pocanzi elencate sembra senzaltro confermare. Il riferi-mento alla buona fede e alla correttezza, coerentemente, non generico,ma ha una valenza particolare, dovendosi accertare se, nel caso specifico,lo scostamento della prassi commerciale sia corretto/scorretto (ma leggasi:giustificato/ingiustificato), perch se scorretto (cio ingiustificato e, dun-que, irragionevole) esso realizza un abuso a danno del debitore-contraen-te debole che merita di essere represso con la sanzione di nullit (23) (secorretto, cio giustificato, realizza invece un legittimo esercizio dellauto-

per le merci deteriorabili e 60 per tutte le altre merci, senza che siano possibili deroghe(tant che il debitore che paghi oltre ai termini suddetti soggetto ad una sanzione ammi-nistrativa pecuniario: art. 62, comma 7o, d.l. cit.). Sulla nuova disciplina della cessione deiprodotti agricoli e agroalimentari possono vedersi Bartolini e Benedetti, La nuova di-sciplina dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e agroalimentari, in Riv. dir. civ., 2013,p. 641 ss.

(20) Cfr. sul punto Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia enuova disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, inpartic. p. 10.

(21) Per unanalisi degli argomenti che militavano e militano a favore della natura relati-va della nullit degli accordi derogatori si richiama Benedetti, Labuso della libert con-trattuale in danno del debitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle tran-sazioni commerciali, cit., in partic. pp. 133-134; nello stesso senso cfr. Mazzamuto, Il con-tratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, in partic. p. 627. Contra Simo-ne, voce Pagamenti nelle transazioni commerciali, cit., in partic. p. 868. La nuova disciplinaintroduce tuttavia unipotesi di nullit assoluta, quella che colpisce, nei contratti con lapubblica amministrazione, le clausole sulla predeterminazione o modifica della clausola diricevimento della fattura (art. 4, comma 5o).

(22) Sul punto si pu vedere Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno deldebitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit.,in partic. p. 113 ss.

(23) Sulla contrariet a buona fede come sinonimo di irragionevolezza della deroga ve-dasi Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del creditore, cit., p. 159.

Le nuove leggi1088

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

nomia privata). condivisibile il richiamo al meccanismo presuntivo (24),anche se la nuova formulazione dellart. 7 induce a qualche cautela: i com-mi 3o e 4o, infatti, pongono una presunzione diniquit assoluta per leclausole che escludono lapplicazione degli interessi di mora (per lequali, esplicitamente, non ammessa prova contraria ) e relativa perquelle che escludono il risarcimento dei costi di recupero (25). Que-stultima previsione, in particolare, sembra avere leffetto di impedireunestensione del meccanismo presuntivo (relativo) a tutte le clausole de-rogatorie in genere, per limitarlo, appunto, a quelle identificate ai commi3o e 4o dellart. 7 (che pure costituiscono, sostanzialmente, le figure sinto-matiche dellabuso di potere contrattuale). Per tutte le altre possibili clau-sole derogatorie, chi agisce per farne dichiarare la nullit (cio il credi-tore) a dover dimostrare i fatti su cui la sua domanda si fonda, dovendooffrire al giudice i necessari elementi di fatto su cui costruire una ponde-rata valutazione delle circostanze che possono far propendere per lirra-gionevolezza della deroga.

Ma i confini dellautonomia privata sono meglio definiti anche sulla ba-se di altre disposizioni: nei contratti tra imprese, lart. 4, comma 3o, auto-rizza le parti a fissare un termine di pagamento superiore a quello legale(di trenta giorni), precisando che termini superiori a sessanta giorni,purch non siano gravemente iniqui per il creditore, devono essere pattui-ti espressamente . E, ancora, lart. 4, comma 2o, dispone che quando ildebitore una pubblica amministrazione i termini convenzionalmentepattuiti non possono essere superiori a sessanta giorni.

I termini legali, dunque, possono senzaltro essere superati, quando la de-roga sia giustificata dalla prassi commerciale di un determinato settore; se iltermine convenzionale non supera i sessanta giorni (ma supera i trenta deltermine legale), la sua iniquit, pur non potendo essere astrattamente esclu-sa, di pi ardua dimostrazione (anche considerato che, in questo caso, lapattuizione non deve essere provata per iscritto); se, invece, il termine con-cordato supera i sessanta giorni (e, in questo caso, la clausola relativa al ter-mine deve essere provata per iscritto), la valutazione diniquit pu appari-re pi facile, tenendo per conto che, quando il debitore una pubblica am-ministrazione, qualunque clausola che fissi un termine superiore a sessantagiorni nulla di per s, senza che se ne debba dimostrare liniquit (26).

La diversa prassi commerciale pu sorreggere la validit di una clau-sola derogatoria, fornendo essa quella giustificazione (per certi versi cau-sale) di cui abbisogna: tuttavia la stessa prassi non pu essere utilizzatain questo senso ove, in s, appaia iniqua perch costituisce il risultato pro-

(24) Evocato ancora da Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del creditore, cit.,p. 159.

(25) Cfr. sul punto Pasquino, D.lg. 9 ottobre 2002, n. 231 (come modificato dal d.lg. 9novembre 2012, n. 192, in Commentario del Codice civile, diretto da E. Gabrielli, Delle ob-bligazioni, a cura di Cuffaro, Torino, 2013, in partic. p. 688.

(26) Tenendo conto che, per le imprese pubbliche e per gli enti che forniscono assisten-za sanitaria, il termine dei trenta giorni raddoppiato (art. 4, comma 5o). Parimenti nulle,nei contratti con la pubblica amministrazione, sono le clausole che hanno ad oggetto lapredeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. La nullit dichia-rata dufficio .

Le nuove leggi 1089

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

prio del potere contrattuale dei debitori-forti sui creditori-deboli. In que-sto caso, la prassi (come, mutatis mutandis, la clausola che ne costituisceattuazione) non pu essere fatta valere (come espressamente disponelart. 7 dir. 2011/7/UE, in armonia con il 28o considerando) nel senso che,propriamente, non pu essere utilizzata come criterio per sostenere la ra-gionevolezza della deroga (27). Solo la buona prassi (cui allude espres-samente il 30o considerando dir. 2011/7/UE) ha la forza di legittimare lau-tonomia privata a derogare dai termini di pagamento fissati legalmente;quella cattiva certamente no.

3. Lart. 7 del d.lgs. n. 231/02 (nella formulazione originaria) aveva pe-r un punto di sicuro impatto innovativo, che mal si conciliava con i prin-cipi generali del contratto: il potere ortopedico assegnato al giudiceche, dichiarata la nullit dellaccordo derogatorio sui termini di pagamen-to, era chiamato a ricostruire il regolamento contrattuale, integrando la la-cuna creata dalla declaratoria di nullit (28). Nel compiere questa attivit efficacemente definita di ortopedia giudiziale (29) egli aveva due op-zioni: o applicava i termini legali, o riconduceva a equit il contenuto del-laccordo medesimo. Quanto ai criteri su cui fondare la ricostruzione,lart. 7, comma 3o, richiamava espressamente la corretta prassi commer-ciale e le altre circostanze di cui al comma 1 , cui aggiungeva pure lin-teresse del creditore . La scelta della terapia idonea a ripristinare lafunzionalit dello scambio contrattuale, dunque, era affidata ad un mix dicriteri oggettivo-soggettivi, il cui accertamento costituiva un giudizio difatto che se orientato sui criteri fissati ex lege era desclusiva pertinen-za del giudice di merito.

La valutazione ponderata delle circostanze appena riferite aveva lo sco-po di stabilire se, nel caso concreto (30), il debitore avesse comunque biso-gno di un termine di pagamento pi lungo rispetto ai termini legali an-che se pi breve rispetto a quelli concordati dalle parti mediante laccordodichiarato nullo (31) ovvero se dovessero semplicemente applicarsi i ter-

(27) Lart. 7 dir. 2011/7/UE dispone: [g]li Stati membri dispongono che una clausolacontrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dellinteressedi mora o al risarcimento per i costi di recupero non possa essere fatta valere oppure diadiritto a un risarcimento del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore .

(28) Il fenomeno parso diverso dallintegrazione del contratto, che presuppone una la-cuna fisiologica del negozio, e non una lacuna creata dalla constatazione di un suo difetto:per tutti si veda Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p.117 ss.; sul senso dellart. 7, versione originaria, si veda anche Dadda, Nullit parziale etecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008 (ad avviso del quale la disposizione af-fida al giudice una facolt di riconduzione ad equit del contratto).

(29) Lespressione di Pagliantini, Labuso di dipendenza economica tra legge specialee disciplina generale del contratto, in Equilibrio e usura nei contratti, a cura di Vettori, Pa-dova, 2002, p. 519.

(30) Sullimportanza del caso concreto (quale fattore che pu indurre il giudice a ritene-re iniqui i termini legali di pagamento) si richiamano le valutazioni di Monticelli, Consi-derazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equit dei termini economicidel contratto, in Contr. e impr., 2006, pp. 224-225.

(31) Ovvero un saggio dinteressi pi basso rispetto a quello previsto dal decreto, anche senon cos basso come quello che le parti avevano concordato nella clausola dichiarata nulla.

Le nuove leggi1090

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

mini o i saggi dinteresse previsti dalla legge: questi ultimi, come si rile-vato, funzionavano da possibili modelli (32) offerti dallordinamento algiudice che, tuttavia, se ne pu discostare quando ravvisi una ragione suf-ficiente per farlo (senza che questa valutazioni possa sconfinare nellarbi-trio, toccando al giudice lonere di motivare in modo rigoroso le ragionidello scostamento dalle previsioni di legge (33)).

Nulla quaestio se il giudice, soppesati questi elementi, optava per colma-re la lacuna contrattuale applicando i termini di pagamento previsti dalmedesimo decreto (art. 4): in tal caso, egli faceva da tramite per linseri-mento nel regolamento contrattuale della clausola legale in luogo di quella(nulla) concordata dalle parti (34).

Ove, invece, il complesso delle circostanze considerate suggerisse la fis-sazione di termini diversi e pi lunghi rispetto a quelli previsti dal decre-to il giudice, fattosi contraente, doveva servirsi dei medesimi criteri (na-tura della merce, prassi commerciale, interesse del creditore, ecc.) per sta-bilire egli stesso il (diverso) termine di pagamento o saggio degli interessimoratori (35), magari tenendo presente la necessit, legislativamente av-vertita, di riequilibrare posizioni contrattuali squilibrate (36).

Questo potere giudiziale ha dato luogo, nello scorso decennio, a disputein ordine alla sua natura e al suo funzionamento (37), probabilmente per-ch mal si riusciva a inquadrarlo nel diritto comune dei contratti (e questoperch, forse, questo potere cos ampio avrebbe dovuto essere spiegato infunzione della nuova prospettiva del contratto asimmetrico, pi in lineacon il quadro europeo): solo la buona fede unificava le varie ricostruzionidottrinali, rappresentando il costante riferimento per il giudice nelleser-cizio del proprio potere correttivo che, con lausilio di tale criterio e deglialtri parametri previsti nellart. 7, comma 3o, perderebbe cos lapparentecarattere di arbitrariet (38). In ogni caso, la dottrina non era riuscita asciogliere il nodo dei criteri ispiratori dellintervento ricostruttore affidatoal giudice (sia pure in alternativa rispetto allapplicazione dei termini lega-li), e i giudici, per parte loro e a quanto consta, non hanno mai fatto ap-plicazione di questo potere.

(32) Cos si esprime Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto,cit., p. 151.

(33) Villa, Invalidit e contratto tra imprenditori in situazione asimmetrica, in Gitti eVilla (a cura di), Il terzo contratto, Bologna, 2008, p. 129.

(34) La sostituzione, qui, non era automatica nel senso accolto dallart. 1339 c.c. (su cuisi rinvia a Roppo, Il contratto2, Milano, 2011, pp. 473-475) ma indiretta, siccome affidataalla sentenza di un giudice. In altre parole, spettava allorgano giudicante (pre)valutare chei termini legali potessero colmare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale, meglio epi efficacemente rispetto allaltra possibile soluzione della riduzione ad equit .

(35) Cfr., nel medesimo senso, lopinione espressa daDeMarzo, Ritardi di pagamento neicontratti tra imprese: lattuazione della disciplina comunitaria, in Contratti, 2002, p. 1162.

(36) In tal senso vedasi Astone, Accordi gravemente iniqui e interventi correttivi del re-golamento negoziale, cit., in partic. p. 1052.

(37) Sul quadro dei problemi basta il richiamo a Chessa, Il potere giudiziale di ristabilirelequit contrattuale nelle transazioni commerciali, in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 439 ss.

(38) Sono parole di Chessa, Il potere giudiziale di ristabilire lequit contrattuale nelletransazioni commerciali, cit., p. 461.

Le nuove leggi 1091

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

4. La riconduzione a equit delle clausole derogatorie, che tanto avevafatto discutere, scomparsa dal nuovo testo dellart. 7, forse perch haprevalso la scelta del legislatore tedesco che, attuando la dir. 2000/35/CE,aveva ritenuto sufficienti le clausole generali di buona fede e di buon co-stume, scegliendo cos di omettere lindicazione dei parametri su cui ilgiudice poteva costruire il giudizio di nullit e i meccanismi di ricostruzio-ne del regolamento contrattuale (39). Nellart. 7, comma 1o, alla disposi-zione che sanziona di nullit le clausole derogatorie gravemente inique se-gue levocazione degli artt. 1339 e 1419, comma 2o, c.c.; il senso della scel-ta del legislatore dovrebbe essere quello che sembra, a una prima valuta-zione, il pi immediatamente intuibile. Il giudice, dichiarata la nullit par-ziale della clausola che pattuisce un iniquo termine di pagamento, la sosti-tuisce con il termine legalmente determinato, senza che possano essereprese in considerazione altre e diverse soluzioni, come, invece, era possi-bile nel contesto normativo originario (40).

Certo, questo richiamo in servizio (41) dellart. 1339 c.c. non sembradel tutto appagante, non fossaltro perch le disposizioni destinate a inte-grare la lacuna venutasi a creare nel regolamento contrattuale non sonoimperative, ma, senzaltro e a certe condizioni, dispositive: circostanza chenon pu non evocare un paradosso (42), con il rischio, tra laltro, che lastessa distinzione tra norme imperative e norme dispositive sfugga al con-trollo dellinterprete.

anche vero, daltra parte, che le disposizioni di cui si discute (quelleche prevedono termini legali di pagamento) non possono essere conside-rate sic et simpliciter aventi natura dispositiva, essendo s derogabili conspecifica pattuizione ma solo a determinate condizioni (che possano esclu-dere lirragionevolezza della deroga). Forse sono semi-dispositive (43) (o,mutando la prospettiva, semi-imperative); quel che pare certo che, sullascorta della migliore dottrina (44), la norma malamente derogata pu

(39) Scelta molto criticata, perch, sostanzialmente, ha determinato un recepimento sbilanciato della direttiva: si veda sul punto Cuocci, Brevi note sulla direttiva comuni-taria relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e sulla sua attuazione inGermania, in Contr. e impr./Europa, 2006, p. 349 ss.

(40) In tal senso si esprime Pasquino, D.lg. 9 ottobre 2002, n. 231 (come modificato dald.lg. 9 novembre 2012, n. 192), cit., p. 691. Il richiamo allart. 1419, comma 2o, c.c. serve ov-viamente ad escludere che la nullit della singola clausola sul termine di pagamento possacomportare la nullit dellintero contratto (sul punto v. gi G. Patti e S. Patti, Responsa-bilit precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger, Milano, 1993, pp. 268-269.

(41) Come efficacemente scrive Dadda, Nullit parziale e tecniche di adattamento delcontratto, cit., p. 237.

(42) Il problema stato messo in luce da Dadda, Nullit parziale e tecniche di adatta-mento del contratto, cit., p. 248: (...) la regola dispositiva pu per sua natura essere dero-gata dalla volont delle parti: agevole allora denunciare il paradosso di unoperazione checonsente a norme dispositive la cui funzione quella di completare il regolamento nego-ziale lasciato incompleto dalle parti di imporsi alle parti, quasi atteggiandosi, in via defi-nitiva, a norme cogenti . Di diritto dispositivo suggerito parla Di Marzio, Derogaabusiva al diritto dispositivo, nullit e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore,in Contr. e impr., 2006, in partic. p. 701.

(43) Come scrive Roppo, Il contratto, cit., p. 460.(44) Ancora Dadda, Nullit parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., in par-

tic. p. 25.

Le nuove leggi1092

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

tornare in gioco per colmare la lacuna venutasi a creare a seguito dellanullit del patto che ha invalidamente derogato da essa.

La norma semi-dispositiva, in questo senso, si lascia derogare, come lenorme dispositive tradizionali; ma se la deroga non si salva dal controllodi validit legislativamente imposto, le norme-semidispositive mostranouna malcelata forza cogente, integrando la lacuna venutasi a creare con lacaduta della deroga pattizia.

Eppure, a seguire la pur incerta e criticabile giurisprudenza della Cortedi giustizia con particolare riferimento a Banco Espaol de Crdito (45), ilgiudice nazionale dovrebbe limitarsi semplicemente a escludere lapplica-zione della clausola abusiva, senza intraprendere alcuna operazione rico-struttiva, che potrebbe rivelarsi dannosa per gli interessi della parte debo-le.

Lalternativa potrebbe non essere cos secca: sopprimere e basta o sop-primere e applicare (o lasciar riespandere) i termini legalmente definiti.Perch, intanto, non si pu dimenticare un punto di partenza che sembrafondamentale per comprendere i termini del problema: che lautonomiaprivata, nella nuova come nella vecchia disciplina sui ritardi di pagamen-to, pu apportare deroghe alla disciplina legale, con il solo limite dellabu-so contrario a buona fede.

Dunque la sostituzione automatica del termine legale a quello pattizia-mente concordato potrebbe non essere lunica soluzione possibile; se,daltra parte, la preoccupazione della Corte di giustizia in Banco Espaolde Crdito evitare integrazioni giudiziali sbilanciate a favore della parteforte (nel nostro caso, a favore del debitore) (46), forse il giudice potrebbericostruire il regolamento negoziale menomato prospettando una regoladiversa da quella dispositiva, che protegga la parte debole (il creditore) inmodo coerente con il quadro contrattualmente definito (che suggeriva, siapure in modo non legittimo e irragionevole, una fuoriuscita dai termini le-gali (47)).

Ecco che si prospetta, allora, la sopravvivenza in capo al giudice del po-tere di individuare, sulla base delle circostanze oggettivamente apprezza-bili, un termine di pagamento diverso da quello legale, assegnando al ri-chiamo agli artt. 1339 e 1419 c.c. un significato non banale: il giudice nonapplica i termini (dispositivi) legali se tangibili motivi oggettivi giustifica-no un discostamento da questi (perch, ad esempio, la prassi di quel de-terminato settore, pur non giustificando i termini troppo lunghi pattizia-mente concordati, legittima comunque ladozione di termini pi lunghi diquelli prospettati dalle norme dispositive). Il giudice sar abilitato, allora,

(45) Corte giust. 14 giugno 2012, causa-618/2010, in Contratti, 2013, p. 16, con nota(critica) di Dadda, Giurisprudenza comunitaria e massimo effetto utile per il consumato-re : nullit (parziale) necessaria della clausola abusiva e integrazione del contratto. Una con-ferma di questo orientamento in Corte giust. 30 maggio 2013, causa-488/2011.

(46) In tal senso Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia e nuovadisciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, in partic. p.4.

(47) E la fuoriuscita da questi termini pu essere meritevole di protezione per esempioquando, come si legge al 13o considerando dir. 2011/7/UE, le imprese intendono conce-dere credito commerciale ai propri clienti .

Le nuove leggi 1093

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

a ricondurre la deroga entro i limiti del non abuso , cancellando da essaleccesso che la rendeva irragionevole (48) e riconducendola, in breve, nel-lalveo della sostenibilit.

Lidea sembra calzare assai bene sulla peculiarit delle norme dispositi-ve che indicano i termini legali di pagamento e che, forse questo il pun-to, non possono essere surrettiziamente trasformate in imperative median-te uninserzione automatica che rischia di tradire loperazione economicarealizzata dalle parti (e, quando il termine legale non corrisponde allaprassi commerciale del settore, perfino di penalizzare la parte che si vor-rebbe proteggere). Unintegrazione automatica, in questo caso, rischiereb-be di confliggere con i valori del contratto (49), proprio quando le par-ti, attraverso la pur non efficace clausola di deroga ma pur sempre nel-lesercizio di una facolt che la legge loro assegna, avevano chiaramentemostrato lintenzione di disapplicare i termini legali.

Se dai termini legali si pu legittimamente fuoriuscire, le parti che vi de-rogano, anche se male, appaiono portatrici di un interesse a unintegrazio-ne giudizialmente mediata, in armonia con la struttura economica del-loperazione posta in essere (che passava attraverso termini di pagamento,appunto, diversi da quelli legali). Sicch il giudice, riducendo nei confinidel ragionevole i termini pattiziamente concordati, medierebbe tra i valoriin gioco, evitandone, sostanzialmente, un conflitto irrimediabile che deri-verebbe, se questa prospettiva fosse esatta, dallautomatica applicazioneintegrativa dei termini di legge.

Questa soluzione ha un fascino indiscutibile; evoca un giudice mite,quasi elevato a (o ridotto al rango di un) mediatore, che si limita a correg-gere labuso, salvandone per la ratio ispiratrice (anche se imponendo, indefinitiva, un termine comunque diverso da quello prefigurato dalle par-ti). Forse preferibile che, per svolgere questo ruolo, il giudice pi che auna riduzione conservativa ex post ricorra ex ante a un controllo rigo-roso della liceit della clausola derogatoria voluta dalle parti, salvandoladalla nulllit ogni qualvolta, sulla base delle circostanze (oggettive) identi-ficate dallart. 7, comma 2o, d.lgs. n. 192/12, se ne possa rinvenire (anchesolo) una ragione giustificatrice, soprattutto se consistente in una (consta-tata) prassi commerciale che sorregge la sostenibilit di un termine pilungo (e che, in quanto prassi di carattere generale, basti a escludere larealizzazione di un abuso della posizione di forza che quel singolo debito-re pu detenere nei confronti di quel singolo creditore).

Resta infatti il dubbio che lipotizzata resurrezione della riduzione adequit tradisca il senso della dir. 2011/7/UE (che ha fatto scomparire ilpotere del giudice di riportare il contratto a equit, previsto, invece, dalladir. 2000/35/CE), assegni al giudice un ruolo non propriamente suo econsegni lintegrazione del contratto a una determinazione giudiziale i cuiparametri appaiono comunque di difficile individuazione. Anche a voleraccettare lidea che il giudice, nel ricostruire il regolamento menomato,

(48) Ancora in tal senso Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustiziae nuova disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, cit., p. 12 ss.

(49) Da vedere, sul punto, Grondona, Il diritto dispositivo contrattuale. Funzioni. Usi.Problemi, Torino, 2011, in partic. p. 314 ss.

Le nuove leggi1094

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013

dia applicazione al termine ricavato dalla prassi commerciale, rimane lasensazione che, se cos potesse accadere, le disposizioni legali sui terminidi pagamento verrebbero totalmente svuotate del loro significato, finendocon il trovare applicazione solo quando le parti non abbiano fissato alcuntermine; se questo accadesse, leffetto che ne deriverebbe sarebbe inevita-bilmente incentivante di deroghe imposte dai debitori forti al fine di be-neficiare, nellipotizzata fase giudiziale ricostruttiva, di termini comunquediversi da quelli legali.

In breve, se si verifica la ricorrenza di abuso a danno del creditore, que-stultimo merita la massima protezione possibile, assicurata, in questo ca-so, dallapplicazione dei termini legali.

E allora, forse, al fascino dellincertezza meglio preferire la banalitdella certezza: il giudice, cancellata la deroga nulla, completa il contrattoricorrendo al termine legalmente identificato.

Le nuove leggi 1095

Nullit delle clausole

nei ritardi di

pagamento

art. 7 d.lgs. n. 192/12

NLCC 5-2013