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Sabrina Belloni

La famiglia polinucleare

Studio comparato sui profili personali, patrimonialie successori della famiglia fra prima e nuove unioni

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via Raffaele Garofalo, /A–B Roma()

ISBN ––––

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I edizione: giugno

Ai miei nonni

Indice

Introduzione

. Famiglia e famiglie, – . Famiglia, scienza giuridica, comparazione.L’ambito dell’indagine, .

Capitolo ILa famiglia polinucleare come modello

.. La famiglia polinucleare come modello. I caratteri, – .. Famigliericomposte e aneliti definitori, – .. L’incidenza del fenomeno, –.. La disciplina (fra status e contratto). Opportunità e limiti dell’attualedisciplina familiare, – .. Segue. Status di filiazione polinucleare eautonomia privata, .

Capitolo III rapporti personali nella famiglia polinucleare

.. Rapporti personali nella famiglia disaggregata, – ... La disso-luzione della coppia in vista della formazione di una nuova famiglia, –... Potestà parentale nella disaggregazione della coppia, – .. Rapportipersonali nella nuova famiglia, – ... Il legame giuridico con i figli delpartner, – ... Potestà parentale e nuovi partners, – ... Segue.Riflessioni de iure condendo in tema di autorità parentale, – ... Lanuova famiglia nella costellazione familiare. Gli altri parenti, – ... Loscioglimento della nuova famiglia. Aspetti personali, .

Capitolo IIIRapporti patrimoniali e successori tra vecchia e nuova famiglia

.. Patrimonio familiare e famiglia polinucleare, – ... I rapportipatrimoniali tra vecchia e nuova famiglia. Rapporti fra coniugi separati odivorziati in presenza di una nuova famiglia, – ... Segue. Separazionedei coniugi e riconciliazione, – ... Il mantenimento dei figli nati dallaprima unione. Obblighi dei genitori biologici, – ... Segue. Obblighi dei


nuovi partners, – ... Lo scioglimento della nuova famiglia. Obblighipatrimoniali?, – .. Profili successori nella famiglia polinucleare, – ... Famiglia polinucleare e profili successori. Uno sguardo alla posizionedel coniuge superstite negli ordinamenti europei, – ... La “successioneassistenzialistica” (alimentare, abitativa, previdenziale) del coniuge superstitenella famiglia polinucleare, – ... La successione dei figli di primo letto nelconcorso fra vecchia e nuova famiglia, – ... Diritti successori dei figli delpartner, – ... Segue. Autonomia privata e attribuzioni inter vivos atitolo di successione anticipata nella famiglia polinucleare, – ... Libertàtestamentaria e divieto di nuove nozze, .

Capitolo IVPer un tentativo di sistemazione

.. Sull’indissolubilità (giuridica) della prima famiglia, – .. Qualcherisposta alle esigenze della famiglia polinucleare, – .. Segue. Il patri-monio fra vecchia e nuova famiglia, – .. Segue. Legami personalinel modello delle step–families,

Introduzione

: . Famiglia e famiglie, – . Famiglia, scienza giuridica, compa-razione. L’ambito dell’indagine, .

. Famiglia e famiglie

Sovente, le analisi che si rivolgono all’osservazione del (delicato) equili-brio fra diritto e società, centrano la propria attenzione sulle comunitàsociali; e, la mutevole architettura della famiglia — prima e naturaleformazione umana — si svela all’interprete quale privilegiato angoloprospettico per osservare un’unione che il diritto tenta di cristallizzarein regole di condotta, volte a conciliare il rispetto della più intima vitafamiliare con i precetti di un ordinato vivere civile ().

La famiglia dei nostri giorni — segnata dall’innalzamento del livellomedio della vita, dall’esodo rurale e dall’urbanizzazione, dall’emanci-pazione femminile lavorativa non meno che dal passaggio dal vecchiomodello familiare, fondato sulla potestà del pater familias, a quellonucleare ed egualitario () nato dalle riforme che, dagli anni ’ del

. Per una riflessione sul complesso processo di interazione fra diritto, famiglia esocietà, V. P e P. R, La famiglia e il diritto, ° edizione, Roma–Bari, , passim,ma IV e seg. Sulla protezione dei diritti fondamentali nel sistema dell’Unione europea,F. C, Famiglia e diritti fondamentali nel sistema dell’Unione Europea, Roma, , ,secondo cui “[l]’identificazione del «rispetto della vita familiare» con una garanzia per ilprofilo dell’intimità del soggetto, la sua collocazione sul terreno delle libertà personali, lasua funzione di fondare pretese per lo svolgimento di quelle libertà [. . . ] svolge la principalefunzione di fissare le modalità ed il limite dell’intervento statale nella regolamentazione”; siv. anche I., Il rispetto della vita familiare, in Famiglia e diritto, , e, in particolare, .

. Delinea il confine fra esercizio della potestà maritale in ragione della tutela dell’in-teresse familiare e abuso di potestà anteriormente alla riforma del , P. R, in(Rivista di diritto civile, , I, e segg. ed ora in) L’abuso del diritto, Bologna, , esegg. La Convenzione di New York del dicembre ha previsto l’eliminazione di ogniforma di discriminazione fra i sessi, ed in particolare nei diritti civili; conformemente, con


secolo scorso, hanno interessato numerosi Paesi della vecchia Euro-pa () — si fa istituto complesso, e si allontana da strutture e legami

una Risoluzione del settembre , il Consiglio d’Europa ha raccomandato agli Statimembri di assicurare l’eguaglianza fra gli sposi nel diritto civile. Sul tema, G. F,L’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in C. A. G e I. C (a cura di), I dirittidelle donne, Milano, , e segg. Per un’analisi comparatistica della parità dei dirittifra i sessi, M. R. S, La parità fra uomo e donna nel diritto internazionale e nel dirittocomunitario, ivi, e segg. Senza dimenticare, invero, che restano taluni profili normativi incui la parificazione tra i sessi non è assoluta; così, nel quarto comma dell’art. cod.civ.,secondo il quale in caso di incombente pericolo di un grave pregiudizio, è il padre a doverprendere i provvedimenti che ritenga più opportuni per il figlio minore (pone tuttavia undubbio sulla costituzionalità di questo comma C. M. B, Diritto civile, II, La famiglia. Lesuccessioni, Milano, ° edizione, , ); così pure negli artt. e della Legge maggio n. , che attribuiscono esclusivamente alla donna la decisione sull’interruzione dellagravidanza, su cui A. D C, L’aborto di donna coniugata, in Giurisprudenza Italiana, ,I, , e segg., in nota alla sentenza C del marzo n. che,nell’affermare l’incoerenza di una soluzione che ponga la donna coniugata quale arbitroassoluto della procedura sanitaria, parla di “lesione dell’unità funzionale della famiglia”. Neldiritto francese, sulle “survivances du patriarcat qui essaient le code civil”, F. Z, Législationfrançaise en communautaire en matière de droit privé, in Revue trimestrielle de droit civil, , e segg.

. Nel nostro ordinamento la riforma del diritto di famiglia è stata attuata con Legge maggio n. ; a commento della riforma, si v. A. F, M. F,Riforma del diritto di famiglia, I, Milano, , passim; G. T, Regime patrimonialenel nuovo diritto di famiglia, in Iustitia, , e segg. La Francia, dal ha iniziato unacapillare revisione del Code Napoléon nell’ambito del diritto di famiglia, con interventi chesi sono succeduti periodicamente, su cui G. C, Droit civil, La famille, ° edizione, inPrecis Domat. Domat Droit Privé, Paris, , e segg.; criticamente, già negli anni novantadello scorso secolo, sul susseguirsi delle leggi in materia familiare, F. B., Fait–ilrevoir les règles d’attribution de l’autorité parentale?, in Recueil Dalloz, Chronique, , n. , e segg., secondo il quale “dans une société en crise, les textes comme jadis les Constitutionsdu Bas–Empire romain, se succèdent et meurent jeunes”. In Belgio, l’uguaglianza dei genitorinell’esercizio dell’autorità parentale è stata introdotta dal (Legge aprile ), a cuisono seguiti interventi mirati in materia familiare, su cui F. R, Les relations familiales,in Les personnes, t. I, Bruxelles, , n. ; I., Evolution des structures juridiques de la familleen Belgique, in Mariage et famille en question, , e segg. e P. M, Bref regard du côté dela Belgique, in Droit de la famille, , e segg. Anche la Spagna, le cui note vicende politichehanno ritardato la promulgazione della Costituzione sino al , si è dotata di un nuovodiritto di famiglia con la pubblicazione delle leggi / del maggio e / del luglio dello stesso anno, proseguendo poi con successive riforme ad hoc; si v. C. LÁ, Principios de derecho civil, , ° edizione, Madrid, , e segg.; J. L. D LM, La reforma del derecho de familia, en España, hoy, I, Valladolid, , passim; E. R IT, Constitució i familia, in Revista juridica de Catalunya, , e segg. e, sulla riformadel diritto di famiglia intervenuta con L. /, L. A R e C. H M,

Introduzione

tradizionali, superando l’unicità del modello fondato sulla famigliaunita e monoreddito, tipizzato e statico, e oramai confinato a tipologiaresiduale nella società contemporanea ().

Si assiste, allora, non ad una sparizione della famiglia, ma ad unasua ‘destrutturazione’ () nei nuovi modelli delle convivenze moreuxorio (), delle famiglie monoparentali (), delle unioni omoses-

Un nuevo matrimonio en España (A propósito de las recientes reformas del derecho matrimonialespañol), in Familia, , segg. e M. L. D L F, Leyes de familia y constitución:Ley /, de de julio y ley /, de julio, in Revista de derecho privado, , segg. Inchiave comparatistica, M. A. G, The Transformation of Family Law: State, Law, andFamily in the United States and Western Europe, Chicago, , passim; in particolare, peruno sguardo alle soluzioni legislative dei diversi ordinamenti in tema di filiazione, si v. L.A–A e J. C (diretto da), Politiques des lois en Europe. La filiation commemodèle de comparaison, Collection Droit et société, vol. , Paris, , e segg.

. Un quadro senz’altro efficace in S. P, Evoluzione della famiglia e convivenze: limitidi una regolamentazione unitaria, in Famiglia, Persone e Successioni, , III, ss., chesegnala sia nel superamento della visione del matrimonio come accordo di due gruppifamiliari avente rilevanza patrimoniale e della famiglia come cellula economica della società,sia nel tramonto del principio di autorità e affermazione del principio di uguaglianza, itratti caratterizzanti dell’evoluzione del sistema familiare italiano. Parla di ‘contrazionedella famiglia’ per indicare il passaggio dalla famiglia patriarcale alla famiglia nucleare, O.P, Breve evoluzione storica della nozione giuridica di “famiglia”, in Il diritto di famiglia e dellepersone, XXXIV, ; si v. anche G. B, La Famiglia, in Diritto civile, Fonti, Soggetti,Famiglia, diretto da N. L e P. R, , I, segg.

. Così G. C, Convivenza fuori dal matrimonio: profili di disciplina nel diritto europeo,in Il diritto di famiglia e delle persone, , XXXV, segg.

. Sull’anomia del diritto italiano in tema di famiglia di fatto e sulle soluzioni legisla-tive accolte nei Paesi europei, si v. P. L, Le convivenze “registrate” nei paesi dell’UE,in Notariato, , e segg. e M. B B, Le nuove convivenze tra disciplinestraniere e diritto interno, in Nuovi percorsi di diritto di famiglia, collana diretta da M. S,Milano, , passim. Per un’indagine sugli spazi di tutela esistenti a favore della famigliadi fatto, e sui possibili strumenti giuridici da essa utilizzabili, E. F, Famiglia di fattoe convivenze, , passim; G. C, Convivenza fuori dal matrimonio: profili di disciplinanel diritto europeo, in Il diritto di famiglia e delle persone, cit., segg. Nel panorama comu-nitario, J.–P. L, Le périmètre de la famille en droit social communautaire, in Droit dela famille, , segg., che sottolinea come “la directive n° / — droit de séjour —ouvre des nouvelles perspectives puisqu’elle reconnaît des droits aux couples non mariés, qu’ilssoient hétérosexuels ou homosexuels”, pur nell’ambito del generale accoglimento di unavisione tradizionale della famiglia, “plutôt fondée sur les liens de droit que sur les réalités defait”.

. La definizione di famiglia monoparentale è stata analizzata da L. F, Iconcetti di mononuclearità e plurinuclearità nella definizione di famiglia, in Connessioni, ,n. , che, pur rilevando la neutralità di questa espressione rispetto ad altre usate in


suali (), delle famiglia polinucleari, che rispondono alle crescenti— e sempre diverse — esigenze di ciascuno dei suoi componenti;modelli, tutti, che rivendicano il diritto al riconoscimento sociale () el’accesso alle medesime possibilità della famiglia nucleare fondata sulmatrimonio ().

passato (come famiglia “incompleta” o “disgregata”), la ritiene ‘impropria’ in quanto,di fatto, racchiude sotto un’unica categoria realtà relazionali molto diverse tra loro; l’A.critica, in particolare, tale definizione per i nuclei familiari composti da un figlio e ilgenitore affidatario in caso di separazione e divorzio, affermando che, in questo caso,la famiglia non può definirsi monoparentale nella misura in cui il secondo genitore,benché non convivente, costituisce una presenza significativa nel sistema di relazioni e diinterazioni. Si v. anche C. B, J. S, Les familles monoparentales, Paris,.

. Nel sistema europeo, già i Paesi Bassi e, successivamente, il Belgio nel , nel la Spagna, nel la Norvegia, nel la Svezia, e, da ultimo, il Portogallo nel , hannoeliminato il requisito della diversità di sesso per il matrimonio; di particolare interesse laCircolare del Ministero della giustizia del Belgio del maggio , che estende il diritto almatrimonio omosessuale anche agli stranieri sulla base del presupposto che, diversamente,si creerebbe una situazione discriminatoria e contraria all’ordine pubblico internazionale:tra i primi commenti, criticamente, J. L. R, L’ordre juridique belge: compétent universel?,in Revue trimestrielle de droit familial, , e segg. Rileva M. C, Il divietodi matrimonio tra coppie dello stesso sesso non viola la Convenzione, in Famiglia e Minori, ,, segg., come la Corte Europea dei diritti dell’uomo, con sentenza depositata il giugno abbia “chiuso le porte ai ricorsi di coppie dello stesso sesso che tentano diottenere da Strasburgo la possibilità di sposarsi superando gli ostacoli frapposti dal dirittointerno”, lasciando così liberi gli Stati di decidere se ammettere, nel proprio ordinamento, ilmatrimonio tra omosessuali. Si v. anche M. G, La Corte Costituzionale sul matrimoniotra persone dello stesso sesso, in Famiglia e Diritto, , , segg. sulla storica sentenza dellaCorte Costituzionale italiana del aprile , n. , che segnala come la Consulta rilevi la“necessità di assicurare una tutela positiva dell’unione omosessuale [. . . ] individua[ndo]una lacuna della nostra legislazione e chiama[ndo] il legislatore a colmarla, seppur neitempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge”.

. L. F, I concetti di mononuclearità e plirinuclearità nella definizione di famiglia, inConnessioni, cit., e seg.

. Come, ad esempio, l’adozione ovvero la procreazione artificiale; su questa falsarigasi stanno muovendo i legislatori nazionali, offrendo anche alle coppie di fatto la possibilitàdi accedere alla procreazione medicalmente assistita (in Italia, con l’art. della Legge feb-braio , n. ; in Belgio, si v. Legge del luglio relativa à la procréation médicalementassistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes). Sulle questioni connessealla gestione e alla conservazione degli embrioni nelle famiglie disaggregate, si v. D v.D, in Diritto di famiglia e delle persone, , annotata da M. L. D P, Sette embrioniin cerca di una madre: nuova sentenza dello Stato del Tennessee, e A. M, Sullo statogiuridico de pre–embrione: brevi considerazioni in margine al caso Davis v. Davis. Sull’impianto

Introduzione

È quindi tanto negli studi sociologici () quanto in quelli giuridici(), che la stessa definizione di famiglia subisce un cambiamento,rassegnandosi alla conformazione del diritto vivente: dacché si parlanon più di ‘famiglia’, ma di ‘famiglie’, ad evocare le caleidoscopichesfaccettature delle nuove strutture familiari.

di embrioni crioconservati in caso di morte del marito, T P, ordinanza gennaio , in Foro Italiano, , I, , annotata da L. N, Fecondazione artificiale:un caso recente e un’opinione dissenziente (ma solo sul metodo). Sul difficoltoso rapporto fraadozione e nuovi modelli familiari, E. L, Adozione da parte dei single: fra CorteCostituzionale e Corte d’Appello di Roma non c’è dialogo, a commento della sentenza dellaC C del maggio n. , in Giurisprudenza Italiana, , I, esegg. In Belgio, mediante la modifica dell’art. code civil attuata con L. del ..(“Loi modifiant certaines dispositions du code civil en vue de permettre l’adoption par des personnesde même sexe”), si è ammessa l’adozione di un minore da parte di due persone dello stessosesso. Si segnala, inoltre, che il Tribunal Administratif de Besançon, con sentenza del novembre , ha annullato, sulla base della pronuncia della Corte Europea dei dirittidell’uomo del gennaio nella causa E.B. c. Francia (ricorso /), la decisione delpresidente del Conseil Général du Jura del gennaio che aveva rigettato la richiestadi adozione da parte di una insegnante omosessuale; la Corte Europea ha difatti ritenutoche la decisione di rigetto del Conseil Général du Jura in ragione dell’orientamento sessualedella ricorrente determinasse una violazione dell’art. CEDU in collegamento con l’art. CEDU in un sistema, come quello francese,che consente l’adozione da parte dei single(informazioni tratte da http://www.osservatoriocedu.it/, consultato l’ultima volta il gennaio ); sul tema, B. B, Adoption et homosexualité, in Droit de la famille, dicembre, segg.

. Sostiene J. S, Families in the s: time to refocus our thinking, in Journalof Family Issues, , vol. , e segg. che continuare a servirsi del termine ‘famiglia’potrebbe oscurare la grande diversità di forme in cui i legami primari sono praticati erealizzati nella società contemporanea. Purtuttavia, si è ritenuto che estendere il vocabolo‘famiglia’ ai nuovi modelli potrebbe creare una confusione di schemi, fino a condurre aduno svuotamento del significato del termine: V. C, Introduzione. Il famigliare: complessitàdelle forme o riconoscimento del legame, in F. W (a cura di), Ciclo vitale e dinamiche familiari,Milano, , e segg.

. P. R, La «famiglia» e le «famiglie»: pluralità degli «statuti» legali, in (Giurispru-denza Italiana, , IV, ed ora in) Matrimonio e famiglia. Cinquant’anni del diritto italiano,Torino, , e segg.; V. S, La «famiglia» e le «famiglie», in La riforma del diritto difamiglia dieci anni dopo: bilanci e prospettive, Atti del Convegno di Verona, – giugno dedicato alla memoria del Prof. L C, Padova, , e segg. Sulla ricerca dellacoerenza del linguaggio giuridico relativo alla articolata realtà familiare, P. R, Societànaturale, esperienze contrattate, in Memoria o futuro della famiglia, Milano, , e segg.


. Famiglia, scienza giuridica, comparazione. L’ambito dell’inda-gine

Dismessa la cornice parentale organizzata attorno alla coppia etero-sessuale che per secoli l’ha caratterizzata, la famiglia assiste oggi allacrescita percentuale di un (numericamente) nuovo modello ‘logistico’,i cui componenti provengono da un precedente vincolo familiare.

Rispetto a questa complessa e composita realtà giuridica — che mipiace definire famiglia ‘polinucleare’ e che, verosimilmente, costituiràl’ordinario archetipo familiare del terzo millennio —, si affronterà, conuno sguardo agli studi storico–sociologici sul thema (), una riflessionesui profili personali, patrimoniali e successori.

E, dell’unico modello della famiglia polinuclare, s’analizzeranno idue momenti che, in esso, inscindibilmente s’intrecciano — la fami-glia disaggregata e la nuova famiglia —, per comprendere come, e con

. “Il giurista non può e non deve ignorare l’iter della produzione normativa, le ri-flessioni speculative del filosofo e i risultati di ricerche sociologiche e storiche”: A. P,La ricerca giuridica, Padova, , XX; si v. anche F. P, La famiglia non fondata sulmatrimonio, Napoli, , e O. P, Regard sociologique critique sur l’approche interdiscipli-naire du droit (A propos de l’ouvrage de Hugues Dumont, Le pluralisme idéologique et l’autonomieculturelle en droit public belge, Bruxelles, Presses des Facultés universitaires Saint–Louis, ), inDroit et société, , nn. –, e segg. Sostiene che siano i rapporti giuridici a definire ilquadro operativo dei rapporti sociali, A. G, L’individu saisi par l’héritage, in Compren-dre le lien familial, , , . Si è tuttavia evidenziato il rischio di confondere la scienzadell’informazione (tra cui la sociologia, l’antropologia, la demografia o la psicologia) conla scienza della decisione, qual è il diritto (C. L– R, Conclusion, in Quel droit, pourquelles familles?, Atti del Colloquio svoltosi a Parigi il maggio , ed ivi pubblicato, ,) e di incorrere nell’errore di creare una ingiustificabile commistione fra materie diverse,perdendosi in una “babelica confusione fra discipline” (R. C, La ricerca giuridica eil diritto di famiglia, cit., e ). Sulla definizione del diritto come scienza fondata su unaanalisi non empirica, ma semiotica R. C, La ricerca giuridica e il diritto di famiglia, cit., e seg. e . In nessun ambito più che in quello familiare, difatti, la riflessione sul dirittoprocede insieme alle scienze sociali; vale la pena, all’uopo, ricordare che un chiaro esempiodella ‘combinazione’ di diverse discipline, si ravvisa nella composizione del Tribunaledei Minorenni: l’art. del Regio Decreto Legge luglio , n. , conv. in Legge maggio , n. e modificato dall’art. , Legge dicembre , n. , prevede chetale Organo Giudiziario sia composto da un magistrato di Corte d’appello, che lo presiede,da un magistrato di Tribunale e da due cittadini, un uomo ed una donna, benemeriti,dell’assistenza sociale, scelti fra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale,di pedagogia, di psicologia, che abbiano compiuto il trentesimo anno di età.

Introduzione

quali effetti, vicendevolmente s’influenzino e quali siano le risposteofferte dai diversi ordinamenti a tale struttura ().

L’osservazione, per altro, privilegerà l’esperienza normativa edinterpretativa di quei sistemi di tradizione romanistica di ricezionedel code civil nei quali le concordanze, nell’ambito del diritto di fami-glia, rivelano, se non delle soluzioni, almeno una tendenza d’unitarioindirizzo ().

La famiglia e le sue norme, partecipi della natura intrinsecamenteintima delle relazioni interpersonali, riflettono infatti — allo stessomodo del diritto successorio — concezioni e stilemi dell’evoluzionestorica e sociale dei diversi ordinamenti: ma ciò “non costituisce unlimite alla comprensione e al raffronto, semmai la vicenda storicaconsente di ricostruire le scelte di politica del diritto compiute daciascun ordinamento” ().

. Tentando un esercizio di comparazione che, da un lato, si serva del criterio di fun-zionalità — come suggerito da H. K e K. Z (in Introduzione al diritto comparato,edizione italiana a cura di A. D M e A. G, I, Milano, , e ) — e, dall’altro,non si riduca a una mera ricerca di erudizione, ma sia finalizzato alla comprensione, pene-trando “nel vivo della creazione” (così, magistralmente, in campo letterario, B. C, Laletteratura comparata, in La Critica. Rivista di letteratura, storia e filosofia, diretta da B. C,I, Napoli, , ).

. A. R, L’Harmonisation européenne du droit de famille: mythe ou réalité? Conflits etharmonisation, Liber Amicorum A. E. Von Overbeck, Fribourg, , . Sulla base di questipresupposti, la dottrina auspica la realizzazione di un diritto comune europeo della famiglia,G. D O, A European family law. (Play it again, and again. . . Europe!), in Familia, , e segg.; nello stesso senso si v. anche E. H. H, Naar een Europees personen– enfamilierecht, in H. F e J. R, Drie treden: Over politiek, beleid en recht, Zwolle,, e segg.

. Con le parole di A. Z, Le successioni in diritto comparato, in Trattato di dirittocomparato, diretto da R. S, Torino, , e seg.

Capitolo I

La famiglia polinucleare come modello

: .. La famiglia polinucleare come modello. I caratteri, –.. Famiglie ricomposte e aneliti definitori, – .. L’incidenza delfenomeno, – .. La disciplina (fra status e contratto). Opportunità elimiti dell’attuale disciplina familiare, – .. Segue. Status di filiazionepolinucleare e autonomia privata, .

.. La famiglia polinucleare come modello. I caratteri

Principium urbis et quasi seminarium reipublicae, la famiglia è, primaancora, legame di vita, destinato per ciò solo ad avere essenzialerilevanza per il diritto.

Ma oggi proprio il diritto, anacronisticamente orientato alla con-servatrice difesa di una famiglia unita, fondata sul matrimonio e configli nati dall’unione, sconta la distanza dalla realtà del modello di ri-ferimento, sovvertito dalle nuove strutture familiari che, in ragionedelle proprie peculiarità, esortano un diffidente legislatore a costruirenuove legittimazioni.

E tra i nuovi tipi familiari si fa, oramai prepotentemente, spaziouna famiglia composta da soggetti che provengono da una precedenteesperienza familiare, e che si propone la ‘sfida’ di “divenire gruppo,sistema familiare, senza aver avuto una comune storia precedente” ().

Definito dall’I.STAT. come costituito da una coppia, sposata o con-vivente, in cui almeno uno dei partner proviene da una precedenteunione matrimoniale che si è conclusa per separazione, divorzio o

. S. M, Le famiglie ricomposte: dall’arrivo dei nuovi partners alla costellazionefamiliare ricomposta, in Il diritto di famiglia e delle persone, , .


morte dell’altro partner (), siffatto modello (legale) è qualificato pro-prio dal susseguirsi di unioni di coppia che siano rilevanti per il diritto(), senza aver pregio il fatto che dalla prima unione siano o meno natidei figli ().

Ma il tentativo, sin d’ora mancato, di arrestare il modello in un inat-taccabile concettualismo sistematico, cede le sorti alla sfuggente realtàdi una struttura definibile ma non definita, apertamente irregolare ecaoticamente varia. Investigare tale modello appare, allora, compitonon facile, potendosi in esso riassumere tutti i problemi connessi aidiversi tipi familiari della realtà contemporanea (la nuova famigliapuò essere legittima, ma anche monucleare, di fatto, ovvero ancoraomosessuale), ed al contempo sussistendo una molteplicità di solu-zioni in cui la coppia può articolarsi, poiché i partners possono essereseparati, divorziati o vedovi ed avere (uno o entrambi) figli nati dallaprima e, poi, dalla nuova unione . . . : sicché sono stati individuati benventiquattro tipi di nuove famiglie ().

. I N S, Famiglie, abitazioni e sicurezza dei cittadini, ,che fa parte delle pubblicazioni che raccolgono a livello tematico tutte le informazioni trattedall’indagine annuale Multiscopo Aspetti della vita quotidiana del , che ha analizzato. famiglie, per un totale di . individui.

. F. D–D, Familles éclatées, familles reconstituées, in Recueil Dalloz,Chronique, XXVII, , .

. Invece, in questo senso, J. R–D, Avant–propos, Atti del Convegnosvoltosi presso la Corte di Cassazione di Parigi nei giorni e febbraio , pubblicatoin Petites Affiches, Dossier L’enfant, sa première et ses secondes familles, ottobre , n. ,; I., La definizione di famiglia e le famiglie ricomposte, in S. M (a cura di), Nuovecostellazioni familiari: le famiglie ricomposte, Milano, , e segg.; nonché G. C,Rapport de synthèse, in Atti della Giornate di Studio del e dicembre , sul tema“L’enfant, la famille et l’argent”, pubblicati a Paris, , , per il quale “la couple peut existersans enfants, mais pas la famille”. I giuristi statunitensi definiscono step–family solo la nuovafamiglia nella quale siano presenti dei figli, limitandola, invero, anche alla sola unionefondata sul matrimonio; lo rileva J. S, Quelques aspects des débats juridiques américaines,in Quel repères pour les familles recomposées?, diretto da M.T. M–K I. T,Collection Droit et société, n. , Paris, , . Nello stesso senso anche M. L. C,Famiglie ricostituite: “puzzle” familiari, in Diritto di famiglia e delle persone, XXXVII, , seg. che individua proprio nella presenza dei figli l’elemento che determina la rilevanza omeno di queste entità sotto il profilo giuridico.

. I. T, Remariage et familles composées: des évidences aux incertitudes, in L’annéesociologique, , .

. La famiglia polinucleare come modello

Parlare di nuovo modello di famiglia () impone, dunque, una cautavalutazione dei caratteri di questo fenomeno, i cui componenti, so-vente, mostrano difficoltà anche a riconoscersi come organizzazionefamiliare. All’indomani della sua disaggregazione, la famiglia divieneinfatti un fenomeno eterogeneo, che dà vita ad una pluralità di legamipersonali fra vecchi e nuovi membri, in cui si perdono l’esclusività e lasimmetria dei vincoli parentali in favore di una relazione di cui anchesolo la definizione appare ardua, e che con difficoltà trova una chiaracollocazione interiore prima che giuridica ().

.. Famiglie ricomposte e aneliti definitori

Un primo profilo problematico nella disamina delle peculiarità delleseconde unioni concerne l’individuazione di una terminologia legisla-tiva che consenta l’immediato riconoscimento sociale del modello edei suoi componenti.

Gli interpreti di common law () fanno uso del termine step–familyper definire la famiglia composta da persone che provengono da unaprecedente vicenda coniugale; un termine che, nella traduzione ita-

. “La realtà di un pluralità di modelli familiari alternativi è da tempo segnalata dastudiosi di sociologia, politologi e psicologi [. . . ]; neppure la famiglia legittima appare oggiconfigurabile in termini unitari o riconducibile ad un modello o concetto unico [. . . ] sicchésembra si possa dire che il fenomeno della complessità ha investito anche la famiglia e chequesta non è più una, ma plurima”: V. S, La «famiglia» e le «famiglie», in La riforma deldiritto di famiglia dieci anni dopo: bilanci e prospettive, cit., e seg. La qualificazione di unmodello “non è qualcosa che inerisca ad esso come tale, «oggettivamente»”, ma, invece, ècondizionata dalla “direzione del nostro interesse conoscitivo, quale risulta dallo specificosignificato culturale che noi attribuiamo nel singolo caso al processo in questione”: M.W, Il metodo delle scienze storico–sociali, trad. it., Torino, , .

. Si parla di una relazione collaborativa finalizzata alla costruzione della personalitàdel minore; S. M, L’être parent après le divorce et la recomposition familiale, in Les famillesrecomposées et leur enfants, ed. Academia, , e segg.; si cfr. S. M, Le famigliericomposte: dall’arrivo dei nuovi partners alla costellazione familiare ricomposta, in Il diritto difamiglia e delle persone, cit., .

. Tra gli altri, L. D. W, The evolving rights and duties of stepparents: making newrules for new families, in J. E e P. Š (a cura di), Parenthood in Modern Society:Legal and Social Issues for the Twenty–First Century, Dordrech — Boston — London, esegg.


liana, riporta alla gradevole definizione di ‘famiglia a gradini’, mache peccherebbe di imprecisione se si tralasciasse di dar conto che ilvocabolo step deriva da una mutazione linguistica dell’arcaico steop,che significava ‘orfano’. L’analisi etimologica, dunque, non tradisce latradizione storica della famiglia polinucleare, nel passato legata allamorte di uno dei due coniugi ().

Nei Paesi francofoni, la terminologia più diffusa è stata quella di“famille recomposée” (), apparsa, in un primo tempo, assolutamenteappropriata a descrivere la ricostruzione di una famiglia dalle rovine diun nucleo disaggregato. Vero è che ragionare in termini di ‘ricompo-sizione’ della famiglia potrebbe apparire “un tentativo di reintegrare ilmodello conosciuto senza tener conto della separazione come eventostrutturante le relazioni e la storia familiare” (); non è così mancatochi abbia preferito valersi di definizioni ulteriori, le più diverse, tra cui“réassortiment” o “réfiguration familial”, “famille recasé” o “remembrée”(), ovvero — e forse, si crede, più appropriatamente — di “secondefamille” (), consolidando l’idea di una famiglia che, pur se successivaa quella disaggregata, non tende né a cancellare, né a ‘rimpiazzare’ laprecedente.

Di nessun aiuto, se non di intralcio, ci viene, nella definizione delmodello, il vocabolario della lingua italiana che, nell’accezione stori-

. Si v. I. T, Remariage et familles composées: des évidences aux incertitudes, in L’annéesociologique, cit., .

. Sulla difficile convivenza di una precisa definizione linguistica con il modello fa-miliare che si analizza, F. D–D, Familles éclatées, familles reconstituées, inRecueil Dalloz, Chronique, cit., .

. L. F, I concetti di mononuclearità e plirinuclearità nella definizione di famiglia, inConnessioni, cit., .

. Così, con la vivacità di linguaggio che gli è tipica, G. C, Droit civil, La famille,cit., .

. Questa definizione viene utilizzata al plurale, poiché in tal modo vi si può ricom-prendere la multiforme realtà delle successive famiglie. “[E]t pourquoi pas les deuxièmesfamilles? Parce que [. . . ] l’enfant n’a pas de troisième ou de quatrième famille, il va charger deseconde famille. Si sa mère [. . . ] se remarie plusieurs fois, chaque homme successif sera véritablementun beau–père pour l’enfant, mais la famille intermédiaire disparaît”: J. R–D, op.loc. ult. cit. Ritiene ‘inappropriato’ parlare di “seconda famiglia”, in quanto indicativa di unaprima famiglia ancora esistente, T. A, La Famiglia rinnovata: problemi e prospettive, inFamilia, , , .


camente negativa dei termini ‘matrigna’ e di ‘patrigno’ — come purenell’evocazione fiabesca dell’immagine delle odiose ‘sorellastre’ ()—, risente invece della eco di tradizioni culturali che richiamano allamente un atteggiamento personale poco amorevole verso qualcuno().

Così che, lungi dai miei intenti ricercare o, peggio, coniare nuo-ve definizione, prediligerò in queste pagine l’utilizzo dei sostantivi‘famiglia’, ‘figlio’, ‘partner’ o ‘coniuge’, preceduti dall’attributo ‘nuo-vo’, di tal guisa allineando e facendo convergere una terminologianon sconosciuta al nostro sistema codicistico — poiché già utiliz-zata nelle disposizioni di cui agli artt. , e (questi ultimidue abrogati dalla Legge maggio , n. ) e (abrogato dalD.Lgt. settembre , n. ) — con la pregnanza del termine‘nuovo’, che rappresenta un qualcosa di differente rispetto ciò che èstato, in opposto a ‘secondo’, qualificante in vece un accadimento o

. Rammentando C. P, Cendrillon ou la petit pantoufle de verre, Paris, . “Maper il costume, spesso, e fortunosamente, la realtà migliora quel linguaggio, e lo oblitera”:così A. D C, I figliastri: legge e costume, in Il diritto di famiglia e delle persone, , .

. La dottrina francese non ha mancato di definire il termine marâtre come un “nomnoir”: così G. C, Droit civil, La famille, ° edizione, in Precis Domat. Domat Droit Pri-vé, Paris, , . Anche nella giurisprudenza si trova, invero, tal volta utilizzato questotermine: la Suprema Corte (C, sezione civile, ottobre , n. , in Giu-risprudenza Italiana, , I, ) parla di matrigna per identificare la testatrice, defuntamoglie del padre dell’attrice. Sul diritto al trattamento pensionistico di guerra al patrignoo alla matrigna, si v. C , sez. IV, marzo , n. , in Rivista della Corte deiconti, , . Sul difetto di legittimazione passiva della matrigna alla costituzione comeparte civile, C, sezione penale, luglio , in Cassazione penale, , edin Giustizia penale, , III, ; C, sezione penale, febbraio , in Giustiziapenale, , III, e in Cassazione penale, , . La connotazione spregiativa dei terminisuddetti è evidenziata anche da A. D C, I figliastri: legge e costume, in Il diritto di famigliae delle persone, cit., e da F. C, Analisi economica del diritto: ritorno al futuro?, inForo Italiano , V, e segg., secondo il quale “l’inventore preferirebbe conservare in sé oper sé il segreto della sua invenzione piuttosto che largirlo ad una società che è matrigna conlui solo [corsivo mio n.d.A.]” (ed in letteratura, come non pensare alla Natura dell’ultimaproduzione lirica leopardiana, dipinta come “rea, che de’ mortali/ madre è di parto edi voler matrigna”: G. L, La ginestra, o il fiore nel deserto, Napoli, ). Quantoalla definizione di ‘figliastro’, nella lingua italiana, il suffisso “–astro” viene utilizzato adindicare una sfumatura peggiorativa della qualità espressa dal sostantivo, alterandolo alfine di esprimere un giudizio negativo sulla cosa o sulla persona indicata dal termine: P.T, Grammatica storica dell’italiano. Lessico, vol. III, Bologna, , e seg.


una persona sì successiva ad un’altra, ma della stessa specie e senzauna intrinseca diversità ().

Per altro verso, alla “réalité aux contours diffus” () di rapporti af-fettivi e familiari che si crea fra i componenti di vecchia e nuova (onuove) famiglia, multiforme sia nella linea orizzontale (nella nuovacoppia), sia in quella verticale (tra nuovi compagni e figli del pre-cedente legame), e nella quale nascono legami in grado di divenire“parte integrante della storia della famiglia e delle relazioni fra i suoi

. Come constata anche T. A, La Famiglia rinnovata: problemi e prospettive,in Familia, cit., , per il quale l’utilizzo della locuzione ‘nuova famiglia’ sembra piùsoddisfacente sussistendo, rispetto alla famiglia originaria, un elemento di novità. Si v.anche M. A. G, The New Family and the New Property, Toronto, , , che utilizzail temine “new family” per indicare, riassuntivamente, i modelli familiari della realtàsociale. Vale la pena ricordare che l’aggettivo ‘nuovo’, pur contenendo un riferimentotemporale, indica soprattutto un cambiamento, un rinnovamento in rapporto ad unriferimento culturale o sociale trascorso. Il termine italiano ‘nuovo’, deriva dal latinonovus, a, um, le cui radici sono state individuate nel sanscrito navas e nel greco neos; anchenella lingua inglese (new), come in quella tedesca (neu), francese (nouveau) e spagnola(nuevo) si trovano le medesime radici storico–etimologiche. Nella letteratura, questoconcetto è stato efficacemente espresso in versi da G. D M, Le lit, , inReves; L’aveugle et autres, Paris, s.d., “Oh ! comme je comprends pas ceux qui achètent deslits nouveaux, des lits sans mémoires. Le mien, le nôtre, si vieux, si usé, et si spacieux, a dûcontenir bien des existences, de la naissance au tombeau”. Si noti, per altro, che assume rilievoanche la posizione, poiché ove l’attributo ‘nuovo’ segua, anziché precedere, il sostantivo,assume genericamente il significato di ‘altro’ dopo tanti Si cfr. C. B G. A,Dizionario Etimologico Italiano, Firenze, –, voce «nuovo»; M. C P. Z,Dizionario etimologico della lingua italiana, Bologna, –, voce «nuovo».

. F. D–D, Familles éclatées, familles reconstituées, in Recueil Dalloz,Chronique, cit., . Definisce come un “nouveau modèle familial” quello costituito dallafamiglia disaggregata e dalla nuova famiglia, F. L, Familles éclatées, familles reconstituées:les aspects patrimoniaux, in Répertoire du Notariat Defrénois, , I, ; a qualificare talestruttura familiare si sono impiegati, in Francia, i vocaboli “réseau familial” o “famille enréseau” ( J. P. R, Les secondes familles et l’autorité parentale: propos d’un magistrat inPetites Affiches, Dossier L’enfant, sa première et ses secondes familles, ottobre , n. , )e, nel nostro Paese, quelli di “famiglia pluriematica” (con il neologismo ‘bio–sociologico’pensato da F. U, Dalla “famiglia pluriematica” alla “”famiglia putativa” come soggettogiuridico: prime considerazioni, in Familia, , n. , ; propone la locuzione “famigliapluriematica” che farebbe “trapelare la varietà di interessi e di punti di vista coinvolti”, M.L.CAIULO, Famiglie ricostituite: “puzzle” familiari, in Diritto di famiglia e delle persone, cit.,) e di “costellazione familiare” (S. M, Le famiglie ricomposte: dall’arrivo dei nuovipartners alla costellazione familiare ricomposta, in Il diritto di famiglia e delle persone, ult. loc.cit.).


membri” (), (mi) appare ben convenire la definizione di ‘famigliapolinucleare’ ().

E ciò, in tanto sotto il profilo lessicale, posto che il meccanismodella ‘composizione’ delle parole [tra il suffisso poli– () e il sostantivonucleare ()] — “per la sua analiticità e per la sua rilevante — e incerto modo ordinata e programmabile — produttività, si adatta alleesigenze di sempre nuove e articolate terminologie corrispondentiallo sviluppo e alla rapida penetrazione [. . . ] nel mondo di oggi” ().

Per altro verso, in senso più strettamente giuridico, poiché il ter-mine poli–nucleare — più d’altri — assolutamente si conforma allascomposta varietà di modelli che seguono alla disaggregazione ()

. L. F, I concetti di mononuclearità e plirinuclearità nella definizione di famiglia, inConnessioni, cit., . La dottrina ha evidenziato la problematicità dell’allargamento ai parentidella nozione di famiglia ricomposta, a fronte di una effettiva difficoltà degli interpreti acomprendere in che limiti proporre tale allargamento: L. D. W, The evolving rightsand duties of step–parents: making new rules for new families, in J. E e P. Š (acura di), Parenthood in Modern Society: Legal and Social Issues for the Twenty–First Century,cit., e seg., nota , pone provocatoriamente la questione se perfino la moglie di ungenitore non affidatario, cui sono affidati i figli nulla più che qualche week–end per annopossa considerarsi step–mother del figlio del coniuge.

. Nello stesso senso anche C. L, La médiation familiale au Québec et les parti-cularités des secondes familles, in Petites Affiches, Dossier L’enfant, sa première et ses secondesfamilles, ottobre , n. , .

. Si dovrebbe correttamente parlare di ‘prefissoide’, anzi che di suffisso; deriva dalgreco πολυς, che si utilizza per indicare la numerosità nella costruzione di sostantivi oaggettivi, principalmente nel campo tecnico e scientifico, composti da molti elementi. “Unmodo di creare parole nuove sviluppatosi specialmente nella lingua contemporanea, laformazione per mezzo di elementi che, pur non essendo parole autonome vere e proprie,non sono neppure semplici morfemi, ma piuttosto segmenti di voci greche e latine”: P.T, Grammatica storica dell’italiano. Lessico, vol. III, cit., .

. Dal latino núcleus, gheriglio della noce, utilizzato in senso figurato per definire ciò“onde la cosa ha origine e cresce come dal nocciolo la pianta”: O. P, VocabolarioEtimologico della Lingua Italiana, voce «nucleo».

. M. D, La formazione delle parole nell’italiano di oggi, Roma, , .. S’impiegherà, nel prosieguo del presente studio, il termine ‘famiglia disaggregata’

per definire la vecchia famiglia a seguito del suo scioglimento: diversamente dal vocabolo“disgregazione” che, semanticamente, racchiude il significato di frammentazione di unacosa unica, ridotta in parti minute e scomposte, il sostantivo ‘disaggregazione’ implica ilriferimento al termine ‘aggregazione’, che si è soliti utilizzare per descrivere il fenomenodell’unione di cose distinte: F. P, Novissimo dizionario della lingua italiana, Milano, ,voce «aggregazione». Da questa unione deriva un nuovo elemento — la famiglia —, ma i


della prima famiglia, riflettendo la molteplicità delle relazioni nellacoesione intorno ad ogni nucleo familiare.

.. L’incidenza del fenomeno

La creazione di una nuova famiglia a seguito della dissoluzione dellaprecedente unione è componente costante dell’evoluzione storicadel diritto di famiglia, poiché logicamente connessa alla frequenza discioglimento del vincolo coniugale ().

In passato, questo fenomeno era prevalentemente collegato allamorte di uno dei due coniugi o all’annullamento del matrimonio.Non stupisce, dunque, che una legge regolatrice delle conseguenzedelle seconde nozze fosse stata emanata nel diritto greco e, poi, inquello romano, come pure in India o nella legge giudaica. Men-tre per l’uomo, le successive nozze potevano essere un’ ulterioreoccasione per procreare, per la vedova acconsentire ad un nuovomatrimonio in caso di morte del marito era, in alcuni sistemi giu-ridici, ritenuto un dovere: nella legge di Manou () ed in Grecia,la ragione dell’obbligo risiedeva nella possibilità di perpetuare ilculto dei morti, soprattutto nel caso in cui dalla prima unione nonfossero nati dei figli maschi (). Il levirato dell’antico diritto ebrai-

componenti di essa, pur aggregati, non perdono la loro singolarità: la loro separazione (o,meglio, la loro disaggregazione) produce, perciò, il ritorno ad una situazione di individualitàmai perduta. Visione, quella proposta, che si contrappone alla fictio pensata da B,della fusione dei coniugi in un’unica persona, il marito: “[b]y marriage, the husband and wifeare one person in law; that is the very being of legal existence of the woman is suspended during themarriage” e ricordata da A. D V, Note per una comparazione, in F. B D’Ue A. D’A (a cura di), Matrimonio, matrimonii, Milano, , ). L’elemento natodalla unione di questi componenti — la comunità familiare — non viene cancellata dalladisaggregazione della coppia, continuando ad esistere nella realtà giuridica.

. Per una indagine storica sulle seconde nozze, J. B–D, Le remariage, inRevue trimestrielle de droit civil, , e segg.

. Sull’antica legge indiana, la c.d. legge di Manou, dal nome del presunto legislatoreche provvide a redigerla, A. L D, in P, Les Livres Sacrés del’Orient, Paris, , e segg.

. Ciò in quanto solo i figli maschi erano in grado di perpetuare il culto dei morti.“Les morts avaient besoin que leur descendance ne s’éteignît pas [. . . ] Une famille qui s’éteinte,


co, ossia l’obbligo da parte del cognato di sposare la moglie delfratello defunto senza prole, aveva invece lo scopo di assicurare lacontinuità del nome (tanto che il primo nato nel nuovo matrimonioveniva considerato figlio del defunto), garantendo, allo stesso tem-po, il mantenimento della vedova e la conservazione del patrimonioindiviso ().

A Roma, da una prima fase nella quale l’unica disposizione sulleseconde nozze consisteva nel rispetto dei tempi del lutto vedovile(), nel periodo imperiale il diritto giungeva ad imporre il nuovomatrimonio, ritenendo financo non apposta la condicio viduitatis ovela vedova si fosse voluta risposare per avere dei figli: vista la facilitàdel divorzio e la maggiore leggerezza dei costumi sociali, si tentavain tal modo di evitare legami di fatto in favore del vincolo coniugale().

Il primo ed i successivi matrimoni sembravano, dunque, nel dirittoantico, capaci di mantenere forte la società, rigenerandola di nuova lin-fa vitale. A questa idea si opponeva la morale cristiana, che mostrava

c’est un culte qui meurt”: N. D. F C, La cité antique. Etude sur le culte, ledroit, les institutions de la Grèce et de Rome, Paris, , e segg., riprod. dell’ed. Paris,.

. In caso di inadempimento a tale obbligo, seguiva l’infamia pubblica del fratello;si è ritenuto, in realtà, che la finalità del levirato consistesse piuttosto nell’intento diun incremento demografico. Il levirato è ancor oggi istituto esistente in alcuni Paesiafricani, soprattutto di carattere patriarcale: si v. J. B–D, Le remariage, in Revuetrimestrielle de droit civil, cit., e segg.

. Definito tempus lugendi, il divieto imposto alle vedove di passare a nuove nozzeprima che fossero trascorsi dieci e, in seguito, dodici mesi introdotto sia per motivireligiosi sia per evitare il rischio della turbatio sanguinis, non condizionava la validità delmatrimonio contratto in violazione del divieto, ma era sanzionato con la dichiarazionedi infamia (G, Nov. , c. ), su cui E. V, Istituzioni di diritto privatoromano, rist., Roma, , , , nota e , nota ; I., Una osservazione in tema diimpedimenti matrimoniali, in Studi in memoria di Aldo Albertoni, Padova, t. I, , esegg.

. Così la Lex Julia de maritandibus ordinibus, che proibiva, inoltre, ad un ingenuusdi sposare una donna accusata di adulterio nei confronti del marito, mentre la Lex Iuliade adulteriis proibiva ad una donna nella medesima situazione di sposarsi con chiunque.Nel diritto canonico, l’impedimento dovuto all’adulterio era invece limitato alla donnacolpevole ed al suo amante, e si richiedeva altresì la sussistenza di circostanze ulteriori(can. ); si v. F. R, Les relations familiales, in Les personnes, t. I, Bruxelles, , n..


segni di insofferenza verso tutto ciò che si frapponesse alla indissolu-bilità del sacramento matrimoniale, ravvisando, nella celebrazione diun nuovo matrimonio, una forma di poligamia (non contemporaneama) successiva ().

Nel XII secolo dopo Cristo la Chiesa, enunciando la sua competenzaesclusiva in materia matrimoniale, riconfermava la iniziale ostilitàverso le seconde nozze, tanto da negare a tali unioni la benedizionesacramentale (). L’editto delle seconde nozze del Cancelliere Michelde l’Hospital () mostra come il costume dell’epoca cercasse dievitare ogni commistione, soprattutto di carattere patrimoniale, fravecchia e nuova famiglia, vietando le donazioni in favore dei nuovisposi, dei loro genitori nonché dei figli nati da una precedente unionedel nuovo coniuge ().

Nel pensiero dei riformatori si faceva strada, tuttavia, una visionemeno chiusa, che riteneva lecita agli occhi di Dio anche la poligamia(); così la Chiesa del Concilio di Trento, nel rispondere alla sfidaprotestante, promulgava il De sacramenti matrimonii, ricordando chel’istituzione divina del matrimonio e la sua elevazione a sacramentoavrebbero portato la grazia per aiutare i coniugi a perseguire la santità.Il solenne contributo del Tridentino in tema di matrimonio non era,tuttavia, sufficiente a preservare il mondo cristiano dal nuovo attacco

. Nelle parole dell’Apostolo Paolo è sintetizzato l’atteggiamento della Chiesa di frontealle seconde nozze e alla vedovanza: “[b]enché la Chiesa non condanni le seconde nozze,esprime tuttavia la sua predilezione per la creatura che intende restare fedele al suo sposo eal simbolismo perfetto del sacramento del matrimonio”; ai Corinzi, dopo aver impartitol’insegnamento sulla verginità scrive: “[l]a moglie è vincolata per tutto il tempo che vive ilmarito, ma se il marito muore, è libera di sposare chi vuole, purché lo faccia nel Signore.Tuttavia secondo il mio consiglio ella sarà più felice se rimane com’è” (Lettera ai Corinzi, – e Tim. , ). Il pensiero di San Paolo ritorna anche in Sant’Ambrogio che nelsuo trattato sulle vedove scrive: “Tuttavia questo è un consiglio, non un precetto, è soloun invito alle vedove al quale non intendo vincolarle. Io non proibisco affatto le secondenozze; però non le consiglio. Una cosa è la compassione per la debolezza, un’altra è lagrazia per la castità”. Simile pensiero anche in San Giovanni Crisostomo e in Sant’Agostino;sull’argomento, J. G, Le mariage en Occident, Cerf, , e segg.

. Si cfr., sul tema, ampiamente P. E, Sacrement de l’amour, Paris, , passim.. L’Editto delle Seconde nozze è stato analizzato da R. J. P, Traité du contrat de

mariage, vol. III, Paris, , n. e segg.. M. L, De captivitate Babylonica Ecclesiae praeludium, vol. IV, ed. Weimar,

Schriften, , .


del giusnaturalismo groziano che — perseguendo l’obiettivo dellalaicizzazione dello Stato — rompeva il rapporto di trascendenza sulquale si erano fino ad allora fondati i legami umani, considerandol’indissolubilità del matrimonio capace di offendere il diritto alla felicitàdei coniugi qualora l’amore fra i due fosse scomparso: così, il divorziodiveniva una conquista imprescindibile, come la rinnovata volontà deiconiugi l’unica ragione del perdurare del vincolo.

L’occasione del cambiamento dell’istituto matrimoniale nella leggee nel costume è data dall’introduzione del matrimonio civile in Paesia maggioranza cattolica e, quindi, dall’emanazione delle leggi sul di-vorzio, che consacra gli ideali libertari nella più intima sfera umana: ildivorzio s’impone infatti come espressione dell’aspirazione alla felicitàdi ciascun individuo — celebrata persino nell’americana Declaration ofIndependence del luglio —, e diviene atto finale di una (ormai)cronicizzata instabilità della relazione di coppia; sì che, nel mondoOccidentale contemporaneo, i numeri legati alla crisi coniugale sonoin progressiva crescita, per il rilevante incremento di separazioni edivorzi.

Nel sistema Europeo, nel — rispetto ad un numero di circa, milioni di matrimoni —, i divorzi si sono avvicinati alla cifra diun milione (, divorzi ogni abitanti). E nel nostro Paese, negliultimi dieci anni, separazioni e divorzi sono quasi raddoppiati, “in uncontesto in cui i matrimoni diminuiscono e quindi sono imputabiliad un effettivo aumento della propensione alla rottura dell’unioneconiugale” .

Se, tuttavia, diminuiscono i primi matrimoni, sono in progressivoaumento i secondi matrimoni o successivi (nel erano il , percento del totale, e solo il , per cento nel ) (). Tra il e il era già più che raddoppiata la percentuale (dal al %) dei secondimatrimoni, rispetto al totale delle coppie sposate e, al , secondol’I.STAT., si contavano circa mila famiglie ‘ricostituite’ (il ,% del

. I.STAT., Rilevazione sulle separazioni e sui divorzi — Anno , pubblicato il luglio.

. I.STAT., Dossier Famiglia in cifre, pubblicazione per la Conferenza Nazionale dellaFamiglia, Milano – novembre .


complesso delle coppie), delle quali mila senza figli conviventi(, %), mila con figli nati dall’unione attuale (, %), mila configli di uno solo dei partner (, %) e mila con figli della presente edella precedente unione (, %) ().

Il fenomeno delle nuove famiglie in Italia è, tuttavia, ancora assaipiù contenuto che negli altri Paesi osservati. In realtà, non è agevolecondurre una puntuale comparazione statistica sulla tendenza all’au-mento delle famiglie polinucleari, per le differenze storico culturalitra tali Paesi, posto che in diversi ordinamenti il divorzio esisteva inepoche precedenti al ; vale la pena però segnalare che nel NordEuropa circa un terzo delle coppie sono alla seconda unione, mentrenegli U.S.A., circa il % delle coppie sono ricostituite ().

. Dati dell’Istituto di Statistica Italiano riportati da M. N. D L, La carica dellemamme–bis vestali della nuova famiglia, articolo apparso sul quotidiano La Repubblica, maggio , . in base ai dati del , i divorzi sono stati oltre mila. I matrimoni conalmeno uno sposo divorziato ammontano a . nel (il , per cento del totale deimatrimoni successivi al primo). Come è naturale, i matrimoni successivi al primo sono piùdiffusi laddove si registrano i tassi di divorzio più elevati, ovvero nelle regioni del Nord edel Centro. Le percentuali più elevate di matrimoni con almeno uno sposo alle secondenozze si osservano, nell’ordine, in Liguria (, per cento del totale delle celebrazioni), inFriuli–Venezia Giulia (, per cento), in Piemonte (, per cento), nella Valle d’Aosta enella provincia autonoma di Bolzano (, per cento). All’opposto si collocano la Basilicata(, per cento) e la Calabria (circa il , per cento) con valori percentuali più che dimezzatirispetto al valore medio nazionale: I.STAT., Separazioni e divorzi in Italia, Note Informative,. In Francia, nel i divorzi erano il ,%, per passare nel al ,.

. Si v. http://www.stepfamily.org/statistics.html (consultato l’ultima volta il aprile); S. M, Le famiglie ricomposte: dall’arrivo dei nuovi partners alla costellazionefamiliare ricomposta, in Il diritto di famiglia e delle persone, , cit., ; F.P, L’évolutiondémographique récente, in Population, , n. – e J. P, The international handbook ofstepfamilies: policy and practice in legal, research, and clinical environments, John Wiley andSons, , e segg. In particolare, negli Stati Uniti, stime non recenti già rilevavanoche, tenendo presente un campione di minori, solo il ,% vivevano con due genitoribiologici (mentre nel erano il ,%): P. C. G, Remarried families, stepfamilies, andstepchildren: A brief demographic profile, Family Relations, , vol. , e segg.; P. C. G,S. L. L, Remarriage after divorce: Recent changes and demographic variation, SociologicalPerspectives, , vol. , t. , e segg. Ciò è determinato dal fatto che divorzio e nuovomatrimonio in questo Paese sono fenomeni sempre crescenti: tra il e il , adesempio, la percentuale di divorzi in America era aumentata al %. Circa l’ottanta percento degli adulti divorziati si sposano di nuovo, e nel % dei nuovi matrimoni nascealmeno un bambino: così dalle stime dell’O . S., Dep’t of health &human services, helping youth and families of separation, divorce, and remarriage, , .


È viceversa molto difficile determinare statisticamente la percen-tuale di bambini che risiedono in step–families, in quanto è spesso nonfacile stabilire se vi sia una step–family ove sia il genitore non affidata-rio ad essersi nuovamente sposato. In tale ipotesi, le statistiche nonincludono il bambino nei calcoli come membro di una step–family.Allo stesso modo, se il figlio vive con uno solo dei genitori biologici,di frequente si troverà a condividere una situazione di coabitazionecon un nuovo partner del genitore ().

.. La disciplina (fra status e contratto). Opportunità e limiti del-l’attuale disciplina familiare

Osservato che l’imponenza del fenomeno in termini numerici e l’as-senza di una qualificazione terminologica rappresentano spunti pro-fondamente critici nella sistemazione del nuovo modello familiare,subito ci si accorge che nel sistema italiano non v’è alcuna previsio-ne precipuamente dettata a disciplinare il caso in cui le famiglie sortedalla disaggregazione di una prima unione coesistano e convivanonell’assorbente sfera della famiglia polinucleare.

Se tutto questo è vero, s’impone allora all’interprete una valutazio-ne sull’opportunità di applicare (analogicamente?) () alla peculiarità

. Si v., con dati degli anni –., L. L. B, R. K. R, J. A. S, Thechanging character of stepfamilies: implications of cohabitation and nonmarital childbearing, inDemography, , vol. , e segg.,

. In riferimento alle convivenze more uxorio, parla di applicazione analogica del mo-dello di famiglia proposta dal codice civile “tutte le volte che del matrimonio si registrila sostanza”, A. Z, Tentativo d’inventario per il “nuovo” diritto di famiglia: il contrat-to di convivenza, in E. M e A. Z (a cura di), I contratti di convivenza, Torino,, e segg., pur sottolineando la necessità di prendere coscienza del “valore orien-tante” del modello di riferimento. In senso contrario O. P, Breve evoluzione storicadella nozione giuridica di “famiglia”,in Il Diritto di famiglia e delle persone, cit., , la quale,soffermandosi sull’analisi del combinato disposto dagli artt. e Cost., esclude possaapplicarsi per analogia, alla famiglia di fatto, la disciplina sia civile che penale della fa-miglia legittima, laddove essa non menzioni espressamente tra i suoi destinatari anchei conviventi more uxorio. Si v. D. T, Famiglia: tra cristallizzazione del significato econtenuto essenziale delle norme costituzionali, in Filodiritto, reperibile su internet all’indirizzohttp://www.filodiritto.com, consultato l’ultima volta il gennaio ) a commento della

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