8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

1/19

ABF

L’‘‘arbitro bancario finanziario’’e la sua ‘‘giurisprudenzaprecognitrice’’di Claudio Consolo e Marcello Stella

Lo scritto è idealmente suddiviso in due parti. La prima parte si propone di inquadrare dal punto di vista si-stematico il proprium della tutela, non di accertamento giurisdizionale dei diritti ma di tipo prognostico, elar-

gita dall’arbitro bancario finanziario. Vengono a tal fine sottoposte a disamina critica talune proposte rico-struttive di più recente conio, in un dibattito dottrinale sempre vivo e polifonico: segno, anch’esso, della at-trattiva esercitata da questa sperimentale forma di ADR , la cui satisfattività per i piccoli risparmiatori (e leimprese) non va tuttavia ricercata né sul piano negoziale, arbitrale o meno, e tanto meno su quello autoritati-vo del giudicato sostanziale e della efficacia esecutiva, non promananti dalle decisioni dei collegi ABF. Laseconda parte è invece dedicata alla illustrazione del già ricco (in poco più di un triennio) ‘‘acquis ’’ dei tre,ed anzi ormai quattro (con quello nazionale c.d. di coordinamento nei contrasti) collegi dell’arbitro bancario,e reca cosı̀ un inventario analitico e ragionatamente commentato della sua ‘‘giurisprudenza precognitrice’’sulle più diffuse doglianze attinenti patologie, esecuzione e scioglimento dei contratti bancari e doveri degliintermediari nei rapporti con la clientela, e non solo. Sia pur nell’ambito di un procedimento strutturalmenteridotto ai minimi termini, che ben si attaglia alla sua finalità di offrire sicut sagitta una prognosi motivata sul-la fondatezza delle domande dei risparmiatori, non hanno mancato di porsi ai collegi ABF anche questionischiettamente ‘‘di rito’’. La loro soluzione alla fine si riannoda proprio alla concezione che di questo tipo di ri-medio si accolga, ed offre altresı̀ lo spunto per nuovi emendamenti alla disciplina attuativa coerenziatori di

questa ratio operazionale.

Recenti proposte ricostruttive dottrinalisulla disciplina dell’ABF

Nel florilegio di opinioni affacciatesi via via sullosfondo della disciplina attuativa del ‘‘sistema stra-giudiziale di risoluzione delle controversie in mate-ria di operazioni e servizi bancari e finanziari deno-minato Arbitro Bancario Finanziario’’ - non più

nuova ormai (varata il 18 giugno 2009), eppure,nel breve volgere di un triennio, già passata al va-glio ‘‘incidentale’’ della Corte Costituzionale e resapoi oggetto di un primo e cauto restyling ad operadella Banca d’Italia (in vigore dal 18 gennaio 2012)- la tesi (1), secondo cui i collegi ABF sono chia-mati a svolgere una valutazione di tipo prognostico sulverosimile esito finale di una lite, per cosı̀ dire ancora in pectore, tra cliente e intermediario, qualora il giudi-ce ordinario ne fosse investito, sembra aver ricevutopiù di qualche adesione (2). Non senza influenzasul detto restyling .

Questo inedito esemplare della famiglia delle

Note:

(1) Enunciata nel Convegno ABI, Abf. Primi orientamenti in materia di servizi bancari e finanziari , Roma - Università Luiss, 17febbraio 2011. Per una più ampia e distesa discussione dellaquale, si vis , v. Consolo - Stella, Il ruolo prognostico-deflattivo, ir- riducibile a quello dell’arbitro, del nuovo ABF, ‘‘scrutatore’’ di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria , in Corr. giur., 2011,1653 ss.; e già II.DD., Il funzionamento dell’ABF nel sistema delle ADR , in Analisi giuridica dell’economia , 2011, 121 ss.

(2) Da parte di Montedoro, L’Abf tra amministrazione e giurisdizione , in Capriglione - Pellegrini (a cura di), Abf e supervisione bancaria , Padova, 2011, 101 ss., 105; Sepe, Brevi note sulla natura delle decisioni dell’Abf , ivi , 119 ss., 121. Da ultimo, un’ade-sione al suggerito accostamento funzionale dell’ABF alla figuradel c.d. (early) neutral evaluator di derivazione anglosassone,proviene da G. Finocchiaro, L’arbitro bancario finanziario tra funzioni di tutela e di vigilanza , Milano, 2012, 293 ss., spec. 310. Ivianche una scrupolosa descrizione della disciplina attuativa e deinodi teorici connessi all’inquadramento dogmatico dell’ABF, cheperaltro nulla svela sugli orientamenti di quest’organo pluricolle-giale formati nel rilevante arco di un triennio. Sı̀ che il compito‘‘prosaico’’ di illustrarne la ‘‘giurisprudenza’’ è atteso ora da chiscrive. Anche secondo questo A., dunque, il proprium dell’ABFsarebbe quello di propiziare la deflazione del contenzioso ordina-rio attraverso i suoi responsi anticipatorii dell’esito verosimile diun processo. Permangono, certo, talune (marginali) differenze ri-

spetto all’istituto processuale a vocazione generale della Early (segue)

Le Società 2/2013 185

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

2/19

ADR (3), per l’impareggiato mix di talenti e di ap-parato organizzativo di cui dispone, ha fatto la suacomparsa nel panorama bancario italiano scalzandoantecedenti non altrettanto ben riusciti, e riscuote

oggi crescente interesse tra gli studiosi non solobancaristici ma pure del processo civile e rinnovataattenzione da parte del Legislatore (4) (vedremo infine se e con quale grado di auspicabilità vi sianomargini per importare questa novella tipologia ditutela nel campo del processo civile ordinario, ‘‘or-fano’’ in questo esordio del 2013 della mediazioneobbligatoria e del temperamento, sia pure irenisticoe spesse volte appena ... dilatorio, offerto dall’art. 5,D.Lgs. n. 28/2012 al problema del sovraffollamentodei ruoli giudiziari, combattuti più che altro parafi-scalmente).

Non è un caso che alla trattazione dell’Arbitro ban-cario finanziario, eccellente dispensatore di una for-ma di tutela alternativa rispetto a quella giurisdizio-nale, ordinaria ed arbitrale, sia devoluto un ampiocapitolo nella edizione aggiornata del Disegno siste-matico dell’arbitrato di C. Punzi (5). Ovviamente(quanto esattamente), ivi, per escludere la naturagiurisdizionale di tale organo e del relativo procedi-mento ed avvertendosi che l’arbitrato bancario fi-nanziario non si presta cosı̀ ad alcuno accostamentoquoad effectum all’arbitrato rituale e neppure, sog-giungiamo noi, all’arbitrato irrituale (6) (né tanto

Note:

(segue nota 2)

neutral evaluation, che l’A. ravvisa, in particolare: nell’impossibi-lità di una designazione ad hoc del valutatore neutrale da partedei contendenti; nella obbligatorietà dell’adesione al sistemadell’ABF da parte degli intermediari; nella competenza squisita-mente settoriale dei collegi decidenti; nella parità delle armi im-perfetta (rectius , oculatamente riequilibrata in considerazionedella qualità delle parti in lite e cosı̀ ) con onere in capo all’inter-mediario di completa disclosure della documentazione utile perla risoluzione della controversia (311-312). Queste peculiaritàdell’ABF si spiegano tutto sommato agevolmente attraverso lelenti dell’analisi economica, e cosı̀ in chiave di eliminazione deicosti ‘‘transattivi’’ che la ricerca del consenso tra le parti in ordi-ne alla designazione di un esperto in materia creditizia, cui ri-chiedere una valutazione anticipata dell’esito della lite, fatalmen-te comporterebbero, specie in capo ai clienti (nella più parte deicasi piccoli risparmiatori, quasi mai tecnicamente assistiti).

(3) Dai tratti assai più evoluti, ci pare, di quelli ad es. del coevomeccanismo istituito negli Usa con la c.d. legge Dodd-Frank del21 luglio 2010 (‘‘Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct ’’). Questa legge ha in breve istituito un Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) cui i clienti possono gratuitamente in-dirizzare (anche mediante posta elettronica non certificata) i pro-pri ‘‘complaints ’’ nei confronti degli intermediari. A seguito di unpreventivo vaglio da parte dell’organo ricevente, finalizzato allamigliore messa a fuoco in iure delle doglianze dei clienti, questeultime vengono poi inoltrate all’intermediario interessato dallostesso CFPB, che opera in sostanza quale una sorta di trait d’u- nion tra clienti e intermediari. L’incentivo alla cooperazione pergli intermediari è insito nel fatto che, in caso di insoddisfacenti

od elusive risposte alle doglianze della clientela, il CFPB può av-viare un’istruttoria nei loro confronti. Un dato quantitativo: dal-l’entrata in vigore della legge al 18 giugno 2012 i complaints rice-vuti dal CFPB sono stati ben 45.000, di cui 5.000 in materia diconto corrente bancario. Nel 2011 i ricorsi pervenuti all’Abf sono

stati invece 3.578 (il 5% in più rispetto al periodo 2009-2010).Dei 2.760 ricorsi giunti a decisione, il 62% ha avuto un esito fa-vorevole ai clienti.

(4) Si v. il resoconto della 7178 seduta pubblica del Senato del 2maggio 2012. Ivi era in discussione la proposta di modificare ladisciplina dell’ABF, introducendovi la possibilità per il cliente«che chiede e non ottiene credito senza un giustificato motivo»di «rivolgere un’istanza al prefetto affinché chieda conto allabanca sulla meritevolezza del credito. Inoltre, il prefetto, se lo ri-tiene necessario, può segnalare il caso all’arbitro bancario, chedovrà pronunciarsi entro i successivi 30 giorni». La propostaestensione della legittimazione ad adire l’ABF, con attribuzionedel potere di iniziativa ad un organo della p.a., alla stregua diquanto avviene nei casi in cui l’azione civile è esercitata dal pub-blico ministero (art. 69 c.p.c.), per accrescere l’effettività di que-sto rimedio in un settore tanto cruciale per le imprese, si è tra-

dotta nel nuovo comma 1 quinquies all’art. 27 bis , D.L. 24 gen-naio 2012, n. 1 (introdotto con L. 18 maggio 2012, n. 62), cherecita: «Ove lo ritenga necessario e motivato, il prefetto segnalaall’Arbitro bancario e finanziario, istituito ai sensi dell’art. 128-bisdel testo unico di cui al decreto legislativo 18 settembre 1993,n. 385, specifiche problematiche relative ad operazioni e servizibancari e finanziari. La segnalazione avviene a seguito di istanzadel cliente in forma riservata e dopo che il prefetto ha invitato labanca in questione, previa informativa sul merito dell’istanza, afornire una risposta argomentata sulla meritevolezza del credito.L’Arbitro si pronuncia non oltre trenta giorni dalla segnalazione».Una apposita Sezione VI bis disp. att. tosto introdotta dalla Ban-ca d’Italia, rubricata «Segnalazione del prefetto all’Arbitro banca-rio finanziario», si incarica di adeguare le regole del procedimen-to di ABF che prende l’avvio su segnalazione prefettizia. Per ef-fetto della quale si potrà assistere ad un fenomeno accostabilealla sostituzione processuale, dal momento che il cliente, che

abbia segnalato al prefetto l’episodio della mancata erogazioneod estensione o della revoca o dell’inasprimento delle condizionidel credito, potrà adire autonomamente l’ABF solo fino a quan-do il prefetto non abbia a sua volta trasmesso la propria segnala-zione alla segreteria tecnica (art. 1, comma III, sez. VI bis , disp.att.). Dopo di che, il cliente - che rimane ed è definito pur sem-pre parte sostanziale - esclusa ogni sua partecipazione al con-traddittorio scritto che si svolgerà davanti al collegio ABF avràsolo diritto a che la decisione del collegio gli venga comunicatadalla segreteria tecnica. Copia della decisione è inviata, vien det-to, ‘‘per conoscenza’’ anche al prefetto (art. 3, ultimo comma,sez. VI bis , disp. att.). La ‘‘riservatezza’’ di cui fa menzione l’arti-colo di legge, e che farebbe pensare ad un anonimato dell’im-presa segnalante, per non incrinare il rapporto della stessa conla banca finanziatrice, in contratti di sovente lunga durata, verràperaltro meno subito dopo il vaglio iniziale prefettizio, dal mo-

mento che il prefetto è tenuto a trasmettere l’istanza del clientealla segreteria tecnica unitamente alla propria segnalazione.

(5) Ivi , Petrella, L’Arbitrato Bancario Finanziario , III, Padova,2012, 287 ss.

(6) È questa, come noto, la tesi convintamente sostenuta e riba-dita da Guizzi, Chi ha paura dell’Abf? (una breve risposta a ‘La giustizia nei rapporti bancari finanziari. La prospettiva dell’ADR’) ,in Banca, borsa, tit. cred., I, 2010, 665 ss.; id ., L’Arbitro Bancario Finanziario nei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’Abf , in questa Rivista , 2011, 1217 ss., 1221. Ap-partiene al saggio più recente (dedicato al ricordo di un fineMaestro del diritto processuale civile e arbitrale, e cosı̀ ad E.Fazzalari) il rilievo secondo cui l’obiettivo programmatico avutoin mira dall’art. 128 bis TUB nel delegare al CICR e alla Bancad’Italia l’istituzione di un sistema alternativo per la risoluzionedelle controversie nel settore creditizio, sarebbe stato quello di

garantire una tutela effettiva dei diritti della clientela, e special-(segue)

186 Le Società 2/2013

Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

3/19

meno all’arbitraggio (7), come ictu oculi si evincedalla disciplina attuativa), a dispetto del suo nomenper questo verso un po’ ingannevole. L’arbitratobancario finanziario, ripetesi, non può classificarsi

come nuova species entro il vasto genus degli ‘‘arbi-trati speciali’’. Che hanno sı̀ la propria fonte al difuori dal codice di rito, nelle leggi speciali (es. arbi-trato dei lavori pubblici; sportivo; societario; etc.),ma che alla disciplina del Libro IV del c.p.c. - arric-chita nel 2006 - necessariamente guardano per unamolteplicità di aspetti, ed immancabilmente per quel che attiene alla efficacia del lodo.Davvero non si sentiva, in questo senso, il bisognodi attendere che a ribadire ex professo quel che giàemergeva con chiarezza dalle fonti delegate fossel’impeccabile ordinanza n. 218 del 21 luglio 2011

(est. Grossi) della Consulta (8), in effetti di ‘‘mani-festa’’ infondatezza della questione della capacitàdell’ABF di investire incidentalmente la Corte co-stituzionale stessa. Vale a dire che l’ABF, ora intesocome organo, difetta dei requisiti soggettivi ed og-gettivi ‘‘tipici’’, enucleati da una costante giurispru-denza costituzionale, che denotano e connotanol’esercizio di (autentica) iurisdictio. I collegi territo-riali di cui l’ABF si compone non possono dunquesollevare questioni di costituzionalità delle leggi.Per converso, ben potranno i tre collegi territoriali(nonché il quarto e nuovo collegio di coordina-

mento) prevederne l’insorgenza in un ipotetico giu-dizio ordinario, e cercare, appunto, di pronosticarnel’esito verosimile (e sarà allora questo il compitopiù arduo, ma istantaneo e cosı̀ tanto più prezioso,che l’ABF si troverà a svolgere).In un’epoca, tuttavia, in cui persino una nozioneclassica come quella di sovranità vacilla e pare so-pravanzata dal concetto, ad essa quasi antitetico, di«sovranità condivisa» (9) - e lo ricordava SabinoCassese, ad un recente convegno (10), ponendo araffronto proprio la citata ordinanza n. 218 del 21luglio 2011 e la storica sentenza n. 376 del 2001

(di opposto segno per gli arbitri), e chiedendosi poise la giurisdizione appartenga davvero al noverodelle funzioni ontologicamente irrinunziabili delloStato moderno o se essa non ridondi piuttosto nellefunzioni storicamente acquisite al monopolio sta-tuale, ma a ben vedere in tutto o in parte esercita-bili liberamente dai consociati -; ebbene, nell’irre-quieto e riformistico milieu attuale, purtroppo ancheper quel che attiene il diritto e il diritto processualecivile in particolare, il dubbio sollevato dal collegiopartenopeo in ordine alla propria legittimazione adadire la Consulta sarebbe potuto forse apparire me-

no peregrino, per un attimo.

Senonché la stessa ordinanza di rimessione del 6 lu-glio 2010 stilata dal remittente era parsa di ciòtroppo poco convinta e comunque non convincen-te. Allo scopo di fondare la legittimazione del col-

Note:(segue nota 6)

mente dei piccoli risparmiatori, se no a rischio d’essere concul-cati, spesso e volentieri ‘‘impunemente’’. Effettività della tutelache, secondo l’A., sarebbe vanificata da una ricostruzione cheescludesse l’attitudine del decisum a vincolare le parti in lite,laddove la fonte del vincolo starebbe nella volontà manifestatadalle parti, come avviene nell’arbitrato irrituale, di assoggettarsialla decisione degli Arbitri. Una volontà di demandare all’ArbitroBancario la soluzione della controversia che - secondo il mecca-nismo adottato in Spagna per gli Arbitrati dei consumatori - sa-rebbe espresso dalla banca attraverso l’adesione al sistema econ la conseguente offerta, rivolta al pubblico (i.e. alla generalitàdella propria clientela) di acconsentire a tale tipo di soluzione

per le controversie inerenti all’attuazione del rapporto contrat-tuale e da ogni singolo cliente, insoddisfatto della risposta delbanca al proprio reclamo, con l’accettazione di tale offerta mani-festata direttamente attraverso la proposizione del ricorso all’Ar-bitro L’A. ne arguisce che un’interpretazione della disciplina at-tuativa tesa a valorizzare un’efficacia precettiva delle decisionidei Collegi ABF - ed all’A. pareva congruo apprezzarne gli effettisul piano negoziale, suggerendo allora un accostamento dei re-sponsi collegiali al lodo irrituale ex art. 808 ter c.p.c. - sarebbe lapiù aderente alla voluntas del delegante. Da questa seducenteopinione, cui va riconosciuto il merito di aver promosso un in-tenso dibattito e dato impulso decisivo alla nota remissione allaConsulta (da parte del Collegio di Napoli di cui l’A. è membro),ci era parso, e pare tuttora, di poter nondimeno dissentire: le de-cisioni dei Collegi ABF non fanno nascere una autonoma actio iudicati in capo al cliente, né consentono il compimento di atti di

esecuzione forzata nei confronti dell’intermediario inadempien-te. L’effettività della nuova forma di tutela, che pur si dà eviden-temente, va ricercata altrove, non esitiamo a dire sul piano me-tagiuridico. Nei casi in cui l’intermediario persista nell’adempi-mento pur a valle un responso che l’abbia visto soccombente (ela prassi ha mostrato che sono casi rarissimi), i risparmiatori po-tranno infatti affrontare la traumatica esperienza del processoordinario con meno incognite, perché muniti del giudizio ... pre-cognitore del Collegio ABF (su cui v. subito infra , nel testo).

(7) Eppure, proprio in tal senso, v. Desario, Profili d’impatto delle decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario sugli intermediari , inBanca, borsa, tit. cred., 2011, 492 s., 495, cui può facilmenteobiettarsi che non è affatto vero che ‘‘la determinazione del-l’ABF ... va a completare e integrare il regolamento negozialeche le parti si erano già vincendevolmente date’’, essendo il re-golamento negoziale devoluto alla cognizione dei collegi già ab

origine completo e, per solito, trattandosi di contratti per adesio-ne, unilateralmente predisposto dall’intermediario. Esula dunquecertamente - e non solo per questo motivo - dalle attribuzionidell’Abf la determinazione del contenuto della prestazione diuna delle parti con ricorso all’arbitrium boni viri .

(8) Annotata da chi scrive in Corr. giur ., 2011, 1652 ss.

(9) Per una voce d’oltre Manica, con accenti ora più ora meno fi-loeuropeisti, v. MacCormick, La sovranita ̀ in discussione. Diritto,stato e nazione nel ‘‘ commonwealth’’ europeo , Bologna, 2003.

(10) L’ausilio giudiziario all’arbitrato. Tra sostegno, controllo e in- terferenza , Roma - Accademia dei Lincei, 3 dicembre 2012. Suquesta stessa linea di pensiero, arricchita da una colta retrospet-tiva storica, v. anche Picardi, La crisi del monopolio statuale della giurisdizione e la proliferazione delle corti , in Corti europee e giudici nazionali , Atti del XXVII Convegno nazionale dell’Associa-zione fra gli studiosi del processo civile, Bologna, 2011, 5 ss.,spec. 14 ss.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

4/19

legio ABF a sottoporre questioni di legittimità allaCorte, infatti, essa tentava di far leva su di una pre-sunta ‘‘contiguità’’ funzionale tra Abf ed arbitri ri-tuali (per i quali soli, non per quelli liberi, in segui-

to tale possibilità è divenuta de iure condito esplicitaall’art. 819 bis, comma 1, n. 3, c.p.c.) e di appellarsipoi a due precedenti della giurisprudenza costituzio-nale. Si trattava, in primo luogo, della sentenza n.83 del 15 giugno 1966 (Pres. Ambrosini; Rel. Mor-tati), con la quale la Consulta aveva affermato lalegittimazione del pretore (olim preposto all’esecu-zione esattoriale), in virtù della soggettiva apparte-nenza all’ordinamento giudiziario, a sollevare que-stioni di costituzionalità quantunque sorte in senoad un processo esecutivo per la vendita di beni pi-gnorati, e al di fuori cosı̀ dall’alveo di un giudizio

ordinario di cognizione su diritti soggettivi. E in se-condo luogo, della notissima sentenza n. 376 del 28novembre 2001 (Pres. Ruperto; Rel. Marini), chetaluni definirono ‘‘coraggiosa’’, secondo la quale lespiccate analogie funzionali tra giudizio ordinario egiudizio arbitrale avrebbero dovuto necessariamentepostulare la sussistenza in capo agli arbitri dellostesso potere di promuovere il sindacato di costitu-zionalità delle leggi spettante al giudice ordinario.Requisiti, quelli enunciati dalle sentenze or ora ci-tate, nessuno dei quali avrebbe potuto dirsi rispec-chiato dai collegi ABF, che sono tutt’altra cosa da-

gli arbitri e financo da quelli irrituali, che la Con-sulta finora non possono adire.

Non mancava neppure l’accenno ad una funzionelato sensu nomofilattica svolta dai suoi vari collegiterritoriali e più ancora dal collegio di coordina-mento (su cui v. infra ), cui l’elaborata ordinanza dirimessione enfaticamente alludeva (pur senza valo-rizzare in tal senso espressamente l’art. 47 Cost. e lafinalità di ‘‘incoraggiare e tutelare il risparmio’’, che inthesi avrebbero offerto buoni argomenti per amman-tare di una copertura costituzionale la forma di tute-la non giurisdizionale, ma assai più rapida, pressoché

gratuita e non meno effettiva, erogata a favore delpubblico dei risparmiatori). Certo è che la tanto ri-marcata importanza settoriale di quest’organo nonavrebbe consentito di aggirare il divieto di istituzio-ne di giudici speciali eretto dall’art. 102 Cost. e lanon proiezione verso il giudicato delle sue decisioni.

Nonostante la precitata ordinanza della Consultaabbia dunque negato lo status di giudice ai collegiABF - talché non potrà parlarsi qui di ‘‘redundancy’’della funzione giurisdizionale (11) - capita, tuttavia,di imbattersi ancora in ricostruzioni tutt’affatto stri-denti con la natura sicuramente non giurisdizionale

di quest’organo. A cagione, è da credere, delle vi-

schiosità terminologiche che tuttora permeano ladisciplina attuativa emanata dalla Banca d’Italia, icui progressi non sono dunque ancora completati.Ma i fraintendimenti concettuali sono in questo

campo più che altrove pericolosi, e vanno scongiu-rati. Se gli interpreti, ma soprattutto la prassi deicollegi dovessero infatti troppo secondare la tenta-zione di ‘‘giurisdizionalizzare’’ il procedimento, tuttala funzionalità e l’appeal dell’arbitrato bancario, chevuol porsi come un celere rimedio spiccatamente‘‘preventivo’’, tale cioè da consentire alle parti ivantaggi inestimabili di evitare in toto le spese, gliincombenti ed i tempi del processo ordinario - inbreve la amletica Ansia - rischierebbero di andarein breve tempo perduti.Doveroso è cosı̀ ribadire, anzitutto, che i provvedi-

menti o, volendo usare un termine ancor più gene-rale, le determinazioni dei collegi Abf non sono af-fatto anche decisorii. Per tali, nel diritto processualecivile, intendendosi i provvedimenti (quale che siala loro forma: sentenze, ordinanze, decreti) idoneiad incidere sui diritti soggettivi delle parti. A questisoli provvedimenti merita d’essere estesa la garanziadel ricorso per cassazione per violazione di legge,che l’art. 111, comma 7, Cost. testualmente ap-pronta per le sentenze e i provvedimenti limitatividella libertà personale. Precisazioni fin scontate eche davvero nessuno tra i commentatori della disci-

plina attuativa, anche tra i più inclini a valorizzareuna portata vincolante dei responsi dei collegi, hadel resto mai messo in discussione.Le pronunce rese dai collegi ABF, per questa ragio-ne, non hanno la menoma attitudine al giudicatosostanziale, indi a ‘‘fare stato’’ tra le parti, i loro suc-cessori o aventi causa ex art. 2909 c.c. Esse nonconformano a sé la realtà giuridica, né consentonoal ricorrente vittorioso, essendo parimenti prive diefficacia esecutiva, di compiere atti di esecuzioneforzata sul patrimonio del debitore ai sensi dell’art.474 c.p.c. o di iscrivere ipoteca. E ciò quand’anche

il dispositivo del collegio si esprima in termini di‘‘condanna’’ dell’intermediario ad eventuali restitu-zioni, al risarcimento del danno o ad un facere spe-cifico, come ad es. l’attivarsi presso una centrale dei

Nota:

(11) Tema caro, questo, alla analisi economica e sociologica deldiritto nella sua intersezione col diritto processuale civile, che inambito nordamericano trova nella shared jurisdiction tra corti fe-derali e statali statunitensi il suo campo di osservazione elettivo.In una letteratura pressoché sconfinata sull’argomento, v. l’am-pio studio di Lahav, Recovering the Social Value of Jurisdictional Redundancy , in 82 Tulane Law Rev ., 2008, 2369. Per le ragioniillustrate nel testo è invece da escludere ogni ipotesi di fungibili-tà tra l’attività del giudice ordinario e quella dei collegi ABF.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

5/19

rischi privata per far rimuovere dall’elenco dei cat-tivi pagatori il nominativo di un cliente erronea-mente segnalato.Ed ancora: quando la pronuncia del collegio Abf

assuma le fattezze di una condanna generica, al ri-sarcimento di un danno «da liquidarsi in separatogiudizio» (12), il cliente non potrà di certo pro-muovere un giudizio ordinario vertente esclusiva-mente sul quantum senza onerarsi di ridimostrarel’an, poiché farà difetto ogni efficacia conformativadella determinazione di sussistenza del credito, dalcollegio ABF solo nell’an e solo ... prognosticamen-te ... accertato. I fatti costitutivi del diritto risarci-torio, se giudizialmente azionato dal cliente, do-vranno dunque essere nuovamente allegati e prova-ti ed il dictum favorevole al ricorrente non spieghe-

rà nel processo alcun effetto neppure sul piano pro-batorio (neppure cavalcando le c.d. prove atipiche,salve le confessioni, qui stragiudiziali ma alla con-troparte). Certo non potrà la valutazione prognosti-ca del collegio ABF di per sé alleviare od invertirel’onere della prova gravante sull’attore.

Non si tragga poi argomento contrario rispetto aquanto s’è appena affermato - e cioè nel senso dellanon decisorietà dei provvedimenti dei collegi - dalfatto che l’intermediario inadempiente al dictumdell’ABF vedrebbe il suo diritto alla reputazione mi-nacciato o compromesso dalla pubblicazione della

notizia della sua inottemperanza sul sito internet del-l’Arbitro bancario finanziario e, sempre a sue spese,in due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.Ciò che, secondo alcuni (Auletta), farebbe sorgerenell’intermediario l’interesse ad agire cautelarmenteper ottenere l’inibitoria della pubblicazione.Su questa scia si è collocato, recentemente, ancheGiuseppe Finocchiaro (13). Ad avviso dell’Autore,ad attrarre l’ABF e, parzialmente, la sua attività nel-l’orbita dell’amministrazione statale con funzione divigilanza ‘‘sul credito’’ (e chissà allora come riposizio-narla con l’avvento della BCE, salva la sussidiarietà),

governata dalla discrezionalità tecnica, cospirerebberoi seguenti elementi: - l’avvalersi, da parte dei collegiABF, di strutture e mezzi della Banca d’Italia; - il po-tere di nomina, revoca e sostituzione dei componentidei collegi ritenuto da quest’ultima; - l’obbligatorietàdell’adesione al sistema ABF da parte dei soggettiaspiranti a svolgere attività di intermediazione banca-ria o finanziaria; - il potere dei collegi ABF di irrogarela sanzione reputazionale nei confronti degli interme-diari, con atti che sarebbero allora impugnabili avantial TAR in caso di erronea percezione da parte delcollegio giudicante dei presupposti in base ai quali

può essere disposta la pubblicità sanzionatoria.

Pare a noi, tuttavia, che questa lettura tenda adascrivere un aspetto autoritativo, seppur di indoleamministrativa, alle determinazioni dei collegi ABFche, per vero, non emerge dalle fonti. A mente del-

l’art. 4, par. III, sez. VI, disp. att., infatti, non il col-legio autonomamente vigila affinché il suo dictumriceva regolare attuazione, bensı̀ è la segreteria tec-nica a svolgere questo compito e, quando essa rileviun inadempimento o ‘‘nei casi dubbi’’ (verosimil-mente, a fronte di dicta più complessi, che preveda-no, ad es., l’adeguamento di clausole negoziali), adarne notizia al collegio. Al cui accertamento, cheavverrà senza nuovamente sentire le parti, potrebbedunque ascriversi, a tutto concedere, valore di meronullaosta endo-procedimentale (a volersi per forzaesprimere in questi termini amministrativistici, ri-

petesi) rispetto alla pubblicazione della notizia del-l’inadempimento già constatato dalla Banca d’Italiaa mezzo delle segreterie tecniche, e giammai valoreed efficacia di un autonomo atto sanzionatorio.In secondo e più pregnante luogo, la stessa attuazio-ne della misura afflittiva, fatta eccezione per lamenzione dell’inadempimento sul sito internet del-l’Arbitro bancario finanziario (e non già più inquello della Banca d’Italia, come era in origine, se-condo noi fuorviantemente, previsto con rischi dicorto-circuiti sulla imputazione di paternità), èadempimento cui la segreteria tecnica provvederà

autonomamente (art. 1, undicesimo alinea, sez. VI,disp. att.); inoltre è previsto essa avvenga non solo‘‘a spese’’ ma anche ‘‘a cura ’’ dell’intermediario:dunque, anche in questo caso, la compliance sarà af-fidata allo stesso intermediario interessato e le di-sposizioni attuative nulla prevedono per il caso incui l’intermediario non ottemperi spontaneamenteall’onere di pubblicizzare il proprio inadempimentosu due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.Pertanto, in nessun caso atti emananti dai collegiABF potranno andare soggetti ad impugnativa diannullamento per i vizi tipici degli atti amministra-tivi innanzi al TAR (come vorrebbe questa opinio-ne che definiremmo ‘‘giustizial-sanzionatoria’’). Ilche vale anche a smentire, se non andiamo errati,le conclusioni analogamente orientate tratte daDelle Monache (14), che sul punto si richiama aFinocchiaro (che pur, a pag. 310, non manca di

Note:

(12) In questi termini, Collegio di Napoli, 24 novembre 2010, n.1360 - Pres. Quadri; est. Auletta.

(13) Op. cit ., 333 ss.

(14) Id., Arbitro Bancario Finanziario , in judicium.it , spec. pp. 15ss. dell’elaborato.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

6/19

sottoscrivere la nostra generale nuova tesi ricostrut-tiva, su cui invece l’altro scrittore non si esprime af-fatto, forse più coerentemente). Entrambi gli Auto-ri, ad ogni modo, professano una natura vincolante

degli atti con cui i collegi ‘‘irrogherebbero’’ la san-zione reputazionale nei confronti degli intermediari.La sanzione della pubblicazione, tuttavia, a ben ve-dere, ha autonoma fonte nella disciplina attuativadell’ABF e non irradia dalla decisione del collegiocome un effetto proprio del provvedimento (che haad oggetto il diritto del cliente). Né la pubblicazio-ne della notizia dell’inadempienza è disposta dalcollegio ABF quale capo accessorio rispetto a quellodi eventuale ‘‘condanna’’ dell’intermediario (comeinvece accade ad es. quando la pubblicazione dellasentenza è disposta dal giudice, ad istanza di parte,

ai sensi dell’art. 120 c.p.c., se ciò giovi alla ripara-zione del danno in forma specifica).Vi sono altre ipotesi, del resto, in cui la reputazionedelle imprese è minacciata da ‘‘pubblicità negative’’di tal fatta. A mente dell’art. 6, comma 7, D.P.R.30 aprile 1998, n. 217, recante il Regolamento inmateria di istruttorie dell’Autorità garante dellaconcorrenza e del mercato, ad esempio, «Dell’avviodell’istruttoria è data notizia mediante pubblicazio-ne del relativo provvedimento nel bollettino». Edavvero nessuno, credesi, definirebbe decisorio ilprovvedimento di apertura di un’istruttoria antitrust

per il sol fatto che ne consegua la pubblicazione,pur se questa sia suscettibile di incidere sulla repu-tazione o quanto meno sulla privacy dell’impresa in-teressata.I casi di pubblicazione ‘‘sanzionatoria’’ degli ina-dempimenti degli intermediari alle decisioni ABF,vale notare, sono stati comunque rarissimi sino adoggi. Se ne contano appena una manciata, in cui isoggetti inadempienti erano costituiti per la granparte da società di intermediazione finanziaria, già(o di lı̀ a poco) poste in fase di liquidazione (e,dunque, verosimilmente neppure in grado di farsi

carico dei costi della pubblicazione dell’inadempi-mento su quotidiani nazionali). In un caso si regi-strò una sorta di ‘‘contumacia volontaria’’ dell’in-termediario resistente, venuto meno all’obbligo dicooperazione ai fini del buono svolgimento del pro-cedimento di ABF, gravante su tutti gli intermedia-ri: contegno di per sé sanzionabile pure con la pub-blicazione (15).Insomma: si parli pure di ‘‘giudizio’’ e di ‘‘decisione’’dei collegi ABF, con il fermo intendimento, però,che tali locuzioni designeranno sempre e solo unamera «funzione logica di giudizio» (16), di natura

nel merito solo prognostica, e priva cosı̀ di qualsi-

voglia efficacia conformatrice e idoneità al giudica-to o comunque a creare situazioni di soccombenzacivile o interesse a gravarsi in sede giurisdizionaleamministrativa.

Un’altra lettura equivoca, che risente del misunder-standing qualificatorio in ordine all’attività svoltadai collegi ABF ed agli effetti da essa scaturenti, èquella che si propone di collocare l’ABF nel generi-co versante del c.d. ‘‘ private enforcement ’’ in materiacreditizia e finanziaria (17).Con tale espressione, per solito abbinata a quella di‘‘ public enforcement ’’, si suole esprimere la parallelaattuazione del diritto obiettivo da parte di organidella p.a. a ciò preposti, con poteri di vigilanza esanzionatori, da un lato, e dei consociati stessi, mer-cé però l’esercizio del diritto di azione, dall’altro, in

un determinato settore dell’ordinamento che as-sommi in sé interessi generali e particolari. Nellasua accezione più ristretta la nozione di private en-

forcement indica dunque la possibilità per i soggettidanneggiati da una condotta illecita, rilevante an-che sul piano pubblicistico, di chiedere la tutelagiurisdizionale per i propri diritti soggettivi al giudi-ce ordinario (o agli arbitri). L’azione giudiziale coe-sisterà dunque con l’azione repressiva pubblica,sempre più spesso affidata ad authorities indipenden-ti. Si comprende, pertanto, come la possibilità per iclienti di fare ricorso all’ABF non possa reggere ilparagone, sul piano effettuale, con un autenticomeccanismo di private enforcement di tipo giurisdi-zionale, dove l’accento cade ovviamente sul sostan-tivo. La compliance ai dicta dei collegi Abf, per quanto incentivata dallo spettro della sanzione re-putazionale, che del sistema dell’ABF è il primummovens, rimane frutto della libera determinazionedegli intermediari, beninteso. Lo stesso vale per leraccomandazioni che, a mente dell’art. 6, comma 5,delibera Cicr, i collegi ABF possono rivolgere al-

Note:(15) E che fu difatti fortemente stigmatizzato da Collegio di Mila-no, 10 maggio 2011, n. 960 - Pres. Lucchini Guastalla; est. Giri-no. Parimenti, l’inottemperanza ad un ordine esibitorio ha porta-to il Collegio di Napoli, 25 giugno 2012, n. 2136 a dichiarare ‘‘ im- possibile una pronuncia sul merito della controversia ’’ per lamancata cooperazione dell’intermediario.

(16) Per usare un’espressione di Bonfante, Dei compromessi e dei lodi stabiliti fra industriali come vincolativi dei loro rapporti ma non esecuti nel senso e nelle forme dei giudizi , in Riv. dir.comm., 1905, II, 51, che il romanista utilizzava per distinguere lafunzione degli arbitri privati, i cui effetti si sarebbero dovuti ap-prezzare esclusivamente sul piano negoziale, dalla autentica‘‘funzione giurisdizionale’’ appartenente al monopolio statuale.

(17) Cosı̀, Lemma, Abf e supervisione bancaria: unitarieta ̀ del- l’intervento , in AA.VV., Abf e supervisione bancaria , cit., 133ss., 137.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

7/19

l’intermediario al fine di migliorare le relazioni conla clientela (18): da escludere è che esse possanoassurgere ad atti amministrativi vincolanti, pur seindubbia è la suasion che siffatte esortazioni potran-

no esercitare sugli operatori bancari.Tanto premesso, è indubbio, e lo si rilevò in prece-denti occasioni, che il procedimento di ABF nonoccorre, né è financo opportuno ricalchi pedisse-quamente le forme del processo di cognizione ordi-nario o della sua istruttoria. Per i limiti intrinsecidettati dalla sua funzione, che è segnatamente quel-la di evitare il dispiego di attività processuali di-spendiose e lunghe, generatrici di quell’ansia che sivuole ai risparmiatori, se possibile, risparmiare.Quale, dunque, la ‘‘giusta dimensione’’, nel senso diaderente alle sue nuove peculiarità, dell’arbitrato

bancario finanziario ed in special modo del suo rito?Quella concepita e che si lascia evincere dalle fontipare la più funzionale: si tratta di un ‘‘mini-trial’’ de-strutturato e deformalizzato, in cui le parti, in egualmisura interessate a conoscere l’esito verosimile del-la lite e le rispettive chances di successo, si affidanoall’esperienza e al colpo d’occhio dei componentidei collegi nell’individuare la giusta soluzione dellacontroversia. Di regola - salvo richieste di integra-zioni documentali da parte del collegio o della suasegreteria tecnica - le parti avranno un’unica occa-sione per esporre le rispettive posizioni e difese ne-

gli atti introduttivi. Non sono infatti previste repli-che di sorta, da parte del cliente, alle controdedu-zioni dell’intermediario. Né, allo stato, è prevista lapossibilità di un contraddittorio orale nel corso diun’apposita udienza di discussione, che sarebbe in-vece a nostro avviso auspicabile introdurre - pur nella peculiarità del modello (19), su cui veniamotanto insistendo -, quanto meno per i casi di mag-gior rilevanza sistematica di cui sia investito il neoi-stituito Collegio di coordinamento (di cui si dirà ecui solo si addice un pur blando accostamento allanomofilachia).

Nel dicembre 2011, all’esito di una consultazionepubblica conclusa nel settembre dello stesso anno,la Banca d’Italia ha sottoposto ad una prima revi-sione le disposizioni attuative, introducendovi rile-vanti emendamenti.Meritevoli di attenzione sono anzitutto le norme dicoordinamento tra ABF, procedure conciliative eprocesso. Nihil mutatus ab illo - rispetto cioè alle di-sposizioni attuative del 18 giugno 2009 - per quelche concerne l’esperimento o l’adesione da partedel cliente-ricorrente ad un tentativo di conciliazio-ne o di mediazione previsto dalla legge: entrambi i

casi sono riguardati alla stregua di eventi estintivi

del procedimento di ABF, ed anche ciò aiuta acomprendere appieno la peculiarità di questo rime-dio, e ciò che lo distanzia dalle ADR tradizionali.La valutazione prognostica del merito della lite

compiuta dal collegio rischierebbe infatti, ove do-vesse sopraggiungere nel corso del dialogo tra leparti, di compromettere il clima conciliativo instau-rato tra cliente e intermediario (di non poco mo-mento specialmente nei rapporti di media e lungadurata tra impresa cliente e la sua finanziatrice).Meno perspicua è la previsione concernente ilcoordinamento tra procedimento di ABF e (auten-tico) giudizio arbitrale. È infatti previsto che «qua-lora la controversia sia sottoposta dall’intermediarioa giudizio arbitrale nel corso del procedimento, lasegreteria tecnica richiede al ricorrente di dichiara-

re se questi abbia comunque interesse alla prosecu-zione del procedimento dinanzi all’organo deciden-te. Ove il ricorrente non abbia manifestato il pro-prio interesse in tal senso entro 30 giorni dalla ri-chiesta, il collegio dichiara l’estinzione del procedi-mento. In caso contrario, il procedimento proseguenonostante l’instaurazione dell’arbitrato» (art. 2,comma 5, sez. VI, disp. att.).La norma è chiaramente pensata nell’interesse delricorrente a che il procedimento di ABF, che noncomporta per lui alcun costo (eccettuata la risibileentry-fee di 20 euro iniziale), non subisca una secca

battuta d’arresto per iniziativa unilaterale dell’inter-mediario, che rimane libero di adire gli arbitri senzatema di incorrere in una declaratoria di improcedi-bilità della domanda di arbitrato. Il favor per i ri-sparmiatori, che la disciplina attuativa sottende, èperò in certa misura diminuito dal fatto che il ricor-rente dovrà dichiarare - appunto a pena di estinzio-ne del procedimento di ABF - entro un termine di30 giorni dalla richiesta della segreteria tecnica diavere ancora interesse ad ottenere il responso epifa-nico del collegio. Dunque secondo una logica di‘‘opt-in’’, che porta con sé il rischio di dilazioni nel-

la definizione del procedimento ABF e financo di

Note:

(18) Per un esempio, v. Collegio di Roma 8 giugno 2011, n.1193 - Pres. De Carolis; Est. Ferro Luzzi.

(19) Ossia del ‘‘vestito’’ concettuale su misura che per l’ABF ab-biamo pensato di ritagliare, con largo impiego di fantasia giuridi-ca, stante l’unicum che il sistema stragiudiziale di risoluzionedelle liti in materia bancaria forgiato in Italia rappresenta a livellocomparatistico rispetto ai modelli di tipo più tradizionalmenteconciliativo messi a punto dalla gran parte degli Stati membriraggruppati nella rete europea ‘‘Fin-Net’’ (in ec.europa.eu/inter- nal_market/fin-net/index_en.htm). Solo da noi, del resto, vi eraun’esigenza cosı̀ forte di evitare ai risparmiatori l’ansia e le ...pia-ghe dell’esperienza processuale, spesse volte frustrante se nonproprio sconcertante.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

8/19

estinzione del medesimo, ove il cliente incorra inuna decadenza da tale termine.La subordinazione della prosecuzione del procedi-mento di ABF al consenso del cliente parrebbe,

d’altro canto, esser stata dettata dalla preoccupazio-ne che, specie nei casi più delicati e in iure dubbi,la soluzione prospettica del collegio ABF, ove sfa-vorevole al ricorrente, seppur priva di alcuna effica-cia di giudicato, potrebbe de facto nuocere al mede-simo, frattanto convenuto in arbitrato. Timori, anoi pare, non giustificati: una prognosi sfavorevoleal cliente potrà, anche e specie in tal caso, favorireuna composizione della lite e risparmiare al clientele spese del progresso del giudizio arbitrale, per soli-to più ingenti di quelle di un processo ordinario.Auspicabile è dunque una modifica della disciplinaattuativa in parte qua , che preveda senz’altro la pro-secuzione del procedimento di ABF ‘‘preveniente’’,a meno che il ricorrente dichiari ed entro un termi-ne assai più contenuto - non più di 30, ma di 10 odi 5 giorni, sı̀ da prevenire la stessa costituzione oalmeno la messa in funzione del collegio arbitrale -di non aver più interesse ad ottenere il responso delcollegio, secondo dunque una opposta logica volon-taristica, quella cioè di ‘‘opt-out ’’.La previsione regolatrice della parallela pendenzatra il procedimento di ABF e il giudizio arbitrale fa

il paio con l’art. 2, sez. VII, disp. att., il quale sanci-sce l’obbligo degli intermediari di far menzione deldiritto del cliente di adire l’ABF nella ‘‘documenta-zione di trasparenza’’. È altresı̀ previsto che ‘‘il dirit-to di ricorrere all’ABF non può formare oggetto dirinuncia da parte del cliente e deve essere espressa-mente previsto nel contratto in presenza di clausolecompromissorie o concernenti il ricorso ad altrimeccanismi di risoluzione stragiudiziale delle con-troversie’’. Si prefigura, cosı̀, un doveroso adegua-mento delle condizioni generali dei contratti ban-cari e finanziari. Tutto cospira a favorire la massima

diffusione ed effettività di questo rimedio a tuteladei risparmiatori.

Analisi di alcuni orientamenti‘‘giurisprudenziali’’ dei collegi ABF

Esauriti questi brevi cenni ai tratti salienti del pro-cedimento e della disciplina attuativa dell’Arbitrobancario finanziario, ci accingiamo ad una panora-mica sui profili, di seguito indicati quali teste di pa-ragrafo - secondo un ordine che antepone le que-stioni che evocano il ‘‘rito’’ a quelle eminentemen-te sostanziali della lite che si vorrebbe prevenire -,

di maggiore rilevanza general-processuale fino ad

oggi emersi da quella che, in adesione al modelloproposto, ci piacerebbe chiamare «giurisprudenzaprecognitrice» (20) dei suoi tre collegi territoriali,nonché del super-collegio coerenziatore denomina-

to Collegio di coordinamento, composto dai trepresidenti dei collegi territoriali e da due membri a latere. Esso svolge una funzione al tempo stesso didecisore del merito delle liti che gli sono rimessedai presidenti dei collegi territoriali, quando sullequestioni di diritto da risolvere sussistano orienta-menti difformi, e cosı̀ di una sorta di nomofilachia‘‘sotto radice quadrata’’, ossia non giurisdizionale.La quale è, nondimeno, di fondamentale importan-za soprattutto per gli intermediari operanti su tuttoil territorio nazionale e che si vedrebbero altrimentiesposti al problematico adeguamento a indirizzi giu-risprudenziali occasionalmente divergenti dei colle-gi. È ancora troppo presto, invece, per valutarel’impatto che la iuris-prudentia precognitrice dei col-legi Abf avrà sulla giurisprudenza ‘‘ordinaria’’, suc-cessiva o parallela.

Interpretazione della domanda. Ipotesi

di indeterminatezza del ricorso. Identita ̀

contenutistica, a pena di inammissibilita ̀,

tra reclamo preventivo e ricorso

L’orientamento giurisprudenziale, secondo cui la

domanda giudiziale dev’essere interpretata per evin-cere la effettiva volontà della parte, quale risultantenon solo dalla formulazione letterale delle conclu-sioni ma dall’intero corpus dell’atto introduttivoche le compendia (21), trova espresso riconosci-mento nell’acquis dell’Arbitro bancario finanziario.E a ragion veduta. Diversamente da quanto in viagenerale previsto dall’art. 82 c.p.c. per le controver-

Note:

(20) Avente cioè la funzione di rendere ‘‘precogniti’’ gli interme-diari, ma soprattutto i risparmiatori, del possibile esito di un ipo-tetico processo civile, se cosı̀ possiamo avvalerci degli arricchi-menti linguistici che traiamo ben volentieri da Cavallone, Un ‘‘fri- volo amor proprio’’. Precognizione e imparzialita ̀ del giudice civile , in Studi in onore di Tarzia , Milano, 2005, I, 19 ss., e dalle me-mori letture che egli fece di Gadda. Riserviamo invece ad altraoccasione la replica alle raffinate riflessioni che ivi Cavallone(non Gadda) compie in materia di ricusazione, ove questa cosı̀corroborante reminiscenza semantica si colloca. È pur vero chei componenti dei collegi ABF saranno anch’essi in qualche misu-ra ‘‘precogniti’’, date le ricorrenti similarità tra le fattispecie e l’i-dentità delle questioni giuridiche devolute loro. L’autonomia tra ipiù ricorsi ‘‘isomorfi’’ sottoposti al giudizio prognostico, in unicogrado, dell’ABF, fa sı̀ che non vengano comunque agitati profilidi imparzialità del giudicante, per via della reiterata formulazionedi prognosi sull’esito potenziale delle liti.

(21) Tra le tante, v. Cass. 28 agosto 2009, n. 18783; Cass., sez.lav., 3 giugno 2002, n. 8032; Cass. 7 luglio 1997, n. 6100; Cass.2 agosto 1994, n. 7182.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

9/19

sie avanti al giudice ordinario - e a dispetto del va-lore anche elevato (fino a 100.000 euro) che i peti-ta risarcitorii o restitutorii dei clienti potranno assu-mere - nell’arbitrato bancario finanziario la rappre-

sentanza tecnica del cliente è infatti solo facoltati-va, talché di sovente il ricorrente sarà autodifeso enon assistito (salvo poter contare sull’ausilio diun’associazione consumeristica) nella redazione delricorso. La cui formulazione non di rado potrà esi-gere cosı̀ maggiore indulgenza ed uno sforzo erme-neutico più intenso da parte dei collegi decidenti,con il limite insuperabile del rispetto del contrad-dittorio e del diritto di difesa dell’intermediario.In un caso emblematico, si è rilevato che: «...ilCollegio, in armonia con l’insegnamento giurispru-denziale e con le caratteristiche proprie di un siste-

ma di ADR, nell’indagine diretta all’individuazionedel contenuto e della portata delle domande sotto-poste alla sua cognizione, non [è] tenuto ad unifor-marsi al tenore meramente letterale degli atti neiquali le domande medesime risultino contenute,dovendosi, invece, indirizzare ad una ricostruzionedel contenuto sostanziale della pretesa fatta valeredesumibile dalla natura delle vicende dedotte e rap-presentate dalla parte istante, tuttavia deve consi-derare che lo svolgimento di tale attività adeguatri-ce trova un limite nella necessaria corrispondenzatra il chiesto ed il pronunciato, ed, ancor più , nel

rispetto del principio del contraddittorio, il qualeimpone di non considerare domande che il conve-nuto non sia in grado di percepire con chiarez-za» (22).

Nell’interpretare e, talora, integrare le allegazionicontenute nel ricorso, i collegi si sono avvalsi deidocumenti contrattuali e delle controdeduzioni for-mulate dagli intermediari resistenti, dai quali po-tranno attendersi (ed invero esigersi) allegazioni piùprecise anche sotto il profilo tecnico-giuridico. Cosı̀,una individuazione solo generica delle voci di spesae delle commissioni poste a carico del cliente nel

corso del rapporto contrattuale che non trovi corri-spondenza nella documentazione periodica degli ad-debiti stilata dall’intermediario è stata ritenutaastrattamente idonea a dar luogo ad indeterminatez-za dell’oggetto della domanda di ripetizione (23).Sorge spontaneo chiedersi se in casi siffatti, di nonagevole od ardua determinabilità dell’oggetto delladomanda, il collegio possa disporre la rinnovazionedel ricorso con fissazione di un apposito termineper la sanatoria del vizio, sulla scorta di quanto pre-visto dall’art. 164 c.p.c. La disciplina attuativa nul-la prevede al riguardo (24), ma una risposta positi-

va si lascia evincere dalla valorizzazione che la nor-

ma del codice di rito ha ragionevolmente (ossiacum magno grano salis) ricevuto nella giurisprudenzadei collegi impegnati ad enucleare le ipotesi di nul-lità per difetti contenutistici del ricorso (25). Tale

orientamento dovrebbe per coerenza allora, ed a fortiori in questa materia, abbracciare anche l’ultimocomma della richiamata disposizione, che contem-pla lo specifico rimedio della integrazione dell’attointroduttivo (qui del risparmiatore, che di regola loredige personalmente) a fronte dei vizi di indeter-minatezza che investano il petitum o la causa peten-di. Ed espressamente in tal senso, a ben vedere, èl’orientamento più recentemente avallato dal colle-gio ABF partenopeo, il quale, valorizzando il prin-cipio di economia processuale (atteso che non visarebbe nessuna preclusione alla riproposizione delricorso da parte del cliente, con nuove fascicolazio-ni ed incomodi), ha fissato termine al ricorrenteper l’integrazione del ricorso mediante una appositamemoria integrativa (26). Si può solo, ma va quasida sé, soggiungere che tale ‘‘ruota di scorta’’ puòsovvenire una volta sola, per quanto la difesa siapersonale e quindi poco agguerrita e l’onere di col-laborazione dunque più acuto e meno esposto a ri-schi di menomata imparzialità.A pena di inammissibilità, il ricorso «deve avere adoggetto la stessa questione esposta» dal cliente nelreclamo preventivo indirizzato all’intermediario(art. 1, comma 1, sez. VI, disp. att., rubricata «Pro-cedimento e decisione»).

Note:

(22) Collegio di Milano 28 aprile 2011, n. 874 - Pres. est. Gam-baro.

(23) Collegio di Roma 25 gennaio 2011, n. 177 - Pres. De Caro-lis; est. Olivieri, che ha rilevato la genericità e confusione delleallegazioni del ricorrente, peraltro rigettando poi nel merito il ri-corso per mancata prova del diritto fatto valere.

(24) Fatta eccezione per il cenno al potere delle segreterie tecni-che di rivolgere richieste al cliente al fine di «ottenere precisa-zioni in merito al ricorso, all’esposizione dei fatti e alle richieste

che sono state avanzate» che è dato rinvenire nei ‘‘Chiarimenti su questioni applicative della disciplina attuativa ’’ (pubblicati sulsito internet dell’ABF), al punto 2.

(25) Da ult., v. Collegio di Milano 12 settembre 2012, n. 2967 -Pres. est. Gambaro; id ., 7 settembre 2012, n. 2951 - Pres. Gam-baro; Est. Schena; id ., 6 giugno 2012, n. 1929 - Pres. est. Gam-baro; Collegio di Napoli, 14 febbraio 2012, n. 410 - Pres. Quadri;Est. Carriero.

(26) Collegio di Napoli, 31 marzo 2011, nn. 649 e 650 - Pres.Quadri; Est. Guizzi. Non sono peraltro mancate, da parte di que-sto stesso collegio, pronunce di segno più restrittivo, come Col-legio di Napoli 5 luglio 2010, n. 681 - Pres. Quadri; est. Auletta,che si limitò a dichiarare irricevibile un ricorso in cui erano cu-mulate più domande tra loro eterogenee, anche quanto al titolo,rilevando la impossibilità di integrare la frammentaria esposizio-ne delle ragioni della domanda del cliente con la pur ‘‘copiosissi-ma’’ documentazione prodotta assieme al ricorso.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

10/19

Che la sanzione per il mancato rispetto della pre-scritta identità contenutistica tra la contestazionestragiudiziale nei confronti dell’intermediario ed ilricorso al collegio ABF sia proprio quella della

inammissibilità, testé individuata, lo si evince chia-ramente dalla nota al testo dell’art. 1, sez. VI, disp.att. Si precisa(-va) ivi che i ricorsi non precedutida reclamo preventivo sono ciononostante ammis-sibili se il cliente abbia già formulato una domandagiudiziale nei confronti dell’intermediario, dichiara-ta però improcedibile dal giudice ordinario a mentedell’art. 5, comma I, D.Lgs. n. 28/2010. La ratio del-la disposizione attuativa (resa ormai anacronisticadalla pronuncia di incostituzionalità dell’art. 5,comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, ad opera di CorteCost., 6 dicembre 2012, n. 272) era apparsa ben

chiara: in quel caso, infatti, l’onere di previa conte-stazione (che la previsione del reclamo preventivosottende) sarebbe stato assolto dal cliente-ricorren-te - e con dovizia di allegazioni ancor maggiore, an-che e specie sotto il profilo tecnico-giuridico, stantii più stringenti vincoli di determinatezza cui soggia-ce la domanda giudiziale a pena di nullità, ex artt.163-164 c.p.c. - a mezzo dell’atto di citazione.L’inammissibilità del ricorso consegue, infine, allasua tardività, le quante volte esso sia presentato allasegreteria tecnica dopo il decorso del termine di 12mesi dalla proposizione del reclamo preventivo al-

l’intermediario (art. 1, sez. VI, disp. att.). Il terminepare ragionevolmente ‘‘tarato’’ in considerazionedella necessità per gli intermediari di poter archi-viare le posizioni aperte a seguito del ricevimentodi ciascun reclamo, sı̀ da non compromettere lafunzionalità degli appositi uffici reclami, di cui glioperatori bancari e finanziari devono obbligatoria-mente dotarsi.L’inammissibilità del ricorso, in tutti questi casi, èrilevata d’ufficio e, se manifesta, è dichiarata dal so-lo presidente del collegio, cui la segreteria tecnicasottopone il ricorso.

Prevede ancora l’art. 1, sez. VI, disp. att. che ilcliente può proporre ricorso solo allorquando «il re-clamo non abbia avuto esito nel termine di 30 gior-ni dalla sua ricezione da parte dell’intermediario»,ovvero se la risposta ricevuta dall’intermediarionon appaia soddisfacente, ma sia reputata elusiva.Ben apprezzabile è qui la ratio di questo termine di-latorio. L’onere di previa contestazione non è tantopensato nell’interesse difensivo dell’intermediario,bensı̀ soprattutto in chiave deflattiva del carico dilavoro dei collegi ABF e delle loro segreterie tecni-che, nonché nell’interesse del cliente. In non pochi

casi, il previo contatto diretto inter partes potrà ri-

sultare, se non dirimente, almeno di qualche ausilionella redazione del ricorso da parte del cliente, cheavrà in tal modo potuto saggiare ‘‘ante causam’’ ilpunto di vista della propria controparte.

La disciplina attuativa, tuttavia, non prevedeespressamente che il reclamo all’intermediario deb-ba essere prodotto dal cliente assieme al ricorso.Un’indicazione in tal senso è contenuta soltantonell’apposito modello da utilizzare per la redazionedel ricorso, a pena di inammissibilità (art. 2, nota1, disp. att.) del medesimo (sanzione peraltro in-congrua, che va contro il principio generale dellalibertà delle forme, valido per il reclamo). Dall’esa-me dell’art. 1, seconda alinea, Sez. IV, disp. att.,parrebbe anzi doversi evincere tutto il contrario, os-sia che l’onere di produzione del reclamo preventi-

vo grava sull’intermediario: ivi è infatti testualmen-te previsto che la segreteria tecnica «riceve la docu-mentazione relativa agli intermediari (controdedu-zioni e documenti relativi alla procedura di recla-mo)».Ad ogni buon conto, una pronuncia di inammissi-bilità del ricorso andrà evitata quando il clientenon produca il reclamo preventivo col ricorso. Aduna tale carenza documentale - salvo che il reclamonon sia stato mai proposto, ciò che fornirà materiadi una dirimente eccezione ‘‘di rito’’ per l’interme-diario resistente - potrà infatti il più delle volte sop-

perire l’intermediario stesso.Buona norma per gli intermediari, a salvaguardiadell’adempimento ad eventuali richieste di integra-zioni documentali provenienti dalle segreterie tec-niche, sarà in ogni caso quella di suggerire alla pro-pria clientela un mezzo preferito per l’inoltro dei re-clami e che consenta di conservarne traccia.

Ne bis in idem

È una massima ricorrente e carica di implicazioni,non soltanto teoriche, quella secondo cui la deci-sione emessa all’esito del procedimento di ABF è

inidonea al giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c. eche pertanto la stessa controversia potrebbe esseresottoposta successivamente alla cognizione - alloralibera da alcun vincolo conformativo-positivo opreclusivo - del giudice ordinario. Ma tale, pacifica,inidoneità dei responsi dei collegi ABF al giudicatosostanziale significa anche libera riproponibilità aicollegi ABF di una identica domanda, di cui sia sta-to in precedenza già investito altro o il medesimocollegio ABF?Al riguardo, se è vero che nel misurarsi con ecce-zioni di inammissibilità del ricorso formulate in ter-

mini di schietto ‘‘ne bis in idem’’ i collegi ABF han-


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

11/19

no astrattamente negato l’applicabilità di tale divie-to tra un procedimento ABF e l’altro, in concretosi è sempre proceduto ad un attento esame (dettatoda ragioni pratiche e non sistematiche, beneinteso)

degli elementi individuatori della domanda - sog-getti, causa petendi, petitum - onde escluderne l’iden-tità rispetto a ricorsi già decisi e presentati dal me-desimo ricorrente (27).Un aspetto da tenere presente, e che dovrebbe in-durre ad applicare con parsimonia il principio in di-scorso, è però il seguente. Essendo la valutazione iniure dell’ABF di tipo meramente prognostico, finan-che un mutamento di indirizzo nella giurisprudenzadei collegi (eventualmente sulla scia di un dictumdel Collegio di coordinamento), o più ancora dellagiurisprudenza togata, potrebbe far sorgere nel

cliente, che all’esito di un primo procedimento diABF abbia già riportato un verdetto di virtuale soc-combenza, un rinnovato interesse a sottoporre nuo-vamente la questione al collegio, per ottenere unaprognosi ‘‘de eadem re’’, orientata però al nuovo fi-lone interpretativo. Fin superfluo pare cosı̀ ricorda-re che non si porrà, in un caso siffatto, alcun pro-blema di limiti cronologici del giudicato e del loroeventuale superamento per effetto dello ius novorumcon incidenza sul rapporto di durata. Semmai, sem-pre cum grano salis, aiuterà la elaborazione delle in-terpretazioni più liberali dell’art. 669 septies c.p.c,

relative come sono a provvedimenti non idonei algiudicato, a stabilità (non esclusa, ma) attenuatadalla mancata operatività della preclusione non so-lo del dedotto ma anche del deducibile.

Eccezioni pregiudiziali da parte

dell’intermediario. Integrazione

del contraddittorio ex art. 102 c.p.c.Incompetenza del collegio ABF ratione obiecti

Discussa, ma allo stato non prevista, è la possibilitàdi Abf litisconsortili, dal lato attivo (28) e passivo.A prescindere, tuttavia, dalla auspicabilità di intro-

durre la possibilità di procedimenti Abf soggettiva-mente cumulati (specie per alcune fattispecie trila-terali abbastanza ricorrenti), eventuali eccezionipregiudiziali volte a provocare la absolutio ab instan-tia dell’intermediario resistente per asserita mancataestensione del contraddittorio a tutte le parti delrapporto sostanziale saranno immancabilmente vo-tate al rigetto. Per un’ovvia ragione: la prognosimeritale del collegio, inidonea a ‘‘fare stato’’ anchesolo tra le parti presenti nel contraddittorio, mai epoi mai potrebbe ritenersi inutiliter data , quand’an-che pronunciata inter pauciores.

Non sono mancate, tuttavia, manifestazioni di mag-

giore apertura da parte di qualche precedente, piùincline ad un vaglio nel merito di eccezioni siffat-te (29).Molto importante è la definizione di ‘‘cliente’’, che

nell’ambito della disciplina attuativa ha la duplicefunzione di attribuire la legittimazione sostanzialead adire i collegi ABF nonché di circoscriverne lacompetenza per materia (30).Con la novella del dicembre 2011, la Banca d’Italiaha allargato il novero delle controversie devolvibiliai collegi ABF operando proprio su tale nozione. Siprevede ora che ‘‘cliente’’ è colui che «ha o ha avu-to un rapporto contrattuale o è entrato in relazionecon un intermediario per la prestazione di servizibancari e finanziari» (art. 3, sez. I, disp. att.). Unanota al testo dell’art. 3 precisa infine che «tra le

ipotesi di relazione con l’intermediario ... rientranoanche le trattative precontrattuali che possono dar luogo a controversie concernenti il rispetto dellenorme in materia di trasparenza, indipendentemen-te dall’effettiva conclusione di un contratto».Ci si è dunque chiesti se anche le pretese aventi ti-tolo in una responsabilità aquiliana dell’intermedia-rio - ossia non riconducibile alla violazione di ob-blighi di protezione, postulanti una relazione quali-ficata tra cliente e intermediario - possano esseredevolute alla cognizione dei collegi ABF.

Note:

(27) Si v. Collegio di Napoli, 17 aprile 2012, n. 1197 - Pres. Qua-dri; Est. Carriero; Collegio di Milano 18 febbraio 2011, n. 341 -Pres. Gambaro; Est. Estrangeros; id ., 30 settembre 2011, n.2014 - Pres. est. Gambaro; id ., 29 luglio 2011, n. 1645 - Pres.Gambaro; Est. Sciarrone Alibrandi; Collegio di Roma 16 giugno2011, n. 1247 - Pres. Scognamiglio; Est. Ruperto.

(28) Per un caso di ricorso sottoscritto da quattro diversi sogget-ti, uno solo dei quali risultava aver presentato il reclamo preven-tivo all’intermediario, v. Collegio di Milano 22 maggio 2012, n.1669, Pres. Est. Gambaro, che dichiarò improcedibile il ricorsocon riferimento ai firmatari non reclamanti.

(29) Per un esempio si v. Collegio di Milano 29 novembre 2010,n. 1381 - Pres. Gambaro; est. Contino: «[l’intermediario] ... nellaparte in fatto delle proprie controdeduzioni, ammette di averequantomeno una sorta di legittimazione concorrente o di essereuna litisconsorte, facendosi a sostenere che il ricorso non avreb-be potuto trovare accoglimento ‘in quanto presentato nei con-fronti della sola’ resistente, senza peraltro neppure precisare se,e per quali ragioni, ci si sarebbe dovuti trovare al cospetto di unlitisconsorzio necessario».

(30) La qualità di ‘‘consumatore’’ del cliente rileverà, invece, aisoli fini della composizione del collegio ABF giudicante ex art. 3,commi 3 e 5, delibera CICR 29 luglio 2008, n. 375. Di recente,sovvertendo un indirizzo consolidato della S.C., teso a ricono-scere al condominio la qualifica di consumatore, il Collegio dicoordinamento, 26 ottobre 2012, n. 3501 - est. Marziale, ha af-fermato che l’esistenza di un’organizzazione distinta rispetto aisingoli componenti, affidata alla gestione professionalmentequalificata di un amministratore, fa sı̀ che al condominio non siapplichi la legislazione protettiva a tutela dei consumatori.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

12/19

Nella prassi, la questione si è presentata ricorrente-mente nel caso di ricorsi contro istituti di credito,nei cui confronti il cliente non aveva mai intessutoalcun rapporto contrattuale, individuati come re-

sponsabili di aver determinato l’iscrizione del nomi-nativo del ricorrente quale ‘‘cattivo pagatore’’ nel-l’archivio centrale dei rischi presso la Banca d’Ita-lia. A fronte dell’eccepita carenza di legittimazioneattiva del ricorrente, per non essere costui clientedell’intermediario resistente, i collegi, all’unisono,hanno optato per un’interpretazione estensiva dellanozione di ‘‘cliente’’. Si è fatto leva, in particolare,sull’art. 4 disp. att., che prevede che «all’ABF pos-sono essere sottoposte tutte le controversie aventiad oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e fa-coltà, indipendentemente dal valore del rapporto al

quale si riferiscono» per concluderne che: «non viè alcuna ragione sistematica che induca a restringe-re la cognizione dell’ABF ai soli casi di responsabi-lità contrattuale delle banche nei confronti deiclienti e a escluderne per converso le fattispecie diresponsabilità extracontrattuale come quella chequi ci occupa. La definizione di ‘‘cliente’’ dettatadalla citata normativa è funzionale alla delimitazio-ne della categoria socioeconomica di appartenenzadei soggetti che entrano in contatto (contrattual-mente o per via extracontrattuale) con le banchein relazione al compimento, da parte di queste ulti-

me, di atti tipicamente corrispondenti, quanto alloro contenuto, alla prestazione di servizi bancari,ovvero strumentali e accessori, anche qui secondouna valutazione di tipicità, alla prestazione di servi-zi ed operazioni bancari» (31).

Onere di contestazione (art. 115 c.p.c.).

Rilevanza dei fatti non specificamente

contestati e della condotta delle parti.

Principio dispositivo

Campeggia in molte decisioni ABF il richiamo alprincipio della non contestazione, positivizzato dal-

l’art. 115, comma 1, c.p.c. novellato dalla l. 69/ 2009, talora definito (in maniera un po’ troppo alti-sonante, per vero) «principio generale dell’ordina-mento processuale civile» (32).Tuttavia, può davvero ritenersi che vi sia un oneredi (specifica) contestazione dei fatti narrati dalleparti nell’ambito del mini-trial di Abf?Tenuto conto che non vi è per il cliente una possi-bilità di replica alle controdeduzioni dell’interme-diario, si tratterebbe, a volerne ammettere l’esisten-za, di un onere gravante unilateralmente sull’inter-mediario, che è il solo ad avere la possibilità di

prendere posizione sui fatti dedotti dal cliente nel

ricorso. Nella prassi, peraltro, non sono mancati ca-si in cui le controdeduzioni dell’intermediario sonostate seguite dal deposito di ‘‘memorie’’ o di ‘‘noteaggiuntive’’ del ricorrente su invito del colle-

gio (33) o spontaneamente.Al di là di questo dato empirico, poiché nella piùparte dei casi si verterà in materia contrattuale(benché la competenza dell’ABF sia stata oggiespressamente estesa alle controversie relative allaviolazione delle ‘‘norme in materia di trasparenza’’,proiettandosi dunque sul versante precontrattuale),e l’onere della prova (art. 2697 c.c.) di avere adem-piuto ai suoi doveri informativi o di avere più ingenerale agito con diligenza e buona fede ricadràpur sempre sull’intermediario resistente, la mancatacontestazione dei fatti allegati dal ricorrente (sem-

pre che tali fatti non siano sicuramente smentitidalle risultanze documentali o da fatti incompatibilidedotti dall’intermediario) potrà certamente rileva-re ai fini della valutazione meritale prognostica delcollegio.Occorre tuttavia evitare derive troppo formalisti-che, che rischierebbero di snaturare la funzione del-l’ABF, come si avvertiva in esordio. Non si scordiche è prerogativa del giudizio prognostico quella dicompiersi ‘‘allo stato degli atti’’, tendenzialmentesenza alcuna possibilità per le parti di modificare odintegrare le proprie allegazioni e produzioni istrutto-

rie iniziali (34).

Note:

(31) Cosı̀, Collegio di Roma, 24 giugno 2010, n. 613 - Pres. Mar-ziale; Est. Scognamiglio.

(32) In tal senso, v. Collegio di Roma, 9 luglio 2010, n. 707 -Pres. Marziale; est. De Carolis: «La mancata contestazione spe-cifica assume rilevanza ai sensi dell’art. 115 cod. proc. civ., inforza del quale «il giudice deve porre a fondamento della deci-sione (...) i fatti non specificamente contestati dalla parte costi-tuita». Tale previsione - frutto di una evoluzione giurisprudenzia-le che ha messo in luce la sua derivazione «da tutto il sistemaprocessuale», nel cui ambito «le parti hanno l’onere di collabora-re a circoscrivere la materia controversa» (v. Cass. n. 5191/

2008 e relativi riferimenti giurisprudenziali ivi riportati) - a seguitodell’inserimento nel codice di procedura civile, ha assunto la ve-ste di principio di generale applicazione, tanto da rendersi invo-cabile anche nel presente procedimento, non potendo quest’ul-timo disattendere i principi generali del processo civile. Pertan-to, le circostanze ed i fatti come sopra illustrati dal ricorrente, inquanto non specificamente contestati dalla parte convenuta, de-vono considerarsi «incontroversi e non richiedenti una specificadimostrazione». Con riferimento alla mancata contestazione deidati contabili contenuti in una perizia tecnica depositata dal ricor-rente e parzialmente trascritti nel ricorso, v. Collegio di Milano,16 novembre 2012, n. 3823 - Pres. Gambaro; est. Girino.

(33) Di questo orientamento è espressione Collegio di Napol, 17aprile 2012, n. 1197 - Pres. Quadri; est. Carriero.

(34) V. Collegio di Roma 8 febbraio 2010, n. 23 - Pres. Marziale;est. De Carolis, che, in un caso di dedotta responsabilità con-

trattuale dell’intermediario per avere consigliato al cliente una(segue)


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

13/19

Rilevante ai fini probatorii, infine, è il contegnodelle parti e in particolar modo degli intermediari,tenuti ad un obbligo di cooperazione con le segrete-rie tecniche, specie per quel che attiene la comple-

tezza e la tempestività del deposito della documen-tazione rilevante ai fini della decisione (art. 1, ulti-mo comma, sez. VI, disp. att.; obbligo presidiatoanch’esso dalla pubblicità sanzionatoria) (35). Ap-pare pertanto condivisibile l’orientamento che sot-topone ad attento scrutinio la condotta dell’inter-mediario resistente. La disciplina attuativa, a benvedere, getta in nuce le basi per fondare un doveredi verità e di completa disclosure in capo agli inter-mediari, quale in altri ordinamenti processuali per-mea lo statuto generale delle parti nel processo.Strettamente connesso a questo tema è quello rela-

tivo all’esercizio officioso dei poteri istruttorii daparte dei collegi. Questi potranno ordinare la pro-duzione di documenti ritenuti essenziali per la defi-nizione del thema decidendum agli intermediari o aiclienti e sopperire cosı̀ ad eventuali carenze nell’ap-parato probatorio del ricorrente, magari non rileva-te dalle segreterie tecniche all’atto di approntare ilfascicolo per il giudizio (36). Vige ovviamente an-che nel procedimento di ABF il principio di acqui-sizione, apertamente valorizzato dai collegi (37).

Correzione degli errori materiali

delle decisioni dei collegi ABF. Differenza dagli errori di fatto revocatorii e il pertugio

per un rimedio ‘‘autosindacatorio’’ offerto

dal cenno alle ‘‘altre richieste delle parti’’ nella disciplina attuativa

Le fonti (art. 5, sez. VI, disp. att.) contemplano lapossibilità per le parti di chiedere al collegio la cor-rezione della decisione ‘‘nei soli casi’’ in cui essa siaaffetta da ‘‘omissioni o errori materiali o di calco-lo’’.La formula ricalca pedissequamente quella dell’art.287 c.p.c., fors’anche in maniera sovrabbondante in

parte qua tenuto conto che il responso dell’ABFnon potrà mai fungere da titolo esecutivo (dondesoverchio sarebbe l’interesse del ricorrente alla cor-rettezza dei dati riportati nel provvedimento ed ine-renti la generalità delle parti e dell’importo del cre-dito accertato).Anche il procedimento in contraddittorio, che sul-l’istanza del richiedente (che potrà ovviamente es-sere tanto il cliente quanto l’intermediario) si inne-sta è per molti versi simile a quello disciplinato dalcodice di rito. Si prevede infatti che, ove la richie-sta di correzione superi un preliminare vaglio di

non manifesta inammissibilità da parte del presi-

dente del collegio o di un suo delegato, la dichiara-zione di ammissibilità dell’istanza di correzione (cheinterrompe per l’intermediario il termine di adem-pimento alla decisione del collegio) è trasmessa alla

controparte dell’istante, che avrà un termine di 30giorni per presentare le proprie controdeduzioni. In-di il collegio provvederà alla correzione del lapsuscalami.

Non di rado i collegi ABF si sono però trovati afronteggiare richieste ‘‘vestite’’ da istanze di corre-zione ma deducenti, in realtà, autentici motivi-vizirevocatorii, sub specie di error facti risultante dai do-cumenti o dagli atti del procedimento, e pretesa-mente rilevanti, cosı̀, ex art. 395, n. 4, c.p.c. Quid iuris?

In proposito giova premettere che netta è la distin-

Note:(segue nota 34)

carta di credito che consentisse di usufruire di copertura assicu-rativa all’estero, poi rivelatasi inidonea allo scopo, ha affermato:«Tuttavia, la Banca non ha contestato specificamente edespressamente la ricostruzione dei fatti esposta dalla ricorrente... Né risulta contestata dalla Banca la validità della documenta-zione offerta in esame dalla ricorrente circa l’ammontare dellespese effettuate per cure mediche». Quid iuris , sorge sponta-neo chiedersi, se la banca avesse invece contestato la validità(rectius : la conformità all’originale: art. 2719 c.c.) della documen-tazione medica, verosimilmente prodotta in copia fotostatica, of-ferta dal ricorrente? L’assenza di apposite articolazioni del pro-

cedimento di ABF atte a consentire al ricorrente di fronteggiarecontestazioni di tal fatta, ad es. integrando le proprie produzionidocumentali con gli originali o copie autentiche, dovrebbe impe-dire l’applicazione di regole e istituti da cui discenderebbe sen-z’altro l’inutilizzabilità del documento ai fini della valutazione del-la controversia, che presterebbero il fianco ad abusi. Soluzionepiù prudente - e coerente - con la peculiare natura del giudizio diABF sembra invece, in via generale, quella che lascia il collegionella più ampia libertà di valutare, col suo prudente apprezza-mento, tutti i documenti prodotti dalle parti.

(35) Si v. Collegio di Milano 10 maggio 2011, n. 960 (Pres. Luc-chini Guastalla; Est. Girino), che in un caso in cui l’intermediarionon aveva presentato le proprie controdeduzioni né risposto allesuccessive richieste della Segreteria tecnica, ha fatto applicazio-ne dell’art. 116, comma 2, c.p.c. Nel senso, invece, che ‘‘l’obbli-go degli intermediari è quello di aderire al sistema dell’ABF nel

suo complesso, non di partecipare a ogni singolo procedimen-to’’, v. Sangiovanni, Regole procedurali e poteri decisori dell’Ar- bitro Bancario Finanziario , in questa Rivista , 2012, 953 ss., 959,a noi pare svalutando più di qualche indice.

(36) Al riguardo si legga l’art. 8, comma 3, del Regolamento peril funzionamento dell’organo decidente dell’ABF, a mente delquale «Ove il collegio ritenga necessaria una integrazione dell’i-struttoria sospende il procedimento e ne dà avviso alla segrete-ria tecnica per le successive incombenze».

(37) Per un esempio v. Collegio di Roma 30 luglio 2012, n. 2634- Pres. Marziale; Est. Silvetti, il quale, di fronte ad un ricorso cor-redato da uno ‘‘scarso supporto documentale’’ ha affermatoche «le produzioni effettuate dall’intermediario in sede di con-trodeduzioni consentono al Collegio di ritenere sufficientementeistruita la controversia e di statuire in ossequio del fondamenta-le principio iudex iuxta alligata et probata iudicare debet ex art.115 c.p.c.».


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

14/19

zione tra l’errore materiale, correggibile ex art. 287c.p.c., in quanto dovuto ad un evidente difetto dicorrispondenza tra il giudizio e la sua espressionegrafica, e l’errore-vizio revocatorio, che non attiene

alla semplice formazione del documento recante ladecisione, ma proprio all’esito del giudizio sul fattoin esso espresso, benché non anche al ragionamen-to svolto per formularlo (non attiene cioè, tale vi-zio, al giudizio intellettivo in senso stretto, ma piut-tosto alla premessa posta alla base del suo svolgi-mento). Sebbene entrambe le fattispecie normativepresuppongano una svista del giudice (e per questaragione si ritrovano accostate nella rubrica e nel te-sto dell’art. 391 bis c.p.c., introdotto nel 1990 a se-guito del noto intervento ‘‘ampliatore’’ della Con-sulta - sent. n. 17/1986 -), correzione e revocazione

per errore di fatto rimangono dunque ben distingui-bili sia per la natura del loro presupposto di applica-zione sia per gli effetti che possono promanare dalloro esperimento. Per individuare e rimuovere l’er-rore revocatorio, non rettificabile de plano, occorreinvero che la sentenza sia posta a confronto con idocumenti di causa che il giudice ha letto male omal ricordato nel momento della maturazione dellasua decisione, e questo fa sı̀ che la revocazione per error facti nel c.p.c. assuma la struttura di una au-tentica impugnazione (ordinaria, nell’ipotesi quiconsiderata) a carattere rescindente.

Ebbene, la proiezione della nostra tesi sul valore(solo prognostico) delle decisioni dei collegi ABFdovrebbe indurre decisamente a negare rispetto adesse l’applicabilità dell’istituto della revocazione, at-tesa la loro inidoneità ad acquistare efficacia di cosagiudicata (sostanziale), con conseguente difetto pu-re di un interesse delle parti ad evitare la loro -neppure configurabile, del resto - stabilizzazione,quand’anche tali decisioni fossero affette da erroripercettivi.L’orientamento dei collegi è invece altalenante inproposito, tanto che la questione potrebbe ben pre-

sto candidarsi per una rimessione al neoistituitoCollegio di coordinamento, che auspicabilmentepotrà fornire una risposta più sistematicamenteorientata che non ancorata allo scarno e per nulladirimente dato testuale della disciplina attuativa.Vi è bensı̀ concordia tra i vari collegi nel ritenereche la dicitura ‘‘nei soli casi’’, che si staglia nel testodell’art. 5, sez. VI, disp. att., cosı̀ come emendatonel 2011, postuli che i confini applicativi di tale di-sposizione siano alquanto circoscritti. Senonché ta-le norma attiene proprio e solo al rimedio della cor-rezione e non fornisce alcun vero argomento per

escludere che l’istituto della revocazione possa tro-

vare applicazione rispetto alle decisioni dei collegiABF (né dirimente in tal senso appare del resto il‘‘Resoconto sulla procedura di consultazione dellaBanca d’Italia’’, ove, a p. 18, si afferma che «i soli

casi in cui è ammessa una revisione della decisionesono quelli di omissione o di errori materiali o dicalcolo»). Permangono, come si diceva, significati-ve divergenze di orientamento tra i collegi territo-riali. A favore dell’esperibilità del rimedio revocato-rio per errori di fatto decisivi si è schierato il Colle-gio di Milano (38), che ha ritenuto prima facie am-missibile un’istanza di ‘‘revisione’’ formulata da unabanca, la quale adduceva la mancata considerazioneda parte del collegio di documenti che avrebberoconsentito di ritenere positivamente stabilita la ve-rità di un fatto supposto come insussistente dal col-legio.In senso contrario si è espresso invece il Collegio di

Napoli (39), secondo cui ‘‘con l’espressione ‘nei so-li casi’, si [è] manifestata la ferma volontà di delimi-tare con chiarezza il perimetro delle possibili richie-ste delle parti successive alla pronuncia dell’ArbitroBancario Finanziario, escludendo, in particolare,ogni possibilità di assoggettare la decisione a rimedidi tipo impugnatorio e, in particolare, a quello della‘‘revocazione’’, di cui all’art. 395 c.p.c. Una simileintenzione emerge, del resto, con tutta evidenza an-

che dai lavori preparatori delle nuove Disposizioni,sottolineandosi nel ‘‘documento per la Consultazio-ne’’ che con l’impiego della ricordata formulazionesi è inteso proprio «evitare che questo strumentovenga surrettiziamente utilizzato per chiedere unriesame nel merito di controversie già decise».

Note:

(38) Decisione del 17 febbraio 2012, n. 533 - Pres. est. Gamba-ro. Nel merito, peraltro, il collegio giudicò che il fatto supposta-mente dato per insussistente fosse in realtà quello controversosu cui si era appuntata la decisione del collegio e che, inoltre, ladoglianza dell’intermediario riguardasse piuttosto l’erroneità del-la qualificazione in iure del contenuto di un certo documento. Egià id ., decisione 28 aprile 2011, in questa Rivista , 2011, 437ss., con nota critica di Mautone, Forma e sostanza delle delibe- re dell’Arbitro Bancario Finanziario , la quale fa peraltro discende-re la inapplicabilità dell’art. 395 c.p.c. da tutt’altra premessa, danoi non condivisa, e cosı̀ dal fatto che la decisione dell’organogiudicante si porrebbe quale atto non conclusivo di una serieprocedimentale di natura amministrativa, finalizzata a concretiz-zare i presupposti per l’esercizio del potere di vigilanza e sanzio-natorio da parte della Banca d’Italia, come sostenuto da Auletta,Arbitro bancario finanziario e ‘‘sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie’’ , ivi , 2011, 83 ss.

(39) Decisione del 24 maggio 2012, n. 1685 - Pres. est. Quadrie del 18 giugno 2012, n. 2072 - Pres. est. Quadri. In entrambele occasioni, peraltro, il collegio partenopeo, sia pure ad abun- dantiam, ha vagliato il merito dei denunziati vizi revocatoriiescludendone la ricorrenza e la riconducibilità al paradigma del-l’art. 395, n. 4, c.p.c.


Opinioni


8/19/2019 8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

15/19

Nel silenzio delle fonti, ferme le puntualizzazioni inprecedenza compiute, e ribadita l’inoppugnabilità(non essendovene alcun bisogno) delle decisionidei collegi ABF e cosı̀ pure la non esperibilità della

revocazione avverso le stesse per il motivo di cui aln. 4 dell’art. 395 c.p.c., di qualche ausilio per far sortire comunque una ‘‘sostituzione’’ del giudizio difatto viziato da errore percettivo sul contenuto deidocumenti, potrebbe rivelarsi l’ultimo comma del-l’art. 5, sez. VI, disp. att. che cosı̀ recita: «Eventualialtre richieste o comunicazioni delle parti conse-guenti alla decisione vengono sottoposte dalla se-greteria tecnica al presidente del collegio; quest’ul-timo fornisce indicazioni in ordine alla risposta daindirizzare alle parti oppure sottopone la questioneal collegio per le opportune decisioni».

La lettera di tale disposizione parrebbe in effetti suf-ficientemente ampia per ospitare istanze lato sensurevocatorie, deducenti errori di tal fatta. Espresso èivi il riferimento ad una nuova ‘‘decisione

Date post:	07-Jul-2018
Category:	Documents
Upload:	luiggilamantia
View:	215 times
Download:	0 times

8170767_SOCI_00134996_2013_02_0185

Documents