Date post: | 01-May-2015 |
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Diritto del lavoro
La subordinazione
La tutela del lavorocome parte del
complessivoprogetto di società
accolto nella Costituzione
Il lavoro subordinato come
fattispecie socialeprevalente
Il diritto del lavorocome diritto del lavoro
subordinato(malgrado l’art. 35 Cost)
“A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo
Oltre il lavoro
subordinato
Ancora dal Libro bianco
1) Come si identifica la subordinazione? 2) E perchè è così
importante?
La subordinazione nel diritto del lavoro:
un approccio definitorio e funzionale
2) A cosa serve?
“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di
lavoro
Individuare il “tipo legale” al quale
ricondurre uno specifico rapporto di lavoro
significa individuare le regole giuridiche che lo governano
Istituti tipici del lavoro subordinato
• Riposi e ferie• Sospensioni del rapporto• Limiti di orario• Garanzie retributive• Tutela contro il recesso• Tutele di natura previdenziale ed
assicurativa• TFR
Componenti di costo Lavoratore subordinato
Lavoratore autonomo
ImportoPercentuale
ImportoPercentua
le
Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2
396,15%
Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%
Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -
Totale costo lavoro azienda
36.625,44
100%28.315,2
8100%
Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo
fiscale”)
Costo azienda------------------
Compenso lordo
36.625,44------------
27.226,23 = 134,52%
28.315,28
-------------27.226,2
3
= 104,00%
Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004
Quali principi giuridici regolano
l’attribuzionedi questi diritti?
La assoluta inscindibilità del binomio
fattispecie/effetti
Il dirittodel lavoro
L’applicazione ai rapporti di lavoro
La qualificazione
giuridicadel rapporto
di TUTTI gli effetti
La tassatività della disciplina
Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata
sulla qualificazione della fattispecie:
un doppio problema
Si rischia di attribuire tutela
a chi non ne avrebbe bisogno
Si rischia di negarla a chi ne avrebbe
bisogno
“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline
di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità,
neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in
concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle
protezioni” (M. Pedrazzoli)
1) Cosa è la subordinazione?
Coincidenza tra modello Coincidenza tra modello normativo e modello empiriconormativo e modello empirico
==
Operario-massa della
grande industriatayloristica
Il lavoratore subordinato
secondol’art. 2094
c.c.
Modelloempirico
Modello normativo
L’art. 2094 cod. civ.
“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle
dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”
La “porta di ingresso”del diritto del lavoro
Come si decifra l’art. 2094 c.c.?
E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell’imprenditore”
collaborare
alle dipendenzesotto la direzione
Debole attitudine
qualificatoria e
conseguente necessità di:Operazioni
dottrinarie
Interpretazioni giurisprudenzi
ali
Le fattispecie diverse dalla subordinazione
(1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod.
civ.)E’ lavoratore autonomo
chi“si obbliga a compiere verso un corrispettivo
un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei
confronti del committente”
(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa
affectionis vel benevolentiae
causae)
(3) I rapporti di lavoro aventi natura
giuridica associativa (soci di cooperativa;
associati in partecipazione)
(4) Il c.d. tertium genus (collaboratori,
lavoratori a progetto)
Le tesi in dottrina
1.La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)
2.La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)
3.La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)
(1) L’eredità della tradizione romanistica
Locatio operis e locatio operarum
• Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis)
•La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale
della distinzione
Quale delle due indica la
subordinazione?
Critica della impostazione tradizionale
1. L’oggetto della prestazione può essere
identico
2. Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre
indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto”
3. La ripartizione dei rischi non è un elemento
costitutivo della fattispecie
Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del
lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità
del suo corrispettivo
Le attività svolte dall’ingegnere dipendente
del Genio civile e dall’ingegnere libero-
professionista per elaborare un progetto sono identiche
Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;
l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio
Ne è piuttosto un effetto
(2) La nozione tecnico-funzionale
E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della
eterodeterminazione
“si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di
opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di
determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone
altresì l'esecuzione”
Critica della nozione tecnico-funzionale
L'etero-determinazione
di una prestazione di lavoro può sussistere
anche dove non c’è
subordinazione in senso tecnico
giuridico
L'etero-determinazione
di una prestazione di
lavoro può non sussistere
anche dove c’è
subordinazione in senso tecnico
giuridico
3) La nozione socio- economica di subordinazione
La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli
Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro
Critica della nozione socio-economica
E’ sempre vero che chi non dispone
dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?
E’ sempre vero che chi dispone
dei mezzi di produzionenon è in posizione
di debolezza?
Sgombrare il campo da un equivoco ricorrente
LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA
• Falegnami, idraulici e autisti possono essere subordinati o autonomi
• Giornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati
• Gli Operatori di un call centre possono essere anche subordinati, autonomi e
anche qualcos’altro
“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di
rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro
autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento”
Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036
L’approccio della
giurisprudenza
Dottrina e giurisprudenza: metodi a confronto
Il metodo “sussuntivo”,
utilizzato dalla dottrina
la piena identificazione fra fattispecie
astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta IL METODO
“TIPOLOGICO”
Il tentativo di costruire unafattispecie di “lavoro
subordinato” secondo criteri identificativi generali e astratti
è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato
un approccio di tipo pragmatico
•La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare •Il vincolo di orario• Le modalità della retribuzione• L’imputazione del rischio della prestazione•La concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzione•L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro
Non più elementi costitutivi
della fattispecie, ma indici
di sussistenza della fattispecie
Metodo sussuntivo vs.metodo tipologico
Fattispecieastratta
Elementi costitutividella fattispecie
identificati a prioricome necessari
e sufficienti
Necessaria ricorrenza di
tutti gli elementicostitutivi
Fattispecieconcreta
Fattispecieastratta
Fattispecierisultante dalla somma di indici di subordinazione,
nessuno dei quali risolutivo
E’ sufficiente laricorrenza di un numero
significativo di indici
Fattispecieconcreta
Metodo “tipologico”
che si fonda su una mera…
Processo di “sussunzione”
Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete
Approssimazione tra fattispecie
astratta e fattispecie concrete
chepresuppone…
Si può parlaredi una
gerarchia tra indici?
“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro
autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci
come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da
parte del datore di lavoro….”
Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674
L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito
dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e
disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di
un orario e la forma della retribuzione, assumono natura
meramente sussidiaria
Cass. 2 aprile 2002 n. 4682
La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e
al potere disciplinare
dell’imprenditore
Si può misurare il quantum di eterodeterminazione,
oltre il quale sussiste subordinazione?
Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la
contestualità del controllo rispetto allo svolgimento
della prestazione
“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della
prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)
L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di
mansione svolta
“Tanto più sale il livello professionale e
intellettuale della prestazione resa dal
dipendente, tanto meno si può
ricercare la prova puntuale e
stringente di un controllo da parte del
datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre
1999)
Una massima standard sulla natura subordinata
La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di
intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto
insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui
il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva
i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una
quota di retribuzione fissa e di un orario di lavoro
Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925
…E sulla natura autonomaNon è configurabile un rapporto di lavoro
subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere
l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare
(fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con
organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano concordemente i turni
secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro,
purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro)
Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947
Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di
un ristoranteOccasionalmente (qualche giorno
alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al
titolarePUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO?(secondo la Corte di merito, no)
Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti caratteristici ed indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la scarsità e saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro
Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori
A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione dei tavoli o all'orario di lavoro
Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico)
impiegato in giurisprudenza
1) L’esistenza di un rapporto di lavoro
subordinato può essere riconosciuta anche in
assenza di qualcuno degli indici
2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici
Notevoliincertezze
qualificatorie
Un esempio di dissidio giurisprudenziale:il caso dei pony express
Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988
subordinata
possibilità di rifiutare
controllo
…segue: i pony express
Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987
Non ha natura subordinata
possono ancherifiutare
La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti
1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha
valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto Cass., sez. lav., 11.9.2003, n. 13375 (indirizzo maggioritario)
2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto o della sua attuazione, non risulta agevole individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di rapporto Cass. Sez. lav. 21 aprile 2005, n. 8307 (indirizzo minoritario)
Perché si svaluta il potere qualificatorio delle parti?
Se il lavoratore non può rinunciare con un atto di autonomia individuale a singoli
benefici predisposti in suo favore mediante disposizioni inderogabili (art.
2113 c.c.), a maggior ragione deve essergli inibito di
rinunciare in blocco al complesso delle tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando
invece lo è
Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici
Interpretazione del contratto: l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto
Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale
(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è
l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del
contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a
modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo,
rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”.
45
La disponibilità legale del tipo(o il nomen iuris attribuito dalla
legge)IL PROBLEMA
Può il legislatore attraverso
l’assegnazione di un nomen iuris
neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro?
La risposta della Corte Costituzionale (1994)
“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura,
ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste
dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a
tutela del lavoro subordinato”
oggettivamente
Violerebbeil canone dell’uguaglianza di
fronte alla legge quella disposizione che,
in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse
autoritativamente la qualificazione, escludendo a
priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente
dalla loro effettiva natura.
Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili
soluzioni:
LA CERTIFICAZIONE
Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma
Biagi”
Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003
Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti
possono ottenere la certificazione del contratto
secondo la procedura volontaria stabilita nel presente
Titolo
La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti
costituzionali
Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del
contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)
Art. 24Cost.
Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione
1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto
stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del
contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del
consenso
Art. 80, c. 2
L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha
effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della
difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha
effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio
la difformità stessa.
Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia
destinato a produrre effetti. (INPS)
Motivi del ricorso
Il giudice competente
ai sensi dell’art. 413
c.p.c.
•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso
Decorrenza degli effetti
Erronea qualificazione
Difformità del programma negoziale
Ex tunc
Dall’inizio della
difformità
•Violazione del procedimento•Eccesso di potere
TAR