Direzione e Coordinamento nelle società a controllo pubblico

Mario Roli

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PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Il codice civile non contiene una definizione di “direzione e coordinamento” e/o di

“gruppo”, ma si limita a regolare le “conseguenze” della presenza di questi fenomeni.

Più precisamente, la riforma ha previsto:

− obblighi di “pubblicità” a carico della società soggetta a direzione e coordinamento

(art. 2497-bis c.c.);

− responsabilità a carico della società che esercita la direzione e coordinamento (art. 2497

c.c.);

− diritto di recesso dei soci “di minoranza” della società soggetta a direzione e

coordinamento in caso di mutamento del controllo della società (art. 2497-quater c.c.);

− postergazione dei finanziamenti, a certe condizioni (art. 2497-quinquies c.c.).

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La legge ha identificato alcuni criteri per agevolare l’individuazione dei casi in cui una società

è soggetta a direzione e coordinamento:

i. in base all’art. 2497-sexies c.c. “si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e

coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro

bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359”;

ii. in base all’art. 2497-septies “le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente

che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di

società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti”.

CRITERI PER IDENTIFICARE L’ESISTENZA DI UNA SITUAZIONE DI

DIREZIONE E COORDINAMENTO

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“controllo” e “attività di direzione e coordinamento” sono fenomeni distinti;

per individuare il soggetto alla cui attività di direzione e coordinamento una società è

sottoposta, occorra ricercare chi è in concreto il soggetto che, nelle normali

dinamiche della gestione del gruppo, dà indicazioni a tale società circa le modalità con

le quali effettuare specifici atti di gestione;

la presunzione prevista dall’art. 2497 sexies c.c. è “relativa” e può essere “superata” da

chi ne abbia interesse (tipicamente, la società controllante e/o gli amministratori di

questa, ad esempio convenuti in un’azione di responsabilità ex art. 2497 cod. civ. per

un atto di gestione “imposto” alla controllata).

LA PRESUNZIONE DEL “CONTROLLO” (2497-sexies c.c.)

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Il caso Pirelli Tyre S.p.A.

Il prospetto di quotazione di Pirelli Tyre S.p.A. (pubblicato in data 16.6.2006) precisa che la

società è soggetta al controllo di Pirelli (controllante al 100%).

Pirelli & C. impartisce in particolare direttive e/o istruzioni con riguardo alle seguenti aree di

attività:

ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA AFFERMATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO

− “redazione del bilancio consolidato e delle situazioni consolidate infrannuali”;

− “redazione del budget e del piano industriale di Pirelli & C. S.p.A.”;

− “redazione delle situazioni gestionali consolidate di Pirelli & C. S.p.A.”;

− “attività di tesoreria per le società del Gruppo”;

− “formazione … e funzionamento … dei consigli di amministrazione della Società [Pirelli Tyre, ndr] e

sue controllate”.

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ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA AFFERMATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO (cont.)

Il caso API S.p.A.

Il prospetto di quotazione di API S.p.A. (pubblicato in data 7.6.2006) precisa che la società è

soggetta a direzione e coordinamento di API Holding (controllante al 98,81% di API S.p.A).

In particolare, dal prospetto risulta che tale attività di direzione e coordinamento consiste

nello svolgimento delle seguenti attività:

i. coordinamento delle politiche finanziarie di gruppo “sia attraverso relazioni bancarie che

attraverso la definizione dei conseguenti rapporti contrattuali”. API Holding fornisce ad API

S.p.A. “assistenza nella stipulazione dei contratti con gli istituti di credito, curando l'ottimizzazione

delle condizioni applicate dal sistema bancario alle varie società del gruppo API”;

ii. emanazione di direttive “per la designazione dei membri dei consigli di amministrazione delle società

controllate e/o partecipate”.

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ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA AFFERMATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO (cont.)

Il caso Piaggio & C. S.p.A.

Il prospetto di quotazione di Piaggio & C. S.p.A. (pubblicato in data 5.6.2006) precisa che la

società è soggetta a direzione e coordinamento di IMMSI (controllante con più del 51%)

In particolare, dal prospetto risulta che IMMSI esercita attività di direzione e coordinamento:

− sia impartendo direttive e/o istruzioni relativamente alla redazione (a) dei “bilanci e … relazioni degli

Amministratori con riferimento alla situazione del Gruppo”, nonché (b) “del budget … del piano industriale di

Gruppo, … delle analisi consuntive gestionali a supporto dell’attività di controllo di gestione”;

− sia prestando alle società del Gruppo attività di consulenza e assistenza relativamente (a) alla “gestione

del patrimonio immobiliare”, nonché (b) alle “operazioni di finanza straordinaria, organizzazione, strategia e

coordinamento”.

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ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA AFFERMATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO (cont.)

Il caso Ansaldo STS S.p.A.

Il prospetto di quotazione di Ansaldo STS S.p.A. (pubblicato in data 10.3.2006) precisa che

Ansaldo è soggetta a direzione e coordinamento di Finmeccanica (controllante al 100%).

In particolare, Finmeccanica impartisce alle proprie controllate direttive e/o istruzioni circa:

− “redazione del bilancio consolidato e delle situazioni consolidate infrannuali”;

− “redazione del budget e del piano industriale consolidati”;

− “redazione di situazioni gestionali consolidate”;

− “valutazione tecnica ed economica delle commesse”;

− “gestione accentrata della tesoreria (cash pooling)”;

− “copertura di alcuni rischi aziendali assicurabili”;

− “acquisti centralizzati di beni e servizi di consumo”;

− “servizi legali, di pianificazione strategica, di relazioni esterne e di gestione del personale per il Gruppo”;

− “formazione … e funzionamento … dei consigli di amministrazione delle società controllate”.

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ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA NEGATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO (cont.)

Il caso Edison S.p.A.

Edison S.p.A., è posseduta al 71,2 % da Transalpina di Energia s.r.l., a sua volta posseduta da

Edf SA e Delmi S.p.A. (50% ciascuno).

In particolare, dalla relazione sulla corporate governance pubblicata da Edison S.p.A. nel 2005,

risulta che:

i. Transalpina di Energia s.r.l. detiene il controllo di diritto di Edison s.p.a. (71,2% del capitale);

ii. Transalpina di Energia s.r.l. ha nominato dieci dei dodici amministratori di Edison s.p.a.;

iii. i dieci amministratori di Edison nominati da Transalpina di Energia S.r.l. ricoprono altresì la carica di

amministratore di quest'ultima.

Benché Transalpina di Energia, detenendo il 71,2% di Edison, eserciti il controllo ai sensi

dell'art. 2359 c.c. su Edison, quest'ultima società ha dichiarato che “nessun soggetto esercita attività di

direzione e coordinamento nei confronti di Edison” (così la relazione annuale sulla corporate governance

2005 pubblicata da Edison).

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ALCUNI ESEMPI IN CUI E’ STATA NEGATA L’ESISTENZA DI UNA

DIREZIONE E COORDINAMENTO (cont.)

Il caso Iride S.p.A.

Iride S.p.A. è controllata da Finanziaria Sviluppo Utilities s.r.l., holding partecipata

paritariamente dal Comune di Genova e dal Comune di Torino e costituita all’unico scopo di

detenere esclusivamente una partecipazione di controllo in Iride S.p.A.

Benché FSU S.r.l., con il 51% di Iride S.p.A, abbia il controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. nel

documento informativo è espressamente affermato che è Iride S.p.A ad avere “un ruolo di

indirizzo strategico delle società caposettore [i.e. le società operative possedute da Iride S.p.A.]” (p. 38).

Nello statuto di Iride S.p.A (art. 16, comma 1, lett. "e") è inoltre previsto che il CdA di Iride

S.p.A. debba esprimere una “preventiva valutazione” circa le operazioni particolarmente

significative delle società controllate.

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LE INDICAZIONI CHE SI POSSONO TRARRE DAI CASI ESAMINATI

− in quasi tutti i casi esaminati la controllante impartisce “istruzioni” e/o “direttive” circa la

redazione del bilancio e dei principali documenti contabili, nonché circa i documenti di

pianificazione strategica (budget, business plan, ecc.), e la gestione della tesoreria e della

finanza, nonché del reporting;

− in alcuni casi le direttive della si estendono alla gestione e all'assicurazione di alcuni rischi

aziendali (Ansaldo Sts), gli approvvigionamenti (Ansaldo Sts), alla nomina dei consiglieri

di amministrazione nelle società partecipate e al funzionamento dei consigli di

amministrazione (Pirelli Tyre, Ansaldo Sts, e API);

− in un caso la controllante fornisce alla controllata “consulenza” in relazione a varie

materie (Piaggio).

In sostanza, nei casi esaminati le holdings non si limitano a detenere una partecipazione di

controllo nel capitale delle società emittenti, ma intervengono “concretamente” – mediante

direttive, istruzioni, procedure di gruppo – nell’organizzazione e gestione di numerose

attività, arrivando talvolta a prestare servizi di consulenza/assistenza alle società controllate.

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LA PRESUNZIONE DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DA

CONTRATTO (ART. 2497-SEPTIES C.C.)

il coordinamento su base contrattuale di cui all'art. 2497 septies c.c. possa sussistere anche in

situazioni in cui non vi è un rapporto di controllo (neppure di fatto) tra le società.

la dottrina fa di solito riferimento:

− ai c.d. gruppi pariteti, e cioè a situazioni in cui più società si impegnano stabilmente a

conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a determinare su un piano

di parità rispetto alle altre;

− a situazioni in cui, sulla base dei "covenants" previsti in un contratto di finanziamento o

in un accordo di ristrutturazione del debito, il finanziatore è in grado di incidere in modo

significativo sulle scelte imprenditoriali del finanziato;

− a situazioni in cui, ad esempio sulla base di contratti di distribuzione, il fornitore è in

grado di incidere sulla politica commerciale del distributore (situazione, dunque, ai

margini con il controllo esterno di fatto).

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LA DIREZIONE E COORDINAMENTO NELLE SOCIETA’ A

CONTROLLO PUBBLICO: RILEVANZA DEL FENOMENO

Sono rarissimi i casi in cui una società, anche se controllata al 100%, si è dichiarata

soggetta a direzione e coordinamento di un ente pubblico.

La direzione e coordinamento dell’ente pubblico, di per se astrattamente ammissibile, è

spesso difficilmente riscontrabile in concreto, anche se non possono essere escluse

eccezioni:

− la situazione delle società in house: la difficoltà di vincere la presunzione di direzione e

coordinamento da “controllo” e da “contratto”;

− la situazione delle società che hanno come cliente solo il Comune;

− la situazione delle società i cui statuti assoggettano all’approvazione dell’ente pubblico

numerosi atti di gestione.

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GLI OBBLIGHI DI PUBBLICITA’

Le società soggette all’attività di “direzione e coordinamento” di un’altra società o ente

devono:

i. indicare tale soggezione “negli atti e nella corrispondenza”;

ii. iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese (art. 2497-bis, comma 1,

seconda parte);

iii. esporre, in un’apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati

essenziali dell’ultimo bilancio della società o ente che esercita l’attività di “direzione e

coordinamento” (art. 2497-bis, comma 4);

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GLI OBBLIGHI DI PUBBLICITA’ (cont.)

iv. indicare, nella relazione sulla gestione allegata al bilancio, i rapporti intercorsi con chi

esercita l’attività di “direzione e coordinamento” e con le altre società che vi sono

soggette, nonché l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui

suoi risultati (art. 2497-bis, comma 5);

v. motivare analiticamente le decisioni influenzate dall’attività di “direzione e

coordinamento” e riportare in tali decisioni la puntuale indicazione delle ragioni e degli

interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.

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LA RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ CHE ESERCITA DIREZIONE

E COORDINAMENTO

La società che esercita l’attività di “direzione e coordinamento” può incorrere in

responsabilità qualora:

i. la società che esercita in concreto l’attività di “direzione e coordinamento” impartisca le

“istruzioni” e “direttive” gestionali alla controllata “in violazione dei principi di corretta gestione

societaria e imprenditoriale”;

ii. le suddette “direttive” ed “istruzioni” siano impartite, oltre che in violazione dei principi

di corretta gestione societaria e imprenditoriale, “nell’interesse imprenditoriale proprio od

altrui”;

iii. dalla suddetta violazione derivi un danno consistente: (i) per i soci della società soggetta

alla “direzione e coordinamento”, nella lesione del diritto alla redditività e al valore della

partecipazione; (ii) per i creditori della stessa, nella lesione della garanzia patrimoniale.

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LA RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ CHE ESERCITA DIREZIONE

E COORDINAMENTO (cont.)

iv. tale danno non stato eliminato dall’attività di direzione e coordinamento nel suo

complesso (il danno non sussisterà se la società controllata abbia conseguito benefici

derivanti dalla strategia complessiva perseguita dalla capogruppo);

v. il socio e il creditore danneggiati abbiano già agito per il risarcimento nei confronti della

società soggetta alla “direzione e coordinamento”, esperendo una vera e propria azione

esecutiva sul patrimonio della stessa, e siano rimasti insoddisfatti.

La responsabilità da direzione e coordinamento ha natura extra-contrattuale: l’onere della

prova grava quindi sull’attore.

E’ necessaria la prova di direttive “specifiche”.

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LA SITUAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI DELLA SOCIETA’

SOGGETTA A DIREZIONE E COORDINAMENTO

è vero che gli amministratori della società “dominata” restano liberi di decidere se dare

o meno esecuzione alle direttive provenienti dalla “dominante”, ma......

il mancato rispetto delle direttive, nel caso in cui queste siano legittime, può costituire

giusta causa di revoca degli amministratori della società “dominata”.

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IL DIRITTO DIRECESSO IN CASO DI CAMBIO DI CONTROLLO

DELLA SOCIETA’ SOGGETTA A DIREZIONE E COORDINAMENTO

A norma dell’art. 2497-quater c.c. al socio di una società non quotata soggetta ad attività di

“direzione e coordinamento” è riconosciuta la facoltà di recedere dalla società qualora

ricorrano congiuntamente le seguenti circostanze:

− sia iniziata o cessata l’attività di “direzione e coordinamento”;

− vi sia un’ alterazione delle condizioni del rischio dell’investimento derivanti dall’inizio e

cessazione di tale attività.

Il diritto di recesso previsto dall’art. 2497-quater c.c. sorge quando una società entri in un

gruppo o esca dallo stesso, ovvero in caso di mutamento del controllo.

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LA DIREZIONE E COORDINAMENTO NELLE SOCIETA’ A

CONTROLLO PUBLICO: IL PROBLEMA DEI FINANZIAMENTI

ai finanziamenti effettuati dalla “dominante” alla “dominata” si applica l’art. 2467 c.c.;

i finanziamenti erogati sono quindi postergati, se:

− sono avvenuti nell’anno anteriore al fallimento;

− sono stati effettuati in un momento in cui sarebbe stato ragionevole un apporto di

capitale invece del finanziamento.