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Il Sole 24 Ore - DOSSIER N. 3 - 2008 - Codice degli Appalti

Percorsi monografici

a cura del Dott. Michele Lombardo - Studio Rota Rusconi

LE CAUZIONI NEGLI APPALTI PUBBLICI

Aggiornamento: Marzo 2008 Selezione tratta dalla banca dati Codice degli Appalti

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13 Marzo 2008


Codice degli Appalti

Dossier LE CAUZIONI NEGLI APPALTI PUBBLICI

Sommario

Pagina

NOTA INTRODUTTIVA 5 LEGGE 7

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. 7 Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni. 18

PRASSI 20 Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 11 settembre 2007, n. 7/2007 Cauzione definitiva - Interpretazione dell'art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità . [Riduzione del deposito cauzionale - Garanzia fideiussoria] 20 Delibera dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 31 marzo 2004, n. 51 Affidamento servizi tecnici di progettazione: provvisoria e cauzione definitiva. [Affidamento incarichi di progettazione - cauzione - Garanzie e coperture assicurative] 22 Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 3 dicembre 2003, n. 21 Applicazione della riduzione della cauzione e della garanzia fidejussoria ai sensi dell'art. 8, comma 11-quater, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche. [Riduzione della cauzione e della garanzia fidejussoria] 24

GIURISPRUDENZA 26 Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 17 settembre 2007, n. 4848 26 Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 4 giugno 2007, n. 2951 26 Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia - Brescia, Sezione I, sentenza 19 aprile 2007, n. 410 26 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 13 marzo 2007, n. 1231 26 Tribunale Amministrativo Regionale Campania - Salerno, Sezione I, sentenza 7 marzo 2007, n. 224 27 Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sezione Giurisdizionale, sentenza 2 marzo 2007, n. 85 27 Tribunale Amministrativo Regionale Emilia Romagna - Parma, sentenza 21 febbraio 2007, n. 54 27


Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia - Milano, Sezione III, sentenza 16 gennaio 2007, n. 50 27 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 8 gennaio 2007, n. 12 28 Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 30 dicembre 2006, n. 8265 28 Tribunale Amministrativo Regionale Lazio - Roma, Sezione III, sentenza 27 novembre 2006, n. 13196 28 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 28 febbraio 2006, n. 882 29 Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia - Palermo, Sezione II, sentenza 3 febbraio 2006, n. 388 29 Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 30 gennaio 2006, n. 288 29 Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sezione Giurisdizionale, sentenza 28 dicembre 2005, n. 988 30 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 29 novembre 2005, n. 6774 30 Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sezione Giurisdizionale, sentenza 10 novembre 2005, n. 760 31 Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 5 ottobre 2005, n. 5360 31 Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 4 ottobre 2005, n. 8 31 Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia - Milano, Sezione III, sentenza 6 giugno 2005, n. 1181 32 Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia - Milano, Sezione III, sentenza 4 aprile 2002, n. 1302 32

IL SOLE 24 ORE - "L'ESPERTO RISPONDE" 33 La garanzia insufficiente può essere integrata 33 La cauzione definitiva e l'intermediazione 34 Cauzione da integrare in presenza di variante 35 Chi può rilasciare la cauzione definitiva 35

COMMENTI TRATTI DALLE RIVISTE PROFESSIONALI DE “IL SOLE 24 ORE” 36 La cauzione provvisoria è assimilabile alla clausola penale Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 febbraio 2008, n. 2, p. 59 - a cura di Tommaso Capitanio 36 Niente cauzione per i progettisti, la posizione dell'Autorità rispecchia il Codice contratti Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 35, p. 21 - a cura di Gregorio Marafioti 39 ATI, cauzione provvisoria firmata anche dalle mandanti Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 24 ottobre 2005, n. 41, p. 6 - a cura di Giovanni Pascone 42 Appalti, la cauzione va trattenuta se l’impresa non risponde al sorteggio Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 2 aprile 2001, n. 13, p. 27 - a cura di Flavio Iacovone 45


Codice degli Appalti

Dossier Le cauzioni negli appalti pubblici a cura del Dott. Michele Lombardo - Studio Rota Rusconi

Nota Introduttiva Il sistema delle cauzioni negli appalti pubblici assume un ruolo preminente e fondamentale per la tutela dell’interesse pubblico. Per questo motivo il legislatore ha sempre riservato a questa disciplina una particolare attenzione. Come noto il D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice dei Contratti) ha disciplinato in un unico corpus normativo le varie disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il Codice ha peraltro riconfermato la distinzione tra le garanzie e la coperture assicurative richieste per la fase di aggiudicazione e quelle per la fase di esecuzione dell’appalto. Per gli appalti di lavo ri, servizi e forniture , quindi, durante la fase di aggiudicazione dell’appalto, i concorrenti a norma dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 dovranno corredare l’offerta di una cauzione pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lette ra di invito. Scopo di questa fideiussione (nota come cauzione provvisoria) è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all'affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Solo, quindi, al momento della stipula del contratto si procederà al suo svincolo (art. 75 comma 8). La fideiussione provvisoria può essere, a scelta del concorrente: - bancaria; - assicurativa; - rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze. Questa garanzia, con validità di almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta, deve prevedere la sua operatività entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante (Art. 75 comma 3 del Codice dei contratti e art. 100 Dpr. 554/1999). Con l’offerta, inoltre, il concorrente dovrà presentare l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, nel caso in cui risultasse affidatario. Una volta individuato l’esecutore del contratto e svincolata la cauzione provvisoria, il vincitore dovrà costituire una garanzia fideiussoria pari al 10 per cento dell'importo contrattuale (la cauzione definitiva) ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 163/2006. E’ dovuta a garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, e quindi a copertura degli oneri per il mancato od inesatto adempimento (art. 113 comma 5). Il comma 3 prevede una particolare modalità di svincolo della cauzione, che avviene in maniera progressiva a misura dell’avanzamento dell’esecuzione dell’appalto. In sostanza, lo svincolo è automatico ad ogni stato di avanzamento lavori, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito, senza che vi sia la necessità di un esplicito benestare da parte della stazione appaltante. La cauzione definitiva cessa di avere effetto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 113 comma 5 ed art. 101 Dpr 554/1999). A norma dell’art. 40 comma 7 del codice, le imprese che possiedono la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono beneficiare di una riduzione del 50% sia della cauzione provvisoria che della definitiva. Per i soli appalti pubblici di lavori, l’art. 129 del Codice dei contratti prevede alcune garanzie assicurative aggiuntive.


L’impresa esecutrice dei lavori, infatti, è obbligata a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori (Art. 129 comma 1 del Codice dei contratti ed art. 103 Dpr. 554/1999). Il secondo comma dell’art. 129 prevede inoltre per alcuni appalti di lavori, l’obbligo di costituire una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi (si veda anche l’art. 104 Dpr 554/1999). In ultima analisi, il terzo comma dell’art. 129 rinvia al regolamento (previsto dall’art. 5 del codice dei contratti) per l’istituzione di un sistema di garanzia globale per gli appalti di lavori di importo superiore ai cento milioni di euro. Quanto alle garanzie richieste per gli appalti di servizi di progettazione, l’art. 111 del codice dei contratti prevede esclusivamente una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di progettazione, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio (si veda anche l’art. 105 Dpr 554/1999). Il dossier ha l’obiettivo di ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale, con la precisazione che i riferimenti alla legge Merloni (l. 109/1994), contenuti in alcuni documenti ufficiali, dovranno essere letti alla luce delle nuove disposizioni normative. Dott. Michele Lombardo


LEGGE

Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, n. 100, S.O. n. 107)

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE.

Nel presente provvedimento la denominazione: "Ministero delle infrastrutture e dei trasporti", ovunque presente, è sostituita dalla seguente: "Ministero delle infrastrutture" e, conseguentemente, la denominazione: "Ministro delle infrastrutture e dei trasporti", ovunque presente, è sostituita dalla seguente: "Ministro delle infrastrutture", in virtù dell'art. 3, D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007.

PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo I Contratti di rilevanza comunitaria - Capo II Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

Articolo 40 - Qualificazione per eseguire lavori pubblici

(artt. 47 - 49, direttiva 2004/18; artt. 8 e 9 legge n. 109/1994)

1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.

2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie. (3)

3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, sentita un'apposita commissione consultiva istituita presso l'Autorità medesima. Alle spese di finanziamento della commissione consultiva si provvede a carico del bilancio dell'Autorità, nei limiti delle risorse disponibili. L'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l"assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di:

a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000;

b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall'Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti. (6)

4. Il regolamento definisce in particolare:

a) il numero e le modalità di nomina dei componenti la commissione consultiva di cui al comma 3, che deve essere composta da rappresentanti delle amministrazioni interessate dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome, delle organizzazioni imprenditoriali firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro di settore e degli organismi di rappresentanza dei lavoratori interessati;


b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere;

c) le modalità di attestazione dell'esistenza nei soggetti qualificati della certificazione del sistema di qualità, di cui al comma 3, lettera a), e dei requisiti di cui al comma 3, lettera b), nonché le modalità per l'eventuale verifica annuale dei predetti requisiti relativamente ai dati di bilancio; (1)

d) i requisiti di ordine generale in conformità all'articolo 38, e i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari di cui al comma 3, lettera b), con le relative misure in rapporto all'entità e alla tipologia dei lavori. Vanno definiti, tra i suddetti requisiti, anche quelli relativi alla regolarità contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili. Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di gestione ambientale;

e) i criteri per la determinazione delle tariffe applicabili all'attività di qualificazione;

f) le modalità di verifica della qualificazione; la durata dell'efficacia della qualificazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale da indicare nel regolamento; il periodo di durata della validità delle categorie generali e speciali oggetto della revisione di cui al comma 2; la verifica di mantenimento sarà tariffata proporzionalmente alla tariffa di attestazione in misura non superiore ai tre quinti della stessa; (4)

f bis) le modalità per assicurare, nel quadro delle rispettive competenze, l'azione coordinata in materia di vigilanza sull'attività degli organismi di attestazione avvalendosi delle strutture e delle risorse già a disposizione per tale finalità e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; (2)

g) la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla revoca dell'autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni, nonché in caso di inerzia delle stesse a seguito di richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della funzione di vigilanza da parte dell'Autorità, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del principio del contraddittorio; (7)

h) la formazione di elenchi, su base regionale, dei soggetti che hanno conseguito la qualificazione di cui al comma 3; tali elenchi sono redatti e conservati presso l'Autorità, che ne assicura la pubblicità per il tramite dell'Osservatorio.

5. E' vietata, per l'affidamento di lavori pubblici, l'utilizzazione degli elenchi predisposti dai soggetti di cui all'articolo 32, salvo quanto disposto per la procedura ristretta semplificata e per gli affidamenti in economia.

6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa.

7. Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento. (5)

8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi devono possedere le imprese per essere affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'articolo 38.

9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le referenze che hanno permesso il rilascio dell'attestazione e i dati da esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.

9 bis. Le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell'attività di attestazione. Le SOA sono altresì tenute a rendere disponibile la documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche in caso di sospensione o revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione; in caso di inadempimento, si applicano le sanzioni amministrative pecunia rie previste dall'articolo 6, comma 11. In ogni caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e degli atti di cui al primo periodo per dieci anni o nel diverso termine indicato con il regolamento di cui all'articolo 5. (8)

9 ter. Le SOA hanno l'obbligo di revocare l'attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l'Autorità procede a revocare alla SOA l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione. (8)


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(1) La presente lettera è stata così modificata dall'art. 2 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si riporta di seguito il testo previgente:

"c) le modalità di attestazione dell'esistenza nei soggetti qualificati della certificazione del sistema di qualità, di cui al comma 3, lettera a), e dei requisiti di cui al comma 3, lettera c), nonché le modalità per l'eventuale verifica annuale dei predetti requisiti relativamente ai dati di bilancio;".

(2) La presente lettera è stata inserita dall'art. 2 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007.

(3) L'ultimo periodo del presente comma è stato aggiunto dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(4) Le presenti parole "il periodo di durata della validità delle categorie generali e speciali oggetto della revisione di cui al comma 2;" sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(5) le presenti parole "UNI EN ISO 9000" sono state così sostituite dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo previgente: "UNI CEI ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema".

(6) Il quinto e sesto periodo del presente comma sono stati aggiunti dall'art. 3 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(7) Le parole "nonché in caso di inerzia delle stesse a seguito di richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della funzione di vigilanza da parte dell'Autorità, " sono state aggiunte dall'art. 3 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(8) Il presente comma è stato aggiunto dall'art. 3 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo I Contratti di rilevanza comunitaria - Capo III Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte - Sezione III Termini di presentazione delle richieste di invito e delle offerte e loro contenuto

Articolo 75: Garanzie a corredo dell'offerta

(art. 30, c. 1, c. 2 bis, legge n. 109/1994; art. 8 c. 11 quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24 legge n. 62/2005; art. 100 d.P.R. n. 554/1999; art. 24, c. 10, legge n. 62/2005)

1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermedia ri finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957 comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.


7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo I Contratti di rilevanza comunitaria - Capo IV Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria - Sezione IV Garanzie e verifiche della progettazione

Articolo 111 - Garanzie che devono prestare i progettisti

(art. 30 comma 5, legge n. 109/1994)

1. Nei contratti relativi a lavori, il progettista o i progettisti incaricati della progettazione posta a base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva devono essere muniti, a fa r data dall'approvazione rispettivamente del progetto posto a base di gara e del progetto esecutivo, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.

La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la stazione appaltante deve sopportare per le varianti di cui all'articolo 132, comma 1, lettera e), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di euro, per lavori di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera c), IVA esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500 mila euro, per lavori di importo pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera c), IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale.

2. Nei contratti relativi a servizi o forniture, di importo pari o superiore a un milione di euro, il regolamento disciplina la garanzia che devono prestare i progettisti, nel rispetto del comma 1, nei limiti della compatibilità. (1)

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(1) La rubrica del presente capo IV è stata così sostituita dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito la rubrica originaria: "Progettazione e concorsi di progettazione".

PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo I Contratti di rilevanza comunitaria - Capo V Principi relativi all'esecuzione del contratto

Articolo 113 - Cauzione definitiva

(art. 30, commi 2, 2 bis, 2 ter, legge n. 109/1994)

1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.


2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957 comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. (2)

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. (1)

_____

(1) La rubrica del presente articolo è stata così sostituita dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito la rubrica originaria: "Garanzie di esecuzione e coperture assicurative".

(2) Le presenti parole "La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, " sono state così sostituite dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo previgente: "La fideiussione bancaria o la polizza assicurativa di cui al comma 1".

PARTE II Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari - Titolo III Disposizioni ulteriori per i contratti relativi ai lavori pubblici - Capo I Programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori

Articolo 129 - Garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici

(art. 30, commi 3, 4, 7 bis, legge n. 109/1994)

1. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 75 e dall'articolo 113, l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione.

2. Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, l'esecutore è inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, una polizza indennitaria decennale, nonché una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

3. Con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per i contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti i contratti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro.


PARTE V Disposizioni di coordinamento finali e transitorie - Abrogazioni

Articolo 253 - Norme transitorie

1. Fermo quanto stabilito ai commi 1 bis, 1 ter, 1 quater e 1 quinquies , le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. (1)

1 bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007: (4)

a) articolo 33, commi 1 e 2, nonchè comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di committenza;

[b) articolo 49, comma 10;] (8)

[c) articolo 58;] (9)

d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari. (2)

1 ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni dell'articolo 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007. (3)

1 quater. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni dell'articolo 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (10)

1 quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (10)

2. Il regolamento di cui all'articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

3. Per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all'articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all'adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145 se richiamato nel bando, nei limiti di compatibilità con il presente codice. (11)

4. In relazione all'art. 8:

a) fino all'entrata in vigore del nuovo trattamento giuridico ed economico, ai dipendenti dell'Autorità è attribuito lo stesso trattamento giuridico ed economico del personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei ministri;

b) fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 8, comma 4, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999;

5. Il termine di scadenza dei membri dell'Autorità già nominati al momento dell'entrata in vigore del presente codice è prorogato di un anno.

6. In relazione all'articolo 10, fino all'entrata in vigore del regolamento, restano ferme le norme vigenti in tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione, dei contratti pubblici.

7. Fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, continua ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 2003, recante "acquisizione di beni e servizi ed esecuzione dei lavori in economia, ovvero a tra ttativa privata, per gli organismi di informazione e sicurezza". Il regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, disporrà l'abrogazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 luglio 2003 e dell'articolo 24 comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.


8. Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

9. Al fine dell'applicazione dell'articolo 37, fino all'entrata in vigore del regolamento, i raggruppamenti temporanei sono ammessi se il mandatario e i mandanti abbiano i requisiti indicati nel decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 e nel decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000 n. 34.

10. In relazione all'articolo 66, comma 7, le modifiche che si rendano necessarie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, anche in relazione alla pubblicazione sul sito del Ministero delle infrastrutture e trasporti di cui al citato decreto ministeriale, di bandi relativi a servizi e forniture, nonché di bandi di stazioni appaltanti non statali, sono effettuate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro per l'innovazione e le tecnologie, sentita la Conferenza Stato-Regioni. Sino alla entrata in funzione del sito informatico presso l'Osservatorio, i bandi e gli avvisi sono pubblicati solo sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20.

11. Con disposizioni dell'Istituto Poligrafico dello Stato, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del codice, è istituita e disciplinata la serie speciale relativa ai contratti pubblici della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, in sostituzione delle attuali modalità di pubblicazione di avvisi e bandi su detta Gazzetta. Nel frattempo la pubblicazione avviene nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana con le vigenti modalità.

12. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 77, per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le stazioni appaltanti non richiedono agli operatori economici l'utilizzo degli strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all'asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici. (12)

13. In relazione all'articolo 83, comma 5, fino all'entrata in vigore del regolamento continuano ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117, e il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, recante "affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa", nei limiti di compatibilità con il presente codice.

14. In relazione all'articolo 85, comma 13, fino all'entrata in vigore del regolamento si applicano le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101 nei limiti di compatibilità con il presente codice.

15. In relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico -organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei pro fessionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali[; per le società costituite fino a tre anni prima della data di entrata in vigore della citata legge 18 novembre 1998, n. 415 detta facoltà è esercitabile per un periodo massimo di tre anni da tale data]. (5)

16. I tecnici diplomati che siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione.

17. Fino all'emanazione del decreto di cui all'articolo 92, comma 2, continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001.

18. In relazione all'articolo 95, comma 1, fino all'emanazione del regolamento si applica l'articolo 18, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999. L'articolo 95 non si applica alle opere indicate al comma 1 del medesimo articolo 95, per le quali sia già intervenuta, alla data di entrata in vigore della legge 25 giugno 2005, n. 109 l'approvazione del progetto preliminare.


19. Le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 113 si applicano, quanto ai contratti relativi a lavori, anche ai contratti in corso; le disposizioni del citato comma 3 dell'articolo 113 si applicano inoltre anche ai contratti di servizi e forniture in corso di esecuzione, affidati anteriormente alla data di entrata in vigore del presente codice, ove gli stessi abbiano previsto garanzie di esecuzione.

20. In relazione all'articolo 112, comma 5, sino all'entrata in vigore del regolamento, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o degli organismi di cui alla lettera a) del citato art. 112. Gli incarichi di verifica di ammontare inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati a soggetti scelti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

21. In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del codice, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sentita l'Autorità, emanato ai sensi dell'articolo 17 comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 sono stabiliti i criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture utilizzati ai fini del rilascio delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall'entrata in vigore del predetto decreto. (6)

22. In relazione all'articolo 125 (lavori, servizi, forniture in economia) fino alla entrata in vigore del regolamento:

a) i lavori in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente codice;

b) le forniture e i servizi in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384 nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente codice.

Restano altresì in vigore, fino al loro aggiornamento, i provvedimenti emessi dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in esecuzione dell'articolo 2 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 384 del 2001.

23. In relazione all'articolo 131, comma 5, la nullità riguarda i contratti ivi previsti, stipulati dopo l'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222 senza i prescritti piani di sicurezza; i contratti di appalto o concessione, in corso alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222 se privi del piano operativo di sicurezza di cui alla lettera c) del comma 2 dell'articolo 131, sono annullabili qualora non integrati con i piani medesimi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del citato decreto.

24. In relazione all'articolo 133 le disposizioni di cui ai commi 4, 5, 6 dell'articolo 133 si applicano ai lavori eseguiti e contabilizzati a partire dal 1° gennaio 2004. A tal fine il primo decreto di cui al comma 6 del medesimo articolo 133 rileva anche i prezzi dei materiali da costruzione più significativi rilevati dal Ministero per l'anno 2003. Per i lavori aggiudicati sulla base di offerte anteriori al 1° gennaio 2003 si fa riferimento ai prezzi rilevati dal Ministero per l'anno 2003.

25. In relazione all'articolo 146 e all'articolo 149 per la realizzazione delle opere previste nelle convenzioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente alla data del 30 giugno 2002, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del 40% dei lavori.

26. Le stazioni appaltanti procedono a rendere noto il diritto di prelazione a favore del promotore, nel caso di avvisi indicativi pubblicati prima della data del 31 gennaio 2005, che non contengano l'indicazione espressa del diritto di prelazione, secondo le modalità alternativamente specificate ai successivi periodi del presente comma. Ove alla data del 28 dicembre 2005 non sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'art. 155, comma 1, lettera a), le stazioni appaltanti inseriscono, al momento della pubblicazione del bando, l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore. Ove alla data di pubblicazione del citato decreto sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera a), le stazioni appaltanti, nel corso della successiva procedura negoziata prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera b), inviano comunicazione formale, con l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore, unicamente ai soggetti partecipanti alla procedura negoziata.

27. In relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi) :

a) non trovano applicazione i seguenti articoli del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999:

a.1) articolo 9 - Pubblicità degli atti della conferenza di servizi;

a.2) titolo III, capo II - La progettazione;


a.3) titolo IV, capo IV - Affidamento dei servizi di importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 DSP; e capo V - Affidamento dei servizi di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 DSP;

b) per le concessioni già affidate, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente alla data del 10 settembre 2002, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del quaranta per cento dei lavori;

c) le disposizioni dell'art. 174 (concessione relativa a infrastrutture strategiche) si applicano anche alle concessioni relative a infrastrutture già affidate alla data del 10 settembre 2002;

d) nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002, sia già stato redatto il progetto definitivo, sia stata già affidata la realizzazione dello stesso, o sia comunque ritenuto dal soggetto aggiudicatore più opportuno ai fini della celere realizzazione dell'opera, può procedersi all'attestazione di compatibilità ambientale e alla localizzazione dell'opera sulla base del progetto definitivo. Nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002, sia stato già redatto il progetto esecutivo o sia stata già affidata la realizzazione dello stesso, per l'affidamento a contraente generale il soggetto aggiudicatore può porre a base di gara il progetto esecutivo. In tale caso il contraente generale assume l'obbligo di verificare il progetto esecutivo posto in gara e di farlo proprio, fermo restando quanto disposto dal comma 5 dell'art. 176;

e) nel caso in cui, alla data del 10 settembre 2002, il progetto delle infrastrutture sia già oggetto, in tutto o in parte, di procedura autorizzativa, approvativa o di valutazione di impatto ambientale sulla base di vigenti norme statali o regionali, i soggetti aggiudicatori possono richiedere l'interruzione della medesima procedura optando per l'avvio unitario delle procedure disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, ovvero proseguire e concludere la procedura in corso. Ai fini del compimento delle procedure di cui alla parte II, titolo III, capo IV, possono essere utilizzate quali atti istruttori le risultanze delle procedure anche di conferenza di servizi già compiute ovvero in corso. Si osservano, in quanto applicabili, i commi 6 e 7 dell'articolo 185;

f) in sede di prima applicazione del decreto legislativo n. 190 del 2002 i soggetti aggiudicatori adottano, in alternativa alla concessione, l'affidamento a contraente generale per la realizzazione dei progetti di importo superiore a duecentocinquanta milioni di euro, che presentino, inoltre, uno dei seguenti requisiti: interconnessione con altri sistemi di collegamento europei; complessità dell'intervento tale da richiedere un'unica logica realizzativa e gestionale, nonché estrema complessità tecnico-organizzativa. L'individuazione dei predetti progetti è effettuata dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Ferma restando l'applicazione delle semplificazioni procedurali di cui al presente capo, i progetti che non abbiano le caratteristiche sopra indicate sono realizzati con appalto [integrato] di progettazione esecutiva ed esecuzione, in uno o più lotti ovvero con appalto di sola esecuzione ove sia stato predisposto il progetto esecutivo. E' comunque consentito l'affidamento in concessione; (7)

g) per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, ivi compresi i commissari straordinari di Governo, anche in liquidazione, nominati in virtù di disposizioni diverse da quelle di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso alla data del 10 settembre 2002 e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro adeguamento alle previsioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 e della parte II, titolo III, capo IV;

h) per i procedimenti relativi agli insediamenti produttivi e alle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico di cui all'articolo 179, in corso alla data del 10 settembre 2002, è data facoltà al richiedente di optare per l'applicazione della normativa stabilita nella parte II, titolo III, capo IV, ferma restando l'efficacia degli atti compiuti relativamente agli stessi procedimenti

i) le disposizioni di cui agli articoli 164, 167, 168, 169, 171, 172 si applicano a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legisla tivo 17 agosto 2005, n. 189. Le norme di cui all'allegato tecnico contenuto nell'allegato XXI al presente codice, si applicano ai progetti delle infrastrutture, la cui redazione sia stata bandita o, in caso di procedura negoziata, affidata ovvero, per i progetti redatti direttamente, oggetto di deliberazione dell'organo competente dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 17 agosto 2005, n. 189. Per i progetti in corso e per quelli banditi prima della data di entrata in vigore del citato decreto n. 189 del 2005 i soggetti aggiudicatori hanno facoltà di adeguare il progetto alle norme tecniche allegate, con eventuale variazione del relativo corrispettivo;

l) la disposizione di cui all'articolo 165, comma 3, relativa al limite del 5 per cento, si applica ai progetti la cui istruttoria è avviata dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 189 del 2005. Le disposizioni di cui ai commi 13 e 14 dell'articolo 176 si applicano alle procedure di gara e ai rapporti contrattuali in corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 189 del 2005; le disposizioni dei commi 15, 16 e 17 del medesimo articolo 176, si applicano ai lavori banditi dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 189 del 2005 ma é facoltà del soggetto aggiudicatore prevedere la applicazione


delle disposizioni medesime ai lavori già banditi ovvero, per quelli già aggiudicati, convenire con il contraente generale la applicazione delle stesse ai relativi contratti;

m) in relazione all'articolo 180, comma 1, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, i soggetti aggiudicatori indicano negli atti di gara le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 che trovano applicazione in materia di esecuzione, contabilità e collaudo;

n) in relazione all'articolo 188, fino all'entrata in vigore del regolamento, continua ad applicarsi l' articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e ai fini dell'articolo 188, comma 2, si tiene conto della qualificazione rilasciata da non oltre cinque anni ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000;

o) in relazione all'articolo 189, comma 1, lettera b), fino all'entrata in vigore del regolamento si applica l' articolo 18, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000;

p) ai fini dell'applicazione dei commi 5 e 6 dell'articolo 194, sono fatti salvi, relativamente alle opere stesse, gli atti e i provvedimenti già formati o assunti, e i procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 che i soggetti aggiudicatori, previo parere dei commissari straordinari ove nominati, ritengano eventualmente più opportuno, ai fini della celere realizzazione dell'opera proseguire e concludere in luogo dell'avviare un nuovo procedimento ai sensi della parte II, titolo III, capo IV.

28. Il regolamento di cui all'articolo 196 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 196 fino alla data di entrata in vigore del regolamento ivi previsto, restano ferme le disposizioni regolamentari attualmente vigenti, nei limiti di compatibilità con il presente codice.

29. Ai fini della disciplina di cui alla parte II, titolo IV, capo II le attestazioni di qualificazione relative alla categoria OS2, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 ottenute antecedentemente alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420 ovvero nelle more dell'efficacia dello stesso, hanno efficacia triennale a decorrere dalla data del rilascio. E' tuttavia fatta salva la verifica della stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti individuati da detto regolamento.

30. In relazione all'articolo 201, fino alla data di entrata in vigore della disciplina regolamentare di cui ai commi 1 e 3 dell'articolo 201, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e di cui al decreto ministeriale 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420. Fino alla data di entrata in vigore della disciplina regolamentare di cui ai commi 1 e 3 dell'articolo 201, le stazioni appaltanti possono individuare, quale ulteriore requisito di partecipazione al procedimento di appalto, l'avvenuta esecuzione, nell'ultimo decennio, di lavori nello specifico settore cui si riferisce l'intervento, individuato in base alla tipologia dell'opera oggetto di appalto. Ai fini della valutazione della sussistenza di detto requisito, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore, anche in esecuzione di cottimi e subaffidamenti.

31. In relazione all'articolo 212, fino alla conclusione favorevolmente della procedura di cui all'articolo 219 eventualmente attivata in relazione alle attività di cui al citato articolo 212, sono fatti salvi i decreti ministeriali adottati ai sensi dell'articolo 4 comma 4 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.

32. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 240, per i lavori per i quali la individuazione del soggetto affidatario sia già intervenuta alla data di entrata in vigore della legge 1° agosto 2002, n. 166, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento secondo la disciplina anteriore alla entrata in vigore della citata legge.

33. Ai fini dell'applicazione della disciplina dell'arbitrato di cui all'articolo 241 e seguenti restano in vigore i criteri di determinazione del valore della lite e le tariffe fissate, rispettivamente dall'articolo 10, commi 1, 4, 5, e 6, e dall'allegato di cui al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398 salvo quanto disposto dall'articolo 252, comma 7.

34. In relazione alla disciplina dell'arbitrato, recata dagli articoli 241, 242, 243:

a) dalla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 il richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della normativa previgente di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 contenuto nelle clausole dei contratti di appalto già stipulati, deve intendersi riferito ai collegi da nominare con le nuove procedure secondo le modalità previste dal codice e i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina ivi fissata. Sono fatte salve le disposizioni che prevedono la costituzione di collegi arbitrali in difformità alla normativa abrogata a seguito dell'entrata in vigore del citato


decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999 contenute nelle clausole di contratti o capitolati d'appalto già stipulati alla data di entrata in vigore del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999 a condizione che i collegi arbitrali medesimi risultino già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione;

b) sono fatte salve le procedure arbitrali definite o anche solo introdotte alla data di entrata in vigore della legge 14 maggio 2005, n. 80 di conversione del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 purché risultino rispettate le disposizioni relative all'arbitrato contenute nel codice di procedura civile, ovvero nell'articolo 32 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dal comma 16 sexies del citato decreto legge n. 35 del 2005;

c) fatte salve le norme transitorie di cui alle lettere a) e b), i giudizi arbitrali nei quali siano stati già nominati i due arbitri delle parti, si svolgono secondo le norme vigenti prima dell'entrata in vigore del presente codice;

d) sono abrogate tutte le disposizioni che, in contrasto con la disciplina del presente codice, prevedono limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, o contemplano arbitrati obbligatori. E salvo il disposto dell'articolo 3 comma 2, del decreto legge 11 giugno 1998, n. 180, convertito dalla legge 8 agosto 1998, n. 267, e dell'articolo 1, comma 2 quater, del decreto legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 62.

35. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 16, comma 4, lettera h) dell'allegato XXI, fino all'entrata in vigore del regolamento si applica l' articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999, e successive modificazioni.

_____

(1) Il presente comma prima sostituito dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173, con decorrenza dal 13.07.2006 è stato poi così sostituito dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo previgente:

"1. Fermo quanto stabilito ai commi 1 bis e 1 ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.".

(2) Il presente comma è stato inserito dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173.

(3) Il presente comma aggiunto dall'art. 1 octies, D.L. 12.05.2006, n. 173, poi, modificato dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6 con decorrenza dal 01.02.2007 è stato, da ultimo, così modificato, dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173). Si riporta di seguito il testo previgente:

"1 ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007.".

(4) Il presente alinea è stato così modificato dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si riporta di seguito il testo previgente:

"1 bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° febbraio 2007:".

(5) Le parole tra parentesi quadre contenute nel presente articolo sono state soppresse dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6 con decorrenza dal 01.02.2007.

(6) Il presente comma è stato così modificato dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007. Si riporta di seguito il testo previgente:

"21. In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del codice, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di intesa con l'Autorità, emanato ai sensi dell'articolo 17 comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture utilizzati ai fini del rilascio delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall'entrata in vigore del predetto decreto.".

(7) Le parole tra parentesi quadre contenute nella presente lettera sono state soppresse dall'art. 3 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6 con decorrenza dal 01.02.2007.

(8) La presente lettera è stata soppressa dall'art. 1 D.Lgs. 26.01.2007, n. 6, con decorrenza dal 01.02.2007.

(9) La presente lettera è stata soppressa dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(10) Il presente comma è stato aggiunto dall'art. 1 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).


(11) Le parole "nei limiti di compatibilità con il presente codice", nell'ultimo periodo del presente comma, sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

(12) Le parole ", salvo nel caso di ricorso all'asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici" sono state aggiunte dall'art. 2 D.Lgs. 31.07.2007, n. 113 (G.U. 31.07.2007, n. 176, S.O. n. 173).

Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554

(Gazzetta Ufficiale del 28 aprile 2000, n. 98, S.O. n. 66)

REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DELLA LEGGE QUADRO IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI, AI SENSI DELL'ARTICOLO 3 DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 1994, N. 109 E SUCCESSIVE MODIFICAZIONI.

TITOLO VII Garanzie

Articolo 100 - Cauzione provvisoria

1. La cauzione provvisoria prevista dall'articolo 30, comma 1, della Legge può essere costituita a scelta dell'offerente in contanti o in titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una Sezione di Tesoreria Provinciale o presso le aziende di credito autorizzate a titolo di pegno a favore delle stazione appaltanti. La cauzione può essere costituita, sempre a scelta dell'offerente anche mediante fideiussione bancaria ovvero mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta.

2. La cauzione provvisoria deve essere accompagnata dall'impegno di un fidejussore verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente dell'appalto o della concessione.

Articolo 101 - Cauzione definitiva

1. La cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

2. La cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni che derivano dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.

3. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'appaltatore. Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'appaltatore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.

4. La stazione appaltante può richiedere all'appaltatore la reintegrazione della cauzione ove questa sia venuta meno in tutto o in parte ; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'appaltatore.


Articolo 102 - Fideiussione a garanzia dell'anticipazione e fideiussione a garanzia dei saldi

1. L'erogazione dell'anticipazione, ove consentita dalla legge, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.

2. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

3. La fideiussione a garanzia del pagamento della rata di saldo è costituita alle condizioni previste dal comma 1. Il tasso di interesse è applicato per il periodo intercorrente tra il collaudo provvisorio ed il collaudo definitivo.

Articolo 103 - Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi

1. L'esecutore dei lavori è obbligato ai sensi dell'articolo 30, comma 3, della Legge, a stipulare una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. La somma assicurata è stabilita nel bando di gara. La polizza deve inoltre assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori.

2. Il massimale per l'assicurazione contro la responsabilità civile verso terzi è pari al 5 per cento della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 Euro, ed un massimo di 5.000.000 di Euro.

3. La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento.

4. Il contraente trasmette alla stazione appaltante copia della polizza di cui al presente articolo almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori.

5. L'omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio da parte dell'esecutore non comporta l'inefficacia della garanzia.

Articolo 104 - Polizza di assicurazione indennitaria decennale

1. Per i lavori di cui all'articolo 30, comma 4, della Legge, l'appaltatore ed il concessionario sono obbligati a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza deve contenere la previsione del pagamento in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al 20 per cento del valore dell'opera realizzata con il limite massimo di 14.000.000 di Euro.

2. L'appaltatore e il concessionario sono altresì obbligati a stipulare, per i lavori di cui al comma 1, una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni, con massimale non inferiore a 4.000.000 di Euro.

3. La liquidazione della rata di saldo è subordinata all'accensione delle polizze di cui ai commi 1 e 2.


PRASSI

Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 11 settembre 2007, n. 7/2007

(Gazzetta Ufficiale del 25 settembre 2007, n. 223)

CAUZIONE DEFINITIVA - INTERPRETAZIONE DELL'ART. 40, COMMA 7, DEL D.LGS. N. 163/06 IN ORDINE ALLA RIDUZIONE DEL 50% PER LE IMPRESE IN POSSESSO DI CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ. [RIDUZIONE DEL DEPOSITO CAUZIONALE - GARANZIA FIDEIUSSORIA]

CONSIDERATO IN FATTO

E' stata di recente posta all'attenzione di questa Autorità una questione interpretativa concernente la cauzione definitiva che l'esecutore del contratto di appalto è tenuto a costituire a garanzia dell'adempimento delle prestazioni in esso dedotte.

Il quesito è stato posto da una società che opera nel campo dei servizi con riferimento alla portata normativa dell'art. 40 comma 7, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in relazione all'estensione del beneficio inerente alla dimidiazione della cauzione (originariamente previsto per gli appalti di lavori pubblici) anche agli appalti di servizi e forniture.

Nella fattispecie, la società, specializzata nel settore pulizie di ambienti di lavoro e in possesso delle certificazioni di qualità di cui al comma 7 dell'art. 40 del D.lgs. 163/2006, ha posto la questione all'atto della stipula di alcuni contratti di appalto aggiudicati da Prefetture dislocate in diverse aree del territorio nazionale che, in sede di quantificazione del corrispettivo relativo alla cauzione definitiva, hanno richiesto il versamento del relativo importo in misura integrale, escludendo l'applicabilità del beneficio previsto dall'art. 40 cit. agli appalti di servizi e forniture.

Nella segnalazione si contestava, pertanto, l'operato delle amministrazioni appaltanti, ritenuto sproporzionato e trasgressivo dei principi comunitari e nazionali nell'ottica dell'unitarietà della disciplina da applicare.

Altro punto di disaccordo era quello relativo al computo dell'importo ai fini della stipula della polizza fideiussoria, che è calcola ta dalle dette Prefetture sulla base dell'importo contrattuale comprensivo di IVA, a differenza di quanto previsto dall'art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, che ne prevede il calcolo unicamente sulla base dell'importo contrattuale.

Il quesito, pur essendo posto per un caso specifico, presenta aspetti interpretativi di carattere più generale che riguardano la possibile applicazione della riduzione delle garanzie di esecuzione previste dall'art. 40, comma 7, nell'ambito degli appalti di servizi e forniture.

L'esigenza di un intervento interpretativo da parte dell'Autorità emerge anche da una recente interpellanza parlamentare in cui si contestano le modalità di determinazione della cauzione definitiva previste dall'art. 113 comma 1, del D.lgs. n. 163/2006, ritenute inadeguate per gli appalti di servizi e forniture, e al tempo stesso si evidenzia l'esigenza di fare chiarezza sull'applicabilità della riduzione del cinquanta per cento del deposito cauzionale anche agli appalti di servizi e forniture.

Stante il rilievo della questione ed al fine di dirimere l'illustrato contrasto interpretativo, l'Autorità ritiene necessario emanare il presente atto a carattere generale.

RITENUTO IN DIRITTO

Con il D.lgs. n. 163/2006 le garanzie di esecuzione e le coperture assicurative, originariamente previste dall'art. 30, commi 2, 2 bis e 2 ter, della legge 109/94 per i lavori pubblici, sono state estese anche a servizi e forniture.

Infatti, l'art. 113 del citato D.lgs. n. 163/2006 relativo ai settori ordinari, obbliga l'esecutore del contratto a "costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento".


Non si rileva nel Codice un obbligo dell'esecutore a costituire una garanzia fideiussoria nel caso di contratti pubblici nei settori speciali.

Il dato normativo di riferimento in tema di cauzioni va rinvenuto nelle disposizioni di cui agli artt. 40, 75 e 113 del D.lgs. n. 163/2006.

L'art. 40 (qualificazione per eseguire lavori pubblici) prevede al comma 7 che le imprese alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati -ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000- la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento.

L'art. 113 disciplina le garanzie da assicurare per l'esecuzione del contratto (garanzia definitiva), mentre l'art. 75, comma 1, prevede l'obbligo di corredare l'offerta di ogni concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria).

Il successivo comma 7 dell'art. 75 dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavo ri, servizi o forniture), che l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell'art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.

La riduzione dell'importo prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità è quindi espressamente consentita nel caso delle garanzie a corredo dell'offerta, mentre la questione interpretativa si pone per i servizi e le forniture nella fase di esecuzione del contratto. Infatti la disposizione che prevede tale riduzione non è inserita organicamente nel medesimo articolo che tratta delle garanzie per l'esecuzione (art. 113), come invece avviene nel caso dell'offerta (art. 75), ma è riportata nell'art. 40 - "Qualificazione per eseguire lavori pubblici".

Nonostante il citato art. 40 tratti prevalentemente l'aspetto relativo alla qualificazione, deve rilevarsi in primo luogo il richiamo in parentesi agli artt. 47-49 della direttiva 2004/18/CE, che si riferiscono non solo ai lavori, ma anche a servizi e forniture. Inoltre, il comma 7 dell'art. 40 cit. non è circoscritto al settore dei lavori pubblici e nel contempo richiama gli artt. 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Sarebbe, peraltro, contraddittoria la disposizione che amplia l'applicazione dell'istituto delle garanzie previste dalla legge n. 109/94 e dal relativo regolamento di attuazione D.P.R. n. 554/99 per i lavori anche a servizi e forniture e, nel contempo, non consente la riduzione del 50% unicamente per questi ultimi, che precedentemente all'entrata in vigore del D.lgs. n. 163/06 godevano di obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori.

Sul piano logico-giuridico, infatti, l'interpretazione restrittiva dell'art. 40 comma 7, del D.lgs. n. 163/2006, cui seguirebbe l'impossibilità per le imprese in possesso della certificazione di qualità di avvalersi della riduzione della cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione normativa codificata dal D.lgs. n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture, come emerge anche dalla formulazione letterale dell'art. 40, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori.

Del resto, laddove il legislatore ha inteso riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente, e la conferma di ciò è rinvenibile nell'art. 129 del Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative specifiche per i lavori.

Relativamente all'ulteriore aspetto, riguardante la necessità o meno di considerare anche l'IVA nell'importo a base del calcolo della cauzione, si rileva che l'art. 113 comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia fideiussoria è costituita sulla base "del 10 per cento dell'importo contrattuale"; ne consegue che l'IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita in quanto non è parte dell'importo contrattuale.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene che:

a) la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture;

b) la garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l'esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell'art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base "del 10 per cento dell'importo contrattuale", con la conseguenza che l'IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

Delibera dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 31 marzo 2004, n. 51

AFFIDAMENTO SERVIZI TECNICI DI PROGETTAZIONE: PROVVISORIA E CAUZIONE DEFINTIVA. [AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE - CAUZIONE - GARANZIE E COPERTURE ASSICURATIVE]

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto Il Consiglio Nazionale Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori ha segnalato la prassi seguita da numerose stazioni appaltanti di richiedere nei bandi di gara la cauzione provvisoria e quella definitiva negli affidamenti di incarichi di progettazione.

Stante la valenza della problematica, è stata convocata una audizione alla quale hanno partecipato rappresentanti, oltre che del Consiglio Nazionale degli Architetti, dell'OICE e dell'ANCI. L'UPI ha inviato le proprie considerazioni con apposita nota.

RITENUTO IN DIRITTO

Occorre preliminarmente rilevare che il legislatore ha individuato nella legge quadro sui lavori pubblici e nel regolamento di attuazione una specifica e dettagliata disciplina per gli affidamenti dei servizi tecnici di progettazione, rinviando, per gli affidamenti di importo pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria, al decreto legislativo 157/1995, recante la disciplina generale sugli appalti pubblici di servizi, solo per quanto attiene alle procedure di affidamento.

In particolare, l' articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. disciplina organicamente, con esplicito riferimento nei diversi commi all'esecutore dei lavori ovvero al progettista, il sistema delle garanzie e delle coperture assicurative nei lavori pubblici e nella progettazione, prevedendo, come norma di chiusura, la soppressione di tutte le altre norme di garanzia previste dalla precedente normativa. Per quanto concerne l'attività di progettazione, il comma 5 del suindicato art. 30 prescrive l'obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività.

L' art. 105 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, inoltre, precisa compiutamente le nozioni di "nuove spese di progettazione" e di "maggiori costi" che sostanziano le ipotesi a copertura delle quali viene richiesta la presentazione della polizza suindicata.

Peraltro, anche il suindicato decreto legislativo 157/1995, non contiene disposizioni relative alle garanzie assicurative; solamente nell'allegato 4/b, al punto 10 del modello di bando per le procedure aperte è prevista la presentazione "se del caso, (di) cauzioni ed altre forme di garanzia richieste".

Sulla problematica relativa all'esaustività della garanzia di cui all'art. 30, comma 5, della quadro nell'ambito degli affidamenti di incarichi di progettazione, l'Autorità si è già espressa con deliberazione n. 370/2001, chiarendo che il sistema delle garanzie previsto dalla legge stessa non è suscettibile di interpretazioni estensive e che la disciplina ivi contenuta, risponde pienamente alla ratio della norma che è quella di tutelare la S.A., a far data dall'approvazione del progetto, per i rischi derivanti da eventuali ulteriori oneri di


progettazione per errori ed omissioni nella redazione del progetto esecutivo posto a base dell'appalto dei lavori.

Sulla scorta di tale orientamento è stato quindi predisposto da questa Autorità il bando tipo per l'affidamento dei servizi tecnici di progettazione.

Giova inoltre rilevare che l'attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento ed in tal senso la richiesta della cauzione nelle gare di progettazione non trova elementi logico giuridico a suo supporto.

Si tratterebbe in effetti di un ulteriore onere economico a carico del progettista, la cui eventuale responsabilità si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara, e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni progettuali.

La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all'art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe pertanto un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto che può comportare una effettiva limitazione della concorrenza.

Per quanto riguarda in particolare l'istituto generale della cauzione provvisoria, essa trova la sua ratio nell'esigenza di garantire nelle procedure concorsuali la serietà dell'offerta presentata dai partecipanti.

Occorre tuttavia considerare che negli appalti di progettazione, prestazione d'opera intellettuale, la serietà dell'offerta non si focalizza, come negli appalti di esecuzione lavori, esclusivamente sull'elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa e a consuntivo. Infatti, di norma, l'elemento prezzo è solo uno degli elementi caratterizzanti l'offerta, trattandosi generalmente di appalti affidati tramite il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ove assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità.

In secondo luogo, per quanto attiene alla cauzione definitiva, si rileva che essa ha la funzione di assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell'eventuale violazione degli obblighi contrattuali. Funzione che viene espletata dalla garanzia di cui all' articolo 30 , comma 5, della legge quadro ed all'articolo 105 del regolamento. La richiesta aggiuntiva quindi di una cauzione definitiva verrebbe a costituire un duplicato di garanzia, e di conseguenza sostanzierebbe un onere aggiuntivo a carico del progettista.

Occorre altresì rilevare che per le ipotesi di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, il regolamento di attuazione, all'articolo 56, ha previsto specifica norma sulle penali nella progettazione, da inserirsi nei disciplinari di affidamento e che l' articolo 105 , comma 5, del regolamento di attuazione della legge quadro, dispone che, nel caso in cui il pagamento del corrispettivo professionale sia dal contratto frazionato in via di anticipazione non correlata allo svolgimento per fasi del progetto, ciascuna anticipazione in acconto è subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'acconto medesimo. Il saldo è corrisposto solo a seguito della presentazione della polizza.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

- ritiene che l' articolo 30 della legge 109/1994 e s.m. disciplina organicamente il sistema delle garanzie negli appalti di lavori pubblici e negli affidamenti di incarichi tecnici di progettazione;

- ritiene che la cauzione provvis oria e la cauzione definitiva devono essere richieste esclusivamente negli appalti per l'esecuzione di lavori, mentre negli affidamenti degli incarichi tecnici di progettazione deve essere richiesta esclusivamente la polizza di cui all' articolo 30 , comma 5, della legge 109/1994 e s.m.

- manda all'Ufficio Affari Giuridici perché comunichi la presente deliberazione al soggetto istante.


Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 3 dicembre 2003, n. 21

(Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2003, n. 301)

APPLICAZIONE DELLA RIDUZIONE DELLA CAUZIONE E DELLA GARANZIA FIDEJUSSORIA AI SENSI DELL'ART. 8, COMMA 11-QUATER, LETTERA A), DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 1994, N. 109, E SUCCESSIVE MODIFICHE. [RIDUZIONE DELLA CAUZIONE E DELLA GARANZIA FIDEJUSSORIA]

IL CONSIGLIO PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

CONSIDERATO IN FATTO

Sono pervenute a questa Autorità molteplici richieste di chiarimenti in merito alla possibilità per le imprese concorrenti e per gli aggiudicatari dei lavori pubblici di beneficiare della riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria, ai sensi dell'art. 8, comma 11 quater, lettera a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., anche nel caso in cui il possesso della certificazione di qualità costituisca un requisito di partecipazione alla gara secondo la cadenza temporale stabilita dall'allegato 13 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34.

Stante l'interesse ed il rilievo generale della problematica in esame, si è ritenuto opportuno emanare la presente determinazione, tenendo anche conto delle considerazioni espresse in materia dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha emanato un proprio parere, depositato nel corso di un'audizione svoltasi presso la sede dell'Autorità (cui ha partecipato anche l'ANCE), fornendo un'interpretazione della normativa de qua.

All'indicata Amministrazione l'ANCE aveva inizialmente formulato il quesito, proposto successivamente anche a questa Autorità di vigilanza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Per un puntuale inquadramento della problematica in esame si rileva, preliminarmente, che la disciplina generale in materia di cauzione e di garanzia fidejussoria è dettata dai commi 1 e 2 dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., i quali fissano il loro importo, rispettivamente, al 2 per cento dell'importo dei lavori per la cauzione, e al 10 per cento dell'importo degli stessi per la garanzia fidejussoria.

Ciò premesso, l' art. 8, comma 11 quater, della legge n. 109/1994 e s.m. stabilisce che il rilascio, da parte di organismi accreditati, della certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, comporta per le imprese alcuni benefici, tra cui quello indicato nella lettera a) dell'art. 8, comma 11 quater, ossia la riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria, previste dall'art. 30 della medesima legge.

Al riguardo, l' art. 8, comma 3, lettere a) e b) della legge n. 109/1994 e s.m. stabilisce che il possesso da parte delle imprese esecutrici di lavori pubblici della certificazione di sistema qualità o della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema è attestata dalle SOA, autorizzate dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, mentre il comma 4, lettera e) del medesimo articolo precisa che il regolamento sul sistema di qualificazione ha il compito di graduare, in un periodo non superiore a cinque anni ed in rapporto alla tipologia dei lavori, la facoltà ed il successivo obbligo per le stazioni appaltanti di richiedere il possesso della suddetta certificazione o dichiarazione. Conseguentemente, l' art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 ha successivamente disciplinato la cadenza temporale dell'entrata in vigore di detto obbligo nell'allegato B, lasciando esente da esso, al termine della fase transitoria, solo gli appalti di valore inferiore al miliardo di lire (classifiche I e II), per i quali anche a regime continuerà a sussistere la facoltatività della certificazione, con conseguente possibilità di usufruire del beneficio della riduzione della cauzione e della garanzia fidejussoria in caso di possesso di detto requisito.

Il primo obbligo di dimostrare la piena conformità alle norme UNI EN ISO 9000 decorre dal 2003 per le gare d'importo superiore a 30 miliardi di lire, dal 2004 per le gare comprese tra 10 e 30 miliardi e a regime, dal 2005, riguarderà anche le gare di importo compreso tra 1 e 10 miliardi. Il possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità è, invece, richiesto già dal 2002 per tutte le gare d'importo superiore ai 10 miliardi e dal 2003 è stato esteso anche alle gare di importo superiore al miliardo.


La questione interpretativa posta dal combinato disposto dei citati articoli 8 della legge n. 109/1994 e s.m. e 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 riguarda la natura, a regime, del beneficio di cui all'art. 8, comma 11 quater, lettera a) della legge n. 109/1994 e s.m.

Se, infatti, è generalmente condivisa la sua natura di incentivo per le imprese ad acquisire la certificazione di qualità relativamente al periodo antecedente le scadenze previste dalla tabella inserita nell' allegato B al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 ossia prima che questo requisito diventi obbligatorio, più problematica è la configurazione di detto beneficio a partire dal momento in cui la certificazione di qualità diviene obbligatoria e il beneficio della riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria, conseguendo automaticamente al possesso di detto requisito obbligatorio, diviene generalizzato, cessando di svolgere la sua funzione premiante.

Occorre tener presente, infatti, che la configurazione del beneficio di cui trattasi come istituto a carattere generalizzato e permanente, a partire dal momento in cui il possesso della certificazione di qualità diviene obbligatorio, comporta un attenuarsi del valore aggiunto offerto, in termini di garanzia, dal possesso del sistema di qualità. Infatti, se nella situazione di non obbligatorietà di detto requisito l'impresa in possesso di certificazione di qualità offriva un quid pluris oggettivamente e comparativamente apprezzabile, nel momento in cui quel requisito diviene obbligatorio e il beneficio della riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria consegue automaticamente al possesso della certificazione obbligatoria, quest'ultima non aggiunge nulla ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione alle gare.

In considerazione di ciò questa Autorità ha ritenuto sostenibile, in un primo momento e per una singola fattispecie, la tesi interpretativa secondo la quale, stante la richiamata graduazione dell'entrata in vigore dell'obbligo di possedere il sistema di qualità aziendale ovvero elementi significativi e correlati del suddetto sistema ai fini della qualificazione (ex art. 8, comma 4, lettera e) della legge n. 109/1994 e s.m. e art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), l'applicazione del sistema premiante in oggetto sarebbe sottoposta ad un termine finale, che varia per le diverse classifiche della qualificazione SOA secondo lo scadenzario previsto dal citato allegato B del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.

Sono in ogni caso fatte salve le classifiche I e II, esenti dal suddetto obbligo anche a regime, le quali possono, pertanto, continuare a beneficiare del premio previsto dall'art. 8, comma 11 quater, lettera a) della legge quadro. Occorre tuttavia tener presente le seguenti ulteriori considerazioni.Una più approfondita valutazione della indicata questione interpretativa, alla luce delle maturate esperienze, ha fatto emergere la possibilità, con la soluzione in precedenza suggerita dall'Autorità, di una sostanziale disparità di trattamento tra imprese partecipanti ad una medesima gara. Ove, infatti, si tratti di appalti di lavori di importo non superiore a 516.452 euro, cui quindi possono partecipare anche imprese non obbligate al possesso della qualità, le stesse, qualora, invece, posseggano il requisito, potrebbero avere il diritto alla riduzione della cauzione che non spetterebbe, invece, agli altri partecipanti qualificati per classifica superiore alla seconda.

D'altra parte, poi, una più approfondita analisi del dato normativo testuale contenuto nell'art. 8, comma 11 quater, della legge quadro pone in evidenza che il legislatore non ha espressamente attribuito natura transitoria alla riduzione della cauzione ivi prevista. Pertanto, a stretto rigore formale, concorrono a formare la disciplina positiva relativa all'istituto della garanzia definitiva sia l'art. 30 che l'art. 8, comma 11 quater, della legge 109/1994 e s.m.

Dal che la conseguenza che, in mancanza di un coordinamento espresso fra le due disposizioni, per il quale si auspica un intervento chiarificatore da parte del legislatore, entrambe possono ritenersi applicabili alla stregua di istituti di carattere permanente, considerando l'a rt. 30 come normativa di carattere generale e l'art. 8, comma 11 quater, come norma recante una disciplina speciale in materia, con la conseguenza che la prevista riduzione del 50% della cauzione definitiva si applica a tutte le fattispecie ivi previste senza limiti temporali.

Il che, peraltro, come sottolineato dal Ministero delle infrastrutture, trova anche giustificazione nella considerazione della maggiore affidabilità delle imprese certificate e, pertanto, della sufficienza per le stesse di una garanzia di importo ridotto; di modo che la riduzione della garanzia, mentre in fase transitoria era funzionale all'incentivazione della qualificazione, a regime consegue ad una presunta attenuazione del rischio di inadempimento e di maggiore affidabilità dei concorrenti.

Alla luce di quanto sopra, si ritiene che: il disposto di cui all'art. 30 della legge quadro, in materia di garanzia definitiva, si applica integralmente per tutte le fattispecie non disciplinate dall'art. 8, comma 11 quater, della legge stessa, avendo quest'ultima natura di norma speciale rispetto alla disciplina generale in materia di cauzioni.

Roma, 3 dicembre 2003


GIURISPRUDENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE IV, SENTENZA 17 SETTEMBRE 2007, N. 4848

Autocertificazione - Dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà - Autocertificazione di polizza assicurativa - Non consentita - Ragioni - Natura privata della polizza.

Per previsione degli articoli 19 e 47 del Dpr 445/2000 si può ricorrere alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà purché si tratti di «atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copie di titoli di studio o di servizio... Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all'originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati ». La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra in quelli previsti dal menzionato articolo, pertanto va escluso da un appalto pubblico il concorrente che in luogo di presentare la copia autentica della polizza assicurativa richiesta dal bando presenti una copia semplice con allegata autocertificazione. (F.I.)

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI, SENTENZA 4 GIUGNO 2007, N. 2951

Appalti pubblici di servizi - cauzione provvisoria - Non obbligatoria - Conseguenze - Bando di gara - Previsione cauzione provvisoria per la sola mandataria - Prescrizione legittima.

In un appalto pubblico di servizi, la richiesta della cauzione provvisoria è una facoltà e non un obbligo (a differenza che negli appalti di lavori), pertanto poiché è consentito non richiedere alcuna cauzione provvisoria, deve ritenersi consentita, a fortiori, la richiesta di una cauzione provvisoria alla sola mandataria di un Rti. Nel caso si trattava di un appalto indetto prima dell'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici. (F.I.)

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LOMBARDIA - BRESCIA, SEZIONE I, SENTENZA 19 APRILE 2007, N. 410

Appalti - Gara - cauzione provvisoria - Inosservanza delle modalità di costituzione tassativamente previste dalla legge - In specie, mancanza della dichiarazione di impegno del fideiussore - Esclusione dalla gara.

Le modalità di costituzione della cauzione provvisoria sono tassativamente indicate dalla legge e vanno osservate a pena di esclusione dalle gare. Pertanto, qualora l'offerta del concorrente non sia corredata anche dalla dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali eventualmente assunti, tale situazione determina l'esclusione dell'offerta medesima dalla gara d'appalto.

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 13 MARZO 2007, N. 1231

Appalti pubblici - Appalto pubblico di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria - Bando - Prescrizione - Versamento cauzione - Illegittimità - Ragioni.

Con riguardo ad appalto pubblico di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, per il quale trova applicazione non il decreto legislativo 157/1995 ma la legge 109/1994 la disciplina prevede in maniera differente le garanzie che devono essere presentate dall'esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere presentate dai progettisti degli stessi; pertanto, atteso che la presentazione di garanzie da parte del progettista è compiutamente disciplinata dalle disposizioni di cui agli articoli 30, comma 5, della legge 109/1994 e 105 del Dpr 554/1999 restando la disciplina di cui allo stesso articolo 30, commi 1 e 2, specifica per gli esecutori dei lavori, deve ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria sulla progettazione e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva in quanto il comma 5 del suindicato articolo 30 prescrive l'obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione


di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività.

Cauzione provvisoria e definitiva - In materia di servizi di ingegneria - Legittimità - Non sussiste.

Ai sensi degli artt. 30, comma 5, della legge n. 109/94 e 105 del D.P.R. n. 554/99, deve ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE CAMPANIA - SALERNO, SEZIONE I, SENTENZA 7 MARZO 2007, N. 224

Cauzione - Previsione di clausola che impone in sede di gara la polizza di assicurazione ex art. 103 del d.P.R. n. 554/1999 - Legittimità - Sussiste.

Deve considerarsi legittima la clausola di un bando di gara per l’affidamento di lavori pubblici che preveda, a pena di esclusione, la produzione già in sede di gara da parte di tutte le imprese partecipanti della polizza di assicurazione di cui all’art. 103 del D.P.R. n. 554/1999 ("Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi").

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZIONE GIURISDIZIONALE, SENTENZA 2 MARZO 2007, N. 85

Cauzione provvisoria - Garanzia - Termine di validità raddoppiato - Legittimità e ragioni.

Il raddoppio del termine minimo (da 180 a 360 giorni) di validità della garanzia, stante i ritardi che spesso caratterizzano le gare di appalto, non costituisce apprezzabile aggravamento procedimentale per l’impresa offerente, in quanto non comporta la produzione di alcuna documentazione aggiuntiva, ed implica un incremento di entità del tutto trascurabile del costo della polizza.

Cauzione provvisoria - Fideiussione - Previsione di termine di validità più lungo di quello legale - Ammissibilità

L’art. 30, comma 2 bis, della legge n. 109/1994, e la conforme previsione dello schema-tipo approvato con D.M. 123/2004, prescrivendo che la fideiussione relativa alla cauzione provvisoria deve avere validità per "almeno" 180 giorni, consentono alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alla necessità di ogni singola gara.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE EMILIA ROMAGNA - PARMA, SENTENZA 21 FEBBRAIO 2007, N. 54

Cauzione provvisoria - in cui non sussiste l’impegno per la cauzione definitiva - Conseguenze - Esclusione dalla gara.

E’ legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa qualora, in violazione di quanto previsto dal bando, per la cauzione provvisoria abbia prodotto una polizza fideiussoria nella quale sia stato tuttavia omesso il formale impegno circa il successivo rilascio della garanzia relativa alla cauzione definitiva.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LOMBARDIA - MILANO, SEZIONE III, SENTENZA 16 GENNAIO 2007, N. 50

Cauzione provvisoria - Incameramento - Casi.

Nel caso di inadempimento alla richiesta di comprovare documentalmente, nei termini previsti, il possesso dei requisiti autocertificati, deve considerarsi legittimo il provvedimento di incameramento della cauzione da parte della P.A.


CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 8 GENNAIO 2007, N. 12

Cauzione provvisoria - Polizza fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’apposito elenco - Non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze - Esclusione dalla licitazione privata - Limiti.

Nell’ambito di una licitazione privata non può essere escluso il soggetto che, ai fini della cauzione provvisoria, abbia presentato polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel caso in cui tale circostanza non sia derivata da incuria delle imprese, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante, che non ha indicato la necessità dell'autorizzazione nel bando o nel disciplinare di gara.

Appalti pubblici di lavori - Costituzione della cauzione provvisoria mediante fideiussione rilasciata da intermediario finanziario non autorizzato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze - Omessa previsione del bando - Esclusione - Illegittimità.

Non possono essere escluse dalla gara le imprese che, ai fini della costituzione della cauzione provvisoria, hanno presentato una polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario non autorizzato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, nel caso in cui tale circostanza non sia derivata da incuria delle imprese, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante, che non ha indicato la necessità dell'autorizzazione nel bando o nel disciplinare di gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE IV, SENTENZA 30 DICEMBRE 2006, N. 8265

Cauzione provvisoria - Requisiti a pena di esclusione - Equipollenza

Qualora il bando di gara prescriva, a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria debba essere corredata dall’autenticazione notarile della firma del fideiussore, va esclusa dalla gara il soggetto che abbia presentato una polizza fideiussoria con firma del procuratore dell’Istituto di assicurazioni autenticata dal notaio e da un allegato autonomo (cioè non accorpato al primo con timbri di congiunzione) a firma del medesimo, ma non autenticato dal notaio.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LAZIO - ROMA, SEZIONE III, SENTENZA 27 NOVEMBRE 2006, N. 13196

Appalti pubblici - Garanzie - cauzione provvisoria - Pluralità di imprese - Fideiussione - Plurisoggettività - Necessità.

La causa del contratto di fideiussione è costituita dalla garanzia di un debito altrui e il carattere accessorio della garanzia fa sì che il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l'obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, giacché il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili in base al principio generale secondo cui l'oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.); e, pertanto, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria) il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. (A.Att.)


CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 28 FEBBRAIO 2006, N. 882

Appalti servizi pubblici - Cauzione provvisoria - impresa in possesso si certificazione di qualità - Presentazione cauzione in misura ridotta - Non consentito

Nel nostro ordinamento, la disciplina delle gare pubbliche distingue in modo netto le procedure con riferimento all’oggetto contrattuale, di tal che non è corretta la trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro. Pertanto il richiamo in un capitolato speciale di un appalto pubblico di servizi dell’articolo 30 comma 2, della legge 109/1994, non comporta che si debbano implicitamente ritenere applicabili anche altre disposizioni della legge quadro sui lavori pubblici in materia di cauzioni, quali quelle che consentono una riduzione del 50% della cauzione per le imprese in possesso della certificazione di qualità.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE SICILIA - PALERMO, SEZIONE II, SENTENZA 3 FEBBRAIO 2006, N. 388

Gara - Garanzie - Disciplina

Ai fini della partecipazione alle gare per l’appalto dei lavori pubblici, sono necessarie due garanzie: una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori, e l’impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia fideiussoria del 10% dell’importo dei lavori nel caso di aggiudicazione. La prima garanzia consiste nel versamento di una cauzione o nella presentazione di una fideiussione, la quale ha lo scopo di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione. La seconda garanzia si sostanzia in una dichiarazione, che serve a dare all’amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell’appalto.

Gara - Cauzione inadeguata - Esclusione dell’impresa - Necessità.

Deve procedersi alla esclusione dell’impresa dalla gara non solo nel caso di presentazione di una cauzione provvisoria inadeguata, ma anche qualora manchi l’impegno al rilascio della cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione. Tale provvedimento va adottato anche nel caso in cui il bando non faccia riferimento alla necessità della assunzione di tale impegno, in quanto, la previsione di cui al comma 1 dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994 è una norma imperativa autoesecutiva, che deve essere applicata anche in assenza di un richiamo espresso contenuto nella lex specialis della singola gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE IV, SENTENZA 30 GENNAIO 2006, N. 288

Cauzione provvisoria - Funzione tradizionale - Garanzia per la P.A. che il contraente stipuli il contratto

Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. art. 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; art. 30 comma 1, della legge n. 109/94 e successive modificazioni).

Cauzione provvisoria - Funzione tradizionale - Garanzia per la P.A. che il contraente stipuli il contratto - Garanzia della veridicità delle dichiarazioni del contraente- Anticipo dei danni per la P.A.

La funzione della cauzione è recentemente, venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara, che refluisce sulla serietà e correttezza dell’intero procedimento di gara.

Dunque rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.


CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZIONE GIURISDIZIONALE, SENTENZA 28 DICEMBRE 2005, N. 988

Appalti pubblici di lavori - Cauzione provvisoria costituita mediante polizza fideiussoria - Fideiussione rilasciata da intermediario finanziario - Caso di gara indetta prima dell’entrata in vigore del D.P.R. 30 marzo 2004, n. 115 - Ammissibilità anche se l’intermediario non sia in possesso dell’autorizzazione del Ministero dell’economia e delle finanze.

Quando la gara viene bandita prima dell’entrata in vigore del d.P.R. 30 marzo 2004, n. 115, è legittima l’ammissione delle imprese che, ai fini della costituzione della cauzione provvisoria, hanno presentato una fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario, il quale - ancorché iscritto nell’apposito elenco speciale di cui all’art. 107, primo comma, del d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (elenco speciale tenuto presso la Banca d’Italia) - non era tuttavia in possesso dell’autorizzazione del Ministero dell’economia e delle finanze a rilasciare la fideiussione prevista dall’art. 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109.

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 29 NOVEMBRE 2005, N. 6774

Clausola bando - Esclusione polizza assicurativa - Illegittimità

E’ illegittima la clausola del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalità di presentazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle imprese debitamente autorizzate a norma della citata lett. c) dell’art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175.

Cauzioni verso gli enti locali - Art. 1 L. 10 giugno 1982 - Riempie eventuali lacune legislative

L’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:

“In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi”.

La disposizione di cui alla lettera c) (così sostituita dall’art. 128 D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede di essere recepita dall’amministrazione locale che ha indetto la gara, in quanto è di per sé vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente la polizza assicurativa fra le modalità di costituzione della cauzione.


CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZIONE GIURISDIZIONALE, SENTENZA 10 NOVEMBRE 2005, N. 760

Appalti pubblici di lavori indetti in Sicilia di importo inferiore a 150.000 euro - Prestazione della cauzione ex art. 1 bis della L 109/94 aggiunto dalla LR 7/2002 - Ha carattere eccezionale - Inapplicabilità delle ulteriori riduzioni previste dalla stessa legge n. 109/94.

La disciplina speciale della cauzione provvisoria nell’ordinamento siciliano, in forza del comma 1 bis della legge n. 109/1994 introdotto in sede di recepimento dalla legge regionale n. 7/2002 e in relazione agli appalti sottosoglia di importo superiore a 150.000 euro, prevede una misura della cauzione provvisoria con fideiussione bancaria di importo pari all’0,50%, anziché al 2% (da prestarsi anche con altri soggetti garanti), percentuale quest’ultima prevista in via generale dal comma 1 della legge n. 109/1994 (recepito con modifiche non rilevanti anche nella Regione Sicilia).

Il carattere derogatorio (rispetto alla previsione del 2%) del comma 1 bis rende inapplicabili altre riduzioni (anch’esse a carattere derogatorio) previste dalla legge n. 109/1994 con riferimento alla percentuale del 2% e quindi al comma 1 dell’art. 30. Ciò è a dirsi in particolare per l’art. 8, comma 11 quater della stessa legge n. 109/1994 secondo cui per le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee, la cauzione prevista dal comma 1 dell’articolo 30 della presente legge, è ridotta, per le imprese certificate, del 50 per cento.

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE IV, SENTENZA 5 OTTOBRE 2005, N. 5360

Cauzione - Fideiussione prestata da società finanziaria non iscritta nell’elenco speciale - Illegittimità - Poteri commissione

La commissione di gara deve escludere dalla gara l’impresa che presenta a corredo dell’offerta una fidejussione prestata da un soggetto (società finanziaria) non iscritto nell’elenco speciale di cui al ricordato articolo 107 del D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, e quindi non legittimato secondo le speciali ed inderogabili disposizioni contenute nell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 A tal fine non sussisteva alcun obbligo per la commissione di gara di verificare in concreto l’affidabilità finanziaria della società, atteso che il giudizio negativo sulla stessa (in quanto non iscritta nel ricordato elenco speciale) era già stato dato direttamente dal legislatore.

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 4 OTTOBRE 2005, N. 8

Contratto di fideiussione - Funzione - Parti necessarie - Sottoscrizione del garantito

Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. Il contratto interviene tra il garante ed il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.).

Il garantito non è parte necessaria. La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.).

Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (né della capogruppo né della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sé alcun rilievo e, ove pure (ma sul punto sono inesatte le affermazione dell’appellante) la sottoscrizione della capogruppo fosse stata apposta, essa avrebbe evidenziato soltanto i rapporti interni tra la medesima e il garante e, al più indirettamente, avrebbe confermato la sua qualità di unica garantita dalla fideiussione.

Contratto di fideiussione - Funzione

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente.


TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LOMBARDIA - MILANO, SEZIONE III, SENTENZA 6 GIUGNO 2005, N. 1181

Appalti pubblici di lavori - Gara - Cauzione provvisoria - Dimezzamento - Possesso di certificato di qualità - Sufficienza - Indicazione nel certificato delle singole categorie di lavorazioni espletate dall’impresa certificata - Fattispecie.

Per avvalersi della riduzione alla metà della cauzione previsto dall’art. 8, comma 11 quater lett. a), L. n. 109/94 (riconosciuta in favore delle “imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema”) è necessario che il certificato di qualità sia rilasciato da organismi accreditati per le categorie di lavori da eseguire, non essendo necessaria l’indicazione in dettaglio di tutte le lavorazioni facenti parte del processo produttivo aziendale. È pertanto illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una ditta che ha prestato la cauzione in forma dimidiata, in forza di un certificato di qualità che, secondo la stazione appaltante, era riferibile “ad un processo di lavorazione diverso dalle categorie di lavori da eseguire”.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE LOMBARDIA - MILANO, SEZIONE III, SENTENZA 4 APRILE 2002, N. 1302

Appalto di servizi - Facility management - cauzioni e garanzie - Riferimento alla disciplina dettata per i lavori pubblici - È ammissibile.

La disciplina del settore dei servizi non contiene alcuna disposizione che abiliti a richiedere ai concorrenti la prestazione di una cauzione; ciò a differenza di quanto previsto in materia di appalti per i lavori pubblici. La previsione normativa in materia di garanzie e coperture assicurative per l’affidamento di questi ultimi è contenuta nell’art. 30 della l. n. 109/94. La relativa disciplina può assumersi quale parametro di riferimento per valutare la validità dell’impegno fideiussorio per un appalto di servizi. Ciò in quanto, benché espressamente riferita ai soli appalti di opere pubbliche, è possibile evincere dalla norma, ai limitati fini qui considerati, l’espressione di un principio generale suscettibile di applicazione analogica anche nelle procedure di appalti nei settori esclusi, di cui al d.l.vo. n. 158/95, che non contempla una specifica previsione sul tema (fattispecie relativa ad un appalto di servizi di facility management avente ad oggetto gli impianti telefonici e di cablaggio strutturato di un aeroporto).


IL SOLE 24 ORE - "L'ESPERTO RISPONDE"

L'Esperto Risponde, n. 24, 26 marzo 2007, a cura di Associazione verso l'Europa

LA GARANZIA INSUFFICIENTE PUÒ ESSERE INTEGRATA

D. Siamo stati esclusi da una gara d'appalto perché l'importo garantito della polizza provvisoria è di 100 euro inferiore a quanto richiesto nel bando di gara, anche se nella polizza c'è espressamente scritto che corrisponde all'1% (in possesso di certificazione Iso) dell'importo a base di gara. Vorrei sapere se era possibile fare un'integrazione alla polizza ed essere riammessi alla gara. A. O. - SANTA MARIA COGHINAS

R. Occorre premettere che la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, stabilisce per tutti i contratti di appalto lavori, di servizi e di forniture, all'articolo 75 comma 7, del Dlgs 163/2006, che l'importo della garanzia (cauzione provvisoria) per partecipare alle procedure di aggiudicazione è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali sia stata rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie Uni Cei Iso 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di questo sistema. Per fruire di questo beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Orbene, se la polizza provvisoria prodotta dal lettore corrisponde all'1% dell'importo a base d'asta, come sembra evincersi dal tenore del quesito, l'esclusione del concorrente è senz'altro illegittima, perché difforme dalla norma dianzi citata, anche in mancanza di una norma nel bando di gara che consenta questa riduzione. Ai fini della riammissione, il concorrente può richiedere, in prima istanza, alla stazione appaltante di rivedere la decisione di esclusione, in sede di autotutela. In caso di diniego di riesame, l'offerente deve proporre ricorso al giudice amministrativo ex articolo 245 del Dlgs 163/2006. Poiché il lettore accenna, però, a uno scostamento di 100 euro, occorre indagare se questo ultimo corrisponda a metà dell'importo derivante dall'applicazione del 2% sull'importo a base di gara, stabilito nel primo comma del menzionato articolo 75 per la misura della cauzione provvisoria, ovvero se costituisca un minore ammontare della garanzia, calcolata, in virtù del possesso della qualificazione Iso 9000, sul 50% della somma a base d'asta. Nel primo caso, si rientra nell'accennata considerazione circa la legittimità del comportamento del concorrente, mentre nel secondo caso si avrebbe una violazione del principio della par condicio tra i competitori, salvo che, in relazione all'importo dell'appalto, lo scostamento integri i termini dell'estrema tenuità. In siffatta situazione, la pretesa all'esclusione sarebbe eccessiva, perché questa differenza sarebbe del tutto irrilevante sotto un profilo teleologico, considerato anche il fine della garanzia per cui la cauzione provvisoria deve essere apprestata, posto che essa ha una funzione del tutto temporanea essendo destinata a essere sostituita, in caso di aggiudicazione, dalla cauzione definitiva. La comminatoria di esclusione, in caso di irregolarità, non sarebbe idonea a escludere la facoltà della stazione appaltante di richiedere di regolarizzare la documentazione incompleta. La possibilità che l'articolo 46 del Dlgs 163/2006 conferisce alle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, docume nti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell'articolo 3 della legge 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento - non necessariamente in mala fede - dell'amministrazione che, in luogo di valutare l'esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilità di riammettere parimenti il concorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialità (Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2005 n. 2725).


L'Esperto Risponde, n. 52, p. 197, 14 luglio 2003, a cura di Associazione verso l'Europa, Francesca Petullà

LA CAUZIONE DEFINITIVA E L'INTERMEDIAZIO NE

D. Dopo l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche per la stipula del contratto, è necessaria la presentazione della cauzione definitiva. Qualora la cauzione prestata sia di un intermediario finanziario, cancellato dallo speciale elenco di cui all'articolo 107 del Dlgs 385/93, quale deve essere il comportamento dell'ente committente, considerato che già alla data del contratto il requisito d'iscrizione non c'era? E. C. - NOCERA INFERIORE

R. Con riferimento al quesito sottoposto alla nostra attenzione, si osserva quanto segue. Mentre il deposito cauzionale provvisorio ha la funzione di garantire l'ente appaltante sulla serietà dell'offerta, quello definitivo viene prestato a tutela dell'adempimento di tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto. La cauzione provvisoria ha, infatti, una durata limitata temporalmente fino alla data della stipula del contratto, dopo di che sarà sostituita dalla cauzione definitiva, la cui valenza dovrà coprire tutto l'arco temporale che va da questo momento a quello del collaudo delle opere appaltate o, del momento successivo, previsto dalla legge per compiere questo adempimento. In merito alla facoltà, riconosciuta agli intermediari finanziari, di emettere cauzione, occorre precisare che questa possibilità è stata ravvisata dall'articolo 145 comma 50 della legge 388 del 2000 che ha integrato la precedente dizione dell'articolo 30 comma 1 della legge 109/94 e successive modificazioni integrative. La polizza fidejussoria può essere rilasciata solo se gli intermediari finanziari sono iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del Dlgs 385/93, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie , a ciò autorizzate dal ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano cambi, sulla base di criteri volti a stabilire requisiti soggettivi e patrimoniali adeguati. Dal tenore letteralmente della norma, è opportuno notare che questa è limitata alla sola modifica del comma 1 dell'articolo 30 della legge 109/94, e, quindi, applicabile soltanto in presenza di deposito cauzionale provvisorio. Volendo far ricorso alla giurisprudenza diremo che, per quanto ci è dato conoscere, si erano espressi per l'ammissibilità dei depositi cauzionali prestati da intermediari finanziari che avessero le caratteristiche previste dal Dl 385 del 1º settembre 1993: (1) Tar Sardegna, n. 770 del 10 giugno 1999, in Tar 1999, pagina 3719; (2) Tar Brescia, n. 620 dell'8 luglio 1999, in Tar 1999, pagina 3249; (3) Tar Palermo, n. 1663 del 19 agosto 1999, in Tar 1999, pagina 4153; (4) Tar Milano, n. 3702 del 18 novembre 1999, in Tar 1999, pagina 105; (5) Tar Sicilia, n. 406 dell'8 maggio 2000, in Tar 2000, pagina 406. Si erano, invece, espressi per l'inammissibilità: (1) Tar Napoli, n. 1794 del 24 giugno 1999, in Tar 1999, pagina 504; (2) Tar Salerno, n. 402 del 26 maggio 2000, in Tar 2000, pagina 1620; (3) Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 1247 del 6 luglio 2000, in Tar 2000, pagina 4162; (4) Tar Puglia, Bari, n. 3586 del 13 settembre 2000, in Tar 2000, pagina 3018; (5) Consiglio di Stato, sezione V, n. 5101 del 26 settembre 2000, in Consiglio di Stato 2000, pagina 2060; (6) Tar Lazio, n. 8585 del 25 ottobre 2000, in Tar 2000, pagina 3612; (7) Consiglio di Stato, sezione V, n. 355 del 31 gennaio 2001, in Consiglio di Stato 2001, pagina 106. Il riferimento va alla prescrizione di cui all'articolo 30 comma 1 della legge 109/94 e successive modificazioni integrative che impone l'impegno e, quindi, l'obbligo a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 (cauzione definitiva), qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. Nel caso in esame, la cauzione definitiva è stata prestata da un intermediario finanziario che, però, è stato cancellato dall'elenco speciale di cui all'articolo 107 del Dlgs 385/93, prima che si stipulasse il contratto, quindi, alla data del contratto il requisito dell'iscrizione già non poteva ritenersi sussistente. In merito, in una pronuncia del Tar Sicilia-Palermo, n. 425 dell'11 febbraio 2002 si afferma che l'ente committente avrebbe dovuto escludere l'impresa, prima della stipula del contratto, essendo il requisito dell'iscrizione, dell'intermediario necessario al fine di ammettere addirittura la partecipazione alla gara dell'impresa che produce questa cauzione a corredo della propria documentazione. In buona sostanza, il requisito della iscrizione costituisce un elemento non già "ab probationem", meramente formale, bensì "ab sustantionem", cioè un elemento necessario a integrare una fattispecie legale a costruzione successiva: senza l'iscrizione, la cauzione è come se fosse non prestata.


L'Esperto Risponde, n. 14, p. 318, 18 febbraio 2002, a cura di Associazione verso l'Europa, Mario Maceroni

CAUZIONE DA INTEGRARE IN PRESENZA DI VARIANTE

D. In seguito all'approvazione della perizia su una variante per maggiori lavori con atto di sottomissione, l'impresa esecutrice dell'opera è tenuta a costituire la cauzione definitiva? S. S. - PROCIDA

R. Occorre premettere che la cauzione definitiva ha funzione di garanzia per tutte le obbligazioni derivanti dal contratto. In altri termini, salvaguarda la stazione appaltante non solo per il risarcimento dei danni derivanti da inadempimento contrattuale, ma anche per le maggiori spese sostenute dall'amministrazione per il compimento dei lavori non eseguiti dall'appaltatore, oltre che per il rimborso dei crediti vantati, nei confronti di quest'ultimo, dall'amministrazione stessa in rapporto all'appalto. Da ciò consegue che l'aumento dell'importo contrattuale, a seguito di perizia di variante e suppletiva, accettata dall'appaltatore con atto di sottomissione, comporta un proporzionato ampliamento dei rischi da garantire. La cauzione già corrisposta deve essere, quindi, integrata in quantità rapportata al surplus d'importo, prodotto dalle varianti. Nella normativa vigente (di legge e regolamentare) non si rinviene alcun riferimento specifico, nel senso sopra indicato. Si indica, al riguardo, una determinazione della Corte dei conti, datata 27 giugno 1951, che ha fissato l'obbligo d'integrazione della cauzione definitiva in seguito alla variante suppletiva dei lavori oggetto di un appalto pubblico.

L'Esperto Risponde, n. 34, p. 746, 30 aprile 2000, a cura di Associazione verso l'Europa, Mario Maceroni

CHI PUO' RILASCIARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

D. Nel caso in cui si risulti aggiudicatari di una gara d'appalto, vorremmo sapere se la cauzione definitiva può essere stipulata da una compagnia di assicurazione diversa da quella che ha rilasciato la cauzione provvisoria.

R. Con la novella apportata dalla legge 415/98, al comma 1, dell'articolo 30, della legge quadro sui lavori pubblici 109/94, il legislatore ha sancito che insieme alla garanzia bancaria e assicurativa a titolo di cauzione provvisoria per la partecipazione a una procedura di aggiudicazione sia presentato l'impegno del medesimo garante a rilasciare un'ulteriore garanzia in caso di aggiudicazione. Alla menzionata promessa unilaterale sembra arduo riconoscersi un obbligo vincolante, se non nei confronti dell'appaltatore, con la conseguenza che il mancato rilascio della cauzione definitiva a garanzia della buona esecuzione dei lavori si trasformi in un rischio per quest'ultimo di vedersi revocata l'aggiudicazione e l'incameramento della cauzione provvisoria. Nell'ottica, tuttavia, dell'articolo 30 la garanzia di buona esecuzione (cioè la cauzione definitiva) è funzionale al fronteggiamento di rischi concernenti l'esecuzione dei lavori, cosicché non sembra possa revocarsi in dubbio che la cauzione definitiva possa essere stipulata con altra compagnia di assicurazione diversa da quella che ha rilasciato la cauzione provvisoria. D'altra parte, diversamente opinando, verrebbe a ledersi la libertà d'impresa che ha tutela di rango costituzionale. E' ovviamente, necessario che la stazione appaltante sia garantita da soggetto riconosciuto dall'ordinamento idoneo a rilasciare garanzie fidejussorie del tipo previsto dall'articolo 30 citato. In tale contesto si consideri anche l'evento di compagnia assicuratrice o istituto bancario che interrompa la propria attività o sia sottoposto a qualche procedura concorsuale nel periodo transitorio tra il rilascio della cauzione provvisoria e la richiesta di emissione della cauzione definitiva. E' evidente che anche in questo caso l'aggiudicatario non può essere penalizzato da un fatto che non lo riguarda e che, comunque, non è in grado di evitare, tanto che può assicurare la garanzia alla stazione appaltante, facendosi rilasciare una fidejussione o polizza fidejussoria da un altro soggetto abilitato in tal senso conformemente alla legge.


COMMENTI TRATTI DALLE RIVISTE PROFESSIONALI DE “IL SOLE 24 ORE”

LA CAUZIONE PROVVISORIA È ASSIMILABILE ALLA CLAUSOLA PENALE Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 febbraio 2008, n. 2, p. 59 a cura di Tommaso Capitanio Consiglio di Stato, sez. V, dec. n. 6362 dell'11 dicembre 2007

Con la decisione che si commenta, la V sez. del Consiglio di Stato ha preso posizione in merito alla natura che si deve riconoscere al deposito cauzionale provvisorio (che i partecipanti alle procedure a evidenza pubblica debbono obbligatoriamente allegare all'offerta), giungendo a condividere la tesi, invero non universalmente accettata in giurisprudenza, secondo cui la funzione della cauzione provvisoria è assimilabile a quella della clausola penale e non (come ritiene un'altra corrente di pensiero) a quella della caparra confirmatoria.

Le questioni di fondo

La vicenda a base della controversia è relativa a una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento di un appalto di LL.PP., indetta nel regime di cui alla L. n. 109/1994 e al Dpr n. 554/1999, conclusasi, dopo lunghe e alterne vicende giudiziarie, con la conferma dell'aggiudicazione in favore dell'Ati che era risultata aggiudicataria ab origine. Chiamata a stipulare il contratto, l'Ati aveva chiesto un adeguamento del corrispettivo contrattuale, in ragione del lungo tempo trascorso dalla primitiva aggiudicazione e, non ottenendo un positivo riscontro, rifiutava di stipulare il contratto, esponendosi così all'incameramento del deposito cauzionale provvisorio, ai sensi dell'art. 30 della legge Merloni.

Sia il Tar adito in primo grado, sia la sez. V con la decisione in commento, hanno condiviso le ragioni dell'Ati - la quale aveva impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione - sul presupposto della non imputabilità dell'inadempimento.

La sez. V, nel respingere l'appello dell'amministrazione soccombente in primo grado, ha esaminato varie questioni fra loro connesse, e in particolare:

- fino a quale momento l'aggiudicatario è vincolato alla stipula del contratto;

- in quali ipotesi la mancata stipula del contratto sia imputabile a fatto dell'aggiudicatario e, quindi, in che termini rileva la componente soggettiva dell'inadempimento.

Articolo 1382 c.c. - Effetti della clausola penale

La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.

La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

Articolo 1385 c.c. - Caparra confirmatoria

Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all'altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.

Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.


Sotto il primo profilo, il Consiglio di Stato ritiene che, nel regime introdotto dalla L. n. 109/1994 e dal Dpr n. 554/1999, il termine previsto per la stipula del contratto non è posto solo nell'interesse della PA, come si riteneva in passato, visto che la legge prevede espressamente la facoltà per l'aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo laddove al predetto incombente non si dia corso da parte della stazione appaltante entro il termine di cui all'art. 109, comma 3, del regolamento (attualmente, dall'art. 11, comma 9, del Dlgs n. 163/2006). Fermo restando che anche dopo la scadenza del predetto termine le parti possono comunque addivenire alla stipula (o a seguito di un accordo o per volontà unilaterale dell'aggiudicatario, il quale rinunci ad avvalersi della facoltà concessagli dall'art. 109. In questi casi, se il contratto non viene poi stipulato, la PA è legittimata all'incameramento della cauzione provvisoria), un problema si pone nei casi in cui, pur dopo il decorso del suddetto termine, l'impresa non comunichi la sua intenzione di sciogliersi dal vincolo, ma, nel contempo, non si impegni a tenere ferma la propria offerta.

In questa evenienza, secondo la decisione in commento, si possono ipotizzare due diversi scenari:

1) secondo una prima teoria, l'eventuale rifiuto di procedere alla stipula del contratto non può essere qualificato di per sé come inadempimento imputabile - ai sensi e per gli effetti dell'art. 30 della L. n. 109/1994 - bensì come revoca dell'offerta, ossia come fenomeno riconducibile all'ambito civilistico (revoca della proposta o dell'accettazione) e, come tale, da valutare, ai fini dell'incameramento della cauzione, in base ai canoni della correttezza e buona fede;

2) secondo una diversa ipotesi ricostruttiva, che poggia sul dato normativo, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, sorge in capo all'impresa vincitrice della gara un nuovo impegno (alla stipula del contratto), autonomo rispetto a quello assunto in sede di gara di mantenere ferma l'offerta per un certo periodo. Pertanto, l'eventuale rifiuto di stipulare il contratto è di per sé imputabile all'aggiudicatario, il quale, se non ritiene più conveniente l'esecuzione del contratto in ragione del ritardo con cui si è conclusa la procedura, potrebbe liberarsi dell'impegno solo in un momento antecedente rispetto all'aggiudicazione.

Nel caso in esame, però, la sez. V ha ritenuto sussistenti alcuni elementi fattuali peculiari, il che ha indotto il giudice ad affrontare una seconda e rilevante questione, relativa alla natura della cauzione provvisoria e, quindi, alla rilevanza o meno dell'elemento soggettivo dell'inadempimento.

Partendo, infatti, dal presupposto che l'atto di aggiudicazione rispetto al quale non è poi seguita la stipula era meramente ricognitivo dell'originario provvedimento di aggiudicazione e che, quindi, l'obbligo dell'Ati di sottoscrivere il contratto era insorto a far tempo da quest'ultimo atto, la sez. V ha rilevato come la mancata stipula del contratto sia stata dovuta non a fatto dell'aggiudicatario, bensì a una serie di eventi giudiziari e stragiudiziali che l'Ati ha semmai “subito” (essendo stata in un primo momento annullata dal competente Tar l'aggiudicazione in suo favore e non avendo in seguito l'amministrazione dato tempestiva esecuzione alla sentenza d'appello che aveva invece dichiarato legittimi gli atti originari della procedura).

Nell'ambito di tale iter argomentativo, la sez. V ha ricordato come la giurisprudenza sia divisa sulla natura della cauzione provvisoria, alcune decisioni assimilandola alla clausola penale, altre alla caparra confirmatoria.

Il Consiglio di Stato ritiene preferibile la prima opzione, visto che la caparra confirmatoria, ex art. 1385 c.c., viene prevista per il caso di inadempimento delle prestazioni dedotte in contratto e non di un obbligo - quello alla stipula del contratto - che sta a monte dell'esecuzione delle prestazioni negoziali.

L'approfondimento

La sentenza in commento perviene a una conclusione che è sicuramente da condividere, atteso che il “fatto dell'aggiudicatario” di cui parla l'art. 30 della L. n. 109/1994 non può che essere inteso come comportamento “imputabile” all'aggiudicatario.

Per quanto concerne le basi teoriche su cui il Consiglio di Stato si è fondato, occorre evidenziare, ai fini dell'inquadramento dogmatico dell'istituto del deposito cauzionale provvisorio, che nel campo dell'evidenza pubblica si deve tenere conto di alcuni aspetti, che, in quanto non necessari alla tutela di alcun interesse dei contraenti, sono del tutto assenti nella disciplina dettata dal Codice civile in tema di clausola penale e di caparra confirmatoria. Ci si riferisce, è ovvio, sia alle questioni di natura contabile (e infatti, nella decisione in commento si ricorda che l'attuale normativa sull'evidenza pubblica trae origine dalla legge e dal regolamento di contabilità di Stato, ossia da un corpus normativo nato con il precipuo scopo di regolare l'attività dei funzionari della PA che comporta spendita di risorse pubbliche e non anche per garantire la tutela degli interessi dei soggetti che partecipano alle gare d'appalto), sia alle problematiche afferenti l'esigenza di scoraggiare la partecipazione alle gare d'appalto di soggetti inaffidabili dal punto di vista tecnico-economico e/o collegati ad altre imprese partecipanti e/o ad ambienti della criminalità organizzata (e


infatti l'incameramento della cauzione provvisoria ha anche finalità sanzionatoria, laddove essa consegua all'esclusione dalla gara per false dichiarazioni circa l'insussistenza di cause di esclusione e/o la sussistenza dei requisiti di capacità tecnico-finanziaria previsti dal bando ai fini dell'ammissione - cfr. art. 10, comma 1-quater della L. n. 109/1994; Cons. Stato, sez. V, n. 4789 del 28 giugno 2004; Tar Lazio, III ter, n. 184 del 14 gennaio 2008).

Ciò determina, in primo luogo, la naturale tendenza dei funzionari responsabili del procedimento a decretare l'incameramento della cauzione provvisoria anche nei casi dubbi, onde non incorrere in responsabilità contabile (per cui alla formula legislativa “fatto dell'aggiudicatario” viene attribuito significato di responsabilità oggettiva).

In secondo luogo, le finalità del deposito cauzionale provvisorio vanno al di là di quelle che sono le finalità degli analoghi strumenti previsti dal Codice civile, svolgendo esso anche un ruolo sanzionatorio di comportamenti che il legislatore ritiene di per sé pregiudizievoli dell'interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare d'appalto. Ciò è provato, se non altro, dal fatto che è la legge a imporre alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la costituzione del deposito cauzionale provvisorio (e anche di quello definitivo, posto a garanzia dell'adempimento del contratto), nel mentre in campo privatistico sono i contraenti a stabilire se prevedere tali garanzie aggiuntive.

Tornando invece al punto centrale dell'approfondimento (ossia, alla questione relativa alla natura giuridica del deposito cauzionale provvisorio, nella parte in cui esso serve a garantire la stazione appaltante circa la stipula del contratto) si deve osservare che:

- a prescindere dal richiamo alle categorie civilistiche, ciò che rileva è la sostanza delle cose, ossia l'assunto secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria è giustificato solo allorquando si accerti che la mancata stipula del contratto è dipesa da fatto imputabile all'aggiudicatario. In tal senso, come condivisibilmente affermato dalla sez. V, non è accettabile la tesi opposta, che configura l'incameramento della cauzione come sanzione di comportamenti che vengono addossati oggettivamente all'impresa aggiudicataria. Quando la legge parla di “fatto dell'aggiudicatario” intende riferirsi a comportamenti imputabili al contraente privato, il quale (come è accaduto nella vicenda decisa dal Consiglio di Stato) può essere indotto a non stipulare il contratto da comportamenti della stazione appaltante contrari alla buona fede, rispetto ai quali non appare giusto che sia il solo contraente privato a sopportare le conseguenze patrimoniali (per l'affermazione che l'art. 30 della L. n. 109/1994 va interpretato nel senso che per “fatto dell'aggiudicatario” deve intendersi il comportamento imputabile all'aggiudicatario, cfr. Tar Bari, I, n. 4605 del 27 ottobre 2005, sentenza che è stata confermata, sia pure con motivazione in parte diversa, dalla decisione del Consiglio di Stato in commento);

- dal punto di vista giuridico, la decisione in commento è da condividere anche nella parte in cui assimila l'istituto in parola alla clausola penale. In primo luogo va notato che, analogamente a quanto accade in campo civilistico, anche nel diritto pubblico la parte non inadempiente non deve provare di aver subito un danno per poter procedere all'incameramento della cauzione provvisoria. In secondo luogo, appare maggiormente convincente la tesi seguita dal Consiglio di Stato rispetto a quella, condivisa in altre decisioni del giudice amministrativo, che assimila l'istituto in parola alla caparra confirmatoria: in effetti, la caparra assolve a una funzione diversa (quella cioè di predeterminare il risarcimento che spetta alla parte non inadempiente, laddove questa, in caso di inadempimento della controparte, decida di recedere dal contra tto). In generale, deve comunque ribadirsi che, in campo pubblicistico, è l'estremo formalismo che connota la fase della ricerca del contraente privato (la c.d. evidenza pubblica) a determinare l'inapplicabilità in toto delle categorie privatistiche, il che è confermato, per esempio, dalla considerazione che nei rapporti fra privati la clausola penale, secondo la migliore dottrina (cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità , Milano, 1994, 222 e ss.), non ha funzione punitiva (o comunque questa non è la sua finalità principale), il che, come si è detto in precedenza, non può dirsi per la cauzione provvisoria (la quale, nella parte in cui l'incameramento viene decretato ex art. 10, comma 1 quater, della L. n. 109/1994, assolve certamente a tale funzione “punitiva” di comportamenti che il legislatore ritiene contrari di per sé al pubblico interesse alla regolarità delle gare d'appalto);

- per quanto concerne il risarcimento del maggior danno (escluso in generale dalla “onnicomprensività” della clausola penale), si deve ricordare come la dottrina civilistica più avvertita abbia chiarito che la limitazione del risarcimento all'importo della clausola penale non opera in caso di dolo o colpa grave del contraente inadempiente, e ciò in applicazione della regola generale di cui all'art. 1229 c.c. (cfr. C.M. Bianca, op. cit., 235). Pertanto, e nonostante il contrario avviso della giurisprudenza prevalente (la quale è costante nell'affermazione per cui il deposito cauzionale provvisorio limita forfetariamente la misura del risarcimento ex art. 332 L. n. 2248/1865, all. F, il ristoro del maggior danno essendo previsto dal successivo art. 340 solo per gli inadempimenti che si verificano rispetto all'esecuzione del contratto - in tal senso, cfr. Tar Napoli, I, n. 1604 dell'11 giugno 1999, e Cass., I, n. 6033 del 19 novembre 1979) non può essere la preoccupazione


di garantire alla PA la possibilità di conseguire il ristoro del maggior danno a far concludere per l'assimilazione del deposito cauzionale provvisorio alla caparra confirmatoria. Peraltro, l'art. 332 stabilisce il principio per cui la gara da indire per l'individuazione del nuovo aggiudicatario (salvo che l'appalto non sia aggiudicato al concorrente secondo graduato, come accade nella maggior parte dei casi) si intende “a spese” dell'aggiudicatario inadempiente, il che vuol dire che, laddove il deposito cauzionale provvisorio non copra per intero le spese per la nuova gara, la PA può agire contro l'aggiudicatario per conseguire l'integrale rimborso delle spese eccedenti l'importo incamerato (cfr. al riguardo, M. Lipari, Aggiudicazione, stipulazione ed approvazione del contratto, in AA.VV., L'appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 643, e Tar Palermo, II, n. 1218 del 31 luglio 2003).

NIENTE CAUZIONE PER I PROGETTISTI, LA POSIZIONE DELL'AUTORITÀ RISPECCHIA IL CODICE CONTRATTI Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 10 settembre 2007, n. 35, p. 21 a cura di Gregorio Marafioti

Le sentenze e l'interpretazione delle norme del Codice contratti pubblici giustificano la determinazione con cui l'Autorità chiarisce che per i progettisti basta la polizza.

La conclusione a cui perviene l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 6/2007 sulle garanzie nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione (si veda il numero 31 di Edilizia e Territorio) - «la polizza per responsabilità civile disciplinata dall'articolo 111 del Dlgs 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l'affidamento di incarichi di progettazione; le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo» - non costituisce, in assoluto, una novità.

Già con la deliberazione n. 370/2001 l'Autorità di vigilanza precisava che «la presentazione di garanzie da parte del progettista sia compiutamente disciplinata dagli articoli 30, comma 5 della legge 109/94 e 105 del Dpr 554/1999» e accertava quindi «la non conformità alla normativa in materia di incarichi di progettazione del Bando di gara ... nella parte in cui richiede la presentazione delle cauzioni provvisoria e definitiva». La questione delle garanzie veniva ancora ripresa con la deliberazione n. 51/2004 con la quale l'Autorità chiariva ulteriormente che «il sistema delle garanzie di cui all'articolo 30 comma 5 della Legge 109/94 non è suscettibile di interpretazioni estensive e che la disciplina ivi contenuta risponde pienamente alla ratio della norma che è quella di tutelare la Stazione appaltante ... per i rischi derivanti da eventuali oneri di progettazione per errori e omissioni nella redazione del progetto esecutivo ...», concludendo: «la richiesta della cauzione nelle gare di progettazione non trova elementi logico-giuridici a suo supporto».

La giurisprudenza

Il medesimo concetto veniva anche espresso dalla Magistratura con due sentenze.

Il Tar Piemonte, accogliendo un ricorso «in ragione della sua manifesta fondatezza ...», con sentenza n. 1070/2005 annullava un Bando di gara per l'affidamento di incarico di progettazione che richiedeva la presentazione delle cauzioni provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di Responsabilità civile professionale.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 1231 del 13 marzo 2007, infine, considerate le peculiarità degli incarichi di progettazione, sancisce per tali servizi intellettuali, con motivate e puntuali argomentazioni, l'inapplicabilità delle cauzioni provvisoria e definitiva, sostituite da altre, più efficaci, forme di garanzie:

«La polizza copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante ... La cauzione provvisoria e la cauzione definitiva hanno invece la funzione di soddisfa re esigenze differenti rispetto alla polizza di responsabilità civile professionale. La cauzione provvisoria trova la sua ratio nell'esigenza di garantire la serietà dell'offerta ... Negli appalti di progettazione la serietà dell'offerta non si focalizza, come negli appalti di esecuzione, esclusivamente sull'elemento economico della stessa ... Infatti il prezzo è solo uno degli elementi caratterizzanti l'offerta, trattandosi generalmente di appalti affidati col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ove assumono particolare rilievo altri elementi come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità ... Proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista ... La cauzione definitiva ha invece la funzione di assicurare la stazione appaltante ... in conseguenza dell'eventuale


violazione degli obblighi contrattuali. Funzione ... espletata dalla garanzia di cui all'articolo 30, comma 5 della Legge e dall'articolo 105 del Regolamento ... Per le ipotesi di ritardato adempimento delle obbligazioni contrattuali, infine, il Regolamento, all'articolo 56, ha previsto la specifica norma delle penali ... Inoltre l'articolo 105, comma 5 del Regolamento dispone che, nel caso in cui il pagamento del corrispettivo professionale sia dal contratto frazionato ... ciascuna anticipazione ... è subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria ... A tutto ciò si aggiunga quanto previsto dall'articolo 66 del Dpr 554/99 in ordine ai requisiti economico-finanziari e tecnico -organiz zativi di partecipazione alle gare, che di fatto viene a costituire un'ulteriore garanzia». (vedi box)

RACCOMANDATO IL CRITERIO DELL'OFFERTA PIÙ VANTAGGIOSA

Circa la peculiarità dei servizi di ingegneria occorre anche ricordare la Determinazione n. 4/2007 con la quale, premesso che «le stazioni appaltanti possono affidare i servizi di ingegneria sia con il criterio del prezzo più basso che col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa» l'Autorità di vigilanza raccomanda quest'ultimo criterio in quanto «... appare più indicato in relazione alla specificità e alla complessità dei servizi in questione, la cui natura richiede spesso la valutazione di aspetti qualitativi e innovativi». Dal quadro sopra esposto si può dedurre che, in tema di garanzie del progettista di opere pubbliche, esista consolidata magistratura.

La posizione dell'Autorità

Per quale motivo allora l'Autorità di vigilanza è dovuta tornare, ancora una volta, su un argomento indiscutibilmente definito, considerata anche l'assenza di osservazioni critiche alla sentenza del Consiglio di Stato che conclude una serie di autorevoli e univoci interventi interpretativi?

L'Ufficio legale dell'Ente che ha bandito la gara di progettazione, in ordine alla cui procedura è stato sollecitato l'intervento dell'Autorità di vigilanza, giustificava la richiesta di cauzione con le innovazioni apportate in materia di appalti di servizi (tra cui quelli di progettazione) dal Dlgs 163/2006 che ha abrogato e sostituito la Legge 109/94 e il Dlgs 157/95 sotto il cui regime erano stati adottati - da parte dell'Autorità di vigilanza, dal Tar Piemonte e del Consiglio di Stato - i provvedimenti sopra ricordati.

Da qui è nata la necessità della determinazione n. 6/2007, per chiarire soprattutto come il Dlgs 163/06 «non ha mutato nella sostanza la disciplina delle garanzie del progettista, già contemplata all'articolo 30 comma 5 della Legge 109/94». La certezza di tale affermazione deriva, oltre che dall'autorevolezza della fonte, dal confronto tra tesi diverse svoltosi nell'Audizione del 9 maggio 2007, nella quale l'Autorità di vigilanza ha ascoltato, in contraddittorio, l'Ordine Ingegneri di Alessandria, il Cni e i rappresentanti del ministero delle Infrastrutture e dell'Anci.

L'intepretazione del Dlgs 163/2006

Le difficoltà interpretative del Dlgs 163/2006 in materia di garanzie dei progettisti, hanno certamente origine da due fattori concomitanti:

- il Dlgs 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), oltre a recepire tutti i contenuti dell'abrogata legge 109/1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), accorpa anche i contenuti delle altre leggi del settore, anch'esse abrogate: in particolare il Dlgs 157/1995 relativo all'appalto di pubblici servizi;

- le disposizioni relative alle garanzie e coperture assicurative che devono prestare gli affidatari, anziché essere contenute in un unico articolo, come nella legge 109/1994 sono disperse in numerosi articoli (in particolare articoli 75, 111, 113, 129, 253), sì da lasciare spazio a dubbi interpretativi, come rileva l'Autorità di vigilanza.

Che il Dlgs 163/2006 non abbia modificato la legge 109/1994 circa la disciplina delle garanzie dei progettisti - ai quali pertanto si deve ancora richiedere unicamente la polizza di Responsabilità civile professionale con esclusione delle cauzioni provvisoria e definitiva - discende dalle seguenti considerazioni:

- la legge 109/1994 che disciplinava solamente l'affidamento dei lavori pubblici, vi includeva tuttavia anche l'affidamento degli incarichi di progettazione (definiti dal Dpr 554/1999 «servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria»). Solo per incarichi di progettazione di importo superiore alla soglia comunitaria c'era il rimando alle procedure dei Dlgs 157/1995 e 158/1995, con la precisazione che, per tali incarichi, le norme in materia di appalti pubblici di servizi dovevano essere applicate unicamente «per quanto riguarda i termini, i


bandi, gli avvisi di gara»;

- i servizi cui fa riferimento il Dlgs 163/2006 sono gli stessi del Dlgs 157/1995: 27 categorie, tra cui la categoria n. 12 comprendente i «servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», esclusi però, come sopra precisato, dalla disciplina dell'abrogato Dlgs 157/1995.

Se ne deduce che il legislatore ha voluto, per la loro peculiarità, differenziare i servizi di ingegneria, di natura intellettuale, dalle altre 26 categorie. Né Il Dlgs 163/2006 ha inteso modificare tale principio, come si evince da un'attenta lettura:

- l'articolo 111 (garanzie che devono prestare i progettisti corrispondenti all'articolo 30 comma 5 della legge 109/94) recita: «nei contratti relativi a lavori i progettisti incaricati della progettazione ... devono essere muniti ... di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza»;

- gli articoli 75 e 113 (cauzione provvisoria e definitiva) si riferiscono all'esecutore dei lavori (nel caso di contratti relativi a lavori) e agli altri soggetti interessati, nel caso di contratti relativi a forniture o a servizi, ma con l'implicita esclusione, tra questi ultimi, degli incarichi di progettazione che, essendo servizi attinenti all'ingegneria relativi a lavori, sono disciplinati dall'articolo 111;

- che le garanzie di cui agli articoli 75 e 113 possano considerarsi applicabili anche agli incarichi di progettazione in aggiunta a quella di cui all'articolo 111, non è ipotizzabile nelle intenzioni del legislatore che, in tal caso, avrebbe chiaramente evidenziato tale volontà nello stesso articolo 111, proprio in considerazione della rilevanza che avrebbe avuto una simile innovazione. Si esamini infatti, per analogia, l'articolo 129 (garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici) che richiede all'esecutore dei lavori una polizza assicurativa: in questo caso il legislatore evidenzia chiaramente che trattasi di una garanzia aggiuntiva, usando l'inequivocabile espressione «fermo restando quanto disposto dall'articolo 75 e dall'articolo 113, l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa ...». Tale espressione non viene usata all'articolo 111, significando, questo, che la garanzia ivi richiesta è da considerarsi esaustiva e non aggiuntiva, così come lo era con la precedente legge 109/1994;

- il comma 1 dell'articolo 91 «Per l'affidamento di incarichi di progettazione ... di importo superiore a 100.000 Euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I ... », deve essere correttamente interpretato. Tale comma, resosi necessario a seguito dell'abrogazione dei Dlgs 157/1995 e 158/1995 ai quali la legge 109/1994 faceva riferimento, deve intendersi, come osserva l'Autorità di vigilanza, riferito «alle sole parti del Dlgs 163/2006 compatibili con la disciplina relativa a tali incarichi e non, invece, come rinvio tout court alle suddette disposizioni». Che il legislatore, con la generica disposizione di tale comma, intendesse affermare - modificando radicalmente le precedenti disposizioni normative - che le cauzioni di cui agli articoli 75 e 113 siano applicabili anche agli incarichi di progettazione, in aggiunta alla polizza di responsabilità civile professionale di cui all'articolo 111, non è plausibile, per i motivi sopra esposti.

Conclusioni

Il Dlgs 163/2006 amplia notevolmente il quadro normativo in quanto, a differenza della legge 109/1994 - che disciplinava solo l'affidamento dei lavori pubblici, ivi inclusi i servizi di progettazione relativi a lavori pubblici - esso riguarda tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Con riguardo alle garanzie da richiedere agli affidatari, le disposizioni contenute nel Dlgs 163/06 per le diverse tipologie di contratti ivi regolamentati, nulla innovano e si possono così riassumere:

A) Contratti di Servizi e forniture: cauzione provvisoria (articolo 75) e cauzione definitiva (articolo 113);

B) Contratti di lavori: cauzione provvisoria (articolo 75), cauzione definitiva (articolo 113), polizza assicurativa contro rischi di esecuzione (articolo 129, comma 1) e, al di sopra di determinati importi, polizza di indennità decennale e di R.C. verso terzi contro rischi di rovina dell'opera o derivanti da gravi difetti costruttivi (articolo 129, comma 2);

C) Contratti di servizi di progettazione relativi a lavori: polizza di responsabilità civile professionale che copra, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi derivanti da varianti resesi necessarie in corso di esecuzione (articolo 111).

Da tali disposizioni si desume, come osserva l'Autorità di vigilanza, che il legislatore «ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall'esecutore rispetto a quelle dei progettisti», riproponendo con questo la netta distinzione, riconosciuta dalla Corte di giustizia europea in ambiti ben più importanti, tra servizi intellettuali e servizi esecutivi.


ATI, CAUZIONE PROVVISORIA FIRMATA ANCHE DALLE MANDANTI

Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 24 ottobre 2005, n. 41, p. 6 a cura di Giovanni Pascone

Il Consiglio di Sato prende una posizione definitiva sul problema della firma della cauzione provvisoria in caso di Ati da costituire. Secondo l'Adunanza plenaria la garanzia va sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento, per tutelare la Pa da inadempimenti di tutti.

Con la sentenza 4 ottobre 2005, n. 8 l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato risolve l'annoso problema, rimesso dal Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana (ordinanza 84/2005) delle modalità di costituzione della cauzione provvisoria prestata da un'associazione temporanea costituenda.

Nella ricostruzione dei diversi orientamenti il Consiglio di giustizia siciliano cita anche le proprie sentenze 59/2002, 311/2002, 333/2003 nelle quali aveva sostenuto come la garanzia dovesse essere intestata e riferita a tutte le imprese del costituendo raggruppamento affinché siano individuati i soggetti il cui eventuale inadempimento viene garantito. Ininfluente la sottoscrizione della polizza da parte delle imprese garantite.

Nel richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 17 marzo 2003, n. 1384 secondo la quale spetta, invece, alla capogruppo prestare la cauzione senza dover menzionare le mandanti ricostruisce il contesto normativo in cui si colloca l' articolo 30 della legge 109/1994. Tale previsione è stata dettata nel vigore dell'originaria stesura della Merloni che ammetteva alle gare esclusivamente Ati e consorzi già costituiti.

Di contro negli appalti di forniture, secondo l' articolo 10 commi 2 e 4, del Dlgs 358/1992, le offerte congiunte possono essere presentate da imprese che si impegnino, in caso di aggiudicazione, a costituirsi in Ati. Allo stesso modo dispongono l' articolo 11 del Dlgs 157/1995 per gli appalti di servizi e, dopo la legge 415/1998 il nuovo comma 5 dell'articolo 13 della legge 109/1994. Quest'ultimo consente la partecipazione alle gare di Ati e consorzi costituendi, dispone che l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese e contenere l'impegno a conferire mandato a una di esse espressamente indicata quale capogruppo che stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Viene rivelato che però non è stata disciplinata la prestazione della cauzione provvisoria da parte di tali soggetti. È stato introdotto l'obbligo, non previsto dall'articolo 10 del Dlgs 358/1992, di indicare il futuro mandatario contestualmente alla presentazione dell'offerta congiunta.

La sottoscrizione congiunta dell'offerta obbliga tutti gli offerenti a conferire mandato a uno di loro; dalla stipula del contratto da parte della capogruppo discende l'assunzione del vincolo solidale nei confronti della stazione appaltante che ha contenuti diversi a seconda del tipo di Ati.

All'obbligo «propedeutico», che grava su tutti coloro che sottoscrivono l'offerta di conferire il mandato a uno di essi, si contrappone quello successivo dell'offerente -mandatario di stipulare il contratto. Sono due obblighi distinti. L'uno accede a una prestazione collettiva: una pluralità di debitori-offerenti deve adempiere una prestazione, il conferimento del mandato, di identico contenuto. L'altro consegue da prestazione singolare.

L'interesse della stazione appaltante creditrice e dei debitori co-offerenti a ottenere l'aggiudicazione può essere conseguito soltanto con la concorrenza degli adempimenti di tutti gli offerenti medesimi.

Il problema delineato nell'ordinanza di rimessione all'Adunanza plenaria è di stabilire se «il vincolo comune, riferibile alla sottoscrizione congiunta dell'offerta, e che origina le predette obbligazioni, debba o meno essere enunciato e in che modo nella obbligazione fideiussoria che il terzo garante assume nei confronti della amministrazione beneficiaria della garanzia».

Le soluzioni del Consiglio siciliano

Prima di soffermarci sulla sentenza 8/2005 vale la pena di considerare le difformi soluzioni delineate dallo stesso Consiglio di giustizia amministrativa nel corso di quest'anno.

La sentenza n. 64 del 15 febbraio si avvicina a quella giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione V, 25 gennaio 2003, n. 356), che legittima «la prestazione di fideiussione in favore dell'impresa designata mandataria, unico soggetto tenuto al suddetto adempimento in nome e per conto proprio e della designata mandante».

Invece la sentenza n. 630 del 29 settembre ritiene debba escludersi un'Ati, non ancora costituita, la cui mandataria aveva allegato alla domanda di partecipazione alcune fideiussioni bancarie non cointestate a


tutte le imprese associande, ma soltanto alla capo-gruppo.

Dopo aver ricordato che l' articolo 30 comma 1, della legge 109/1994 è stato recepito nella Regione Sicilia con Lr 2 agosto 2002, n. 7 viene sottolineato che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario. In caso di imprese associate ha rilievo sia il fatto della capo-gruppo, sia quello delle mandanti che non provvedono all'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo e impediscono la stipula del contratto.

Giurisprudenza contrastante

Queste sentenze bene riassumono le oscillazioni della giurisprudenza. Da un lato si ritiene sufficiente la polizza fideiussoria sottoscritta dalla sola mandataria e si rimarca ora che l'intestazione a nome dell'Ati è preordinata a garantire l'adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione (Tar Lazio Roma, sezione III, 1° luglio 2005, n. 5424), ora che l'impresa mandataria ha la rappresentanza delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti dipendenti dall'appalto (Tar Sicilia-Catania, sezione I, 2 febbraio 2005, n. 170, Consiglio di Stato, sezione V, nn. 356 del 25 gennaio 2003 e 1384 del 17 marzo 2003; Tar Toscana, sezione I, 4 febbraio 2004, n. 274; Tar Sicilia-Catania, sezione I, 3 febbraio 2004, n. 120). Il Tar Sardegna, sezione I, con la sentenza 19 agosto 2004, n. 1318 si riallaccia all'interpretazione della magistratura amministrativa e ordinaria quando afferma che le dichiarazioni negoziali devono essere rese dalla sola impresa mandataria» (Consiglio Stato, sezione V, 5 febbraio 1993, n. 240) e che «la capogruppo mandataria è l'unico interlocutore dell'ente appaltante e alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti» (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000). Sulla stessa linea il Tar Lazio, sezione II, 16 dicembre 2004, n. 16262: la capogruppo costituisce il formale riferimento per eventuali condotte omissive, compresa la mancata sottoscrizione del contratto, senza che assuma rilevanza la distinzione tra Ati verticali e orizzontali.

Dall'altro lato, il Consiglio di Stato, sezione IV, con la sentenza 15 novembre 2004, n. 7380, si pronuncia a favore dell'intestazione della polizza fideiussoria a tutte le imprese dell'Ati costituenda perché altrimenti l'impegno di garanzia assunto dal fideiussore non si potrebbe riferire a tutte le imprese e risulterebbe ridotto il contenuto della garanzia voluto dal legislatore. Basta in ogni modo la sottoscrizione della mandataria dato che l'impegno di garanzia assunto dal fideiussore è riconducibile a tutte le imprese (Cga 11 giugno 2002, n. 311 e 28 gennaio 2002, n. 59).

La sentenza

Ora l'Adunanza plenaria si conferma l'esattezza dell'impostazione dell'ordinanza di rimessione: il fideiussore garantisce il debito altrui. E il contratto, stipulato tra garante (istituto di credito) e beneficiario (stazione appaltante), secondo l' articolo 1333 comma 2, del codice civile, si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo. Il garantito, Ati costituenda, non è parte necessaria: l' articolo 1936 comma 2, del codice civile precisa che la fideiussione è efficace pure se il debitore non ne è a conoscenza.

Il Supremo collegio considera irrilevante la mancanza della firma della capogruppo e della associata; la sottoscrizione della prima avrebbe al più rilevato i rapporti interni tra la stessa e il garante. L'importante è che l'obbligazione garantita sia individuata in modo completo, in tutti gli elementi soggettivi e oggettivi, e che il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili ex articoli 1436 e 1428 del codice civile.

ERRORI DA EVITARE

Nel caso esaminato la fideiussione, presentata dall'Ati costituenda illegittimamente ammessa alla gara, era sì riferita a tutti gli obblighi e oneri derivanti dalla partecipazione all'appalto ma era sottoscritta solo dall'istituto di credito. Era intestata alla designata capogruppo e non anche all'associata. La mandante non era esplicitamente menzionata e dal tenore letterale sembrava che l'altra impresa partecipasse singolarmente invece che come mandataria.


Sicuramente da annotare è il riconoscimento della duplice funzione della cauzione provvisoria. Indennitaria per la mancata sottoscrizione del contratto e, alla luce della più recente giurisprudenza, sanzionatoria quando non siano provate le dichiarazioni presentate in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex articolo 10, comma 1 quater, della legge 109/1994 e quando non siano adempiuti gli obblighi assunti con la sottoscrizione dei cosiddetti patti di integrità (Consiglio di Stato, sezione V, 24 marzo 2005, n. 1258).

È ormai pacifico che l'affidabilità dell'offerta è garantita non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione ma anche a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 28 giugno 2004, n. 4789, 18 maggio 1998, n. 124).

Da condividere la precisazione sulle «obbligazioni ad attuazione congiunta» garantite dalla cauzione provvisoria: della capo-gruppo, relativa alla sottoscrizione del contratto, e delle mandanti, in ordine al conferimento del mandato.

I soggetti garantiti devono essere le imprese associande alle quali occorre intestare la cauzione perché, in tal modo, è assicurata protezione alla stazione appaltante in caso di inadempimento imputabile alle medesime. Sono queste, infatti, che in modo individuale e responsabile assolvono gli impegni relativi alla partecipazione alla gara.

Fondamentali le sintetiche conclusioni. La fideiussione deve essere titolata: va sottolineata la partecipazione collettiva alla gara di più imprese, identificate «singolarmente e contestualmente», e il fideiussore deve dichiarare di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e, in modo omnicomprensivo, ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Vale la pena di considerare come il Consiglio di Stato abbia seguito puntualmente l'impostazione logica dell'ordinanza di rimessione di cui ha ripreso e condiviso le argomentazioni favorevoli all'intestazione della cauzione provvisoria a tutte le imprese associande. Con una differenza. Il Cga si era soffermato sull'inquadramento giuridico delle garanzie ex articolo 30 della legge 109/1994 propendendo, almeno per quella definitiva, per la riconduzione all'ampia figura della fideiussione indiretta o per relationem, prestata per tutte le obbligazioni che potranno sorgere da un determinato rapporto e in dipendenza dello svolgimento dello stesso (Cassazione 10 novembre 1971, n. 3214, 27 gennaio 1979, n. 615). Per quella provvisoria, ricollegata alla figura della fedjussio indemnitatis con accenni alla funzione sanzionatoria, il Cga si era limitato a dire che siffatto carattere indiretto appare meno evidente.

Il Consiglio di Stato non si preoccupa di dare una definizione giuridica a tali garanzie, preferisce mettere in risalto l'aspetto pratico della funzione assolta dalla cauzione provvisoria.

Merita, infine, particolare menzione il riconosciuto ruolo della cauzione rispetto ai patti di integrità che, previsti nell'ambito dell'autonomia negoziale dell'amministrazione, impegnano le parti a comportamenti anti-corruzione. L'escussione della cauzione, come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato 1258/2005 citata dall'adunanza plenaria, serve a identificare e quantificare fin dall'origine la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all'inadempimento dell'obbligo assunto con la sottoscrizione dei predetti patti.


APPALTI, LA CAUZIONE VA TRATTENUTA SE L’IMPRESA NON RISPONDE AL SORTEGGIO Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 2 aprile 2001, n. 13, p. 27 a cura di Flavio Iacovone

L'incameramento della cauzione in caso di mancata documentazione dei requisiti di qualificazione è un processo automatico e obbligatorio per la stazione appaltante. Quindi non è necessario inviare all'impresa la comunicazione di avvio del procedimento prevista dalla legge 241/1990 e si può procedure all'escussione anche se questa sanzione non è prevista in modo esplicito dal bando di gara. Lo afferma il Consiglio di Stato con una sentenza che promuove l'operato del Comune il quale aveva incassato la cauzione di un'impresa sorteggiata che non aveva dimostrato i propri requisiti.

L'impresa sorteggiata per la verifica dei requisiti prevista dall'articolo 10, comma 1 quater, della legge 109/1994 qualora non documenti il possesso dei requisiti indicati nel bando, deve essere esclusa dalla gara e la cauzione incamerata, anche se il bando non prevede espressamente l'escussione della garanzia. L'incameramento della cauzione è un effetto automatico della mancata presentazione della documentazione richiesta e costituisce una parte dello stesso procedimento di appalto, pertanto non deve essere preceduto da un apposito avviso ai sensi dell'articolo 7 della legge 241/1990. Diversamente il procedimento sanzionatorio che si svolge innanzi all'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici deve essere preannunciato da un formale avviso, per consentire all'impresa di articolare le proprie difese.

Questi principi sono stati affermati dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza del 7 marzo 2001, n. 1344 (pubblicata dalla pagina 29) che ha respinto l'impugnazione dell'incameramento di una cauzione.

Fatto

In una licitazione privata per i lavori di urbanizzazione connessi alla realizzazione di un edificio pubblico, l'impresa sorteggiata non ha fornito la documentazione richiesta ed è stata esclusa dall'appalto. Con un successivo provvedimento l'amministrazione ha anche disposto l'escussione della garanzia prestata ai sensi dell'articolo 30 comma 1, ma l'impresa ha impugnato l'incameramento della cauzione. A parere della ricorrente la commissione di gara avrebbe dovuto comunicarle l'avvio del procedimento di incameramento della cauzione con un avviso redatto secondo le prescrizioni dell'articolo 7 della 241/1990. L'impresa, inoltre, ha rilevato che per la mancata presentazione della documentazione il bando prevedesse un'unica sanzione, l'esclusione dell'offerta. Pertanto in assenza di un'espressa previsione di gara l'amministrazione non avrebbe potuto disporre l'incameramento della cauzione. Il Tar ha respinto il ricorso e l'impresa ha proposto appello, ma la decisione impugnata è stata confermata dal Consiglio di Stato.

L'inapplicabilità della legge sulla trasparenza amministrativa

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto insussistente l'obbligo dell'amministrazione di comunicare, ai sensi e con le formalità dell'articolo 7, della legge 241, l'avvio del procedimento di incameramento della cauzione, atteso che quest'ultimo non è un procedimento distinto o autonomo rispetto a quello di appalto, ma una sua parte integrante, prevista e dettagliatamente disciplinata dalla Merloni. Né, secondo il Consiglio di Stato, si può affermare che la gara si frammenti in tanti autonomi «subprocedimenti preordinati agli adempimenti connessi al rispetto di precise clausole normativamente imposte», e cioè in autonomi subprocedimenti preposti alla tutela di specifici interessi oggetto di distinte previsioni normative, ognuno dei quali dovrebbe essere preceduto da un formale avviso.

La richiesta di documentazione, peraltro, conteneva l'avvertimento che in caso di mancata presentazione l'impresa sarebbe stata esclusa e la cauzione incamerata, una comunicazione da ritenersi equivalente a quella di avvio del procedimento. Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che l'avviso previsto dalla legge sulla trasparenza amministrativa è funzionale a garantire la partecipazione in contraddittorio del soggetto destinatario del provvedimento finale nei casi in cui questa possa essere utile all'acquisizione e manifestazione degli interessi rilevanti nel procedimento. Nessun rilievo, invece, potrebbe assumere la partecipazione al procedimento di escussione della garanzia atteso che alla mancata presentazione della documentazione richiesta consegue l'esclusione e, quindi, l'incameramento della cauzione come effetti automatici e immediati.

Carattere automatico dell'esclusione e dell'escussione della cauzione

Ciò non vuol dire che l'impresa debba esclusivamente produrre la documentazione richiesta, senza poter instaurare un effettivo contraddittorio con l'amministrazione per definire l'oggetto del procedimento e il contenuto del provvedimento finale. Tutt'altro, al momento dell'acquisizione dei documenti e della loro


verifica si deve consentire all'impresa di allegare memorie e fornire chiarimenti. In sede di esame della documentazione prodotta, infatti, possono porsi problemi interpretativi e valutativi sia delle norme di legge sia delle previsioni di gara sia della stessa documentazione. Su tali questioni è opportuno acquisire anche la posizione dell'impresa. La sua partecipazione in contraddittorio, pertanto, non può ritenersi irrilevante o strettamente circoscrivibile.

Lo stesso carattere automatico dell'esclusione e dell'escussione va adeguatamente ponderato. Il Tar Piemonte (sezione II con la sentenza 22 gennaio 2001, n. 69) ha precisato che la mancata presentazione o «l'insufficienza degli atti prodotti non è di per sé causa di esclusione dalla gara, se l'inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti». Appare, però, ragionevole ritenere estensibili anche ad altre ipotesi i limiti all'automatismo dell'esclusione e soprattutto dell'incame ramento della cauzione. Secondo il Tar Piemonte, ad esempio, l'amministrazione avrebbe dovuto consentire all'impresa di «rimediare all'errore materiale, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione, o quanto meno avrebbe dovuto richiedere i necessari chiarimenti». Da ciò si potrebbe affermare che in presenza di norme o documenti di non equivoca interpretazione dovrebbe essere consentito un contraddittorio più ampio, con possibilità di integrare la documentazione anche successivamente al termine di dieci giorni previsto dall'articolo 10 comma, 1 quater, potendo questo risultare oggettivamente insufficiente o potendo rilevarsi manifestamente iniquo il divieto di presentare documenti oltre il suo scadere.

Ad avviso dell'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici (determinazione 15/2000), e del Ministero per i lavori pubblici (circolare 25 ottobre 2000, n. 1285), però, il termine di dieci giorni è perentorio, quindi non suscettibile di dilazioni. Ma diverso è stato l'orientamento del Tar Lombardia, sezione III, ordinanza 23 novembre 2000, n. 3841, secondo cui l'articolo 10, comma 1 quater, sarebbe suscettibile di diverse interpretazioni e, quindi, sarebbe preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l'applicazione delle previste sanzioni all'inosservanza del termine per la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara. Il Tar Lombardia, pertanto, non ha ritenuto escutibile la cauzione anche se l'impresa aveva depositato i documenti dopo lo spirare del termine di dieci giorni.

Questa diversa soluzione assicurerebbe un trattamento uniforme tra le imprese sorteggiate ai sensi dell'articolo 10, comma 1 quater e l'aggiudicataria provvisoria o la seconda classificata. Per queste ultime, infatti, è previsto solo l'obbligo dell'amministrazione di richiedere la documentazione entro dieci giorni dall'aggiudicazione, senza stabilire il termine di presentazione la cui fissazione è quindi rimessa all'amministrazione. Non vi sono, peraltro, ragioni per concedere all'aggiudicataria provvisoria un termine più ampio di quello previsto per le imprese sorteggiate, atteso che in entrambe le ipotesi il valore garantito dall'articolo 10, comma 1 quater, è la serietà e affidabilità dell'offerta.

Il Consiglio di Stato inoltre, proprio in ragione del carattere automatico dell'incameramento della cauzione, ha affermato che l'amministrazione lo deve disporre anche se non è espressamente previsto nel bando. Opera, infatti, «il principio della necessaria acquisizione all'atto della c.d. regolamentazione cogente», secondo cui l'atto viene integrato da tutte le clausole e i contenuti necessari (ovvero obbligatori) derivanti dall'applicazione organica della disciplina normativa in una determinata fattispecie.

Diversità tra l'incameramento e le sanzioni disposte dall'Autorità di vigilanza

Il Consiglio di Stato ha anche precisato che l'incameramento della cauzione non deve essere confuso con il procedimento sanzionatorio diretto dall'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici. Quest'ultimo è un procedimento distinto da quello di gara e in quanto tale deve essere preceduto da un formale avviso, che peraltro ha la funzione di garantire all'impresa l'esercizio del diritto di difesa.

L'Autorità, infatti, non solo deve contestare espressamente all'impresa la violazione del dovere di esatta dichiarazione e di dimostrazione circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico -organizzativa, e concedere un termine non inferiore a venti giorni per la presentazione di eventuali giustificazioni scritte. In tale caso assume rilievo l'elemento psicologico sotteso alla condotta dell'impresa che abbia fornito documentazione incompleta o non conforme, elemento invece tendenzialmente irrilevante ai fini dell'incameramento.

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