Date post: | 05-Dec-2014 |
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Small Business & Entrepreneurship |
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A cura di Marcello Marzano
Il Diritto Commerciale: inquadramento
L’Imprenditore
L’Impresa
L’Azienda
Il Consorzio
Le Società
Il Fallimento
IL PERCORSO:
2
Il Diritto Commerciale: inquadramento
IL DIRITTO COMMERCIALE NELLA STORIA 1/2 • Cosa è il Diritto Commerciale
• Significato del termine“diritto commerciale”
• La storia del diritto commerciale
• Ius mercatorum
• Corporazioni
• Codificazione napoleonica (1804)
• Codice di commercio italiano del 1882
• Atto di commercio
• Codice civile del 1942
• Unificazione dei codici
• Dall’atto di commercio all’impresa commerciale
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• Il d.C. Come disciplina dei soggetti che operano nel mercato
• I caratteri del diritto commerciale: specialità e universalità
• Specialità: rispetto al diritto privato
• Diritto incentrato sul fenomeno della circolazione e non del godimento dei beni
• Universalità: necessità di regole comuni transnazionali
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IL DIRITTO COMMERCIALE NELLA STORIA 2/2
L’Imprenditore
L’IMPRENDITORE
• L’art. 2082 c.c.: definizione di imprenditore o di impresa?
• I caratteri dell’impresa:
l’attività;
Il carattere economico dell’attività;
Il carattere professionale dell’attività;
l’organizzazione;
il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi
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LA NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE
Art. 2082 c.c.: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi;
Elementi costitutivi della “fattispecie” dell’imprenditore:
attività produttiva;
organizzazione;
economicità;
professionalità.
8
ANALISI DELLA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE 1/2
l’attività
Sequenza di atti finalizzati ad uno scopo giuridicamente rilevante;
Il carattere economico dell’attività
Contrapposizione alle attività di lavoro autonomo e di godimento di beni;
Il carattere professionale dell’attività;
Come attività non saltuaria e
Come destinazione alla produzione di un risultato economicamente positivo (c.d. finalità lucrativa);
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l’organizzazione
Dei fattori della produzione: capitale e lavoro (produzione di nuova ricchezza); manca
Nelle professioni intellettuali (art.2229c.c.; v. però art. 2238 c.c.);
Nella piccola impresa;
Il problema dell’inizio e della fine dell’impresa;
Gli atti di organizzazione (propedeutici) e gli atti dell’organizzazione (dell’impresa)
Il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi;
La loro destinazione al mercato (esiste l’impresa per conto proprio?):
La tutela degli imprenditori;
La tutela dei consumatori.
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ANALISI DELLA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE 2/2
L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA L’EQUAZIONE POTERE-RESPONSABILITÀ
• Potere di gestione: art.2086 c.c.;
• Direzione e gerarchia nell’impresa;
• Responsabilità per gli atti d’impresa: art.2740c.c.;
• Il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri;
• Le eccezioni al principio:
• Le società a capitale diffuso (c.d. società aperte);
• I gruppi;
• Il caso del c.d. “imprenditore occulto” (art.1705c.c.)
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LE SCRITTURE CONTABILI
• Sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini
quantitativi/monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio
dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta.
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LE SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE
• Libro giornale;
• Libro degli inventari:
• Il bilancio;
• Le scritture che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (es.
libro magazzino, libro cassa ecc.);
• La corrispondenza commerciale
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REGOLE PER LA TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI
• Regole formali generali: i libri devono essere numerati progressivamente in ogni
pagina;
• Regole sostanziali:
• Le scrittura devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità,
senza spazi in bianco, interlinee, abrasioni, cancellature;
• Sono consentiti i sistemi informatici.
• Devono essere conservate per 10 anni.
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CONSEGUENZA DELLA MANCATA O IRREGOLARE TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI
• L’imprenditore:
• non può usarle come mezzo di prova a proprio favore;
• è assoggettabile a sanzioni penali per bancarotta semplice o fraudolenta in
caso di fallimento.
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L’EFFICACIA PROBATORIA DELLE SCRITTURE CONTABILI
• Le scritture fanno sempre prova contro l’imprenditore, ma non si può scinderne il
contenuto ed è ammessa la prova contraria
• Le scritture possono essere usate a favore dell’imprenditore solo se:
• regolarmente tenute
• la controparte è a sua volta un imprenditore
• la controversia è relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.
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L’Impresa
LE CATEGORIE DI IMPRESE
• L’impresa commerciale (artt.2195ss.c.c.)
• L’impresa agricola (artt. 2135 ss. c.c. –d.lgs. 18.5.2001 n.228 art.1);
• La piccola impresa (art.2083);
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TIPI DI IMPRESE
• si distinguono per l’oggetto:
• Imprenditore agricolo (2135)
• imprenditore commerciale (2195).
• per la dimensione:
• piccolo imprenditore (2083)
• medio grande.
• per la natura del soggetto che la esercita:
• impresa individuale,
• impresa società,
• impresa pubblica
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L’IMPRESA AGRICOLA 1/2
• D.L. 18.5.2001 n.228 art. 1, comma 2
Imprenditore agricolo
• 2. Si considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli e di
loro consorzi quando utilizzano per lo svolgimento delle attività di cui all'articolo
2135 del codice civile,(come sostituito dal comma 1 del presente
articolo,)prevalentemente prodotti dei soci, ovvero forniscono prevalentemente ai
soci beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico
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L’IMPRESA AGRICOLA 2/2
• La disciplina
• Esclusione dall’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2136 c.c.);
• Sono soggette all’iscrizione nel registro speciale –art. 2 d.p.r. 558/99 (ma per le società v. art. 2200 c.c.);
• Tuttavia l’iscrizione ha le medesima efficacia prevista per le imprese commerciali (art. 2 d.lgs. 228/2001)
• Esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili (v. art. 2214 comma 1 c.c.);
• Esclusione dall’applicazione delle procedure concorsuali (v. art. 2221 c.c.)
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LA PICCOLA IMPRESA 1/3
• Il criterio di individuazione della piccola impresa;
• (art. 2083 c.c.);
• (art. 1, comma 2 l. fall. non assume più come parametro della soglia di fallibilità la categoria del piccolo imprenditore);
• le categorie (art. 2083);
• Coltivatori diretti del fondo;
• Artigiani (v. art. 4 L. 8.8.1985 n. 443, “Legge-quadro per l'artigianato”);
• Società artigiana (v. artt. 3, comma 3 L. 8.8.1985 n. 443)
• Piccoli commercianti;
• Coloro che esercitano l’attività prevalentemente con lavoro proprio e della propria famiglia.
• L’impresa familiare? (art. 230-bis c.c.)
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• L’imprenditore deve prestare il proprio lavoro nell’impresa
• Il lavoro dell’imprenditore (ed eventualmente quello della famiglia) deve prevalere
rispetto al lavoro altrui e al capitale investito:
• Il criterio della prevalenza deve essere inteso in senso funzionale, non in senso
puramente numerico
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LA PICCOLA IMPRESA 2/3
• La disciplina
• Esclusione dall’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2202)(sono soggetti all’iscrizione in un registro speciale –art. 2 d.p.r.14.12.99 n. 558)
• Tuttavia per i coltivatori diretti l’iscrizione ha le medesima efficacia prevista per le imprese commerciali (art. 2 d.lgs. 228/2001);
• Esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili (art. 2214 comma 3);
• Esclusione dall’applicazione delle procedure concorsuali (art. 2221)
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LA PICCOLA IMPRESA 3/3
IMPRESA ARTIGIANA
• Piccola impresa e impresa artigiana;
• Il ruolo delle definizioni contenute nelle leggi speciali;
• Il “problema” della definizione di impresa artigiana contenuta nell’art. 1, comma 1 della legge 860/1956:
• La “validità a tutti gli effetti di legge”;
• La “attività artistica o usuale”;
• La possibilità di esercizio in forma associata (società cooperativa o s. n. c.):
• Prevalenza del lavoro dei soci;
• Prevalenza del lavoro sul capitale;
• Esonero dal fallimento
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LA “LEGGE QUADRO PER L’ARTIGIANATO” (L. 443/1985)
• Abroga la legge del 1956;
• Definisce l’impresa artigiana in base a:
• Oggetto dell’attività: qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati,
o di prestazione di servizi;
• ruolo dell’artigiano: deve svolgere in misura prevalente il proprio lavoro, anche
manuale, nel processo produttivo:
• numero massimo di dipendenti: variabile da settore a settore.
• Riconosce la possibilità di esercizio in forma associata (COOP, SNC, SRL
unipersonale, SAS), fermi restando i requisiti di prevalenza.
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EFFETTI DELLA NUOVA DEFINIZIONE DI IMPRESA ARTIGIANA
• Vale esclusivamente ai fini della legge quadro, che detta i criteri che le Regioni
devono seguire nel regolamentare l’artigianato;
• Pertanto, a tutti gli altri effetti l’artigiano è il soggetto indicato dall’art. 2083;
• Fallimento delle società artigiane.
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IMPRESA FAMILIARE
• art. 230-bis: impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado
(nipoti) gli affini entro il secondo (cognati)
• Non è una società
• pertanto all’imprenditore vanno imputati gli atti ed è responsabile nei confronti di
terzi
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DIRITTI PATRIMONIALI SPETTANTI AI FAMILIARI CHE COLLABORANO ALL’IMPRESA
• Ai partecipanti spetta:
• il diritto al mantenimento
• il diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione al lavoro
prestato nell’impresa o nella famiglia;
• il diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’impresa;
• il diritto di prelazione nel caso di divisione ereditaria o trasferimento d’azienda
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DIRITTI AMMINISTRATIVI SPETTANTI AI FAMILIARI CHE COLLABORANO ALL’IMPRESA
• nella gestione straordinaria e per decisioni di particolare rilievo le decisioni sono
adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa
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IMPRESA COLLETTIVA
• La nozione di società: rinvio;
• Società e impresa commerciale;
• la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale
• le altre società vengono definita società commerciali, anche se esercitano
attività agricola;
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L’IMPRESA COMMERCIALE
• Le categorie di imprese commerciali (art. 2195 c.c.);
• L’impresa industriale;
• L’impresa di intermediazione o commerciale in senso stretto;
• Le imprese di trasporto;
• Le imprese bancarie ed assicurative;
• Le imprese ausiliarie.
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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE 1/4
• L’iscrizione nel registro delle imprese
• (artt. 2188 ss.c.c.; l.29 dicembre 1993 n. 580; d.p.r. 7 dicembre 1995 n. 581; d.p.r. 14 dicembre 1999 n.558);
• Efficacia dell’iscrizione (art.2193c.c.);
• Efficacia “dichiarativa” (anche per le imprese agricole: art. 2 d.lgs. 228/2001) e talvolta
• “costitutiva” (società che con l’iscrizione acquistano la personalità giuridica);
• Le sezioni speciali;
• Sono iscritti: imprenditori artigiani sia persone fisiche che società, piccoli imprenditori, imprese agricole e società semplici (art. 2 d.p.r. 558/99)
• Efficacia di “certificazione anagrafica” e di “pubblicità notizia” (art.8,5°commal.580/93).
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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE 2/4
La rappresentanza dell’imprenditore commerciale
• Il procuratore (art.2209)
• Ha il potere di compiere per l’imprenditore, in base ad un rapporto continuativo, gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposto ad essa;
• Pubblicità della procura (artt.2206-2207);
• È anch’esso legato da un contratto di lavoro subordinato;
• Il commesso (artt.2210-2213)
• È legato da un contratto di lavoro subordinato;
• È privo di funzioni direttive;
• È munito di limitati poteri rappresentativi (art.2210)
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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE 3/4
Le scritture contabili obbligatorie (artt. 2214 ss. c.c.);
• Sanzioni: bancarotta semplice (art. 217 l. fall.) e fraudolenta (art. 216 l. fall.);
• Il libro giornale (art. 2216);
• Analiticità e cronologia;
• Il libro degli inventari (art. 2217);
• Sinteticità e periodicità;
• Modalità di tenuta delle s.c.
• Formalità estrinseche (art.2215 c.c.)
• Formalità intrinseche (art.2219 c.c.)
• Efficacia probatoria (artt. 2709-2710)
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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE 4/4
• I segni distintivi
Ditta e insegna (artt.2563ss.;2568);
Marchio (artt.2569ss.; artt.7 ss. d.lgs. 10 febbraio 2005, n.30: Codice della Proprietà Industriale)
Di fabbrica o di commercio (art.2572);
Trasferimento e licenza (art.2573);
▫ I contratti di merchandising e di sponsorizzazione;
• Le privative industriali
Brevetti (artt. 2584 ss.; artt. 45 ss. d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 : Codice della Proprietà Industriale);
Diritto di autore (artt. 2575 ss.; L. 22.4.1941 n. 633);
• La disciplina della concorrenza
Limiti legali e convenzionali alla concorrenza (artt.2595-2597);
La concorrenza sleale (artt.2598-2601);
La disciplina antitrust (L.10.10.1990n.287)
Abuso di posizione dominante e concentrazioni di imprese.
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L’Azienda
L’AZIENDA
• Definizione giuridica di azienda (art. 2555 c.c.)
• Universitas
• Rerum(art. 816 c.c.)
• Iurium
• Iuris
• L’avviamento (cfr. art. 2426 n. 6 c.c.)
• Il trasferimento dell’azienda (art. 2556 c.c.; v. anche art. 2112, 5°comma c.c.)
• Il divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.)
• La successione nei contratti (art. 2558 c.c.)
• La sorte dei crediti (art. 2559 c.c.)
• La sorte dei debiti (art. 2560 c.c.)
• L’usufrutto e l’affitto (artt. 2561-2562 c.c.)
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L’AZIENDA
• L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa;
• Vengono considerati beni aziendali non solo le cose, ma qualunque elemento
utilizzato nell’esercizio dell’impresa, e in particolare i servizi
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AZIENDA E AVVIAMENTO
• L’avviamento è l’attitudine dell’azienda a generare un profitto.
• Si distingue tra:
• Avviamento oggettivo, che dipende dalle caratteristiche proprie dell’organizzazione
aziendale (es. utilizzo di macchinari innovativi, o di un processo produttivo che
consente di ridurre i costi di produzione rispetto ai concorrenti); e
• Avviamento soggettivo, che dipende dalle capacità proprie del titolare dell’impresa, e
in particolare dall’abilità nel formarsi e nel mantenere la clientela
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IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA
• Trasferimento d’azienda e trasferimento dei singoli beni aziendali;
• Il ramo d’azienda;
• La forma dei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o del
godimento di azienda nel caso di imprese soggette a registrazione;
• Il valore della forma scritta
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IL DIVIETO DI CONCORRENZA A CARICO DI COLUI CHE ALIENA L’AZIENDA
• Chi aliena un’azienda deve astenersi, per un periodo di cinque anni dal
trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione, o
altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta;
• Il patto può avere contenuto più ampio, ma:
• Non può impedire l’esercizio di ogni attività professionale da parte
dell’alienante;
• Non può eccedere la durata di cinque anni
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SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI
• L'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda
stessa che non abbiano carattere personale;
• Il contraente ceduto può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa;
• Nel caso di contratti che abbiano carattere personale, è sempre necessario il
consenso del contraente ceduto.
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SUCCESSIONE NEI CREDITI AZIENDALI
• La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al
debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento
dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese;
• Il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante;
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I DEBITI AZIENDALI
• Colui che aliena un’azienda non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio
dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi
hanno consentito;
• Quando viene trasferita un'azienda commerciale, anche l'acquirente dell'azienda
risponde dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al
trasferimento, se questi debiti risultano dai libri contabili obbligatori
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I SEGNI DISTINTIVI
• Tipi e nozione:
• Ditta: è il segno che individua la persona dell’imprenditore nell’esercizio
dell’attività commerciale (c.d. nome commerciale);
• Insegna: è il segno che individua i locali nei quali è svolta l’attività di impresa;
• Marchio: è il segno che individua i beni o i servizi prodotti;
• Si considerano ammissibili segni distintivi atipici (es. lo slogan) a cui si considerano
applicabili per analogia i principi che reggono i segni tipici
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I PRINCIPI COMUNI AI SEGNI DISTINTIVI
• Libertà nella formazione del segno, con i limiti della verità, novità, capacità
distintiva;
• Uso esclusivo del segno;
• Trasferibilità del segno, in vario modo limitata allo scopo di evitare di creare
confusione nella clientela
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NATURA DEI SEGNI DISTINTIVI
• Il punto non è pacifico, ma è diffusa l’opinione che considera i segni come beni
immateriali, suscettibili di formare oggetto di diritto di proprietà;
• In ogni caso si tratta di una “proprietà” disciplinata da norme specifiche (c.d.
proprietà industriale)
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MARCHIO
• Il marchio nazionale è disciplinato dal codice civile (artt. 2569-2574) e dal codice
della proprietà industriale (d. lgs. 30/2005);
• I marchi sono inoltre tutelati da un complesso di norme di fonte sovra nazionale
(marchio comunitario; marchio internazionale), ispirate a:
• Registrazione del marchio (nazionale, comunitaria o internazionale);
• Diritto d’uso esclusivo del marchio registrato
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L’INSEGNA
• L’insegna è retta da due sole regole espresse:
• L’obbligo della novità,
• Il divieto di utilizzare come insegna un segno distintivo di un’altra impresa;
• Si considerano tuttavia applicabili gli altri principi in materia di segni (liceità,
originalità);
• La legge non regola il trasferimento dell’insegna, ma si considerano applicabili le
norme sul trasferimento del marchio
50
LA CONCORRENZA SLEALE
• Compie atti di concorrenza sleale chiunque:
▫ usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni
distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un
concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione
con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
▫ diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente,
idonei a determinare il discredito o si appropria di pregi dei prodotti o
dell'impresa di un concorrente;
▫ si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai
principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda
51
LA TUTELA CONTRO LA CONCORRENZA SLEALE
• La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà
gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti ;
• Se gli atti di concorrenza, sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l'autore è
tenuto al risarcimento dei danni;
• In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza;
• Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume;
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Il Consorzio
IL CONSORZIO TRA IMPRENDITORI
• È il contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese:
• Si distinguono due tipi:
• Consorzi anticoncorrenziali: possibile patto limitativo della concorrenza. Sono soggetti
a controlli antimonopolio (art. 2603, comma 3);
• Consorzio di coordinamento: strumento di cooperazione interaziendale, per la
riduzione dei costi di gestione
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I RAPPORTI CON I TERZI
• Consorzi con sola attività interna: regolano esclusivamente i rapporti reciproci fra i
consorziati e svolgono un controllo su quanto convenuto fra gli stessi
• Consorzi destinati a svolgere attività esterna: è prevista l’istituzione di un ufficio
comune, dove sono svolte attività verso terzi nell’interesse della cooperazione
interaziendale
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IL CONTRATTO
• Parti: in principio solo tra imprenditori, ma le leggi speciali consentono la
costituzione di consorzi anche tra altri soggetti (es. enti pubblici o di ricerca);
• Forma scritta a pena di nullità;
• Contenuto obbligatorio:
• l’oggetto del consorzio
• gli obblighi assunti dai consorziati (eventuali conferimenti)
• Durata: se nulla è previsto 10 anni
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AMMISSIONI DI NUOVI CONSORZIATI
• Si tratta di un contratto aperto, ma il contratto costitutivo del consorzio deve
predeterminare le condizioni di entrata;
• In caso di trasferimento di azienda? Di regola automatico subingresso
dell’acquirente, ma è sempre possibile l’esclusione per giusta causa.
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LO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO TRA CONSORZIO E CONSORZIATI.
• Il rapporto tra il consorzio ed il singolo consorziato, può cessare nei casi di recesso
o di esclusione previste dal contratto;
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LO SCIOGLIMENTO DEL CONSORZIO
•Il consorzio si scioglie:
•per il decorso del termine;
•per il conseguimento dell'oggetto o per l'impossibilità di conseguirlo;
•per volontà unanime dei consorziati;
•per deliberazione dei consorziati, presa a maggioranza, se sussiste
una giusta causa;
•per provvedimento dell'autorità governativa, nei previsti dalla legge;
•per le altre cause previste nel contratto
L’ORGANIZZAZIONE CONSORTILE
• Assemblea: organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati.
• Funziona per lo più a maggioranza;
• L’unanimità per le modificazioni del contratto, se non è diversamente previsto;
• Impugnazione delle delibere entro 30 giorni.
• Organo direttivo:
• Autonomia contrattuale;
• Unica previsione art. 2605: controlli
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I CONSORZI “ESTERNI”
• sono i consorzi che svolgono attività con i terzi
• a tal fine è istituito un apposito ufficio. Di conseguenza sussistono alcuni obblighi,
indicati nell’art.2612 – 2615 bis:
▫ Art. 2612 Iscrizione nel registro delle imprese.
▫ Art. 2613 Rappresentanza in giudizio.
▫ Art. 2614 Fondo consortile.
▫ Art. 2615 Responsabilità verso i terzi.
▫ Art. 2615-bis Situazione patrimoniale.
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DISCIPLINA
• Pubblicità legale: entro 30 giorni, a cura dell’amministratore; art. 2612.
• Obbligo di indicare le persone a cui vengono attribuite la presidenza, la direzione e
la rappresentanza;
• Obbligo di redigere la situazione patrimoniale
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LA RESPONSABILITÀ
• art. 2614 e 2615
• Il fondo consortile: costituisce un patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei
consorziati,
• costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con
tali contributi.
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IPOTESI DI RESPONSABILITÀ VERSO I TERZI
• obbligazioni assunte in nome del consorzio da chi ne ha la rappresentanza:
risponde esclusivamente il consorzio (es. spese uffici);
• obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati:
rispondono solidalmente consorzio ed associato e, in caso di insolvenza di questo,
il debito si ripartisce fra i consorziati in proporzione alle loro quote.
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Le società
LE SOCIETÀ IN GENERALE
• Organizzazioni per l’esercizio collettivo dell’attività di impresa;
• Due gruppi:
• Società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in
accomandita semplice)
• Società di capitali (società per azioni, società a responsabilità limitata, società in
accomandita per azioni)
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SOCIETÀ E CONTRATTO
• Il contratto di società:
• La rubrica dell’art. 2247;
• Le società unipersonali;
• Società e autonomia negoziale:
• Tipicità delle società;
• Le clausole “atipiche”;
• Applicabilità della disciplina generale sui contratti.
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IL CONTRATTO DI SOCIETÀ
• E’ un contratto associativo, pertanto:
• Le prestazioni richieste possono essere di diversa natura ed ammontare;
• È un contratto potenzialmente aperto;
• L’invalidità è retta da un regime speciale.
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I CONFERIMENTI
Sono beni o servizi, e in generale ogni entità suscettibile di valutazione economica
(ma non per tutte le società);
Servono all’esercizio dell’attività comune;
Sono esposti al rischio di perdita.
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IL PATRIMONIO SOCIALE
• È l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società;
• È costituito da:
• conferimenti;
• successive variazioni dovute alle vicende economiche della società (es. beni acquistati con utili).
• Patrimonio sociale e patrimonio netto.
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IL CAPITALE SOCIALE
• E’ una entità contabile: somma del valore dei conferimenti;
• La sua modifica (aumento o riduzione) richiede una modifica dell’atto costitutivo;
• Iscritto al passivo;
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FUNZIONI DEL CAPITALE
• Organizzativa: calcolo dell’utile/perdita, diritti dei soci, etc;
• Produttiva: minimo di risorse indispensabili per l’esercizio dell’attività;
• Garanzia: funzione discussa.
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TIPOLOGIE DI SOCIETÀ
• Scopo: lucrative, mutualistiche, consortili;
• Attività: commerciali e non;
• Personalità giuridica:
• Soggetto di diritto;
• Persona giuridica.
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CARATTERI DELLE SOCIETÀ DOTATE DI PERSONALITÀ GIURIDICA
• Autonomia patrimoniale perfetta;
• Regole organizzative inderogabili;
• Principio maggioritario,
• Principio capitalistico;
• Partecipazione liberamente trasferibile.
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CARATTERI DELLE SOCIETÀ PRIVE DI PERSONALITÀ GIURIDICA
• Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali;
• Rapporto diretto potere-responsabilità;
• Regole di governance attenuate;
• Il trasferimento della partecipazione equivale a modifica del contratto
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LE SOCIETÀ DI PERSONE
• I tipi:
• Società semplice
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice
• La disciplina della società semplice quale prototipo normativo delle società di
persone:
• “La società in nome collettivo è regolata dalle norme di questo capo e, in quanto
queste non dispongano, dalle norme del capo precedente” (art. 2293);
• “Alla società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla società in
nome collettivo, in quanto siano compatibili con le norme seguenti” (art. 2315);
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IL CONTRATTO
• Non è soggetto a forme speciali, salvo quella richiesta dalla natura dei beni
conferiti;
• Modificabile con il consenso di tutti i soci, salvo patto contrario
• Contenuto: solo per le s. n. c. è previsto un contenuto minimo (art. 2295)
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I CONFERIMENTI
• Stabiliti dal contratto;
• In mancanza, quanto necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale;
• In parti uguali, salvo patto contrario;
• Qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica
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MODALITÀ DI CONFERIMENTO
• Beni;
• Crediti;
• Servizi: il socio d’opera
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PATRIMONIO E CAPITALE SOCIALE
• I conferimenti formano il patrimonio iniziale;
• Tutela dell’integrità del capitale sociale nelle s.n.c.:
• Divieto di ripartire utili in caso di perdita,
• Regole sulla riduzione del capitale
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PARTECIPAZIONE A UTILI E PERDITE
• È stabilita dal contratto;
• Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai
conferimenti;
• Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, esse si
presumono uguali;
• Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella
stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite;
• La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è
determinata dal contratto, è fissata dal giudice, secondo equità;
• divieto di patto leonino (art. 2265)
81
LA DETERMINAZIONE DI UTILI E PERDITE
• Società semplice: con il rendiconto, predisposto dai soci amministratori annualmente
• S. n. c.: il bilancio di esercizio, approvato dalla maggioranza (proporzionale) di tutti i soci:
• Gli utili sono percepiti dopo l’approvazione;
• Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale, riducendola;
• Divieto di distribuzione degli utili fino alla reintegrazione del c.s.
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LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI 1/3
• Nella società semplice e nella s.n.c. i soci rispondono illimitatamente delle
obbligazioni sociali, secondo regole comuni e specifiche;
• In entrambi i tipi sociali, la responsabilità è
• Illimitata e solidale, ma al socio che ha pagato spetta l’azione di regresso nei
confronti degli altri;
• Retroattiva, in quanto i nuovi soci rispondono per le obbligazioni sociali anteriori al
loro ingresso nella società;
83
84
LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI 2/3
•Ultrattiva, in quanto chi ha cessato di essere socio continua a rispondere delle
obbligazioni sociali fino a quando la causa di scioglimento non sia stata portata a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei
•Nella società semplice, il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può
domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del
patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente
soddisfarsi;
•Nella s.n.c., i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono
pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio
sociale
• Nella società semplice, inoltre, la responsabilità personale può essere esclusa o
limitata a vantaggio dei soci senza potere di rappresentanza con apposito patto
sociale, opponibile ai terzi se portato a loro conoscenza con mezzi idonei;
• Nella s.n.c. , tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali, e il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi, anche
se si tratta di s.n.c. irregolare
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LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI 3/3
IL CREDITORE PARTICOLARE DEL SOCIO
• Il creditore personale del socio:
• può soddisfare il suo credito sugli utili
• può compiere atti conservativi sulla quota.
• Nella società semplice può chiedere la liquidazione della quota se prova che gli
altri beni sono insufficienti, e la quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla
domanda;
• La liquidazione della quota al creditore particolare è causa di esclusione del
socio;
• Nella s.n.c., finché dura la società, la liquidazione della quota non può essere
chiesta;
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I “MODELLI” DI AMMINISTRAZIONE
• Disgiuntiva: Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a
ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri;
• Ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro
voglia compiere, prima che sia compiuta.
• La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun
socio negli utili, decide sull'opposizione;
• Congiuntiva: deve essere espressamente prevista e richiede il consenso di tutti i
soci amministratori, o della maggioranza se così è previsto:
• I singoli amministratori possono comunque compiere da soli gli atti urgenti
necessari per evitare un danno alla società
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LA RAPPRESENTANZA
• Gli amministratori hanno la rappresentanza della società, cioè agiscono nei
confronti dei terzi in nome della società, che acquista così diritti e si assume
obblighi.
• La rappresentanza è ti tipo sostanziale e processuale.
• Limitazioni possibili, con diverse conseguenze
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I LIMITI AL POTERE DI RAPPRESENTANZA NELLA S.N.C.
• Le limitazioni al potere di rappresentanza sono opponibili ai terzi solo se:
• sono iscritte nel registro delle imprese (dove gli amministratori con potere di
rappresentanza sono tenuti a depositare firma autografa);
• si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza.
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NOMINA E REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI
• nomina e revoca degli amministratori nel caso di deroga alla regola socio-
amministratore:
• direttamente nell’atto costitutivo: la revoca, in quanto modifica l’atto
costitutivo va presa all’unanimità (2252), inoltre non ha effetto se non ricorre
una giusta causa (2259).
• con atto separato: la revoca opera secondo le regole del mandato (1726), cioè
sempre, salvo il risarcimento del danno se non ricorre una giusta causa
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I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI
• I poteri degli amministratori sono disciplinati dalle norme sul mandato.
• Inoltre:
• possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, non solo
quelli di ordinaria amministrazione;
• sono esclusi solo gli atti che comportano modificazioni dell’atto costitutivo.
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I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI
• Obbligo generale di agire secondo la diligenza richiesta dalle regole sul mandato;
• Nelle s.n.c. in particolare:
• dovere di tenere le scritture contabili e di redigere il bilancio di esercizio
• adempimenti relativi all’iscrizione nel registro delle imprese
• sanzioni penali (es. in caso di fallimento)
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LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI
Il parametro per l’individuazione della responsabilità è la diligenza del mandatario
Sono responsabili solidalmente verso la società pertanto:
Hanno l’obbligo di risarcire i danni arrecati
Salvo che dimostrino di essere esenti da colpa
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I SOCI NON AMMINISTRATORI
• Poteri di informazione e controllo:
• diritto di avere “notizie sullo svolgimento degli affari sociali” (non è opponibile
il segreto aziendale);
• diritto di consultare documenti e scritture contabili;
• diritto di avere un rendiconto almeno una volta l’anno.
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I POTERI DI CONTROLLO DEI SOCI
• Singolo socio:
• non può impartire direttive,
• regole sull’opposizione in caso amministrazione disgiuntiva,
• Gruppo dei soci:
• possono revocare gli amministratori,
• Problema delle direttive vincolanti.
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MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO
• Con il consenso di tutti i soci, o a maggioranza se convenuto
• Il trasferimento della quota, sia tra vivi che a causa di morte, costituisce modifica
dell’atto costitutivo e quindi va deciso a maggioranza salvo patto contrario,
• Nel caso di s.n.c., sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.
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SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE LIMITATAMENTE A UN SOCIO. LE REGOLE GENERALI
• Principio di conservazione della società:
• La società non si scioglie, salvo il caso di essenzialità della partecipazione,
• Si ridefiniscono i rapporti patrimoniali con la liquidazione della quota
• Il venire meno della pluralità dei soci (c.d. unico socio) comporta lo scioglimento
della società se la pluralità dei soci non è ricostituita entro sei mesi
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MORTE DEL SOCIO
• Entro sei mesi, liquidazione della quota agli eredi
• In alternativa, i soci possono decidere:
• di sciogliere anticipatamente la società. In questo caso gli eredi devono
attendere la liquidazione della società
• di continuare la società con gli eredi
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IL RECESSO
• Scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio
• Società a tempo indeterminato: il recesso è libero, con un preavviso di almeno tre
mesi
• Società a tempo determinato: solo se sussiste giusta causa, ma con effetto
immediato
• Possibili ipotesi contrattuali di recesso, ma non limitazioni
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L’ESCLUSIONE
• Di diritto: il socio dichiarato fallito; il socio di cui il creditore abbia ottenuto la
liquidazione della quota
• Facoltativa: gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal
contratto; l’interdizione, l’inabilitazione; sopravvenuta impossibilità di esecuzione
del conferimento per causa non imputabile al socio
100
PROCEDIMENTO DI ESCLUSIONE
• L’esclusione è deliberata a maggioranza per teste;
• La deliberazione deve essere motivata e comunicata al socio; ha effetto decorsi 30
giorni, entro i quali il socio escluso può fare ricorso all’autorità giudiziaria;
• Se la società ha solo due soci, decide direttamente il tribunale
101
CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ
• Decorrenza del termine
• Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità
• Volontà di tutti i soci
• Venire meno della pluralità dei soci
• Cause previste dal contratto
102
LIQUIDAZIONE
• Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci non
sono d'accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori,
nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del
tribunale;
• I liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali,
finché non siano pagati i creditori della società o non siano accantonate le somme
necessarie per pagarli
103
LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:
• soci accomandatari, responsabili come nella s.n.c.,
• soci accomandanti, responsabili limitatamente alla quota conferita
104
L’AMMINISTRAZIONE
• Spetta esclusivamente ai soci accomandatari
• I soci accomandanti sono esclusi dalla direzione della società (c.d. divieto di
immistione)
• ragioni
105
COSTITUZIONE
• Regole della s.n.c.
• Ragione sociale: deve essere formata con almeno uno dei nomi dei soci
accomandatari con l’indicazione del tipo;
• Se riporta il nome di un accomandante questo perde, nei confronti dei terzi, il
beneficio della responsabilità limitata
106
I SOCI ACCOMANDANTI
• Divieto di immistione, ma:
• possono concludere affari, con procura speciale per singoli affari.
• possono prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori;
• possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni (previsione
statutaria)
107
LA RESPONSABILITÀ DELL’ACCOMANDANTE
• Se viola il divieto di immistione è responsabile illimitatamente e solidalmente per
tutte le obbligazioni sociali, presenti, passate e future (e può essere escluso)
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POTERI DEI SOCI ACCOMANDANTI
• Concorrono (a maggioranza di capitale) alla nomina e alla revoca degli
amministratori, se avviene con atto separato;
• Possono rivolgersi al giudice per la revoca per giusta causa;
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POTERI DEI SOCI ACCOMANDANTI
• Possono compiere atti di ispezione e di controllo
• Hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarlo e
concorrono alla sua approvazione
110
TRASFERIMENTO DELLA QUOTA
• Accomandatari: regole s.n.c
• Accomandanti: la quota è liberamente trasferibile per causa di morte e con il
consenso della maggioranza di tutti i soci nel caso di trasferimento per atto fra vivi
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SCIOGLIMENTO S. A. S.
• Regole generali;
• La s. a. s. si scioglie inoltre quando viene meno una categoria di soci:
• Accomandanti: possibile proseguimento sotto forma di s.n.c. tra gli
accomandatari;
• Accomandatari: Il ruolo dell’amministratore provvisorio
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Il Fallimento
LA FINE DELL’IMPRESA
• Le procedure concorsuali (art. 2221; r.d.l. 16 marzo 1942 n.267)
• Procedure liquidatorie
• Fallimento;
• Liquidazione coatta amministrativa;
• Procedure di risanamento
• Concordato preventivo;
• Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (d.lgs.
8.7.99 n. 270 e L. 18.2.2004 n.39).
114
IL FALLIMENTO – IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO
• Qualità di imprenditore commerciale (R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 1)
• Sono compresi
• Imprenditore individuale
• Imprenditore collettivo
• Ente pubblico economico
• Ente non profit
• Sono esclusi
• Le imprese (individuali e collettive) di dimensioni minori (soglia di fallibilità)
• Enti pubblici non economici
115
IL FALLIMENTO (R.D. 16 MARZO 1942 N. 267) -I PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO –IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO (ART. 1 CO. 2)
• Le soglie di fallibilità (art.1co.2) (non vi è coincidenza con la definizione di piccolo
imprenditore dell’art.2083c.c.)
• È basata su tre elementi:
• Attivo patrimoniale annuo nei tre esercizi precedenti non superiore ad € 300.000,00
• Valgono i dati di bilancio? Se non c’è bilancio?
• Ricavi lordi realizzati nei tre esercizi precedenti non superiori ad € 200.000,00 per
esercizio
• In qualunque modo risultino; quindi anche non dalle scritture contabili (ad es.
accertamenti della G.d.F.)
• Ammontare di debiti anche non scaduti superiore ad € 500.000,00
• I parametri si applicano sia alle persone fisiche che alle società
116
IL FALLIMENTO –IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO
• Lo stato di insolvenza (R.D. 16 marzo 1942 n. 267, art. 5;)
• Incapacità del debitore di fare fronte alle obbligazioni correnti con mezzi
normali (art. 5 co. 2 l. fall.)
• Nella liquidazione coatta amministrativa è solo eventuale (art. 195 l. fall.)
117
IL FALLIMENTO –L’AVVIO DELLA PROCEDURA
• L’iniziativa
• Ricorso al tribunale ove l’impresa ha la sede principale (artt. 6, 9 l. fall.)
• È presentato da:
• Qualunque creditore
• Imprenditore stesso (art. 217 n. 4)
• Pubblico ministero
• Dinanzi al tribunale ove l’imprenditore ha la sede principale
• Sede effettiva e non solamente nominale
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IL FALLIMENTO –L’AVVIO DELLA PROCEDURA
• Imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa (art.10)
• Può fallire entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla
cessazione di fatto se l’insolvenza è anteriore o nell’anno successivo
• Imprenditore defunto
• Può fallire entro l’anno dalla morte(art.11)
• Se muore dopo la dichiarazione di fallimento la procedura prosegue nei
confronti dell’erede (art.12)
119
LA PROCEDURA E LA SENTENZA DI FALLIMENTO
• Procedimento in camera di consiglio
• Natura non contenziosa ma di volontaria giurisdizione vengono convocati
l’imprenditore e d il creditore istante
• Sentenza di fallimento (art.16)
• Nomina gli organi e fissa l’udienza per la verifica dei crediti (verifica dello stato
passivo)
• È esecutiva
• Decreto in caso di rigetto (art.22)
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GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO –GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO (ARTT. 42-50)
• Spossessamento dei beni del fallito (art.42)
• Disponibilità ed amministrazione passano al curatore sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei
creditori(art.31)
• I rapporti processuali attivi e passivi passano al curatore (art.43)
• Inefficacia degli atti compiuti e di pagamenti eseguiti o ricevuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (art.44)
• Beni non compresi nel fallimento (art.46)
• Beni personalissimi
• Assegni alimentari,stipendi,pensioni
• Frutti derivanti dall’usufrutto sui beni dei figli i beni costituiti in fondo patrimoniale e i loro frutti
• Le cose impignorabili
• Corrispondenza
• Quella relativa all’impresa va consegnata al curatore(art.48)
• Obbligo di presentarsi agli organi del fallimento e di comunicare i cambi di residenza o domicilio (art.49)
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I POTERI DEL GIUDICE
• Il giudice può ordinare l’esibizione di singole scritture o di tutti i libri ma solo per
estrarre le registrazioni della controversia, d’ufficio o su richiesta di controparte;
• In casi tassativi può ordinare la comunicazione di tutte le scrittura contabili:
• Controversie relative allo scioglimento della società;
• Controversie relative alla comunione dei beni;
• Controversie relative alla successione per causa di morte
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Dott. Marcello Marzano
Dottore commercialista e revisore legale Via Giuseppe Dell'Omodarme, 99
56121 Pisa Phone: +39 050/6202110 Mobile: +39 347/1891383
e-mail: [email protected] Skype: marcellomarzano
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