decreto 7 aprile 1998; Pres. Borraccia, Est. Lo Sardo; Soc. B.b.m.Source: Il Foro Italiano, Vol. 122, No. 3 (MARZO 1999), pp. 1019/1020-1025/1026Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23194218 .

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1019 PARTE PRIMA 1020

Peraltro, con ciò venendo all'esame dei motivi di impugnati

va, l'attore non ha mai chiarito quali illegittimità di carattere

sostanziale egli lamenti, posto che egli stesso riconosce la neces

sità di provvedere ai sensi dell'art. 2447 c.c., avendo la società — sono parole dell'atto di citazione — «perso ben dieci volte

l'intero capitale sociale». Né sono addotte violazioni specifiche di principi di redazione del bilancio, salvo la mera allegazione, non provata, di un ritardo nell'aggiornamento delle scritture

contabili. Ciò detto, la delibera va però annullata per vizi di natura

formale.

È certo infatti che non fu rispettato il termine previsto dal

l'art. 2446 c.c., ma ragionevolmente applicabile per identità di

ratio anche nella fattispecie regolata dall'art. 2447 c.c., concer

nente il deposito nella sede sociale della situazione patrimoniale della società otto giorni prima dell'assemblea.

Nel nostro caso l'assemblea si tenne il giorno 5 novembre

1993 e la situazione patrimoniale sulla base della quale si deli

berò era aggiornata al 31 ottobre 1993: risulta pertanto provata

per tabulas l'inosservanza del termine di legge.

Inoltre, non vi è ragione per ritenere che la situazione patri moniale di cui parla l'art. 2446 c.c. si differenzi contenutistica

mente dal bilancio di esercizio. Al contrario si tratta di un vero

e proprio bilancio straordinario, comprensivo quindi, oltre che

dello stato patrimoniale e del conto economico, anche della no

ta integrativa e della relazione degli amministratori. Viceversa

la situazione patrimoniale allegata alla delibera di assemblea

straordinaria consta solo dello stato patrimoniale e del conto

dei profitti e delle perdite. Entrambi i vizi rilevati, deposito non tempestivo della situa

zione patrimoniale ed incompletezza di quest'ultima, costitui

scono ragioni di annullabilità della delibera adottata sulla base

della situazione patrimoniale viziata.

TRIBUNALE DI POTENZA; decreto 7 aprile 1998; Pres. Bor

raccia, Est. Lo Sardo; Soc. B.b.m.

TRIBUNALE DI POTENZA;

Società — Società di capitali — Deliberazioni assembleari —

Omologazione — Procedimento — Intervento dei soci —

Inammissibilità — Deposito di memorie — Ammissibilità (Cod. civ., art. 2436; cod. proc. civ., art. 737, 738, 742 bis).

Società — Società di capitali — Capitale sociale — Aumento — Versamenti dei soci in conto futuro aumento del capitale — Utilizzabilità (Cod. civ., art. 2342, 2436).

Società — Società di capitali — Capitale sociale — Perdita di oltre un terzo — Ritardo nella convocazione dell'assemblea — Deliberazione di riduzione e ricostituzione del capitale —

Omologabilità (Cod. civ., art. 2436, 2446, 2447). Società — Società di capitali — Omologazione — Controllo

di legittimità — Limiti (Cod. civ., art. 2330, 2411, 2436).

Nel procedimento per omologazione delle deliberazioni assem bleari di società di capitali non è ammesso l'intervento di ter

zi, neppure quando rivestano la qualità di soci; nondimeno, il tribunale può tener conto di quanto segnalato in memorie da costoro depositate. (1)

(1, 4) I. - Sulla portata e sui limiti del giudizio di omologazione degli atti societari si discuteva già al tempo del codice di commercio (si ricor di, per tutti, A. Scialoja, Natura e limiti del controllo giudiziario degli atti sociali, in Foro it., 1909, I, 390). Oggi è comunque di gran lunga prevalente in dottrina, e del tutto acquisito in giurisprudenza, l'orienta mento secondo cui tale giudizio si sostanzia in un controllo di legalità sia formale che sostanziale. Non solo, cioè, esso afferisce ai profili di

regolarità esteriore dell'atto di cui è richiesta l'iscrizione nel registro delle imprese, ma investe anche la conformità del contenuto di quell'at to ai precetti inderogabili di legge (in tal senso, tra i tanti, L. Giaccar di Marmo, I poteri del tribunale in sede di omologazione degli atti delle società commerciali, in Riv. dir. comm., 1974, I, 147 ss.; C. An

II Foro Italiano — 1999.

È legittimo, e non richiede alcuna relazione peritale di stima, l'aumento di capitale eseguito mediante imputazione di som

me in precedenza versate dai soci a titolo di «anticipazioni in conto futuro aumento capitale sociale». (2)

Il ritardo dell'organo amministrativo nell'adempiere l'obbligo di convocazione dell'assemblea in conseguenza della perdita del capitale sociale non impedisce l'omologazione della deli

berazione con cui l'assemblea ha provveduto a ridurre e poi a ripristinare il capitale. (3)

Nell'omologazione degli atti societari la cognizione del giudice è limitata al mero sindacato di legalità formale e sostanziale della delibera sottoposta al suo esame. (4)

gelici, La costituzione della società per azioni, in Trattato di dir. priv. diretto da Rescigno, Torino, 1985, voi. 16, 262; U. Morera, L'omolo

gazione degli statuti di società, Milano, 1988, 160 ss.; S. Landolfi, La polivalenza della «omologazione-iscrizione» degli atti societari, in

Impresa e tecniche di documentazione giuridica, Milano, 1991, voi. 4, 258; G.F. Campobasso, I limiti del controllo giudiziario preventivo su

gli atti societari fra teoria e prassi, in Riv. dir. comm., 1996, I, 613 ss.; S. Tondo, Appunti critici e propositivi sul controllo giudiziario di atti societari, in Riv. not., 1997, 17 ss.; R. Rordorf, L'omologazio ne degli atti societari, Torino, 1998, 67 ss.). La diversa opinione secon do cui il controllo preventivo del giudice dovrebbe limitarsi a profili di legittimità estrinseca dell'atto o, tutt'al più, alla sua formale corri

spondenza con il tipo di atti per i quali l'iscrizione nel registro è pre scritta (opinione prospettata, in anni remoti, da G. Minervini, Società per azioni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, 239, e, prima ancora, da F. Messineo, Opposizione di merito a iscrizione di delibera d'assem blea nel registro delle imprese?, in Studi di diritto delle società, Milano, 1949, 81 ss.) è stata ripresa di recente da F. Cipriani, Il controllo giudi ziario degli atti societari, in Riv. dir. proc., 1995, 84 ss., e, per certi

aspetti, da E. Bochini, Trasparenza e pubblicità nell'attività d'impresa, in Atti del XXXIV congresso nazionale del notariato, Milano, 1994, 66 ss., ma non ha finora trovato alcun riscontro nella giurisprudenza.

L'indicata definizione del controllo omologatorio come controllo di

legittimità, implica — com'è assolutamente pacifico (cfr., per tutti, G.F. Campobasso, I limiti del controllo giudiziario preventivo, cit., 609) —

che esso non tocchi in alcun modo il merito, ossia la valutazione del l'opportunità del compimento dell'atto esaminato. Restano però tut t'altro che definiti i limiti che, pur nei confini del solo giudizio di legit timità, un controllo siffatto incontra. Assai discusso è, in particolare, se il giudice dell'omologazione debba considerare ostativi all'iscrizione nel registro i soli vizi di nullità dell'atto societario, se debba invece tener conto anche di quei vizi che ne implicherebbero la mera annulla bilità, o se — come par suggerire anche un passo della motivazione del decreto in epigrafe — egli debba prescindere da tale tradizionale distinzione dei vizi negoziali dell'atto ed avere piuttosto riguardo alla conformità dell'assetto societario ipotizzato dalle parti con gli elementi essenziali ed inderogabili del modello voluto dal legislatore (v., in argo mento, App. Milano 9 maggio 1991, Foro it., 1992, I, 1015, con nota di richiami; da ultimo, App. Venezia 14 gennaio 1993, id., Rep. 1993, voce Società, n. 555, e Società, 1993, 937; Trib. Napoli 9 febbraio 1993, Foro it., Rep. 1993, voce cit., n. 557, e Società, 1993, 967; G. Laurini, L. Salvato e F. Fimmanò, Statuti e atti societari nella giurisprudenza onoraria, Padova, 1996, 137 ss.; V. Vitro, Procedimenti camerali, omo loga e nullità delle società per azioni, Milano, 1998, 387 ss.; R. Ror dorf, op. cit., 72 ss.).

II. - E opinione largamente condivisa che il procedimento di omolo gazione degli atti societari rientri nell'ambito della cosiddetta giurisdi zione volontaria (v., in giurisprudenza, tra le altre, Cass. 5228/97, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 547, e Giust. civ., 1997, I, 3073, con nota di G. Vidiri, Sull'inammissibilità del ricorso per cassazione avverso la revoca del decreto di iscrizione delta società nel registro delle imprese; in dottrina, F. Cipriani, op. cit., 96; ma v. anche, per un approccio critico, V. Vitro, op. cit., 367 ss.). Non v'è dubbio, comunque, che esso debba svolgersi con il rito camerale, disciplinato dagli art. 737 ss. c.p.c., com'è stato anche di recente confermato dal regolamento di attuazione del registro delle imprese emanato con d.p.r. 7 dicembre 1995 n. 581 (cfr., in particolare, l'art. 13, 2° comma). Da tali premesse si è soliti far discendere — ed anche il decreto in rassegna si colloca in questo solco — l'inammissibilità di qualsiasi forma di vero e proprio intervento di terzi nel processo, ove per intervento si intenda un atto mediante il quale il terzo assume, in senso anche formale, la qualità di parte del procedimento (v., per tutti, M.G. Civinini, Iprocedimenti in camera di consiglio, Torino, 1994, 613 ss.; G. Laurini, L. Salvato e F. Fimmanò, op. cit., 146 ss.; F. Galgano, Le società per azioni. Principi generali, in II codice civile. Commentario diretto da P. Schle singer, Milano, 1996, 290; R. Rordorf, op. cit., 137; contra, tuttavia, Trib. Napoli 19 settembre 1995, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 643). E tale conclusione è destinata a valere anche per i singoli soci, cui non compete la legittimazione a promuovere il procedimento di omologazio ne (se non limitatamente all'omologazione dell'atto costitutivo nell'im probabile caso in cui non vi abbiano doverosamente provveduto il no taio rogante o gli amministratori: art. 2330, 2° comma, c.c.), di modo

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Con istanza depositata in data 5 novembre 1997 ed iscritta

al 613/97 r.g. affari da trattarsi in camera di consiglio, il notaio

Beatrice Simone da Potenza adiva questo tribunale al fine di

conseguire l'omologazione delle deliberazioni adottate dall'as

semblea straordinaria della società B.b.m. s.r.l., con sede in

Potenza, nell'adunanza del 23 ottobre 1997 e documentate dal

verbale redatto a suo rogito in pari data, rep. n. 29388, racc.

n. 8017. In tale contesto, la maggioranza dei soci — pari a

due terzi dell'intero capitale di lire 21.000.000, nell'unica perso na di Caruso Giuseppe, rispettivamente in proprio ed in qualità di procuratore speciale di Brucoli Adele Immacolata, Brucoli

Enrico, Brucoli Claudia, Brucoli Antonio e Pace Arcangela, tutti

che neanche a loro è consentito spiegare un intervento che li condurreb be ad assumere veste di parte.

Sembrerebbe logico, allora, affermare che il socio, ed il terzo in ge nere, non sono neppure ammessi a depositare memorie o documenti destinati ad avere un qualche effetto nel procedimento in questione. Va però considerato che un connotato peculiare di siffatti procedimen ti, per le finalità stesse al cui perseguimento essi sono preordinati, risie de nel potere officioso del giudice, il quale non è limitato dall'impulso di parte nell'acquisire elementi di conoscenza e di valutazione. Se ne è allora desunto che, come il giudice può autonomamente assumere

informazioni, a norma dell'art. 738, ultimo comma, c.p.c., così egli è libero di tener conto di qualsiasi elemento di conoscenza comunque pervenuto al suo esame, ivi compresi gli atti ed i documenti che un terzo spontaneamente gli abbia inviato e che egli avrebbe ben potuto di sua iniziativa sollecitare o richiedere. Né ciò smentisce il richiamato orientamento che nega l'ammissibilità dell'intervento di terzi nel proce dimento, perché la facoltà del giudice di valutare quanto proposto al suo esame dal terzo non implica che egli sia tenuto a farlo e non dà titolo al terzo di dolersi per il mancato accoglimento delle sue eventuali istanze (per la necessità che, in tal caso, venga comunque rispettato il principio del contraddittorio, v. Trib. Napoli 2 luglio 1996, id., Rep. 1996, voce Camera di consiglio, n. 11, e Società, 1996, 1203; in argo mento, cfr. anche F. Fimmanò, Il principio del contraddittorio nell'o

mologa di atti societari, in Società, 1996, 503 ss.). È ricorrente l'affermazione — incidentalmente ripetuta anche nel de

creto in epigrafe — secondo la quale l'accennato potere di indagine del giudice dell'omologazione sarebbe però limitato all'acqusizione ed all'esame di risultanze documentali (in tal senso, Trib. Cagliari 19 mar zo 1984, Foro it., 1986, I, 311; in dottrina, G. Marasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell'atto costitutivo, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, Torino, 1993, voi.

6, 54). Di contro, si è però osservato (M.G. CmNrni, op. cit., 595 ss.; V.

Vitrò, op. cit., 427) che la sintetica formulazione dell'art. 738 cit., ultimo comma, non dà indicazioni in ordine alle modalità di assunzione di informazioni da parte del giudice, sicché nulla consente di escludere che tali informazioni possano essere acquisite anche mediante l'audizio ne di soggetti in grado di fornirle.

Il carattere marcatamente informale della fase istruttoria del procedi mento di omologazione ha favorito, nella prassi, lo sviluppo di forme di colloquio (di cui è cenno anche nel decreto del Tribunale di Potenza

qui riportato), fra il giudice ed il ricorrente in tutti i casi nei quali il ricorso non appare prima facie accoglibile, e tuttavia può presumersi che un qualche emendamento o una qualche integrazione dell'atto sia sufficiente a rimuovere l'ostacolo alla sua iscrizione nel registro. Ra

gion per cui, quasi sempre, gli atti societari soggetti ad omologazione contengono una delega all'amministratore della società o ad altro sog getto per abilitarlo ad apportare all'atto le eventuali modificazioni che fossero richieste dal giudice. Sulla legittimità di tale prassi e sui limiti di ammissibilità della suindicata delega, dai più configurata in termini di mandato con rappresentanza, v. A. Giuliani, Validità e limiti della

clausola, in atti costitutivi di società personificate, di delega per appor tare modifiche ed integrazioni richieste in sede omologativa, in Riv.

not., 1969, 651 ss.; G. Frè, Società per azioni, in Commentario Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1982, 83; G.B. Macrì, Sospensione dell'omo

logazione delle deliberazioni societarie e responsabilità del giudice, in

Società, 1985, 1157 ss.; A. Privitera, Delega per modificare gli atti

sociali in sede di omologazione: una clausola antica, un problema at

tuale, in Vita not., 1986, 651 ss.; G. Zanini, Clausola di delega ad

apportare agli atti societari le aggiunte, soppressioni e modificazioni richieste dall'autorità giudiziaria in sede di omologazione: il punto della

situazione, in Giur. comm., 1991, II, 683 ss.; A. Baldi, L'omologazio ne, in Quaderni Cons. sup. magistratura, 1992, fase. 54, 66; F. Cipria

ni, op. cit., 80; R. Rordorf, op. cit., 138 ss. Nel senso, invece, che

il tribunale potrebbe solo accogliere o rigettare il ricorso così come pro

posto, E. Di Lorenzo, Validità e limiti della clausola di stile con cui

si delega agli amministratori il potere di apportare all'atto costitutivo

o allo statuto le eventuali modifiche «richieste» dal tribunale in sede di omologazione, in Riv. società, 1968, 162 ss., e M.G. Civinini, /

procedimenti, cit., 616 ss., che ravvisa nell'indicata prassi una stortura del sistema.

Il Foro Italiano — 1999.

eredi legittimi del defunto socio Brucoli Luciano, giusta procu ra conferitagli in virtù di scrittura privata autenticata nelle fir

me dal medesimo notaio ricorrente in data 22 ottobre 1997,

rep. n. 29375 — procedeva all'azzeramento ed alla ricostituzio

ne del capitale sociale al fine di ripianare le perdite accumulate

nell'esercizio relativo all'anno 1996 e quantificate in esatte lire

82.511.849.

Nel dettaglio, l'assemblea deliberava: 1) l'azzeramento del ca

pitale sociale, con conseguente abbattimento delle perdite da

lire 82.511.849 a lire 61.511.849; 2) la ricostituzione del capitale sociale a lire 82.512.000, con offerta in opzione ai soci per la

relativa sottoscrizione entro il termine di trenta giorni, ai sensi

(2) Sul regime dei versamenti operati dai soci in conto futuro aumen to del capitale sociale o per eventuale copertura di future perdite, v. Cass. 19 marzo 1996, n. 2314, Foro it., Rep. 1996, voce Società, n.

575, e Società, 1996, 1267, con nota di F. Gennari, che ha puntualiz zato le differenze esistenti tra erogazione di finanziamenti e versamenti in conto capitale, specificando che, in quest'ultimo caso, se il versa mento è stato risolutivamente condizionato ad una deliberazione di fu turo aumento del capitale sociale, il socio ha diritto al rimborso ove l'aumento non venga poi deliberato nel termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice.

Quanto alla non necessità della perizia di stima in caso di aumento di capitale sociale realizzato mediante compensazione con un preceden te credito del socio verso la società, v. Cass. 24 aprile 1998, n. 4236, Foro it., 1998, I, 2892, con nota di richiami.

(3) L'art. 2446 c.c. prescrive che, in caso di perdita di oltre un terzo del capitale sociale, gli amministratori debbono convocare l'assemblea «senza indugio». Mancando una più precisa indicazione del termine en tro cui l'assemblea deve essere convocata, la concreta attuazione di tale norma ha spesso dato adito a discussioni, vuoi in tema di eventuale

responsabilità degli amministratori per non aver ottemperato con tem

pestività all'obbligo enunciato in detta norma, vuoi in tema di validità

(e, dunque, di omologabilità) della deliberazione assunta dall'assem

blea; e ciò non tanto per ragioni di carattere meramente procedimenta le, quanto soprattutto per il rilievo che l'assemblea, chiamata a provve dere sulla base di una situazione patrimoniale non sufficientemente ag giornata, rischia in tal caso di decidere una riduzione del capitale in misura non corrispondente all'effettiva entità della perdita. Su quest'ul timo punto è però da segnalare che Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928, Foro it., Rep. 1995, voce Società, n. 626, e Società, 1995, 359, ha rite nuto valida la deliberazione assembleare di ricostituzione del capitale, ancorché l'assemblea non fosse stata convocata dall'amministratore con la dovuta sollecitudine. Contra, con riferimento ad un'assemblea cui era stata sottoposta una situazione risalente a cinque mesi prima, essen do frattanto emerse altre e più consistenti perdite, Trib. Napoli 23 giu gno 1995, Foro it., 1995, I, 3324, con nota di G. Vidiri, Provvedimenti

d'urgenza, sospensione delle delibere assembleari e bilancio delle socie tà calcistiche. L'omologazione di deliberazioni di riduzione del capitale è stata altresì rifiutata da Trib. Rovigo 14 aprile 1995, id., Rep. 1995, voce cit., n. 628, e Notariato, 1995, 574, con nota di F. Fimmanò, Riduzione del capitale per perdite sulla base de! precedente bilancio di esercizio, che ha dichiarato nulla la deliberazione assunta sulla base delle risultanze di un bilancio risalente ad un anno prima, e da Trib. Udine 8 febbraio 1996, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 589, e Società, 1996, 821, con nota di L. Nataie, che, al fine di valutare la tempestivi tà della situazione patrimoniale sottoposta all'assemblea, ha ritenuto

applicabili, per analogia, i termini previsti dall'art. 2364, 2° comma, c.c. A quest'ultimo riguardo, Trib. Napoli 2 luglio 1996, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 591, e Società, 1996, 1203, con nota di B. Ianniello, ha invece richiamato analogicamente il termine di quattro mesi previsto dall'art. 2501 ter, Trib. Ravenna 27 maggio 1996, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 632, e Giur. comm., 1996, II, 806, con nota di E. Rimini, ha stimato che la relazione deve ritenersi aggiornata anche se risalente ad oltre sessanta giorni prima della riunione assembleare, ed App. Mi lano 29 agosto 1996, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 635, e Giur.

it., 1997, I, 2, 319, con nota di V. Furparo, Il diritto degli interessati ad un 'informazione «attuale» nei procedimenti di fusione e di riduzio ne del capitale per perdite, ha affermato che, ove gli amministratori dichiarino che dalla data di chiusura dell'ultimo bilancio, risalente a

quattro mesi prima, non risultino ulteriori perdite, deve ritenersi soddi sfatto il requisito dell'attualità della situazione patrimoniale. Da ulti

mo, v. anche Trib. Napoli 25 febbraio 1998, che segue, con nota di

L. Nazzicone, Principi consolidati sulla riduzione del capitale per per dite. Per affinità di argomento giova anche richiamare App. Venezia

13 novembre 1997, Foro it., 1998, I, 584, con nota di richiami, che

ha rifiutato l'omologazione di una deliberazione di riduzione del capi tale per perdite in quanto le osservazioni del collegio sindacale alla rela

zione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società non

erano state depositate presso la sede sociale negli otto giorni precedenti l'assemblea, come prescritto dal 1° comma dell'art. 2446 cit. [R.

Rordorf]

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1023 PARTE PRIMA 1024

dell'art. 10 dello statuto sociale; 3) la contestuale sottoscrizione

da parte dei soci intervenuti, in proprio e per delega, della quo ta di rispettiva pertinenza, liberata mediante imputazione a ca

pitale di una corrispondente frazione delle partite iscritte sotto

la voce «anticipazioni in conto futuro aumento capitale socia

le», già versate da ciascun socio nelle casse sociali e registrate in bilancio con la relativa indicazione nominativa, pari a lire

27.504.000, per un totale di lire 55.008.000; 4) il nuovo azzera

mento del capitale sociale, con conseguente riduzione delle per dite a lire 6.503.000; 5) l'esercizio immediato e congiunto del

diritto di prelazione da parte dei soci intervenuti sulla residua

quota di aumento deliberato ed offerto in opzione al socio as

sente, pari a lire 27.504.000, per l'ipotesi di mancata sottoscri

zione da parte dell'avente diritto, con preannunzio della desti

nazione di tale ammontare per lire 6.503.000 a copertura della

perdita residua di corrispondente entità, per lire 21.000.000 a

ricostituzione del capitale per identico importo e per lire 151

a riserva.

Trasmessi preventivamente gli atti al p.m. in sede per il ne

cessario parere, in data 23 dicembre 1997 questi manifestava

la propria contrarietà all'omologazione delle deliberazioni as

sembleari, in ragione della mancata allegazione di una situazio

ne patrimoniale aggiornata. Nel corso del procedimento, tale Montefusco Gianfranco, nella

dichiarata qualità di amministratore unico e legale rappresen tante della società Sidergeo s.r.l., con sede in Potenza, dallo

stesso indicata quale titolare della residua quota di comparteci

pazione al capitale della società B.b.m. s.r.l., faceva pervenire in cancelleria — a mezzo del servizio postale — in data 10 di

cembre 1997 una memoria scritta, mediante la quale venivano

ipotizzati vizi di legittimità nella ricapitalizzazione operata nel

corso dell'adunanza del 23 ottobre 1997.

In particolare, si censurava: a) la partecipazione all'assem

blea degli eredi del defunto socio Brucoli Luciano, in persona del procuratore speciale Caruso Giuseppe e non anche di un

rappresentante comune designato a norma degli art. 2347 e 2482, 2° comma, c.c.; b) il colpevole ritardo dell'amministratore uni

co della società B.b.m. s.r.l. nel convocare l'assemblea straordi

naria al fine di ricostituire il capitale polverizzato dalle passività

registrate nella contabilità sociale; e) l'omessa redazione di una

situazione patrimoniale aggiornata da sottoporre all'esame del

l'assemblea e da allegare all'istanza di omologazione, stante l'i

nidoneità del bilancio al 31 dicembre 1996 a dare contezza delle

ulteriori perdite prevedibilmente intercorse nelle more della ri

tardata convocazione; d) l'erronea iscrizione in bilancio sotto

la voce «anticipi in conto futuro aumento capitale» e l'indebita

imputazione a capitale di crediti «ex mutuo» vantati dai singoli soci nei confronti della società, in totale dispregio del preventi vo procedimento di stima di cui agli art. 2343, 2440 e 2495

c.c. per il relativo conferimento.

Ritiene, tuttavia, l'adito collegio che debba avere esito favo

revole il controllo di legalità esercitato in questa sede sulle deli

berazioni assunte dall'assemblea straordinaria e verbalizzate dal

ricorrente nel summenzionato rogito. Premesso che nel procedimento omologatorio, come in ogni

altra procedura di volontaria giurisdizione, non è ammesso l'in

tervento di terzi, neppure quando essi rivestono la qualità di

soci, essendo riconosciuta a tali soggetti un'autonoma e specifi ca legittimazione all'attivazione del procedimento solamente in

sede di costituzione delle società capitalistiche ed in subordine

all'inerzia del notaio rogante e degli amministratori (art. 2330, 2° comma, e 2475, 2° comma, c.c.), ciò non esclude che, in

ogni altra ipotesi, essi siano comunque abilitati a sottoporre al giudice competente memorie o denunce scritte, finalizzate a

richiamare l'attenzione dell'organo giurisdizionale sul difetto di

una o di più condizioni richieste per ordinare l'iscrizione nel

registro delle imprese di un atto sociale.

Non a caso questo tribunale, conformandosi ad una prassi costantemente seguita in caso di operazioni di riduzione ed az

zeramento del capitale sociale, ha adottato ben due provvedi menti interlocutori, dapprima invitando il ricorrente ad esibire

una situazione patrimoniale aggiornata rispetto al bilancio di

esercizio al 31 dicembre 1996 (decreto reso in data 29 dicembre

1997) e poi sollecitando il legale rappresentante della società

interessata a fornire chiarimenti relativamente all'esatta qualifi cazione giuridica dei fondi adoperati in sede di ricapitalizzazio ne ed a notiziare circa l'esito dell'opzione spettante al socio as

II Foro Italiano — 1999.

sente sulla residua quota di aumento del capitale sociale (decre to reso in data 4 marzo 1998). Ciò anche con l'implicito obiettivo

di verificare la plausibilità delle doglianze dettagliatamente pro

spettate dal socio dissenziente.

Valutata prima facie la superfluità di ogni indagine suppleti va sulla deduzione sintetizzata alla precedente lett. a), in quan to la nomina di un rappresentante comune da parte dei contito

lari di una partecipazione sociale rappresenta una mera even

tualità, finalizzata solamente ad agevolare ed a semplificare le

relazioni intercorrenti tra questi ultimi e la società, onde l'inter

vento di un procuratore speciale, appositamente designato in

occasione di una singola seduta della collettività dei soci, costi

tuisce una legittima forma di partecipazione ai lavori assem

bleari, il tribunale ha reputato meritevoli di ulteriore approfon dimento tutte le altre segnalazioni del socio dissenziente.

Sulla scorta delle informazioni in tal modo acquisite, è, però, emerso che: 1) l'entità delle passività sociali era rimasta quanti tativamente invariata alla data del 30 settembre 1997 (scadenza di riferimento della situazione patrimoniale «infrannuale» de

positata in ottemperanza all'invito giudiziale del 29 dicembre

1997); 2) gli apporti patrimoniali già eseguiti dai soci funzional

mente vincolati — sin dall'origine — al futuro incremento no

minale del capitale sociale (leggasi la dichiarazione rilasciata dal

legale rappresentante della società B.b.m. s.r.l. e depositata in

data 31 marzo 1998); 3) il socio assente all'assemblea straordi

naria del 23 ottobre 1997 era decaduto dal diritto di sottoscrive

re la quota offertagli in opzione del nuovo capitale sociale, es

sendo rimasto assolutamente inerte fino alla scadenza del termi

ne — 30 giorni — fissato dall'art. 10 dello statuto sociale, con

conseguente esercizio, in forma congiunta, del diritto di prela zione da parte degli altri soci sulla quota inoptata, in seguito liberata per l'intero ammontare mediante versamento di denaro

contante nelle casse sociali, destinato così ad accrescere propor zionalmente le quote già sottoscritte nel corso della riunione

del 23 ottobre 1997 ed a reintegrare il capitale effettivo (v., in proposito, la ulteriore dichiarazione rilasciata dal legale rap

presentante della società B.b.m. s.r.l., l'estratto notarile del li

bro dei soci e l'estratto notarile del libro giornale della società

B.b.m. s.r.l., tutti acquisiti in atti). Né pare censurabile la ritualità del modus procedendi della

ricapitalizzazione in disamina, in quanto, pur risultando estro

messo dalla compagine sociale, a conclusione della divisata ope

razione, il socio assente (per l'appunto, la società Sidergeo s.r.l.), in conseguenza dell'integrale azzeramento dell'originario capi tale sociale e dell'omesso esercizio del diritto d'opzione sul ca

pitale ricostituito, mediante la sottoscrizione di una pur minima

quota dell'aumento contestualmente deliberato, appare essere

stata sufficientemente e paritariamente garantita a ciascuno dei

soci la possibilità di conservare integra la quota di comparteci

pazione inizialmente spettantegli, con una mera operazione di

passaggio a capitale nominale dei conferimenti anticipatamente

eseguiti con tale specifica (seppur futura) destinazione, senza

la sopportazione di alcun ulteriore esborso pecuniario.

È, invero, pacifico che l'imputazione a capitale di tali voci

contabili integri una singolare forma di pagamento effettuato

prima di una specifica deliberazione dell'assemblea straordina

ria, con conseguente inversione della sequenza procedimentale in cui tradizionalmente si realizza l'aumento di capitale. Più

precisamente, i versamenti effettuati a favore della società ven

gono posti in essere dai soci uti singuli, in esecuzione delle ob

bligazioni tra essi reciprocamente assunte in virtù di uno speci fico contratto parasociale con clausola a favore del terzo (nella

specie identificantesi con la medesima società beneficiaria: art.

1411 c.c.) e sono geneticamente vincolati ad una specifica desti

nazione (l'incremento del capitale nominale), con la conseguen za che l'eventuale inattuazione dello scopo prefissato legittima una pretesa restitutoria da parte del singolo socio. Ed è indub

bio che la tipica modalità esecutiva dell'aumento convenzional

mente programmato è rappresentata dall'imputazione a capitale

dell'appostazione contabile iscritta in bilancio sotto tale voce

(art. 2442 e 2495 c.c.). Onde non occorre a tal fine la relazione

peritale di stima richiesta per i conferimenti di crediti dagli art.

2343, 2440 e 2495 c.c. Va poi, comunque, evidenziato come,

pur aderendosi in via meramente ipotetica alla tesi espressa dal

legale rappresentante della società partecipante Sidergeo s.r.l.

nella memoria depositata in data 10 dicembre 1997, circa la

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

presunta qualificazione dei citati versamenti in termini di finan

ziamenti erogati da ciascun socio a favore della società, l'opera zione non impingerebbe in alcun divieto normativo né esigereb be la preventiva estimazione di un esperto di nomina giudiziale, atteso che la giurisprudenza di legittimità ha ormai chiarito che

è ammissibile l'aumento del capitale sociale mediante la com

pensazione di un credito del socio verso la società con il suo

debito di conferimento nei confronti della stessa, essendo siffat

ta soluzione preclusa solamente allorché si tratti di versamenti

dovuti dal socio a tacitazione dei conferimenti iniziali promessi in sede di costituzione di una nuova società, e che tale fenome

no estintivo delle reciproche obbligazioni tra socio e società dif

ferisce nettamente dalla cessione del credito strido sensu, con

la logica conseguenza che non possono perciò rinvenirsi limita

zioni alla sua operatività nelle norme disciplinanti i conferimen

ti di crediti, non trovando, in particolare, applicazione l'art.

2343 c.c., in quanto l'aumento avverrebbe mediante l'imputa zione di una posta contabile già iscritta in bilancio e, quindi,

già preventivamente valutata dagli amministratori nel rispetto dei criteri fissati dalla legge a tutela dei soci e dei terzi (Cass. 5 febbraio 1996, n. 936, Foro it., 1996, I, 2490).

Quanto poi al ritardo eventualmente imputabile all'organo amministrativo nella convocazione dell'assemblea per le opera zioni ripristinative di cui agli art. 2447 e 2496 c.c., deve ancora

puntualizzarsi che tale aspetto è, di per sé, inidoneo ad inficiare

la validità delle deliberazioni censurate, atteso che esso assume

una qualche rilevanza semplicemente con riguardo alla possibile

operatività della causa di scioglimento prevista dagli art. 2448, 1° comma, n. 4, e 2497, 1° comma, c.c., all'eventuale respon sabilità gestionale degli amministratori nei confronti della socie

tà, dei soci e dei creditori sociali, ai sensi degli art. 2392, 2393,

2394, 2395 e 2487, 2° comma, c.c. (ex plurimis, Trib. Roma

21 maggio 1984, id., Rep. 1985, voce Società, n. 355; Trib.

Milano 22 settembre 1986, id., Rep. 1987, voce cit., n. 426; Trib. Torino 10 febbraio 1995, id., Rep. 1995, voce cit., n.

709), ed all'utile esperibilità del rimedio sanzionatorio di cui

agli art. 2409 e 2488, ultimo comma, c.c. (ex plurimis, Trib.

Napoli 20 maggio 1986, id., 1987, I, 1604; Trib. Como 3 feb braio 1994, id., Rep. 1994, voce cit., n. 707; App. Torino 1°

giugno 1994, ibid., n. 705). Il che, naturalmente, basta a precludere al giudice volontario

una più approfondita cognizione della suesposta vicenda, essen

do limitata l'istruttoria espletabile nell'odierno contesto al mero

sindacato della legalità formale e sostanziale della deliberazione

sottoposta al suo esame, esulando da tale ambito ogni valuta

zione in termini di nullità o di annullabilità, che resta rigorosa mente riservata all'opportuna sede contenziosa. Ciò per l'evi

dente ragione che la potestà inquisitoria del giudice dell'omolo

gazione è destinata a rimanere confinata entro una sommaria

delibazione delle risultanze documentali comunque acquisite

(d'ufficio o su istanza di parte) nel corso del procedimento ca

merale, essendo assolutamente impedito, per la natura stessa

del rito volontario, lo svolgimento di un'istruzione assimilabile

a quella del giudizio a cognizione ordinaria.

Le precedenti argomentazioni lasciano, comunque, impregiu dicato il diritto del socio assente di adire la giurisdizione con

tenziosa al fine di impugnare le determinazioni che si ritengono invalidamente assunte dall'assemblea straordinaria, tanto con

riguardo alla natura giuridica delle partite contabili adoperate

per la reintegrazione del capitale sociale, quanto con riguardo ai tempi ed ai modi della procedura seguita per la ricostituzione

del capitale sociale.

Pertanto, dalle precedenti considerazioni non può che coe

rentemente discendere l'ordine di iscrivere le deliberazioni quivi esaminate nel competente registro delle imprese.

Il Foro Italiano — 1999.

TRIBUNALE DI NAPOLI; sentenza 25 febbraio 1998; Pres.

Montella, Est. Mungo; Soc. So.Ges.Co. (Avv. Barra Ca

racciolo, Porcacchia, Aloisio) c. Banco di Napoli (Avv. Palmarini, Sparano, Sandulli).

TRIBUNALE DI NAPOLI;

Società — Società di capitali — Assemblea — Deliberazione — Termine d'impugnazione — Sospensione feriale — Appli cabilità (Cod. civ., art. 2377; 1. 7 ottobre 1969 n. 742, so

spensione dei termini processuali nel periodo feriale, art. 1). Società — Società di capitali — Capitale sociale — Riduzione

per perdite — Situazione patrimoniale aggiornata — Nozione

(Cod. civ., art. 2446). Società — Società di capitali — Capitale sociale — Riduzione

per perdite — Situazione patrimoniale — Criteri di redazione

(Cod. civ., art. 2423, 2446). Società — Società di capitali — Capitale sociale — Riduzione

per perdite — Perdita — Computo al netto delle poste attive

(Cod. civ., art. 2446). Società — Società di capitali — Capitale sociale — Riduzione

per perdite — Versamenti «in conto futuro aumento capita le» — Utilizzabilità a copertura delle perdite — Esclusione — Fattispecie (Cod. civ., art. 2446; 1. 30 luglio 1990 n. 218,

disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione pa trimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico, art. 4; d.l. 24 settembre 1996 n. 497, disposizioni urgenti per il risa

namento, la ristrutturazione e la privatizzazione del Banco

di Napoli; 1. 19 novembre 1996 n. 588, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 24 settembre 1996 n. 497).

Società — Società di capitali — Capitale sociale — Riduzione

per perdite — Riporto a nuovo parziale della perdita — Fina lità di arrotondamento per evitare importi decimali delle azioni

di risparmio — Legittimità (Cod. civ., art. 2446; d.l. 8 aprile 1974 n. 95, disposizioni relative al mercato mobiliare ed al

trattamento fiscale dei titoli azionari, art. 15; 1. 7 giugno 1974

n. 216, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 8

aprile 1974 n. 95). Società — Società di capitali — Assemblea — Deliberazione

— Capitale sociale — Riduzione per perdite e successivo au

mento — Ordine del giorno — Fattispecie (Cod. civ., art.

2366, 2439, 2446). Società — Società di capitali — Voto assembleare — Conflitto

di interessi fra soci — Irrilevanza (Cod. civ., art. 2373). Società — Società di capitali — Eccesso di potere — Configu

rabilità — Interesse extrasociale della maggioranza (Cod. civ., art. 2373, 2377).

L'istituto della sospensione dei termini nel periodo feriale è ap

plicabile al termine di decadenza di tre mesi previsto per im

pugnare le deliberazioni annullabili di società di capitali. (1)

(1) Riproduciamo la sentenza che ha esaminato, in sede contenziosa, la legittimità dell'operazione di ricostituzione del capitale del Banco di

Napoli s.p.a. Le omissioni operate nella motivazione — che peraltro nulla tolgono alla comprensione dell 'iter logico seguito — sono state rese indispensabili per la necessità di eliminare alcune citazioni letterali della giurisprudenza richiamata dal tribunale, le quali ne rendevano ar dua l'attribuzione al collegio partenopeo o ad altri giudici.

La tesi della sospensione feriale della decorrenza del termine d'impu gnazione di cui all'art. 2377, 2° comma, c.c. si fonda sulla qualificazio ne dello stesso come di natura processuale, in quanto atto iniziale del

giudizio volto all'annullamento della deliberazione e costituente l'unico strumento a tutela dei diritti dell'attore: in tal senso è la giurisprudenza più recente (Cass. 18 aprile 1997, n. 3351, Foro it., Rep. 1997, voce Termini processuali civili, n. 19; 28 maggio 1991, n. 6041, id., 1991, I, 2368, in tema di delibera di esclusione del socio di cooperativa; 16

giugno 1990, n. 6097, id., Rep. 1990, voce cit., n. 5; 18 luglio 1990, n. 7337, ibid., n. 8; Trib. Bassano del Grappa 20 settembre 1996, id., Rep. 1997, voce Società, n. 628, e Società, 1997, 209; Trib. Casale Monferrato 19 luglio 1991, Foro it., Rep. 1992, voce cit., n. 483, e

Società, 1992, 91). La tesi opposta, accolta da una sentenza ormai remota della Suprema

corte (Cass. 23 agosto 1985, n. 4494, Foro it., Rep. 1985, voce Termini

processuali civili, n. 9) e da alcuni giudici di merito (cfr. App. Torino 12 luglio 1994, id., Rep. 1995, voce cit., n. 22, e Società, 1995, 372, ma in un caso di delibera nulla) ritiene, al contrario, che il termine abbia natura sostanziale, il quale non si sospende quindi nel periodo feriale.

Trattandosi di termine di decadenza, l'inosservanza non è rilevabile

d'ufficio, ma costituisce oggetto di eccezione in senso stretto (Trib. Mi lano 11 luglio 1994, Foro it., Rep. 1995, voce Società, n. 599, e Giur.

it., 1995, I, 2, 380). La tesi si è diffusa dopo Corte cost. 13 luglio 1987, n. 255 (Foro

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