Diritto Fallimentare 2011

Lezione del 5 aprile 2011

Lezione su…

• Il concordato preventivo. Approvazione; esecuzione; inadempimento. Confronto con il concordato fallimentare e con il concordato dell’amministrazione straordinaria. Il principio di consecuzione delle procedure e l'esenzione dalla revocatoria per gli atti compiuti in esecuzione di misure di risanamento fallite.

• Norme: artt. 124-141, 174-186, 111, comma 2, l.f.; art. 78-79 d.lgs. 270/99; art. 4-bis d.l. 347/03.

• Assegnamenti: Stanghellini, 177-249

Il piano

Contenuto ed obiettivi.a) Ristrutturazione dei debiti;b) Soddisfazione dei crediti.

“attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito”

Il piano

Novazione giuridica ed economica. Assuntore del concordato.

Moratoria.Falcidia o soddisfazione parziale.

Soddisfazione parziale e crediti privilegiati

I crediti assistiti da privilegio vanno adempiuti integralmente… ma:

la legge impone (soltanto) che “il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”.

La norma consente esclusivamente di evitare (l’assurdo) di dovere offrire ai creditori

privilegiati il pagamento integrale anche quando il valore di mercato del bene sul quale

insiste la garanzia non lo consente.

Creditori privilegiati: soddisfatti pienamente, ma non pagati integralmente (?)

Soddisfazione parziale e crediti privilegiati

Classi di creditori

Il piano può prevedere:“c) La suddivisione dei creditori in classi

secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;

d) Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.”

…e il trattamento dei privilegiati

“La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purchè il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di relazione”.

Formazione delle classi

OMOGENEITA’La posizione giuridica è verosimilmente dettata dall’ordine

legale di preferenza.Interesse economico. La prassi distingue generalmente tra

creditori bancari e commerciali, nonché tra lavoratori, fornitori e clienti. La valutazione di un interesse economico omogeneo può avvenire solo dopo la collocazione dei creditori con medesima posizione giuridica in classi omogenee: ad esempio, non si potrà costituire una classe di creditori bancari se questi vantano crediti privilegiati e chirografari al contempo. Si potrà fare l’inverso: all’interno dei privilegiati o dei chirografari, si potrà costituire una classe di creditori bancari

Formazione delle classi Classe disomogenea al suo interno: è ammissibile?

(ad es., fornitori in una classe e creditori diversi: una classe cioè che si connota per non condividere quell’elemento omogeneo).

Classe con un unico creditore: è ammissibile?L’importante è che questo creditore sia rappresentativo di un interesse economico

eventualmente riproducibile in capo ad un altro soggetto (ad es., l’unica banca che ha concesso finanziamenti).

Classe dei soci finanziatori (creditori subchirografari): è ammissibile?È stato negato da Cass., 04-02-2009, n. 2706, per la quale: Il pagamento irrevocabile (art. 67 l. fall) contrasta con l’art. 2467, comma 1, c.c. Non vi è interesse omogeneo tra questi creditori ed i chirografari, che dovrebbero dunque

consentire all’unanimità

Solo una classe: è ammissibile?Trib. Monza, 27-11-2009, dice che esiste sempre una classe anche quando il concordato non

prevede classi e che formare classi omogenee è obbligatorio.

Approvazione del concordato

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

I creditori privilegiati non votano, salvo che: rinuncino in tutto od in parte al diritto di prelazione. sia prevista “ la soddisfazione non integrale” (sono

equiparati ai chirografari per la parte residua del credito).

Esempio…

Omologazione del concordato

“Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato a norma dell'articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti.

Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”.

Cram-down

A cram down or cramdown is the involuntary imposition by a court of a reorganization plan over the objection of some classes of creditors.

“Se sono state proposte opposizioni... Nell'ipotesi di cui al secondo periodo del primo comma dell'articolo 177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

Esempio…

Il concordato fallimentare: connotati distintivi

Legittimazione a proporre il concordatoa) debitore

(non prima di un anno dalla sentenza dichiarativa, non più tardi di due anni dalla esecutività dello stato passivo);

b) creditori; c) terziApprovazione semplificata“il giudice delegato, acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori,

valutata la ritualità della proposta, ordina che la stessa, unitamente al parere del curatore e del comitato dei creditori venga comunicata ai creditori, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione ed informandoli che la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole. Nel medesimo provvedimento il giudice delegato fissa un termine non inferiore a venti giorni nè superiore a trenta, entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso”.

Esecuzione, inadempimento e annullamento

• ESECUZIONE: viene effettuata dal debitore in conformità del piano. Se è liquidatorio mediante cessione dei beni, va nominato il comitato dei creditori. Altrimenti vigila il commissario giudiziale.

• RISOLUZIONE E ANNULLAMENTO. Non è annullabile né risolubile il concordato con cessione dei beni. Lo sono gli altri. Si pone un grave problema di coordinamento perché si applicano le norme del concordato fallimentare, che però presuppongono l’insolvenza. È dubbio perciò se la risoluzione produca automaticamente il fallimento o se occorra l’istruttoria prefallimentare. L’Annullamento presuppone l’esagerazione fraudolenta del passivo o la sottrazione di parte rilevante dell’attivo. Infatti…

Consecuzione tra procedure

• 111. Ordine di preferenza.“Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica

disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1)”

• 162. Inammissibilità della proposta.“Il Tribunale, se all'esito del procedimento verifica che non ricorrono i

presupposti di cui agli articoli 160, commi primo e secondo, e 161, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi il Tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore.”

Segue…

Consecuzione tra procedure

• 173. Revoca dell'ammissione al concordato e dichiarazione del fallimento nel corso della procedura.

“Il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d'ufficio il procedimento per la revoca dell'ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori.

All'esito del procedimento… accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza, reclamabile a norma dell'articolo 18.

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche se il debitore durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dell'articolo 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato”.