Dolo eventuale nella giurisprudenza

Il Università degli Studi di Milano – BicoccaScuola di Giurisprudenza, Laurea Magistrale a Ciclo Unico

Il Dolo Eventuale nella GiurisprudenzaAnalisi della casistica di merito e di legittimità

Tesi di laurea di: Relatore:Massimo RICCI Prof. Avv.Matricola N.725708 Domenico Maria PULITANÒ

Correlatore:Dott. Avv.Giandomenico DODARO

Anno Accademico 2012-2013Appello di Ottobre

INDICEINTRODUZIONE .................................................................................................................. 9

CAPITOLO 1: TEORIE GIURISPRUDENZIALI....................................................................... 131. Accettazione del rischio o dell’evento? .............................................................................................132. Il contenuto dell’accettazione ............................................................................................................143.1. Criterio dell’accettazione del rischio ..............................................................................................153.2. Probabilità dell’evento ....................................................................................................................163.3. Ipotesi di certezza ...........................................................................................................................173.4. Criterio dell’indifferenza ................................................................................................................183.5. Teoria della subordinazione...........................................................................................................193.6. Accertamento della reale previsione e volizione ............................................................................20

CAPITOLO 2: RICETTAZIONE ............................................................................................ 23Sezione I: Orientamenti Prima delle Sezioni Unite........................................................ 24

4.1. Esclusione del dolo eventuale.........................................................................................................244.2. L’uomo ragionevole........................................................................................................................255.1. Dilatazione del dolo eventuale........................................................................................................265.2. Il “sospetto” ....................................................................................................................................286. La Terza Via ......................................................................................................................................29

Sezione II: Le Sezioni Unite ........................................................................................... 317. La vicenda..........................................................................................................................................318. Critiche all’esclusione del dolo eventuale .........................................................................................319. Critiche al mero sospetto ...................................................................................................................3210. La soluzione della Corte ..................................................................................................................3311. Dolo eventuale a seconda della fattispecie ......................................................................................3412. Seconda giovinezza della formula di Frank .....................................................................................34

Sezione III: Applicazione della Formula........................................................................ 3613. L’intenzione originale della Corte ...................................................................................................3614. Beni di consumo ..............................................................................................................................3615. Armi da fuoco ..................................................................................................................................3816. Riciclaggio.......................................................................................................................................39

CAPITOLO 3: VITA E INTEGRITÀ FISICA ............................................................................ 43Sezione I: Crimini Violenti ............................................................................................. 44

17.1. Rapporti con la preterintenzione ...................................................................................................4417.2. Accertamento del confine .............................................................................................................4517.3. Pena in concreto............................................................................................................................4818.1. Tipi di concorso ............................................................................................................................4918.2. Armi da fuoco ...............................................................................................................................5018.3. Pericolosità dei soggetti agenti .....................................................................................................5218.4. Partecipazione al piano criminale .................................................................................................5219.1. Tentativo .......................................................................................................................................5319.2. Dolo diretto...................................................................................................................................5520.1. Micidialità dell’arma ....................................................................................................................5720.2. Direzione dei colpi........................................................................................................................57

20.3. Fuga dalle autorità ........................................................................................................................58Sezione II: Sassi dal Cavalcavia .................................................................................... 61

21. Il problema del tentativo ..................................................................................................................6122. Dolo alternativo e non eventuale .....................................................................................................6223.1. Dimensioni del sasso ....................................................................................................................6323.2. Lancio mirato................................................................................................................................6524. Compatibilità tra dolo eventuale e tentativo ....................................................................................66

Sezione III: Incolumità Pubblica.................................................................................... 6725. Dolo eventuale e dolo specifico .......................................................................................................6726. Compatibilità col dolo eventuale .....................................................................................................6827. Oggetto del dolo eventuale ..............................................................................................................7028. Rapporti col dolo intenzionale .........................................................................................................7029.1. La sentenza Eternit .......................................................................................................................7129.2. Genericità del dolo........................................................................................................................7229.3. L’ipotesi del secondo comma .......................................................................................................73

Sezione IV: Contagio di A.I.D.S. .................................................................................... 7530. Lesioni o omicidio? .........................................................................................................................7531. Onere di avvertire il partner.............................................................................................................7632. Ruolo delle emozioni .......................................................................................................................7733.1. Rapporti ripetuti............................................................................................................................7833.2. Conoscenze sulla malattia, il ruolo dei media...............................................................................7933.3. Condotte successive......................................................................................................................8133.4. Precedenti esperienze del soggetto ...............................................................................................8234. Maggiori rischi per le donne ............................................................................................................8335. Prostituzione ....................................................................................................................................84

Sezione V: Responsabilità Terapeutica .......................................................................... 8636. Dolo e consenso informato .............................................................................................................8637. Mancanza di titolo abilitativo ..........................................................................................................8738. Terapie alternative ...........................................................................................................................8939. Errore grossolano.............................................................................................................................9040. Farmaci off-label .............................................................................................................................90

CAPITOLO 4: CIRCOLAZIONE STRADALE.......................................................................... 93Sezione I: Fuga e Omissione di Assistenza .................................................................... 94

41. Obbligo di fermarsi..........................................................................................................................9442. Pressioni sociali ...............................................................................................................................9543. Rifiuto di accertare le conseguenze .................................................................................................9544. Consapevolezza del pericolo ...........................................................................................................9745. Effettività del bisogno......................................................................................................................9846. Svalutazione del momento conoscitivo .........................................................................................10047.1. Fermata breve ............................................................................................................................10147.2. Urto lieve ....................................................................................................................................10247.3. Colpo di frusta ............................................................................................................................10348. Esigenze tutelate ............................................................................................................................104

Sezione II: Stato di Ebbrezza........................................................................................ 10549. Guida in stato di ebbrezza..............................................................................................................10549.1. Livello dell’ubriachezza .............................................................................................................10650. La scelta autoritaria del codice ......................................................................................................107

51. Actio libera in causa ......................................................................................................................10852.1. La prova del dolo eventuale........................................................................................................10952.2. Recidiva ......................................................................................................................................11052.3. Velocità elevata ..........................................................................................................................11152.4. Veicolo guidato...........................................................................................................................11152.5. Giovane età .................................................................................................................................11252.6. Condotte volte a limitare il rischio..............................................................................................11353. Compatibilità tra dolo eventuale e stato di ebbrezza .....................................................................11454. Risvolti civili del dolo eventuale ...................................................................................................11555. Omicidio stradale...........................................................................................................................116

Sezione III: Guida Spericolata ..................................................................................... 11856. Semplificazione probatoria ............................................................................................................11857. Ira contro tutti ................................................................................................................................11958. Accettazione del rischio.................................................................................................................11959. Cambio di orientamento ................................................................................................................12060.1. Mezzo usato ................................................................................................................................12160.2. Sfondo delittuoso ........................................................................................................................12261. Dolo diretto e alternativo ...............................................................................................................123

CAPITOLO 5: CRIMINALITÀ ECONOMICA ....................................................................... 125Sezione I: Amministratori non Esecutivi ...................................................................... 126

62. Obbligo d’impedimento .................................................................................................................12663. Espansione del dolo eventuale .......................................................................................................12764. Riforma della posizione di garanzia ..............................................................................................12865. Origine dei segnali .........................................................................................................................13066.1. Percezione e valutazione.............................................................................................................13166.2. Perspicuità, peculiarità e anomalia .............................................................................................13267. Obbligo d’impedire o d’informarsi? ..............................................................................................13468. Come impedire il reato ..................................................................................................................13569. Allarme sull’evento e sulla persona ...............................................................................................136

Sezione II: Amministratore Testa di Legno .................................................................. 13870. Differenti oneri probatori...............................................................................................................13871. Spostamento del problema.............................................................................................................14172. Prova della partecipazione .............................................................................................................141

Sezione III: Infortuni sul Lavoro .................................................................................. 14373. Il ruolo dei media in un problema antico .......................................................................................14374. Omissione o commissione? ...........................................................................................................14475. Subordinazione ..............................................................................................................................14676. Irragionevole speranza ...................................................................................................................14777.1. Condizioni di lavoro ...................................................................................................................14877.2. Comportamento del datore di lavoro ..........................................................................................15177.3. Condotta post delictum ...............................................................................................................152

Sezione IV: Concorso Esterno in Associazione Mafiosa.............................................. 15478. Duplice elemento soggettivo .........................................................................................................15479. Compatibilità col dolo eventuale ...................................................................................................15580. Mera accettazione del rischio ........................................................................................................156

Sezione V: Abuso d’Ufficio........................................................................................... 15881. La riforma ......................................................................................................................................158

82. “Intenzionalmente”? ......................................................................................................................15983. Sovrapposizione tra dolo diretto e intenzionale .............................................................................161

Sezione VI: Diffamazione ............................................................................................. 16384. Dolo richiesto ................................................................................................................................16385. Comportamenti meritevoli .............................................................................................................16486. Denuncia alle autorità ....................................................................................................................165

CAPITOLO 6: CONCLUSIONI ........................................................................................... 16787. Gli auspici della Corte Costituzionale ..........................................................................................16788. La Recklessness .............................................................................................................................16989. Incostituzionalità del dolo eventuale .............................................................................................17090. Le ragioni del dolo.........................................................................................................................171

BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................... 175

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INTRODUZIONE

Il dolo è da sempre al centro di accese discussioni dottrinali e giurisprudenziali, soprat-

tutto riguardo all’individuazione di quelli che ne costituiscono i requisiti minimi. Com’è

noto, infatti, l’articolo 42 c.p. richiede che la responsabilità da delitto debba essere su-

bordinata al requisito del dolo, dato che diversamente verrebbe meno la funzione del di-

ritto penale come extrema ratio. La questione non risiede, dunque, sul piano della mera

teoria giuridica, ma è ricca di risvolti pratici, come testimoniano del resto testimoniano

vicende giudiziarie ben note alla cronaca, spesso accompagnate da forti reazioni sociali

volte a richiedere proprio il riconoscimento del dolo, fosse anche nella più tenue forma

del dolo eventuale.

Visto che la responsabilità da delitto deve passare necessariamente attraverso il ricono-

scimento del dolo, si pone il problema d’individuare quelli che possono esserne consi-

derati i requisiti minimi. A tal fine dottrina e giurisprudenza hanno elaborato da tempo

la figura del dolo eventuale, con cui vengono ricondotte ad ipotesi dolose non solo quei

comportamenti volti a perseguire intenzionalmente il realizzarsi di un evento, ma anche

comportamenti definiti come “accettazione del rischio”. Va, però, precisato che la figura

in esame non conosce in realtà una formulazione precisa, dato che giurisprudenza e dot-

trina s’interrogano ancora su quale definizione possa essere ritenuta più idonea a descri-

vere meglio il dolo eventuale. In particolare può essere ravvisato un aperto contrasto che

da un lato vede la giurisprudenza portatrice della formula di “accettazione del rischio” e

dall’altro la dottrina, affezionata alla definizione di “accettazione dell’evento”.

Alle tradizionali formule di accettazione del rischio e dell’evento se ne affiancano molte

altre minoritarie (che verranno esaminate nel capitolo successivo) che hanno tentato di

delineare il dolo eventuale in maniera più precisa, partendo dalla giusta considerazione

che accettare i rischi poco o nulla dice sulla reale conformazione dell’elemento sogget-

tivo, potendo tale definizione essere associata anche ad attività di per sé lecite. La ric-

chezza di formule contraddittorie tra loro è stata riconosciuta anche dalle Sezioni Unite

della Corte di Cassazione, nel 2010, in cui si è preso atto dell’origine dottrinale del dolo

eventuale che ben si presta ad interpretazioni disomogenee, giungendo ad affermare che

è ben possibile che questo possa assumere connotati diversi a seconda della fattispecie

con cui viene in contatto.

p.10 | Introduzione

L’eccessiva frammentazione dell’argomento rende difficile una trattazione unitaria. Per

questo motivo si proporrà, invece, di affrontare il tema del dolo eventuale procedendo

per categorie di reato dato che, come le stesse Sezioni Unite hanno riconosciuto,

l’elemento soggettivo in questione può venire ad assumere connotati diversi a seconda

delle fattispecie con cui viene in contatto. In tal senso la casistica riguarda essenzial-

mente i temi dell’omicidio e della responsabilità imprenditoriale, dato che gli altri reati

rivestono un ruolo del tutto marginale vista l’esiguità delle sentenze in materia. Ciono-

nostante ai fini di questa tesi si preferirà dividere gli argomenti secondo quattro catego-

rie di reato, ulteriormente suddivise nelle singole fattispecie:

Ricettazione: sebbene i reati di ricettazione e riciclaggio non costituiscano il nucleo

centrale del problema, occorre comunque tenerli in considerazione perché è in

quest’ambito che si è avuta l’importante sentenza delle Sezioni Unite del 2010.

Vita e integrità fisica: costituisce la classica casistica in materia ed è particolarmente

importante perché contiene la definizione del dolo eventuale in rapporto con altre fi-

gure di parte generale.

Circolazione stradale: sebbene si tratti di problemi sostanzialmente coincidenti con la

vita e l’integrità fisica, sembra più opportuno trattare la circolazione stradale in un

apposito capitolo, data l’ampia casistica giurisprudenziale in materia. I problemi in

queste, inoltre, riguardano più che altro la prova del dolo eventuale e non tanto la sua

definizione.

Criminalità economica: ultimo ambito della casistica riguarda la responsabilità im-

prenditoriale. Sebbene il numero di sentenze sia più limitato rispetto all’omicidio non

va comunque considerato di secondaria importanza, dato i peso delle argomentazioni

che vengono prospettate al fine di rendere penalmente rilevanti le omissioni degli

amministratori, attraverso l’uso del topos giurisprudenziale dei “segnali d’allarme”,

ampiamente utilizzati ai fini della prova del dolo eventuale.

La discussione sul piano delle formule non va però sopravvalutata. Certo individuare i

requisiti del dolo eventuale può essere considerato un buon punto di partenza nel rico-

noscimento dell’elemento soggettivo, ma non può prescindere da un’adeguata ricostru-

zione sul piano probatorio. Anche su questo versante il problema non appare di facile

soluzione, dato che uno dei problemi principali del dolo risiede proprio nella difficoltà

di accertamento legate alla ricostruzione dell’elemento psicologico, che risulta difficil-

mente deducibile in base alle sole circostanze di fatto. Per tale ragione all’interno dei

| p.11

singoli ambiti della casistica verranno dedicati appositi paragrafi agli indici probatori

usati dalla giurisprudenza per risalire alle intenzioni del soggetto.

Un’ultima precisazione occorre prima di entrare nel vivo della materia: obiettivo di que-

sta tesi non è quello di formulare proposte risolutive per il del dolo eventuale, quanto

piuttosto quello di evidenziarne i problemi o, più in generale, il trattamento giurispru-

denziale. Alle prospettive future verranno riservati soltanto dei brevi cenni nell’ultimo

capitolo per illustrare le teorie più importanti che in tal senso sono state avanzate.

p.12 | Introduzione

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Capitolo 1

TEORIE GIURISPRUDENZIALI

La responsabilità da delitto trova un confine invalicabile nel requisito del dolo, salvo

espressa previsione d’ipotesi colpose. Nasce, quindi, il problema di comprendere fino a

che punto l’elemento soggettivo possa essere considerato dolo, soprattutto con riguardo

ai suoi requisiti minimi. È in questo quadro che s’inserisce la complessa tematica del

dolo eventuale, elaborato dalla dottrina quale forma minima di dolo, per cui sarebbe suf-

ficiente l’accettazione del rischio e non già una diretta volontà. Bisogna, però, tener pre-

sente che definire l’elemento soggettivo con formule ampie, il cui significato resta affi-

dato alla libera interpretazione del giudice, può far trasmigrare all’interno del dolo ipo-

tesi che più ragionevolmente potrebbero essere ricondotte alla colpa grave. Occorrerà,

dunque, soffermarsi su i criteri che vengono utilizzati per riempire di contenuto le for-

mule sul piano probatorio.

In particolare il tema del dolo eventuale finisce per dare origine a due categorie di pro-

blemi. La prima riguarda la definizione della fattispecie in quanto il legislatore non è fi-

nora intervenuto a definire in modo dettagliato l’elemento soggettivo in ogni suo aspet-

to. Rimane poi il problema della prova, come del resto in qualunque altra fattispecie pe-

nalmente rilevante. Va comunque precisato che i problemi di definizione della fattispe-

cie e della sua prova devono essere tenuti ben distinti, anche se strettamente legati tra

loro.

Qui di seguito si esporranno alcune delle teorie più frequentemente adoperate dai giu-

dici nell’individuazione del discrimine tra dolo eventuale e colpa cosciente, in modo da

facilitare la comprensione dei capitoli successivi. Per questo motivo le teorie giurispru-

denziali saranno esposte soltanto in modo schematico, per poi essere meglio approfon-

dite in relazione ai singoli ambiti della casistica giurisprudenziale.

1. Accettazione del rischio o dell’evento?Uno dei temi più discussi relativamente alla formulazione del dolo eventuale riguarda

ciò che dall’agente dovrebbe essere accettato: se il rischio o l’evento vero e proprio. La

dottrina 1 sembrerebbe unanime nel sostenere che l’accettazione debba vertere

sull’evento poi realizzatosi e non soltanto sul rischio che quest’ultimo possa verificarsi.

1 In particolare G. Marinucci e E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, quarta edizione,Giuffrè.

p.14 | Teorie Giurisprudenziali

D’altro canto la giurisprudenza sembra ignorare le obiezioni ripetutamente proposte dal-

la dottrina 2 preferendo senza eccezioni la formula di accettazione del rischio.

L’accettazione dell’evento viene, invece, recuperata per tracciare il confine tra dolo e-

ventuale e dolo diretto, soprattutto in relazione al problema del tentativo (come si vedrà

nei capitoli seguenti), per il quale si ritiene che il dolo eventuale non sarebbe sufficiente.

Alla distinzione tra le due formule viene tradizionalmente associato un diverso onere

probatorio, ritenuto meno gravoso nell’accettazione del rischio, in particolare riguardo

alla probabilità che l’evento accettato si verifichi. La formula di accettazione

dell’evento viene, infatti, ritenuta portatrice di un maggior rigore relativamente alla pos-

sibilità che eventuali conseguenze lesive si verifichino, richiedendo la previsione di un

evento concreto e non soltanto di generici effetti lesivi.

La discussione sulle formule non va comunque sopravvalutata. Risiede più che altro

sul piano del linguaggio, cambiando assai poco dal punto di vista dei contenuti3. La

formulazione della dottrina di “accettazione dell’evento” sembra più che altro persegui-

re una pulizia nel linguaggio, restando legata al binomio conoscenza-volontà che tradi-

zionalmente viene ricavato dal primo comma dell’articolo 42 c.p. Al contrario

l’accettazione del rischio sembra di per sé idonea tanto al dolo eventuale quanto alla

colpa cosciente4, senza contare che intendendola nel linguaggio comune potrebbe ragio-

nevolmente essere applicata anche ad attività di per sé lecite, quale la scienza medica

che accetta il rischio di provocare lesioni al paziente pur di perseguire il fine superiore

della guarigione. Ciononostante nella sostanza poco cambia tra le due formule se non

una migliore attenzione al linguaggio che eviti di confondere il lecito con l’illecito pe-

nalmente rilevante.

2. Il contenuto dell’accettazioneQualche dubbio permane nella definizione del termine “accettare” che può portare ad

equivoci semantici5. Sembrerebbe riferirsi ad un contenuto psicologico, ma rimangono

perplessità, a volte accolte dalla giurisprudenza, che tenderebbero invece a ricondurla ad

un contenuto emozionale relativo all’evento. A riguardo si vedrà meglio nella casistica

2 Si segnala l’opinione di A. Pagliaro, Aa. Vv., Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale,a cura di A. Stile, Napoli, 1991, p.115, secondo cui non sarebbero contrasti tra giurisprudenza e dottrinain tema di dolo eventuale.3 Domenico Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Rivista italia-na di diritto e procedura penale, fasc. 1, 2013.4 L. Eusebi, La prevenzione dell’evento non voluto, in Studi in onore di Mario Romano, II, Napoli, 2011,p.970.5 F.M. Iacoviello, Processo di parti e prova del dolo, in Criminalia, 2010, p.486.

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relativa all’A.I.D.S. come la Corte di Cassazione abbia ritenuto di poter limitare il dolo

eventuale sulla base di aspetti emozionali che giustificherebbero la speranza che

l’evento lesivo non si verifichi. Da tali conclusioni sembra distaccarsi la dottrina6, che

preferisce valutare l’accettazione del rischio esclusivamente guardando alle intenzioni

dell’agente, respingendo considerazioni di tipo emotivo che a ben vedere non sembrano

incompatibili con una qualsivoglia forma di dolo.

Restano ora da esaminare le diverse definizioni date dalla casistica giurisprudenziale in

tema di dolo eventuale che per comodità possono essere raggruppate in sei teorie, te-

nendo però presente che nei fatti i giudici anche di legittimità tendono a delineare il do-

lo eventuale a seconda della fattispecie con cui questo viene in esame, come verrà spie-

gato in maniera più esaustiva nei capitoli successivi.

3.1. Criterio dell’accettazione del rischioIl primo criterio di definizione del dolo eventuale da prendere in considerazione ri-

guarda la tradizionale accettazione del rischio, da sempre preferita dalla giurisprudenza.

Si afferma che l’agente risponde a titolo di dolo eventuale quando, pur non volendo

l’evento, accetta il rischio che questo si verifichi come risultato della condotta, perseve-

rando anche a costo di determinarlo. Di contro ci si troverebbe in presenza di colpa co-

sciente quando l’imputato, pur essendosi comunque rappresentato la probabilità

dell’evento, abbia agito nella speranza che questo non si verificasse7.

Tralasciando la discussione in merito al contrasto tra giurisprudenza e dottrina su ac-

cettazione del rischio e accettazione dell’evento, già vista in precedenza, vale la pena di

segnalare quelli che sono i punti d’incertezza che accompagnano da tale orientamento.

Sembra, infatti, emergere un dissidio all’interno della giurisprudenza sulla definizione

di colpa cosciente, soprattutto relativamente ai requisiti che dovrebbe avere la “speranza

che non si verifichi”.

Un primo nucleo di sentenze, risalente alla seconda metà degli anni ‘808, adopera la

dicitura: “ragionevole speranza di evitare l’evento”. La formulazione non va, però, so-

6 Si segnala l’opinione discordante di G. Fiandaca, Appunti sul pluralismo dei modelli e delle categorienel diritto penale contemporaneo, in La Corte d’Assise, n.1/2011, p.85, secondo cui “La dimensione co-gnitiva e quella effettiva appaiono sempre strettamente intrecciate e on è possibile distinguere con chia-rezza i rispettivi piani”.7 A riguardo il ricorso del procuratore generale di Brescia nel caso Lucini -Cassazione Penale, sezione I,14 Giugno 2001 (depositata il 3 Agosto 2001), n.30425- identifica alcune pronunce esemplificative delcriterio dell’accettazione del rischio, così come gli altri criteri adottati dalla giurisprudenza.8 Cassazione Penale, sezione V, 17 Ottobre 1986, n.13274; Cassazione Penale, sezione I, 12 Gennaio1989, n.4912, Calò.


pravvalutata come invece è stato fatto nella vicenda Thyssenkrupp9, dato che a ben ve-

dere sembra trattarsi di un semplice espediente retorico. Nella sentenza Thyssen invece

si è finito per interpretare la “ragionevolezza” come un requisito necessario perché pos-

sa parlarsi di colpa con previsione, introducendo valutazioni oggettive in quello che di

fatto dovrebbe essere l’elemento soggettivo del reato.

Altra interpretazione, ancor meno garantista, lega la colpa con previsione all’aver e-

scluso ogni possibilità che l’evento si verificasse 10 . A ben vedere un simile modo

d’intendere la colpa cosciente sembrerebbe scontrarsi con la lettera della disposizione

per cui sarebbe necessaria comunque la previsione di un evento lesivo. Affermare che

l’evento debba essere escluso sembra più propriamente confarsi all’ipotesi di colpa

semplice.

Il modo più coerente d’intendere il terzo comma dell’articolo 61 c.p. appare, invece,

quello che fa riferimento alla fiducia nelle proprie capacità, tanto da giustificare

l’aspettativa di poter controllare l’azione11. A riguardo bisogna comunque stare attenti a

non confondere il piano psicologico con quello oggettivo, come è stato fatto relativa-

mente al requisito della ragionevolezza. Sarebbe, infatti, scorretto vedere le capacità

dell’agente in modo tecnico, come pure è stato fatto in tema di responsabilità terapeuti-

ca12, ritenendo che là dove queste non vengano certificate debba per ciò solo sussistere

la responsabilità dell’agente a titolo di dolo eventuale.

3.2. Probabilità dell’eventoAltro criterio ampiamente diffuso in giurisprudenza riguarda la probabilità dell’evento.

Secondo tale corrente vi sarebbe dolo eventuale nel caso in cui l’evento si presenti co-

me concretamente probabile, mentre la colpa cosciente risiederebbe là dove

l’accadimento appaia soltanto come astrattamente possibile13. Seguendo questa teoria

l’accettazione del rischio, pur non venendo completamente esclusa, finirebbe per essere

messa in secondo piano, diventando implicita al raggiungimento di una maggior proba-

bilità dell’evento poi realizzatosi.

9 Corte d’Assise di Torino, sezione II, 14 Novembre 2011, n°31095 (Thyssenkrup).10 Cassazione Penale, sezione I, 3 Giugno 1993, n.7382, Piga.11 Cassazione Penale, sezione IV, 20 Dicembre 1996, n.11024, Boni.12 Cassazione Penale, Sezione IV, 27 Ottobre 2011, n. 3222.13 A titolo esemplificativo si segnalano: Cassazione Penale, sezione I, 8 Novembre 1995, n.832, Piccolo;Cassazione Penale, sezione I, 21 Aprile 1994, n.4583, Giordano; Cassazione Penale, sezione I, 28 Genna-io 1991, n.5527, Caporasso.

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Il criterio della probabilità dell’evento, prima di essere accolto dalla giurisprudenza,

nacque nella dottrina tedesca con la c.d. formula di Frank 14 , elaborata tra la fine

dell’ottocento e gli anni ’30 del novecento. In particolare quella che è stata accolta a

braccia aperte dalla giurisprudenza, e che qui viene commentata, è la seconda tra le due

formule elaborate dal penalista tedesco, con cui viene abbandonata la prima formulazio-

ne (più marcatamente soggettivista, in favore di una più pratica semplificazione proba-

toria che superi le difficoltà di accertamento dell’elemento soggettivo legandolo a circo-

stanze di fatto. In questo caso bisognerebbe guardare alla condotta dell’agente che, a

fronte della rappresentazione dovrebbe chiedersi “può o non può accadere?” e risponde-

re “in ogni caso agisco”. Verrebbe così salvaguardata la definizione di dolo eventuale

secondo cui l’agente decide di agire “costi quel che costi” pur di perseguire il fine desi-

derato15.

Il criterio qui esaminato porta alla conseguenza di confondere quella che dovrebbe es-

sere la prova del dolo eventuale con la sua definizione della fattispecie. Non bisogna

dimenticare che il dolo è composto da rappresentazione e volizione, e non appare con-

vincente desumere il primo dal secondo perché si finirebbe per svuotare il fattore sog-

gettivo richiesto per i delitti dell’essenziale contenuto volitivo. Ciononostante è indub-

bio che la seconda formula di Frank risulti particolarmente utile sul piano probatorio

perché impone al giudice un iter assai meno gravoso16 in quanto sarebbe sufficiente te-

nere in considerazione l’oggettiva probabilità del verificarsi dell’evento, senza doversi

addentrare nel terreno insidioso delle considerazioni psicologiche.

3.3. Ipotesi di certezzaCome si è detto, la formula di Frank ha conosciuto due differenti enunciazioni. Tutta-

via, sebbene la più diffusa nella giurisprudenza anche di legittimità sia senza dubbio la

seconda, vi sono comunque orientamenti che hanno ritenuto di poter rispolverare la

prima versione per dare un maggior rilievo al fattore volitivo17.

14 R. Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, in ZStW, 1890, pp.211-217.15 M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscopronol’elemento soggettivo, in Cassazione Penale, 2010, 7, pp.2555-2582, e così anche S.Prodiscimi, Doluseventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, Giuffrè.16 Sembrerebbe questa una delle ragioni che hanno convinto le Sezioni Unite ad accogliere tale criterio intema di ricettazione, nel tentativo di dare una maggior certezza al problema dell’elemento soggettivo.17A titolo esemplificativo si veda Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011, n.10411, in CassazionePenale, 2012, 4, p.1324, con nota di Notargiacamo.


Quanto alla prima versione della formula, ai fini della prova del dolo eventuale, si do-

vrebbe accertare che (o “qualcosa corrispondente al fatto che”18) il soggetto avrebbe

agito ugualmente anche se dell’evento avesse avuto certezza. Al contrario si dovrebbe

propendere per la colpa cosciente se tale certezza lo avrebbe trattenuto dall’azione.

È evidente come il criterio interpretativo sopra riportato dia un maggior rilievo al fatto-

re volontaristico, evitando di vedere un dolo in re ipsa ogni qual volta vi sia una concre-

ta possibilità che l’evento si verifichi. Ma è davvero così? Fare riferimento ad una pro-

gnosi per assurdo risulta quanto mai complesso, soprattutto dal punto di vista della pro-

va, finendo per rispecchiare nella sostanza gli stessi criteri di quella che in realtà è la se-

conda formula di Frank. Non vi sarebbe, allora, una vera e propria differenza tra il crite-

rio probabilistico e l’ipotesi di certezza, se non quella di far riferimento ad un elemento

soggettivo fittizio che cerchi di riempire di contenuto volontaristico una prova basata

perlopiù su una prognosi di prevedibilità dell’evento. Ciò che dovrebbe contare ai fini

dell’accertamento del dolo eventuale non è tanto il modo in cui la persona si sarebbe

comportata in condizioni diverse da quelle che hanno effettivamente accompagnato la

sua azione, ma il modo in cui essa ha preso concretamente posizione di fronte alle circo-

stanze note al momento della decisione19. Bisognerà, dunque, avere cura di ciò che re-

almente è successo, senza fare prognosi per assurdo che appaiono difficilmente sosteni-

bili con prove adeguate.

3.4. Criterio dell’indifferenzaTra le formule meno diffuse in giurisprudenza troviamo il c.d. criterio dell’indifferenza

secondo cui si avrebbe la colpa con previsione allorché il soggetto si ponga, appunto, in

una situazione d’indifferenza rispetto all’evento, sperando che esso non abbia a realiz-

zarsi, ritenendolo evitabile per abilità personale o per intervento di altri fattori. Si confi-

gurerebbe, invece, il dolo eventuale ove l’agente si sia rappresentato due possibili esiti

della condotta, entrambi voluti come possibili o probabili in conseguenza della propria

attività20 . Ciononostante la giurisprudenza più recente sembra avvalersi del criterio

dell’indifferenza al fine di tracciare il discrimine tra dolo eventuale e dolo alternativo.

La trasposizione di tale criterio, relativo alla c.d. colpa cosciente nell’ambito del dolo

alternativo è da attribuirsi soprattutto all’esigenza di superare la pretesa incompatibilità

18 M. Donini, opera citata, p. 2570.19D. Pulitanò, Diritto Penale, terza edizione, 2009, Giappichelli Editore – Torino, p.341.20 Cassazione Penale, sezione IV, 5 Ottobre 1987, n.27, Margheri.

| p.19

tra dolo eventuale e tentativo, recuperando attraverso altre forme di dolo atteggiamenti

psicologici che più verosimilmente sembrerebbero riconducibili al dolo indiretto.

In effetti il criterio dell’indifferenza viene utilizzato in modo rovesciato rispetto a quel-

le che in realtà erano le reali intenzione della Corte nell’87 riconducendo

all’indifferenza il dolo alternativo e non più alla colpa cosciente, ricorda molto la figura

del dolo alternativo, dato che si tratterebbe comunque di un’indifferenza rispetto ai pos-

sibili esiti dell’azione21. La differenza tra le due forme di dolo, però, non dovrebbe esse-

re ridotta alla mera indifferenza o si finirebbe per portare ad una sostanziale coincidenza

tra dolo eventuale e alternativo. Perché si possa tracciare un confine reale sarebbero es-

senziali due elementi:

Perseguimento degli eventi, alternativamente voluti, quale fine della condotta e non

soltanto quale una fase intermedia dell’azione per ottenere un diverso fine persegui-

to.

Illiceità di entrambi gli eventi alternativamente voluti. Diversamente non avrebbe

senso parlare di dolo alternativo, dato che non vi sarebbe una vera e propria alterna-

tività tra eventi penalmente rilevanti. Sembrerebbe più proprio fare rifermento ad

un’accettazione dei rischi illeciti che dalla condotta potrebbero derivarne.

3.5. Teoria della subordinazioneUn criterio che molto raramente viene adoperato in giurisprudenza è quello della su-

bordinazione tra gli interessi. Si è affermato per la prima volta in tema di circolazione

stradale22 ma ha poi trovato una più ampia applicazione all’interno della responsabilità

imprenditoriale con la sentenza Thyssenkrupp.

Nelle intenzioni originali del giudice di legittimità il criterio della subordinazione sa-

rebbe dovuto intervenire a consolidare l’aspetto più marcatamente volitivo del dolo e-

ventuale, evitando che questo venisse dedotto solamente dalla prevedibilità in concreto,

che più propriamente attiene alla rappresentazione. Sarebbe, dunque, necessaria una de-

liberazione consapevole con la quale si subordina un bene ad un altro.

21 Tra le pronunce che utilizzano il criterio dell’indifferenza per affermare il dolo alternativo si richiama-no: Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 Ottobre 2003, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise diMonza, 12 Aprile 2002, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 18 Giugno 1990; Cassa-zione Penale, sezione I, 9 Febbraio 1987, in Giustizia Penale, 1998, II, p.165; Cassazione Penale, sezioneI, 1 Aprile 1985, in Cassazione Penale, 1986, p.1777; Cassazione Penale, sezione I, 24 Ottobre 1984, inGiustizia Penale, 1985, II, p.346; Cassazione Penale, sezione V, 6 Maggio 1982, in Cassazione Penale,1983, p.1978; Cassazione Penale, sezione V, 30 Dicembre 1981, in Cassazione Penale 1983, p.304; Cas-sazione Penale, sezione I, 20 Febbraio 1980, in Cassazione Penale, 1981, p.203.22 Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011, n.10411.


Se nelle intenzioni originarie della Cassazione il criterio della subordinazione doveva

intervenire a restringere le maglie già troppo ampie del dolo eventuale, il risultato è sta-

to sostanzialmente l’opposto. Già nella pronuncia del 2011, in cui si è affermato per la

prima volta il criterio della subordinazione, la Corte ha sostanzialmente finito per utiliz-

zarlo in modo da sostenere la colpevolezza dell’imputato per colmare le carenze della

fase rappresentativa. Il criterio della subordinazione finisce, allora, per diventare esclu-

sivo nell’affermazione del dolo eventuale, ponendo in ombra ogni altro elemento che

pure sembrerebbe idoneo a giustificare la speranza che l’evento non si verifichi.

Tale strada è stata particolarmente apprezzata dalla giurisprudenza in ambito imprendi-

toriale, dove la deliberazione che sottopone un bene ad un altro risulta essere la regola, e

soprattutto facilmente accertabile alla luce della documentazione dell’impresa. Ciò vie-

ne portato all’estremo nella pronuncia Thyssen dove, pur risultando evidente la speranza

che l’evento non si verificasse come del resto viene ammesso anche degli stessi giudici,

il dolo eventuale argomentato proprio sulla deliberazione degli amministratori che ha

anteposto l’interesse patrimoniale della società alla sicurezza dei lavoratori.

Di fatto la subordinazione degli interessi è un’attività che presa di per sé è tipica anche

di attività lecite, e non può quindi essere utilizzata come solo indice nell’accertamento

del dolo. Sembrerebbe più ragionevole accostarla ad altri indizi come criterio aggiuntivo

per una migliore comprensione del fattore volitivo. Sarebbe, infatti, difficile sostenere il

dolo eventuale qualora l’agente non abbia effettivamente attribuito un maggior valore

all’interesse perseguito, accettando che l’evento lesivo si verificasse pur di raggiungere

il risultato voluto.

3.6. Accertamento della reale previsione e volizioneUltimo, e anche più raro, tra i criteri utilizzati in giurisprudenza è quello volto ad ac-

certare la reale previsione e volizione dell’evento. Vi è stato in particolare un caso23 nel

quale il giudice di legittimità ha ritenuto di dover escludere la configurabilità delle le-

sioni volontarie nei confronti di un militare che aveva rovesciato dal letto un commili-

tone con un urto tanto violento da provocargli una commozione celebrale, secondo la

giusta considerazione che la sola prevedibilità dell’evento non sarebbe di per sé suffi-

ciente ad integrare il dolo.

L’orientamento in questione poggia essenzialmente su due punti, presi in considera-

zione solo in parte dagli altri criteri esaminati in precedenza:

23 Cassazione Penale, sezione I, 15 Luglio 1988, n.6581, Sartori.

| p.21

Corretta rappresentazione dell’evento.

Reale valutazione delle intenzioni del soggetto.

Il primo elemento muove dalla premessa che possono esservi situazioni in cui

l’intelletto viene falsato da una non corretta valutazione delle circostanze. Urge, però,

una precisazione onde evitare l’ingresso di fattori difficilmente coerenti con la scienza

psicologica all’interno dell’elemento soggettivo. Sebbene vi siano stati orientamenti che

hanno visto nei fattori emozionali un valido strumento per obiettare alla rappresentazio-

ne dell’evento, appare difficilmente credibile che tali elementi possano trovare spazio

nel processo penale. Fare riferimento alle emozioni o ad una “latitanza dell’intelletto24”

per escludere il dolo eventuale sembrerebbe un ragionamento proprio della saggezza

popolare, ma che difficilmente si concilia con la scienza tecnica in materia. Più ragione-

vole appare, quindi, limitare la rappresentazione ai casi in cui per valutare i fatti sia ne-

cessaria un’idonea competenza, senza la quale sarebbe difficile comprendere i fatti che

fanno da sfondo alla vicenda.

Più complesso è il punto che riguarda l’accertamento della reale volontà. Non sembra

possibile elencare qui tutti i criteri che possono essere invocati dal giudice

nell’accertamento di tale elemento, dato che andrebbero visti con più acCortezza in re-

lazione alle singole fattispecie di reato. Nel caso del commilitone, ad esempio,

l’esclusione de dolo eventuale appariva corretta in quanto il fine era sicuramente quello

di percuotere ma non di provocare lesioni, tanto più che trattandosi di uno scherzo (per

quanto pesante) eventuali danni gravi avrebbero finito per trasformare una trovata go-

liardica ai danni del soggetto in un evento catastrofico che di divertente avrebbe avuto

ben poco anche per chi assisteva. È sembrato, dunque, più ragionevole ritenere che

l’agente avesse sperato nel non verificarsi dell’evento lesivo poi avvenuto.

24 Espressione utilizzata dalla sentenza d’Appello nel caso Ramelli.


| p.23

Capitolo 2

RICETTAZIONE

Benché non costituisca il nucleo centrale dalla casistica in tema di dolo eventuale, vale

la pena di dedicare un apposito capitolo al tema della ricettazione perché è in tale ambi-

to che le Sezioni Unite hanno avuto modo di misurarsi per ben due volte con la distin-

zione dalla colpa cosciente. La necessità di distinguere tra i due elementi soggettivi as-

sume una rilevanza centrale nel segnare il confine della responsabilità da delitto perché,

com’è noto, la differenza principale con le contravvenzioni consiste proprio nella pre-

senza o meno del dolo.

Nella fattispecie in esame il dolo eventuale interviene a segnare la distinzione tra il de-

litto di ricettazione e la contravvenzione d’incauto acquisto, per la quale è sufficiente la

colpa. I problemi ruotano prevalentemente attorno alla formula di “accettazione del ri-

schio” che con la sua ampiezza favorisce interpretazioni spesso confliggenti col concet-

to di dolo, non soltanto in tema di ricettazione, ma anche nel resto della casistica. Biso-

gna, dunque, trovare il modo di riempire di significato la formula con elementi più con-

creti, quali ad esempio la Formula di Frank.

Il punto più interessante della vicenda riguarda il modo in cui le Sezioni Unite hanno

risolto il contrasto presente nella precedente giurisprudenza. Si erano affermate, infatti,

due opposte interpretazioni ispirate alle diverse tendenze presenti nella giurisprudenza

di legittimità. La prima, e più diffusa, tende a dilatare la figura del dolo eventuale al fine

di far ricadere nelle ipotesi delittuose figure di colpa grave, più propriamente idonee a

giustificare le contravvenzioni. La seconda tendenza nasce in realtà dall’eccessivo am-

pliamento appena visto e preferisce escludere la portata del dolo eventuale nelle fatti-

specie di volta in volta esaminate salvo poi reintrodurre soltanto le vere ipotesi di dolo

eventuale sotto le mentite spoglie del dolo diretto. Vale, quindi, la pena di cominciare

l’analisi proprio dagli orientamenti giurisprudenziali precedenti alle Sezioni Unite.

p.24 | Ricettazione

Sezione I

Orientamenti Prima delle Sezioni UniteNella strada che ha portato all’intervento delle Sezioni Unite una particolare rilevanza

hanno avuto gli orientamenti precedenti, spinti da due opposte tendenze che spesso si

manifestano in tema di dolo eventuale25, in quanto hanno prospettato alle Sezioni Unite

le conseguenze di due interpretazioni estreme, spingendo così la Corte ad orientarsi ver-

so una soluzione intermedia. Come si vedrà a breve, la Cassazione aveva assunto due

posizioni contrastanti: l’una volta ad escludere la rilevanza dolo eventuale all’interno

del delitto di ricettazione; l’altra, meno garantista, secondo cui sarebbe sufficiente il me-

ro sospetto per integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie di cui

all’articolo 648 c.p.

4.1. Esclusione del dolo eventualePrimo orientamento da prendere in considerazione è quello che risulta in modo partico-

larmente evidente dalla sentenza Blanc26. Tale corrente poggia sulla logica coordinazio-

ne tra delitto di ricettazione e contravvenzione d’incauto acquisto. Secondo questa pri-

ma interpretazione l’elemento soggettivo del dolo eventuale non sarebbe sufficiente ad

integrare il delitto di cui all’articolo 648 c.p. per cui sarebbe imprescindibile la certezza

della provenienza illecita della res. La Corte pone l’accento su quelli che devono essere

gli elementi essenziali della fattispecie:

Esistenza di un effettivo delitto a monte.

Piena consapevolezza dell’origine delittuosa della res.

Decisione “volontaria” e “cosciente” di trasferirla nella propria disponibilità.

Particolare rilevanza va data all’ultimo punto, distinguendo tra gli esatti significati di

“volontà” e “coscienza”. La “volontà” è un elemento fondamentale per qualunque tra-

sferimento di proprietà, indipendentemente che ci si trovi in un contesto illecito o meno,

senza il quale sicuramente non potrebbe venire a consumarsi il delitto perché non si a-

vrebbe nemmeno il passaggio nella sfera di disponibilità del reo. Più importante è inve-

ce la “coscienza”, che nel caso in esame va intesa come consapevolezza della prove-

25 Spesso nella giurisprudenza, anche di Cassazione, sembrano manifestarsi due diverse tendenze (en-trambe poco soddisfacenti) volte a risolvere in maniera eccessivamente semplicistica il problema del con-fine tra dolo eventuale e colpa cosciente. La prima tende a negare l’applicabilità del dolo eventuale nellefattispecie via via analizzate, riservandosi poi la possibilità di recuperare i casi più evidenti sotto le menti-te spoglie del dolo diretto. L’altro orientamento tende a svuotare il contenuto probatorio del dolo facendorientrare nell’accettazione del rischio comportamenti che di fatto sembrerebbero più che altro compatibilicon semplici ipotesi colpose.26 Cassazione Penale, Sez II, 2 Luglio 1982, in C.E.D. Cassazione penale.

Orientamenti Prima delle Sezioni Unite | p.25

nienza illecita della cosa. Sarà solo con la consapevolezza che la volontà sopra citata

passerà da elemento essenziale per il trasferimento della proprietà al dolo richiesto per

la ricettazione, riproponendo in tal modo i due elementi costitutivi del dolo (rappresen-

tazione e volizione).

Resta ora da definire quali siano i requisiti effettivi della “coscienza”. Per la giurispru-

denza ora esaminata il dolo indiretto (o eventuale) non sarebbe sufficiente ad integrare il

delitto di ricettazione perché la logica correlazione che va effettuata con la contravven-

zione d’incauto acquisto imporrebbe di ricondurlo all’interno della sfera applicativa di

quest’ultima. Il fatto che l’agente si sia rappresentato la possibilità della provenienza il-

lecita a fronte di circostanze anomale che hanno rivestito l’acquisto non dovrebbe avere

alcuna rilevanza ai fini della ricettazione, dato che nel nostro orientamento l’articolo

712 c.p. già elenca gli oggettivi elementi di sospetto a fronte dei quali il giudice non sa-

rà nemmeno chiamato ad accertare l’effettiva derivazione delittuosa della cosa. La con-

travvenzione punisce, dunque, la negligenza dell’attore che, a fronte di tali indici, a-

vrebbe dovuto indagare sulla liceità dell’operazione o comunque astenersi dall’acquisto.

Ne consegue, almeno seguendo questa interpretazione, che sarà necessaria la “certezza”

della provenienza illecita della cosa, come del resto si è già rilevato nel secondo requisi-

to indispensabile per la configurabilità del delitto di ricettazione, come del resto verrà

ben ribadito nella sentenza Castelli27:

“il dolo eventuale non è compatibile con il delitto di ricettazione poiché la rappresentazionedell’eventualità che la cosa che si acquista, o comunque si riceve, provenga da delitto equivale al dubbio,mentre l’elemento psicologico della ricettazione esige la piena consapevolezza della provenienza delit-tuosa dell’oggetto”.

4.2. L’uomo ragionevoleL’orientamento derivante dalla sentenza Blanc, se pure più garantista di quello rappre-

sentato nella sentenza Conti (di cui si parlerà nel paragrafo seguente), trova motivo di

contraddittorietà nella figura dell’“uomo ragionevole”. Tale topos giurisprudenziale, i-

deato per riempire la formula sul piano probatorio, idealizza il soggetto di media levatu-

ra culturale che, secondo la comune esperienza dovrebbe desumere da prove indirette,

purché queste siano gravi e concordanti, la certezza della provenienza illecita della cosa.

Si nota subito quanto possa essere insidiosa un’interpretazione di questo genere dato

che non fornisce alcuna reale certezza riguardo alla provenienza della res, come invece

27 Cassazione Penale, Sezione II, 14 Maggio 1991

p.26 | Ricettazione

viene richiesto dall’orientamento in questione. Sembra piuttosto una finzione di cono-

scenza basata su elementi indiretti, più idonei a giustificare l’accettazione di un rischio

di quanto non lo siano a sostenere il dolo diretto.

Con questo escamotage di dubbia persuasività la giurisprudenza in questione ha finito

per reintrodurre attraverso la finestra dell’uomo ragionevole l’ipotesi di dolo eventuale,

originariamente scartata, travestendola da dolo diretto. Va precisato che una lettura di

questo tipo non è data solo dalla dottrina, ma dalle stesse Sezioni Unite nella sentenza

del 2010, indicando molto chiaramente alcune sentenze ritenute sospette28 di nascondere

sotto mentite spoglie il dolo eventuale.

È utile soffermarsi sull’analisi di questo particolare caso perché consente di compren-

dere come il problema del dolo eventuale, anche se dovuto in larga parte alla formula-

zione generica che lo rende incerto nei tratti, sia comunque legato al ruolo che questo è

chiamato a rivestire, quale confine della responsabilità da delitto. L’esempio dell’uomo

ragionevole fa notare molto chiaramente come anche in un orientamento che in prima

battuta sembrerebbe respingere l’ipotesi di dolo eventuale, identificando nel dolo diretto

il limite della responsabilità, si finisca comunque per arrivare ad una dilatazione

dell’elemento soggettivo in modo da farvi rientrare comportamenti che per quanto gravi

dovrebbero ricadere sotto la sfera applicativa dell’incauto acquisto. Ecco allora che il

fenomeno denominato da Pedrazzi come “tramonto del dolo”29 viene a delinearsi come

una patologia tipica del nostro sistema penale, anche in relazione al dolo diretto, là dove

la giurisprudenza escluda la configurabilità del dolo eventuale nelle fattispecie di volta

in volta esaminate.

5.1. Dilatazione del dolo eventualeLa posizione vista finora viene contestata nella sentenza Conti30, riconosciuta come le-

ading case dell’orientamento opposto dalle Sezioni Unite31. La pronuncia in esame ri-

28 Tra le sentenze che vengono ritenute più idonee a giustificare ipotesi colpose sono indicate: CassazionePenale, sezione II, 3 Aprile 1992, n.2/93, Nicoletti; Cassazione Penale, sezione II, 21 Febbraio 1995,n.3237, Quasdallah. Sono invece considerate più propriamente dimostrative di dolo eventuale: CassazionePenale, sezione II, 20 Giugno 1996, n.8072, Coletto; Cassazione Penale, sezione VI, 4 Giugno 1997,n.6753/98, Finocchi; Cassazione Penale, sezione IV, 12 Dicembre 2006, n.4170/07, Azzaouzi.29 Cesare Pedrazzi, “Tramonto del dolo?”, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2000, fasc. 4,pp.1265-1279.30 Cassazione Penale, Sezione II, 12 Febbraio 1998, n.3783. Oltre a questa si segnalano: Cassazione Pena-le, sezione II, 15 Gennaio 2001, n.14170, Macchia; Cassazione Penale, sezione II, 22 Novembre 2007,n.45256, Lapertosa; Cassazione Penale, sezione II, 28 Novembre 2008, n.46966, Gorgoni; CassazionePenale, sezione II, 17 Dicembre 2008, n.2807/09, Dragna; Cassazione Penale, sezione II, 18 Febbraio2009, n.13358, Rubes; Cassazione Penale, sezione II, 2 Aprile 2009, n.17813, Ricciardi.


guarda la ricettazione di un assegno bancario girato dall’acquirente ad un locale di con-

sumo, facendosi corrispondere la differenza tra il valore delle prestazioni e il credito

dovuto nei confronti di detto locale. Più importanti però, ai nostri fini, sono le motiva-

zioni giuridiche date dalla Corte.

Prima di tutto viene criticato l’orientamento rappresentato dalla sentenza Blanc, secon-

do cui requisito indispensabile del dolo in caso di di ricettazione sarebbe la certezza del-

la provenienza illecita dell’oggetto, e non già la forma più lieve rappresentata dal dolo

eventuale. A tal proposito viene quindi presa in esame l’esegesi letterale dell’articolo

712 c.p.

“Chiunque, senza averne prima accertata la legittima provenienza, acquista o riceve a qualsiasi titolocose, che, per la loro qualità o condizione di chi le offre o per la entità del prezzo, si abbia motivo di so-spettare che provengano da reato è punito con la reclusione fino a 6 mesi o con l’ammenda non inferiorea €10”.

La dicitura “si abbia motivo di sospettare”, al posto di “sospetti”, lascia intravedere

come la contravvenzione non richieda nemmeno un vero e proprio sospetto, risultando

del tutto irrilevante ai fini della responsabilità che l’oggetto avesse effettivamente pro-

venienza illecita. È di fatto volta a sanzionare la mancanza di diligenza dell’acquirente

che, di fronte alle delle circostanze stabilite dalla norma, avrebbe dovuto indagare al fi-

ne di fugare ogni possibile dubbio relativo alla natura illecita della cosa. Se ne ricava

che la differenza con il delitto di ricettazione dovrebbe risiedere nella natura dolosa di

quest’ultimo. Ne consegue logicamente che il dolo possa assumere la forma del dolo

eventuale, sempre che non sia strutturalmente incompatibile con la natura del delitto.

A tal proposito la seconda sezione argomenta che l’unico motivo d’incompatibilità po-

trebbe derivare dal dolo specifico di profitto, ma che tale finalità non avrebbe nulla a

che vedere con il grado di consapevolezza riguardo alla provenienza della res. Si affer-

ma inoltre che l’origine illecita non costituisca l’elemento costitutivo del reato quanto

piuttosto il suo presupposto. All’agente non dovrebbe, dunque, essere richiesta una co-

noscenza certa dell’illiceità a monte. Sarebbe, invece, sufficiente un’accettazione di un

mero rischio dal quale far discendere la responsabilità de penale prevista dal 648 c.p.

per lo sfondo illecito dell’affare.

31 Al riguardo la sentenza 12433/2010 delle Sezioni Unite penali afferma: “Chiara in questo senso è Se-zione II, 12 febbraio 1998, n.3783” (p. 7).

p.28 | Ricettazione

Risulta evidente come, sotto il profilo soggettivo, la sentenza Conti richieda qualcosa

in meno della concreta accettazione del rischio, più volte richiamata dalla giurispruden-

za di legittimità, accontentandosi del semplice sospetto riguardo alla provenienza illeci-

ta della res. Un’interpretazione di questo tipo risulta diametralmente opposta alla alla

giurisprudenza che ha seguito la sentenza Blanc. Risultano, allora, fin troppo chiare le

motivazioni che nel 2009 hanno spinto a sollecitare l’intervento delle Sezioni Unite.

5.2. Il “sospetto”Abbiamo visto come sentenza Conti avesse già aperto la strada all’idea che il dolo di

ricettazione potesse manifestarsi nella forma più tenue del dolo indiretto (o eventuale),

fino a renderlo poco più che un mero sospetto. In tal senso però è stata molto più drasti-

ca la successiva sentenza Macchia32. Qui la Corte propone un criterio di distinzione più

elastica tra dolo eventuale e colpa cosciente, affermando che vi sono due posizioni in

concreto che possono essere assunte dall’agente:

“L’agente si è posto il quesito circa la legittima provenienza della res, risolvendolo

nel senso dell’indifferenza della soluzione”.

“L’agente è stato negligente, poiché, pur sussistendo oggettivamente il dovere di so-

spettare dell’illecita provenienza dell’oggetto -a causa della qualità di quest’ultimo

o per la condizione di chi lo offre ovvero per la sproporzionata entità del prezzo- egli

non si è posto il problema”.

Ciò che bisogna chiedersi è se effettivamente tali alternative ricalchino l’ ipotesi di do-

lo eventuale e colpa cosciente o se invece abbiano di fatto modificato il confine della re-

sponsabilità da delitto, intervenendo sulla natura dell’elemento soggettivo. La seconda

definizione, che dovrebbe segnare il confine di applicabilità dell’incauto acquisto, non

coincide affatto con l’ipotesi di colpa cosciente ma con la semplice colpa. La frase “egli

non si è posto il problema” lascia intendere molto chiaramente come la Corte non abbia

inteso ricondurre la colpa con previsione –in cui vi è quantomeno un’astratta previsione

dell’evento criminoso- 712c.p., ma abbia invece preferito travasarla nell’ “indifferenza

della soluzione” a seguito del quesito che l’agente si è posto. Si giunge dunque al para-

dosso che il confine minimo di un delitto, quale la ricettazione, venga ad essere segnato

dalla colpa cosciente, definita quale una generica ipotesi di sospetto.

32 Cassazione Penale, sezione II, 15 Gennaio 2001, n. 14170. Richiamata nella pronuncia delle SezioniUnite (12433/2010), qui più volte citata, a pagina 8.


In tale orientamento il discrimine tra i due reati si delinea quando la percezione dei se-

gnali d’illecita provenienza ha prodotto nell’agente quantomeno una forma di sospetto,

che poi verrà provata dando particolare rilevanza alle circostanze in cui è avvenuto

l’acquisto, riprendendo perlopiù quelli che già sono i segnali d’allarme tipici

dell’incauto acquisto. Ecco, dunque, che in questo secondo orientamento la portata del

712 viene ad essere di fatto residuale. Trova applicazione solo là dove non sia configu-

rabile la ricettazione almeno a titolo di sospetto; sospetto che oltretutto viene ulterior-

mente semplificato dalla massima giurisprudenziale che afferma che, qualora l’imputato

non sia in grado di giustificare la provenienza della merce, si debba presumere che egli

ne conoscesse la natura illecita33.

6. La Terza ViaOltre alle soluzioni prospettate dai due orientamenti giurisprudenziali appena visti vi è

stata anche una terza proposta avanzata dalla sezione che ha rimesso il caso alle Sezioni

Unite34. In tale sede la sezione remittente ha dubitato che l’atteggiamento psicologico

del dolo eventuale potesse avere effettiva rilevanza riguardo alla provenienza illecita

della res, in quanto questa sarebbe solo un presupposto del reato, ritenendo più opportu-

no riservare una simile forma di dolo all’evento del reato e non già quelli che ne sono i

presupposti.

Una simile interpretazione non è mai giunta a formare un orientamento giurispruden-

ziale perché immediatamente cassata dalle Sezioni Unite. A tal proposito la sentenza

12433/2010 ha affermato in modo inequivoco la genesi giurisprudenziale e dottrinale

del dolo eventuale da cui, a detta della Corte, conseguirebbe che possa ben essere appli-

cata ai presupposti del reato, così come all’evento. La Corte prosegue, inoltre, affer-

mando che l’elemento soggettivo del reato si compone di una componente volitiva e di

una rappresentativa, che investe non solo gli effetti della condotta ma anche quelli che

ne sono gli elementi costitutivi.

33 Sul punto la giurisprudenza sembra ormai da tempo consolidata. A titolo esemplificativo si segnalanole seguenti pronunce: Cassazione Penale, sezione II, 6 Ottobre 1981; Cassazione Penale, sezione II, 1 Ot-tobre 1984;Cassazione Penale, sezione II, 5 Luglio 1991;Cassazione Penale, sezione II, 3 Aprile 2007,n.23025; Tribunale di Torre Annunziata, 12 Settembre 2007, n.882, in Il merito 2008; Tribunale di Napo-li, sezione IV, 6 Marzo 2009, n.1107, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Appello di Roma, 22 Giugno2010, n.4134, in Ius ac bonum, 2010; Cassazione Penale, sezione II, 27 Ottobre 2010, n.41423; Corted’Appello di Roma, sezione II, 21 Novembre 2012, n.7933, in Guida al diritto 2013.34 Ordinanza 19 Giugno 2009, con cui viene rimessa la pronuncia alle Sezioni Unite Penali poi pronuncia-tesi con sentenza 12455/2010.

p.30 | Ricettazione

Un simile orientamento nella sostanza riveste ben poca rilevanza pratica in quanto non

è mai stato applicato e con ogni buona probabilità non lo sarà mai. Bisogna, tuttavia, te-

nerlo in considerazione alla luce dell’argomentazione usata dalle Sezioni Unite per ri-

gettarlo, affermando in modo chiaro e non suscettibile di dubbia interpretazione come la

figura del dolo eventuale sia stata partorita da giurisprudenza e dottrina35, aspetto che

comunque era già ben chiaro nell’opinione giuridica corrente36 ma che qui, per la prima

volta, viene rinforzato dalle parole del giudice di legittimità in modo che non possa più

dubitarsene. Si potrà, semmai, obiettare dal punto di vista della tipicità penale, soste-

nendo che si tratti di un esercizio abusivo del potere giurisdizionale in quanto si giunge

ad alterare il limite di responsabilità penale già previsto dal legislatore. Una simile obie-

zione non è ancora stata accolta perché il dolo eventuale, quale formulato dalla dottrina,

può ben rientrare nella definizione di dolo quale risulta dal Codice Penale. Abusive,

semmai, saranno le interpretazioni che hanno portato ad estenderne eccessivamente la

portata, fino a farlo sconfinare nei limiti originariamente previsti per la colpa cosciente.

35 Sezioni Unite Penali, 26 Novembre 2009, n.12433/2010 (Nocera), in www.penalecontemporaneo.it.36 Tra le voci della dottrina che riconoscono la matrice dottrinale del dolo eventuale si segnala: GiovanniFiandaca, “Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio emessaggio generalpreventivo”, 17 Febbraio 2012, in Diritto Penale Contemporaneo, p.152.

Le Sezioni Unite | p.31

Sezione II

Le Sezioni UnitePrendiamo ora in esame la sentenza più importante in materia di ricettazione e dolo

eventuale, relativa ad un caso portato all’attenzione delle Sezioni Unite proprio per ri-

solvere il dissidio creatasi all’interno della giurisprudenza di legittimità riguardo alla

configurazione dell’elemento soggettivo nel delitto in questione. Si ricorda che, fra le

scarse pronunce delle Sezioni Unite intervenute riguardanti il dolo eventuale, questa è

forse l’unica che ha dato una puntuale analisi del problema, accogliendo almeno in parte

le opinioni prevalente in dottrina, avendo cura di specificare che tale figura di parte ge-

nerale è di fatto frutto d’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale.

7. La vicendaIl caso portato all’attenzione delle Sezioni Unite riguardava una tessera viacard indebi-

tamente rigenerata e poi acquistata dall’imputato in un’area di servizio per un prezzo e-

siguo, da uno sconosciuto rimasto senza benzina. Il caso in sé non è di particolare inte-

resse; ciò che in questa sede interessa sono le ragioni che hanno portato a sollecitare

l’intervento delle Sezioni Unite e le motivazioni di diritto che sono scaturite dalla sen-

tenza.

Come si è già detto, l’ordinanza che ha rimesso il caso alle Sezioni Unite partiva dal

presupposto che in giurisprudenza si erano affermati due orientamenti contrapposti: uno

tendeva a ricondurre il dolo eventuale nell’ambito di applicazione dell’incauto acquisto,

richiedendo la certezza della provenienza illecita del bene, l’altro riteneva sufficiente un

mero sospetto, vedendo invece come meramente colposa la contravvenzione di cui

all’art.712 c.p. Per prima cosa bisogna analizzare i motivi con cui la Corte ha rigettato le

argomentazioni a sostegno dei due orientamenti precedenti, per poi concentrarsi sulla

propria soluzione.

8. Critiche all’esclusione del dolo eventualeIl primo dei due orientamenti ad essere criticato è quello sostenuto dalla sentenza

Blanc, esaminata poco prima, nella quale viene ricondotto l’atteggiamento tipico del do-

lo eventuale all’interno dell’area di applicazione del 712 c.p. La Corte ritiene più ragio-

nevole farlo rientrare anziché nell’area dell’incauto acquisto, in quella della ricettazione,

ritenendo doveroso precisare che nel dolo eventuale non rientrino atteggiamenti di mero

sospetto (come verrà invece affermato dalla giurisprudenza Conti), ma una concreta

p.32 | Ricettazione

possibilità di provenienza illecita della res, tale da provocare l’accettazione del rischio

da parte dell’agente37.

La Corte prosegue argomentando che la contravvenzione del 712 c.p. non richiede e-

spressamente la provenienza illecita della cosa (come pure è stato negato da parte della

giurisprudenza), che non necessariamente deve essere accertata. Ne consegue logica-

mente che la provenienza illecita non faccia parte dell’elemento soggettivo richiesto per

la contravvenzione d’incauto acquisto. Allora perché il dolo eventuale dovrebbe essere

riassorbito da tale fattispecie? Ai fini dell’incauto acquisto il sospetto è un elemento del

tutto accidentale, essendo irrilevante che l’oggetto fosse effettivamente di provenienza

illecita, ma dovendosi guardare soltanto alla mancata acquisizione d’informazioni a

fronte di tipici e oggettivi motivi di sospetto. Ciò che rileva sono i motivi tipizzati di so-

spetto che possono ben ingenerare un dubbio nell’agente, ma che questo ci sia o meno è

privo di qualunque rilevanza. Il legislatore si è limitato a punire il comportamento ne-

gligente del soggetto che a fronte di specifici segnali avrebbe dovuto accertarsi della na-

tura del bene o quantomeno desistere dall’acquisto. Poco importa se questi abbia effetti-

vamente sospettato o meno. Non ha, dunque, senso far rientrare il dolo eventuale in tale

fattispecie, dove il sospetto non è nemmeno elemento costitutivo della fattispecie.

In definitiva la previsione dei rischi è solo un aspetto incidentale per quanto riguarda la

contravvenzione d’incauto acquisto. Ben più rilevante è, invece, per la ricettazione, ma

bisogna stare attenti a non cadere nell’errore della sentenza Conti, secondo cui ogni

forma di dubbio sarebbe di per sé capace di valicare il confine della responsabilità da

delitto. Perché il sospetto possa diventare dolo eventuale è necessaria non soltanto

un’astratta prevedibilità di eventi delittuosi a monte, ma una concreta accettazione del

rischio.

9. Critiche al mero sospettoNeanche il secondo orientamento presente nella giurisprudenza è meritevole di essere

accolto, a detta delle Sezioni Unite. Si argomenta, a ragione, che non sia ragionevole e-

scludere dalla portata del 712 c.p. in casi in cui il soggetto abbia avuto solo un semplice

sospetto.

Il “sospetto” richiesto dalla sentenza Conti non era inteso come un sospetto soggettivo,

ma come oggettivo da valutarsi esclusivamente sulle circostanze di fatto. Una simile in-

terpretazione nasce dall’impossibilità di accertare il sospetto soggettivo in modo ine-

37 Sezioni Unite Penali, 26 Novembre 2009, n.12433, punto 3, pagina 8.


quivoco, preferendo agganciare la prova ad elementi ben più verificabili. Va poi consi-

derato che gli elementi oggettivi di sospetto, anche se percepiti, possono comunque ri-

entrare ad ogni titolo nell’apposita fattispecie contravvenzionale perché non debitamen-

te valutati. La dicitura “si abbia motivo di sospettare”, tipica dell’incauto acquisto non

esclude di per sé l’ipotesi in cui il soggetto abbia effettivamente sospettato. Una simile

situazione potrà semmai rientrare a ragione nella particolare ipotesi della colpa con pre-

visione38, ma non certo nella concreta accettazione del rischio che segna il passaggio

dalla sfera della colpa a quella del dolo. Se così non fosse si finirebbe per perseverare

nell’interpretatio abrogans della colpa cosciente, portata avanti da larghissima parte

della giurisprudenza, oggi sempre più in crescita, in favore di un’interpretazione amplia-

tiva del dolo eventuale39.

10. La soluzione della CorteDopo aver rigettato le argomentazioni a sostegno dei due orientamenti precedenti, le

Sezioni Unite propongono una via intermedia che da un lato riconosce l’applicabilità del

dolo eventuale alla fattispecie di ricettazione, e dall’altro introduce alcuni correttivi per

evitare che finisca per essere considerato come semplice sospetto. Ci si rende conto che

il vero punto dolente della teoria del dolo eventuale, come del resto di ogni forma di do-

lo, ricade sull’accertamento. Diventa, infatti, difficile desumerlo qualora questo non

emerga dalle dichiarazioni dell’agente. Si dovrà guardare alle circostanze concrete della

vicenda, che molto probabilmente potrebbero venire a coincidere con i motivi di sospet-

to del 712 c.p. Vero è anche che il dolo eventuale non può essere desunto dai soli motivi

di sospetto dell’incauto acquisto, altrimenti per le cose provenienti da delitto la contrav-

venzione del 712 c.p. finirebbe per essere riassorbita nella maggior parte dei casi dalla

ricettazione. Si giunge, quindi, ad affermare che il dolo eventuale può desumersi soltan-

to da “dati di fatto inequivoci che rendono palese la possibilità di una tale provenienza”.

L’atteggiamento psicologico che dovrebbe scaturire da quelli che possono essere visti

come “segnali d’allarme” si colloca un gradino al di sopra del semplice sospetto in

quanto vi sarebbe una concreta rappresentazione della possibile provenienza illecita.

Diversamente il sospetto potrebbe finire per concludersi in un disinteresse, che molto

38 In tema di contravvenzioni la colpa cosciente non può trovare applicazione perché la legge la limita e-spressamente ai soli delitti. Ciononostante, la colpa cosciente rappresenta comunque il confine massimodi tutte le ipotesi colpose, indipendentemente che ci si trovi in un contesto delittuoso o contravvenzionale,e può essere tenuta in considerazione dal giudice nel comminare la pena in concreto.39 Dello stesso avviso sembra essere G. Forte, Dolo eventuale tra divieto d’interpretazione analogica edincostituzionalità, in Rivista italiana diritto penale e processo, 2000, fasc. 2, p.820-848.

p.34 | Ricettazione

difficilmente potrà essere posto a fondamento del dolo. In questo modo le Sezioni Unite

ritengono di avere riempito di contenuto probatorio le istanze della dottrina secondo cui

il dolo eventuale sarebbe ravvisabile anche quando il soggetto avrebbe avito ugualmente

se dell’evento avesse avuto certezza.

11. Dolo eventuale a seconda della fattispecieUn ulteriore aspetto della pronuncia delle Sezioni Unite che merita attenzione è la mu-

tevolezza del dolo eventuale, che risalta dalla sua origine dottrinale. A tal fine sarà

quindi opportuno prendere in considerazione le esatte parole della Corte:

“Il dolo eventuale non forma oggetto di una testuale previsione legislativa: la sua costruzione è rimessaall’interprete ed è ben possibile che per particolari reati assuma caratteristiche specifiche”.

In questo passaggio si afferma molto chiaramente che la definizione di dolo eventuale,

proprio perché elaborazione della dottrina, non è fissa e può assumere connotati specifi-

ci a seconda del reato in questione40. Una simile interpretazione probabilmente potrebbe

giustificare gli orientamenti (pur non omogenei) che la giurisprudenza tende ad assume-

re in ragione dei gruppi di reati con cui di volta in volta è chiamata a misurarsi, ma al

tempo stesso può essere fonte d’incertezza.

Bisogna chiedersi se una lettura di questo tipo possa essere soddisfacente secondo i

principi costituzionali o comunque più in generale del diritto penale nel suo complesso.

In effetti non sembrerebbe conforme al principio d’uguaglianza e tassatività penale che

il confine della responsabilità da delitto possa venire di volta in volta scritto a seconda

della fattispecie di reato o addirittura del caso esaminato. Ciò non appare ragionevole, a

parere di chi scrive, perché finirebbe per lasciare alla giurisprudenza volta per volta la

scrittura del confine minimo per la responsabilità da delitto, anche sacrificando la pre-

vedibilità della responsabilità penale che invece deve essere garantita al reo.

12. Seconda giovinezza della formula di FrankLa definizione di dolo adottata dalla sentenza del 2010 ricorda in modo inequivoco la

c.d. formula di Frank41, comparsa nella dottrina tedesca agli albori della teoria del dolo

40 G. Fiandaca, “Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo”, 17 Febbraio 2012, in Penale Contemporaneo inwww.penalecontemporaneo.it.41 M. Donini, “Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite recepisconol’elemento psicologico”, in Cassazione Penale, 2010, pp.2559-2560.


eventuale. Tale formula prende atto della difficoltà di provare l’accettazione del rischio

facendo ricorso ai soli atteggiamenti psicologici e preferisce ancorare l’accettazione alle

circostanze del caso concreto. In particolare si distingue tra prevedibilità dell’evento de-

littuoso in astratto e in concreto. All’astratta previsione dovrebbe corrispondere una sot-

tovalutazione del rischio tale da indurre l’agente a sperare che questo non si verifichi,

così da integrare gli estremi della colpa cosciente. La prevedibilità in concreto, invece,

riguarda circostanze di fatto talmente evidenti da non rendere verosimile una sottovalu-

tazione dei rischi da parte dell’agente, che dovrà sicuramente avere quantomeno accetta-

to possibili eventi lesivi, decidendo di agire anche a costo che questi si verifichino.

Seguendo un’impostazione di questo genere si nota come il problema dell’accettazione

del rischio dal punto di vista soggettivo venga nei fatti messo in secondo piano. Si giun-

gerà ad una presunzione di accettazione a fronte di una concreta prevedibilità

dell’evento. Ciò diventa ancora più criticabile se si pensa che l’evento concretamente

prevedibile non deve necessariamente essere preciso, ma la giurisprudenza si limita a ri-

chiedere che vi sia una generica previsione di qualcosa di delittuoso che presenti aspetti

di somiglianza con l’evento che andrà poi a verificarsi. Ciò risulta difficilmente condi-

visibile a parere di chi scrive, soprattutto se si tiene conto che già la colpa cosciente ri-

chiederebbe un’esatta rappresentazione dell’evento. Perché allora il dolo dovrebbe ac-

contentarsi di una minor forma di certezza rispetto alla colpa42?

In definitiva si può tranquillamente affermare che la formula usata dalla Corte risulta

criticabile perché ha finito col recuperare una vecchia formulazione dottrinale (anche se

mai scomparsa dalla giurisprudenza) che tende a sacrificare l’elemento psicologico in

favore della semplificazione probatoria. Va, però, precisato che le Sezioni Unite non in-

tendono estendere la definizione del dolo eventuale dettata in tema di ricettazione a tutte

le fattispecie. Si è visto prima che nella concezione della Corte si ritiene possibile che il

dolo eventuale possa di fatto assumere, proprio perché elaborazione della dottrina, di-

verse connotazioni a seconda del delitto su cui viene a ricadere. Il richiamo alla formula

di Frank, dunque, è pensato proprio in relazione al problema della distinzione tra ricet-

tazione e incauto acquisto, consentendo di correggere in particolare l’orientamento che

ascriveva al dolo eventuale le ipotesi di mero sospetto. Bisognerà poi vedere come la

giurisprudenza successiva finirà per interpretare la formula che, nelle intenzioni della

Corte, voleva portare a restringere l’aria applicativa del dolo eventuale.

42 C. Pedrazzi, Tramonto del dolo?, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2000, fasc. 4, pp. 1265-1279.

p.36 | Ricettazione

Sezione III

Applicazione della FormulaCome ultimo passo da compiere in tema di dolo eventuale e ricettazione resta da vede-

re come la giurisprudenza abbia effettivamente applicato le indicazioni delle Sezioni

Unite alla casistica successiva. Il problema riguarda soprattutto la prova più che la defi-

nizione del dolo, dato che l’applicazione di formule generiche deve necessariamente

confrontarsi con la necessità riempire di contenuto probatorio le enunciazioni illustrate

nella sezione precedente. Qui di seguito si provvederà ad analizzare alcuni degli aspetti

più importanti della casistica, nel tentativo di comprendere quali indici possano essere

considerati soddisfacenti ai fini della prova e quali invece appaiano più che altro fittizi.

13. L’intenzione originale della CortePrima di analizzare la giurisprudenza che ha seguito le Sezioni Unite, sembra necessa-

rio precisare quali fossero le intenzione della Corte nella sentenza del 2010. Nel correg-

gere i due orientamenti contrastanti sorti nella giurisprudenza di legittimità la Corte ha

inteso da una parte ricondurre il dolo eventuale alla sfera della ricettazione, fornendo

un’interpretazione più restrittiva di quella che ritiene sufficiente ai fini del delitto in

questione il mero sospetto. Non sarebbe, quindi, apprezzabile un orientamento che

svuoti il requisito probatorio della concreta prevedibilità con un’eccessiva semplifica-

zione, riportando sostanzialmente in vita l’orientamento escluso dalle Sezioni Unite.

Stando a quanto detto finora, la Corte aveva intenzione di restringere la portata del do-

lo eventuale dal mero sospetto ad una concreta prevedibilità, facendo comunque piazza

pulita degli orientamenti volti ad elidere la rilevanza del dolo indiretto dal tema della ri-

cettazione. Ciononostante uno dei punti critici della sentenza è quello di non prevedere

criteri che dovrebbero essere seguiti dal giudice per accertare la concreta prevedibilità,

al di fuori di un generico richiamo alle circostanze del caso concreto.

Provvederemo ora ad analizzare la giurisprudenza successiva per comprendere se dav-

vero l’applicazione che è stata fatta sul piano probatorio sia o no conforme alla formula.

14. Beni di consumoPrimo caso da prendere in considerazione è quello dei beni di consumo, che acquistano

rilevanza ai fini della ricettazione quando provengono da attività illecite quali furti e vi-

Applicazione della Formula | p.37

olazione delle norme in tema di marchi e brevetti. A tal fine sembra particolarmente

chiara una massima del tribunale dell’Aquila43, secondo cui:

“In tema di ricettazione deve escludersi l’ipotesi di incauto acquisto laddove le modalità di presentazionedegli oggetti sia tale da poter escludere che il soggetto ignorasse la provenienza illecita, quanto meno atitolo di dolo eventuale quale mera accettazione del rischio”.

Già ad una prima analisi si vede come tale massima sia costruita in modo da fornire

un’interpretazione quanto mai elastica della prova del dolo eventuale. Più che altro

sembrerebbe ricordare il mero sospetto di cui si è già visto un buon esempio la sentenza

Conti, ormai cassata. La formula delle Sezioni Unite era ben più garantista di quanto

non risulti dalla massima in questione, avendo come intesa quella di ridurre la portata

applicativa del dolo eventuale ai soli casi in cui la provenienza illecita fosse manifesta-

mente prevedibile. Nella massima del Tribunale dell’Aquila, invece, si nota come la

contravvenzione d’incauto acquisto assuma una portata residuale rispetto alla ricettazio-

ne, venendo in rilievo solo qualora sia possibile affermare che l’imputato avesse effetti-

vamente motivo d’ignorare il delitto presupposto. Una costruzione simile soddisfa ben

poco il favor rei, secondo cui, a rigore, nei casi d’incertezza il giudice dovrebbe adottare

l’ipotesi meno afflittiva nei confronti dell’imputato, che in questo caso dovrebbe essere

la contravvenzione del 712 c.p. Di fatto stando ad una simile interpretazione sarebbe so-

stanzialmente onere dell’imputato quello di dimostrare di non aver né conosciuto né so-

spettato la provenienza illecita, soprattutto in forza di una prassi interpretativa che im-

puta la mancata giustificazione della provenienza cosa alla conoscenza della provenien-

za delittuosa.

Se seguiamo l’interpretazione del tribunale dell’Aquila sembra facile capire come nelle

vicende che riguardano cose di provenienza delittuosa si finisca per escludere quasi

sempre la contravvenzione d’incauto acquisto. Ancor più difficile è poi sostenere la

mancata conoscenza dell’illecita provenienza per i beni mobili sottoposti ad un più rigi-

do regime di circolazione44 per i quali è pressoché impossibile non dubitare della illicei-

tà, e ciononostante sembra plausibile ritenere che il soggetto possa aver sperato nel non

verificarsi dell’evento delittuoso.

43 Corte d’Appello, L’Aquila, 3 Marzo 2011, n.541, in www.dejure.giuffre.it.44 Un esempio tipico riguarda la ricettazione di automobili. A titolo esemplificativo si veda: CassazionePenale, sezione II, 27 Ottobre 2010, n.41423. si veda anche Cassazione Penale, sezione II, 18 Novembre2011, n.5573, in tema di medicinali contraffatti.

p.38 | Ricettazione

In definitiva anche nei beni di consumo, che pure costituiscono il terreno in cui

l’applicazione è più garantista perché si avverte meno la pericolosità sociale rispetto ad

altri casi ben più rilevanti, la casistica giurisprudenziale molto raramente finisce per

ravvisare la colpa al posto del dolo eventuale. Vi è, però, un caso che vale la pena di se-

gnalare, ovvero quello degli acquisti online45. In tale ipotesi le Sezioni Unite (ricalcando

la pronuncia del 2010) sono giunte a ritenere che le modalità di presentazione

dell’oggetto non potessero essere considerate tali da giustificare l’accettazione dei ri-

schi, dato che l’agente non era in grado di valutare il bene direttamente, ma solo attra-

verso fotografie. In una simile ipotesi l’unico segnale d’allarme potrebbe essere il prez-

zo che, però, può essere giustificato dalla fisiologica convenienza degli acquisti in rete.

A ragione, allora, il giudice di legittimità ritiene che in simili circostanze possa ben ar-

gomentarsi che l’imputato abbia nutrito il ragionevole convincimento di acquistare un

bene lecitamente prodotto “facendo un affare”.

In ultima analisi si notiamo come nella giurisprudenza sia estremamente raro il ricorso

alla colpa cosciente, se non addirittura inesistente. Gli unici casi in cui si preferisce ab-

bandonare la via del dolo eventuale sono soltanto quelli in cui sembra già difficile so-

stenere la semplice colpa.

15. Armi da fuocoCasistica che merita di essere trattata separatamente, rispetto ai beni di consumo, è

quella relativa alle armi da fuoco in ragione del regime di circolazione particolarmente

stringente che accompagna questi beni, di cui non è certamente possibile dubitare. In

questi casi la giurisprudenza ritiene, giustamente, che l’agente non potesse ignorare la

provenienza illecita, quantomeno sotto il profilo del dolo eventuale, dato che la vendita

di armi da fuoco pone paletti molto stringenti al’acquirente, valicati i quali ci si trove-

rebbe quasi sicuramente in ambito delittuoso. Ciononostante varrebbe la pena di guarda-

re sempre alle concrete modalità con cui viene acquistata l’arma, dato che non può rav-

visarsi il dolo eventuale in re ipsa ogni qual volta vi sia violazione della normativa che

regolamenta la circolazione dei beni.

45 Sul punto sono tornate a pronunciarsi le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione con sentenza22225 del 8 Giugno 2012, in www.dirittoeprocesso.com, riprendendo gli stessi principi enunciati dallaprecedente sentenza del 2009. Si afferma qui in modo esplicito che non può essere considerato indice didolo eventuale la violazione delle norme in materia di circolazione dei beni.


L’ipotesi abbastanza convincente di dolo eventuale viene poi rinforzata da elementi

che a ben vedere poco o nulla hanno a che fare con l’elemento soggettivo46:

Gravità del fatto di detenere illegalmente un’arma, per di più proveniente da delitto.

Negativa personalità dell’imputato, che solitamente è gravato da precedenti anche

specifici, tali da rendere verosimile l’ipotesi che l’arma verrà utilizzata per altri delit-

ti.

La pericolosità del soggetto che risulta indubbia dall’emergere di questi elementi poco

o nulla ha a che vedere col dolo eventuale, per il quale sarebbe già di per sé sufficiente

guardare alle modalità dell’acquisto, difficilmente conciliabili con un’ipotesi di colpa

cosciente. Perché, allora, corroborarla con aspetti che riguardano più che altro la perico-

losità del fatto, ma che ai fini della punibilità non rivestono quasi nessuna rilevanza?

16. Riciclaggio

I problemi visti finora in tema di ricettazione tendono a riproporsi con riguardo

all’articolo 864 bis c.p. in tema di riciclaggio. Già la collocazione ravvicinata all’interno

del Codice Penale lascia intendere un legame tra le due fattispecie, dato che il riciclag-

gio si pone nella sostanza come un’ipotesi speciale di ricettazione relativa alla circola-

zione di capitali illeciti.

Nel periodo precedente alla sentenza del 2009, con cui le sezioni hanno chiarito la por-

tata del dolo eventuale, si erano affermati due orientamenti contrastanti esattamente co-

me nella vicenda della ricettazione. Da un lato si tendeva ad escludere la rilevanza del

dolo eventuale47 per il delitto in questione mentre dall’altro veniva ritenuto sufficiente il

mero sospetto48. Le due interpretazioni sono però state ridimensionate dalla pronuncia

del 2009, che ha influenzato la materia del riciclaggio, estendendo anche a quest’ultima

gli stessi criteri enunciati per la ricettazione. Vale, dunque, la pena di vedere come la

formula delle Sezioni Unite sia stata applicata relativamente al riciclaggio dalla giuri-

sprudenza successiva.

Un primo esempio può essere trovato nel caso del c.d. phishing, ovvero uno schema di

frode che mira in prima battuta ad acquisire le chiavi d’accesso di singoli conti correnti

al fine di operare prelievi illeciti, per poi far saltare le somme acquisite da un conto

all’altro, di cui il phisher si è assicurato la disponibilità, al fine di rendere difficilmente

46 Cassazione Penale, sezione I, 17 Giugno 2010, n.27548, in C.E.D. Cassazione penale.47 Ex multis: Tribunale di Milano, sezione X, 20 Dicembre 2005, in Foro ambrosiano, 2006, II, p.192, connota di Magri.48 Cassazione Penale, 24 Aprile 2008, n.16980; Cassazione Penale, 12 Aprile 2005, n.13448.

p.40 | Ricettazione

rintracciabile l’autore della truffa. Più importante ai fini del dolo eventuale è senza dub-

bio questa seconda fase, che solitamente viene realizzata dal phisher proponendo a sog-

getti ignari vantaggiose offerte di lavoro che nella sostanza consistono nel ricevere boni-

fici sul proprio corrente personale per poi riaccreditare le somme su un altro conto indi-

cato al phisher.

Prima delle Sezioni Unite si era giunti a ritenere che fosse sufficiente il mero sospetto

ad integrare il concorso del correntista quale riciclaggio a titolo di dolo eventuale49. In

particolare l’elemento soggettivo veniva argomentata l’ipotesi di dolo eventuale guar-

dando alla prestazione contrattuale concretamente posta in essere tra le parti, avendo cu-

ra degli elementi che risultano dalle trattative. Un primo indizio viene ricavato dal lin-

guaggio atecnico, ed eventualmente ricco di errori di grammatica, che dovrebbe lasciar

intendere al contraente la natura illecita dell’operazione, soprattutto tenuto conto della

stipulazione via internet. Tali indici non sembrano, però, idonei ad affermare il dolo e-

ventuale, trattandosi più propriamente di un’ipotesi di mero sospetto, non certamente

sufficiente a fondare la responsabilità da delitto. Sembra, invece, più ragionevole fare ri-

ferimento alle condizioni del contratto in concreto, dato che l’assenza di una vera e pro-

pria prestazione lavorativa può essere un indice ragionevole dell’intenzione del phisher

di acquisire soltanto il controllo del conto corrente. Ciononostante va tenuto presente

che la vantaggiosa offerta di lavoro raramente si manifesta solo come acquisizione del

conto corrente, fornendo il più delle volte elementi che almeno prima facie possono giu-

stificare un affidamento nella controparte anche in presenza di sospetto. Bisognerò,

dunque, guardare alla durata dell’interazione tra i due soggetti e alla presenza di effettivi

segnali d’allarme perché è solo in presenza di queste due condizioni che si potrà ritenere

fondata la prova del dolo eventuale50.

Oltre al phishing il dolo eventuale ha trovato applicazione anche in capo al funzionario

di banca che, omettendo le segnalazioni di legge volte proprio ad evitare il riciclaggio,

ha finito per agevolare l’attività illecita dell’azienda cliente51. Anche qui occorre co-

munque occorre precisare che la violazione della normativa interna non può da sola va-

lere come prova del dolo eventuale, dovendosi comunque verificare la percezione di

49 Ufficio Indagini preliminari di Palermo, 21 Aprile 2009, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.2825, connota di Laura Ferola, “Il riciclaggio da phishing: tra vecchie e nuove questioni interpretative”.50 Cassazione penale, sezione II, 17 Giugno 2011, n.25960, in Guida al diritto, 2011, p.76, con nota di Ci-sterna. A riguardo si segnala anche la nota di A. Scirè in www.penalecontemporaneo.it.51 Corte d’Appello di Milano, sezione II, 11 Maggio 2012, n.1031, in Giurisprudenza di merito, 2012,p.2394, con note di Barbaiani e Mainieri.


precisi segnali d’allarme che consentano al funzionario di banca di rappresentarsi il

quadro delittuoso di sfondo.

p.42 | Ricettazione


Capitolo 3

VITA E INTEGRITÀ FISICA

Il nucleo originale della casistica in tema di dolo eventuale riguarda prevalentemente il

tema dell’omicidio. A questa grande area si è affiancata di recente la più moderna giuri-

sprudenza in tema di posizioni di controllo in ambiente imprenditoriale, restando poi

sullo sfondo il problema della ricettazione, appena analizzato, che nonostante la portata

ridotta all’interno della casistica conserva un ruolo meritevole di attenzione proprio per-

ché in quest’ambito si è avuta la più recente pronuncia delle Sezioni Unite. Appare op-

portuno, per una trattazione più chiara, separare dalla classica casistica in tema

d’omicidio le recenti applicazioni fatte in tema di circolazione stradale, dato che in

quest’ultimo ambito la giurisprudenza sembra assai più sensibile agli interessi della vit-

tima, soprattutto in ragione della particolare attenzione mediatica attirata dal caso.

Nella classica casistica in tema di omicidio si trovano i più disparati ambiti a partire

dai classici comportamenti violenti, fino ad arrivare alla più recente responsabilità tera-

peutica. Vi sono, in vero, anche situazioni al confine con la responsabilità imprendito-

riale che riguardano violazioni provenienti dalla sfera lavoristica con esiti a volte infau-

sti per i dipendenti quali ad esempio le recenti vicende Eternit e Thyssenkrupp. Tali de-

litti coinvolgono soprattutto i lavoratori, ma ciononostante appare più appropriato trat-

tarli nell’apposito capitolo dedicato ai white collar crimes, ad eccezione della sentenza

Eternit che, coinvolgendo da vicino la definizione dell’elemento soggettivo in tema di

disastri, assai poco sembra avere in comune con i reati imprenditoriali, ad eccezione

dello sfondo in cui si è svolta la vicenda.

p.44 | Vita e integrità fisica

Sezione I

Crimini ViolentiI comportamenti violenti costituiscono la tradizionale casistica in tema di dolo even-

tuale e riguardano tutte quelle ipotesi in cui l’esito letale si sia verificato in seguito ad

un qualsiasi comportamento violento, anche se non specificamente diretto ad uccidere.

Tale giurisprudenza va tenuta in considerazione perché consente di comprendere il con-

fine tra dolo eventuale e altre figure di parte generale, che non siano necessariamente la

colpa cosciente, soprattutto in relazione al problema del tentativo.

17.1. Rapporti con la preterintenzioneTra le figure di parte generale che vanno distinte dal dolo eventuale troviamo senza

dubbio la preterintenzione, venuta per la prima volta in rilievo accanto al dolo indiretto

nella pronuncia Ramelli. Occorre, dunque, stabilire un confine tra la forma più tenue di

dolo e quest’altro elemento soggettivo che si pone come una forma mista tra dolo e col-

pa. Un’importante sentenza di Cassazione del 200752 afferma, infatti, che:

“Il criterio distintivo tra l'omicidio volontario e l'omicidio preterintenzionale risiede nell'elemento psico-logico, nel senso che nell'ipotesi della preterintenzione la volontà dell'agente è diretta a percuotere o aferire la vittima, con esclusione assoluta di ogni previsione dell'evento morte”.

Affermare che ai fini della configurabilità della preterintenzione deve esservi

“l’esclusione assoluta di ogni previsione dell’evento morte” non è di per sé privo di

conseguenze. Seguendo una simile linea interpretativa si finirebbe per espellere dalla

preterintenzione le ipotesi di colpa cosciente anche là dove anche là dove l’imputato ab-

bia sperato che l’evento rappresentatosi non si verificasse. In questo modo la colpa co-

sciente, una volta esclusa dalla portata della preterintenzione, finirebbe per rientrare at-

traverso la porta del dolo eventuale nella più grave fattispecie di omicidio doloso.

L’interpretazione qui presentata non può quindi appare soddisfacente perché finirebbe

per giustificare la punibilità di un delitto doloso a titolo di colpa, manipolando la nozio-

ne di dolo per renderla idonea a confrontarsi con la alla preterintenzione, nonostante

questa rivesta un ruolo a sé stante, che non dovrebbe nemmeno influenzare

l’accertamento del dolo.

52 Cassazione Penale, sezione I, 4 Luglio 2007, n.35369, in Cassazione Penale, 2008, p.3316, e così ancheCassazione Penale, sezione I, 29 Maggio 2001, n.25239, in Cassazione Penale, 2002, p.3104.

Crimini Violenti | p.45

17.2. Accertamento del confineParticolare attenzione viene riservata dalla giurisprudenza in tema di dolo eventuale e

preterintenzione a quelli che possono essere gli strumenti utili sul piano probatorio per

distinguere tra le due forme di elemento soggettivo. Sin dalla pronuncia Ramelli53 si è

posto l’accento sulla necessità di ancorare il dolo eventuale alle circostanze di fatto,

poiché questo viene solitamente definito da formule quanto mai generiche che conferi-

scono al giudice ampi poteri discrezionali nella valutazione del quadro probatorio. In

assenza di esplicite dichiarazioni dell’imputato la prova dovrà basarsi sulle circostanze

del fatto concreto dalle quali si dovrebbe evincere, al di là di ogni ragionevole dubbio,

che il soggetto non soltanto ha previsto l’evento, ma lo ha anche accettato quale costo

probabile delle proprie azioni pur di non desistere dalla condotta, diversamente

dall’ipotesi di colpa con previsione in cui chi agisce nutre la ragionevole speranza di e-

vitare conseguenze dannose. A riguardo sembra utile riprendere le parole della Corte di

Cassazione:

“La via più affidabile per il corretto accertamento del dolo, nella forma indiretta o eventuale, è costituitadalla valutazione, condotta con assoluto rigore logico, di inequivoci elementi probatori di natura ogget-tiva, desunti principalmente dalle concrete modalità della condotta: quali il tipo e la micidialità dell'ar-ma, la reiterazione e la direzione dei colpi, la distanza di sparo, la parte vitale del corpo presa di mira equella concretamente attinta”.

Vediamo qui elencati una serie di elementi relativi al fatto concreto che possono risul-

tare particolarmente utili per l’affermazione del dolo eventuale54. Occorre precisare che

tra questi indici possono esservene alcuni che difficilmente si conciliano con un’ipotesi

dolosa, così come potrebbero essercene altri non menzionati che pure meriterebbero at-

tenzione per la ricostruzione dell’elemento soggettivo e che tuttavia non sono stati con-

siderati dalla giurisprudenza. Si propone qui di seguito un’analisi critica e dettagliata

delle varie prove prese in considerazione dalla giurisprudenza per affermare l’uno o

l’altro elemento soggettivo:

Micidialità dell’arma: il primo e sicuramente più convincente tra gli elementi da

prendere in considerazione ai fini della prova è il richiamo all’arma utilizzata nella

vicenda. È ben possibile, infatti, che a fronte di strumenti particolarmente lesivi risul-

53 Cassazione Penale, sezione I, 23 Gennaio 1990, in Cassazione Penale, 1991, p.1376, con nota di MarcoCarese.54 Si veda anche Cassazione Penale, sezione I, 4 Luglio 2007, n.35369, in Cassazione Penale, 2008,p.3316; Cassazione Penale, sezione I, 29 Maggio 2001, n.25239, in Cassazione Penale, 2002, p.3104.


ta difficile credere che il soggetto abbia sperato nel non verificarsi dell’evento morte,

sembrando assai più ragionevole che questi lo abbia accettato quale conseguenza

prevedibile della propria condotta e ciononostante abbia scelto di agire.

In proposito vengono perlopiù prese in considerazione le armi da fuoco che com’è

noto nella maggior parte dei casi possono condurre ad esiti infausti, tanto più che an-

che il più esperto tiratore è ben conscio dell’elevata probabilità di colpire una zona

del corpo diversa da quella voluta. A riguardo vale la pena di precisare che per parla-

re di dolo eventuale si dovrà comunque tenere conto della distanza di sparo perché se

questa fosse eccessiva, o fin troppo ravvicinata, si dovrebbe più propriamente pro-

pendere verso la preterintenzione piuttosto che per l’ipotesi di dolo eventuale. In ogni

caso le armi da fuoco non sono le uniche ad essere prese in considerazione dalla giu-

risprudenza. La maggior parte dei casi controversi riguarda l’uso di armi da taglio,

ma anche l’uso di oggetti contundenti come testimonia la sentenza Ramelli55. Se il

richiamo alle armi da taglio appare ampiamente condivisibile, purché si tenga conto

delle zone realmente prese di mira, qualche perplessità in più desta l’uso di oggetti

contundenti. La giurisprudenza medioevale aveva finito per ravvisare il confine tra

dolo e preterintenzione proprio nell’uso di armi da taglio al posto di oggetti atti a

percuotere, operando così un’eccessiva semplificazione probatoria che finiva inevi-

tabilmente per etichettare come preterintenzionali fatti che a dire il vero sarebbero

stati riconducibili alla sfera del dolo, probabilmente spinta dalla pena di morte che la

legge associava a quest’ultimo. Non è infatti improbabile che anche oggetti contun-

denti di particolare pericolosità, utilizzati contro determinate zone del corpo, possano

condurre alla morte del soggetto in seguito alle percosse ricevute. In questi casi, co-

me del resto anche riguardo alle armi da taglio occorrerà comunque operare una più

approfondita indagine tenendo conto anche degli altri indici che qui di seguito presi

in considerazione.

Direzione dei colpi: un ulteriore indizio per affermare il dolo eventuale, forse addirit-

tura più importante dell’arma usata, è la direzione verso cui sono stati esplosi i colpi

da parte dell’aggressore. Bisogna comunque precisare che per poter parlare di dolo

eventuale o di preterintenzione sembra indispensabile che i colpi fossero indirizzati

contro il corpo dell’aggredito, altrimenti non avrebbe senso richiamare la preterin-

tenzione al posto della colpa. La Cassazione adotta una formula controversa che fa

55 Nella vicenda erano state adoperate delle chiavi inglesi per portare a compimento la spedizione puniti-va.


riferimento non solo alla parte del corpo presa di mira, ma anche a quella concreta-

mente attinta. La soluzione non appare condivisibile a parere di chi scrive perché ai

fini dell’elemento soggettivo ciò che conta è la zona presa di mira e non il fatto poi

effettivamente realizzatosi. Si potrà, semmai, argomentare che, data la vicinanza tra

le zone, il soggetto abbia accettato il rischio di colpire anche l’area limitrofa; in ogni

caso ciò che rileva è la scelta di prendere di mira una zona che se colpita con l’arma

impiegata potrebbe ragionevolmente provocare la morte dell’aggredito e non soltanto

delle lesioni per quanto queste possano rivelarsi gravi. Successivamente si potrà

guardare a come in concreto è stata portata avanti l’azione per capire se il soggetto

abbia fatto in modo di limitare i rischi o se invece abbia agito con incuranza, accet-

tando comunque il rischio che l’evento letale si compisse.

Reiterazione dei colpi: la ripetizione di colpi in una zona particolarmente sensibile

può essere un valido indice per affermare il dolo eventuale, dato che insistere su un

evento già di per sé pericoloso è sicuramente indice di un maggior rischio, perlopiù

accettato perché il soggetto ha valutato di non doversi tirare indietro, confermando

così i propri intenti nonostante i rischi.

Conoscenze possedute dal soggetto: indizio che raramente viene preso in considera-

zione, ma che comunque merita attenzione, riguarda le conoscenze possedute dal

soggetto. Se n’è fatta buona applicazione soprattutto nella vicenda del Ramelli visto

che in quel caso gli autori delle percosse erano studenti di medicina, il che ha reso

possibile sostenere che gli imputati, proprio in ragione delle conoscenze possedute,

difficilmente avrebbero potuto sperare nel non verificarsi dell’evento, dovendosi in-

vece ritenere più convincente l’ipotesi di dolo eventuale. Le conoscenze possedute

dal soggetto, anche se raramente utilizzate dalla giurisprudenza, sono quindi un vali-

dissimo strumento nella dimostrazione del dolo indiretto, tanto più che risultano ido-

nee a svolgere un ulteriore approfondimento dell’elemento psicologico che altrimenti

finirebbe per appiattirsi sulle circostanze del fatto portato all’attenzione del giudice.

Dichiarazioni spontanee dell’imputato: di le possibili prove è forse quella con cui più

raramente ci si trova a doversi confrontare. Certo è innegabile che, laddove siano

presenti, le dichiarazioni dell’imputato costituiscano il mezzo migliore per ricostruire

la presenza o meno di un animus necandi. Va, però, precisato che spesso le afferma-

zioni dell’imputato risultano poco attendibili. Sembra difficile ritenere che chi viene

sottoposto a processo possa fornire spontaneamente dichiarazioni autoaccusatorie, ri-

nunciando al proprio diritto di difesa, soprattutto dato che nella maggior parte dei ca-


si le parole dell’imputato sembrano spingere verso ipotesi colpose. Ne deriva che il

giudice sia portato ad una naturale diffidenza nei confronti di tali dichiarazioni, riser-

vandosi di prenderle in considerazione solo qualora queste confermino l’ipotesi di

dolo eventuale.

Precedenti inimicizie: ultimo elemento che fortunatamente non è stato accettato dal-

la giurisprudenza riguarda la precedente inimicizia nei confronti della vittima di cui

si faceva ampio uso nei diritti antichi, come in quello greco. Ai fini del diritto attuale

tale prova risulta priva di rilevanza, tanto più che in un diritto penale dell’oggetto

non dovrebbero avere rilevanza pregressi rapporti emotivi tra le parti ai fini

dell’affermazione del dolo, potendo semmai essere considerati come aggravante.

17.3. Pena in concretoTra i punti più rilevanti del rapporto tra dolo eventuale e preterintenzione spicca il

computo della pena in concreto comminata all’autore dell’uno o dell’altro reato. Com’è

noto l’omicidio preterintenzionale è punito con un numero di anni di carcere tra i 10 e i

18, mentre quello doloso con una pena non inferiore agli anni ventuno. Al dolo eventua-

le vengono, però, associate di frequente le attenuanti generiche, portando la pena per

omicidio volontario intorno agli anni 16. Ciò sembra dovuto alla specularità tra colpa

cosciente e dolo eventuale: l’una codificata come aggravante della colpa e l’altro, di

conseguenza vista come forma attenuata di dolo. Vi sono, quindi, casi in cui le forme

più gravi di preterintenzione possono superare in termini di pena il minimo previsto per

l’omicidio doloso, proprio grazie alle attenuanti generiche che spesso vengono ricono-

sciute quando si parla di dolo eventuale.

Un buon esempio a tal fine è fornito dal caso Ramelli in cui la Corte d’Assise, affer-

mando la preterintenzione, era arrivata a dare una pena più alta di quanto non avesse fat-

to la Corte d’Appello, poi confermata dalla Cassazione ravvisando il dolo eventuale. In

questo caso si vede molto bene come possa esservi una sovrapposizione tra le due fatti-

specie, tanto che optare per la formula meno afflittiva (ovvero la preterintenzione) nei

casi al confine delle due fattispecie si tradurrebbe paradossalmente in un risultato più

pesante per l’imputato in termini di anni di carcere.


La vicinanza tra le sanzioni previste per dolo eventuale e preterintenzione56 spinge a

fare un passo ulteriore. Vale la pena di chiedersi se davvero queste due forme di ele-

mento soggettivo sino diverse tra loro, o se invece non abbiano di mira le medesime e-

sigenze. A ben vedere gli interessi tutelati sembrano gli stessi, e se poi si considera

l’interpretazione costituzionalmente orientata che tiene conto della colpevolezza sembra

ragionevole ritenere che il di più di pena rispetto al concorso tra lesioni dolose e omici-

dio colposo derivi proprio da un’assimilazione al dolo eventuale non ancora elaborato

quando fu codificata la preterintenzione. Quest’ultima nasce , infatti, proprio in un peri-

odo in cui ancora il dolo eventuale non si era affermato in giurisprudenza e in dottrina,

seguendo la considerazione che là dove vi siano lesioni o percosse dolose, il più delle

volte si sia accettato il rischio di eventuali eventi letali.

18.1. Tipi di concorsoUltimo aspetto che resta da approfondire in tema di comportamenti violenti riguarda il

concorso di persone nel reato. Norma cardine di tale figura è l’articolo 110 del Codice

Penale, relativo al c.d. “concorso ordinario”, che consente di punire con la stessa pena i

soggetti che cooperano per la realizzazione del medesimo reato. Dal concorso ordinario

va poi distinto il c.d. “concorso anomalo” di cui all’articolo 116. A tal proposito vale la

pena di riprendere le parole del legislatore57:

“Qualora il reato sia diverso da quello voluto da taluno dei contraenti, anche questi ne risponde, sel’evento è conseguenza della sua azione od omissione.Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato menograve”.

È evidente come la differenza sostanziale tra le due fattispecie di concorso risieda

nell’attenuante riservata al concorso anomalo, che nei casi di omicidio può giustificare

una sensibile diminuzione della pena. Bisogna dunque interrogarsi su come si possa in-

dividuare il confine tra le due fattispecie.

A tal proposito la giurisprudenza ha più volte affermato che il concorso anomalo è

soggetto a due limiti fondamentali58: uno verso il basso, alla luce del quale la condotta

56si vedano gli articoli di Luigi Viola, Preterintenzione come dolo eventuale del fatto più grave, in Il nuovodiritto, 2007, fasc. 8-9, pp.482-485; Luigi Viola, Ancora sulla tesi temeraria dell’omicidio preterintenzio-nale come dolo eventuale del fatto più grave, in Il Nuovo Diritto, 2008, fasc.1-2, pt.1, pp.7-11.

57 Articolo 116 c.p. del codice vigente.58 Cassazione Penale, sezione VI, 12 Febbraio 2008, n.20667; Cassazione Penale, sezione VI, 5 Dicembre2011, n.6214; Cassazione Penale, sezione VI, 4 Luglio 1994, in Cassazione Penale, 1996, p.1128; Cassa-


non risulterebbe punibile, e l’altro verso l’alto, che condurrebbe alla più grave ipotesi

del concorso ordinario. Il primo attiene alla prevedibilità dell’evento più grave che non

sia direttamente voluto dall’agente. Qualora mancasse tale elemento verrebbe meno il

fondamentale principio di colpevolezza, senza il quale non sarebbe possibile muovere

alcun rimprovero all’agente. Più importante ai nostri fini è invece il secondo confine,

dato che nella distinzione tra concorso anomalo e concorso ordinario gioca un ruolo

fondamentale l’elemento soggettivo. Si ritiene, infatti, che là dove il soggetto abbia non

solo previsto l’evento ma ne abbia addirittura accettato il rischio si dovrebbe ricadere

nella più grave ipotesi del concorso ordinario. Tale orientamento risulta ampiamente

condivisibile, a condizione che vi sia un rigoroso accertamento degli indici che consen-

tono di affermare l’accettazione del rischio, non potendosi il dolo eventuale presumere

in re ipsa ogni qual volta ci si trovi in presenza di un’ipotesi concorsuale.

18.2. Armi da fuocoGran parte della giurisprudenza in tema di concorso ordinario a titolo di dolo eventuale

si concentra sull’utilizzo delle armi da fuoco, come del resto un po’ tutta la casistica in

tema di comportamenti violenti. Si parla perlopiù di rapine culminate con eventi letali,

soprattutto a seguito dell’intervento delle forze dell’ordine o di una eventuale resistenza

del rapinato59. In questi casi i giudici tendono a riconoscere come provato il dolo even-

tuale (in alcuni casi anche diretto, là dove venga prospettata l’ipotesi del tentativo) per il

solo fatto che nel piano criminale fosse stato previsto l’utilizzo di armi da fuoco, rite-

nendo che la micidialità dell’arma sia già di per sé indice di accettazione del rischio. A

riguardo appaiono particolarmente chiare le parole della Cassazione60:

“Dell'omicidio verificatosi a seguito di una rapina a mano armata, giacché l'accordo per commettereuna rapina, per la cui esecuzione non si esclude l'eventualità, sia pure non auspicata, di utilizzare una pi-stola, che implica comunque un gravissimo pericolo per la vita del rapinato, si pone come antecedentecausale del più grave reato di omicidio che venga commesso, dato che quest'ultimo evento rientra, se-condo l' "id quod plerumque accidit", nell'ordinario sviluppo della condotta di rapina”.

In una simile formulazione il dolo eventuale viene collegato all’elevato rischio che

comporta una rapina a mano armata, tenendo conto che sulla base dell’id quod plerun-

que accidit l’evento letale dovrebbe essere non solo previsto, ma anche accettato. In tal

zione Penale, sezione I, 2 Ottobre 1989, in Cassazione Penale, 1992, p.621; Cassazione Penale, sezione I,23 Novembre, 1983, in Cassazione Penale, 1985, p.1535.59 Ex multis: Tribunale di La Spezia, 18 Settembre 2008, in www.dejure.giuffre.it.60 Cassazione Penale, sezione VI, 13 Gennaio 2010, n. 18489.


senso risulta evidente come il giudice di legittimità abbia inteso riprendere la formula di

Frank, già più volte citata. Va sottolineato che a riguardo la giurisprudenza si è spinta

ben oltre il ritenere che il dolo eventuale sia legato alla scelta di servirsi di armi da fuo-

co, arrivando addirittura a sostenere che questo sussista in re ipsa in tutti i casi di rapina

a mano armata61. Unica causa di esclusione, come precisa più avanti lo stesso giudice di

legittimità, dovrebbe risiedere nell’ “esplicita dissociazione” all’utilizzo delle armi da

fuoco, perché in mancanza si avrebbe quantomeno un’accettazione dell’utilizzo di

quest’ultime.

La massima qui esaminata risulta difficilmente condivisibile perché persegue

un’eccessiva semplificazione probatoria. In primo luogo non sembra soddisfacente che

si possa escludere il dolo eventuale solo in presenza di un’esplicita dissociazione all’uso

di armi da fuoco da parte dell’agente, perché si finirebbe per giungere ad una sostanzia-

le inversione dell’onere probatorio. La prova dell’esplicita dissociazione sarebbe infatti

di scarso interesse per l’accusa, finendo nella maggior parte dei casi a gravare sulla di-

fesa. Sembrerebbe più convincente sostenere che vi sia accettazione del rischio solo là

dove le modalità della rapina siano tali da far ritenere altamente probabile l’uso di armi

da fuoco, il che porterebbe però ad un appesantimento della prova.

Vi è anche un secondo punto critico che rende ancor meno solide le motivazioni della

Corte di Cassazione. Il dolo eventuale in re ipsa non sarebbe applicabile nemmeno alle

ipotesi in cui l’uso di armi da fuoco sia stato esplicitamente convenuto dagli agenti, do-

vendosi questo ritenere finalizzato non tanto all’uccisione quanto all’intimidazione delle

vittime. Bisognerà, invece, guardare alle modalità concrete con cui il piano criminale è

stato architettato, tenendo conto che possono esservi circostanze in cui l’uso delle armi

risulta più che altro come una variante remota (quali per esempio una rapina in appar-

tamento), mentre in altri casi l’arma può venire considerata come un’utile strumento per

garantirsi la fuga (si pensi alla rapina in banca). Nei casi in cui l’uso delle pistole è dato

come una possibilità remota risulta abbastanza evidente come non vi sia una vera e pro-

pria accettazione dei rischi, essendo le armi considerate soltanto come efficace mezzo di

dissuasione contro eventuali resistenze della vittima. Ciò che viene perseguito in questi

casi è, semmai, un’esclusione del rischio, dato che se paradossalmente la rapina fosse

stata condotta con armi da taglio le possibilità di eventuali reazioni della vittima sareb-

61 Confermato anche da Cassazione Penale, sezione V, 26 Maggio 2011, n.36135; Cassazione, 12 Febbra-io 2008, n.20667; Cassazione, 10 Novembre 2006, n.41056; Cassazione Penale, 25 Ottobre 2006,n.10995, secondo cui: “la realizzazione di un omicidio rappresenta in via generale una ragionevole, pre-vedibile e probabile conseguenza di qualsiasi rapina effettuata con l’uso d’armi”.


bero cresciute in modo esponenziale, aumentando così anche la probabilità di eventuali

eventi lesivi o addirittura letali non certo desiderati dal reo.

18.3. Pericolosità dei soggetti agentiUno degli indici che spesso vengono richiamati dalla giurisprudenza riguarda la parte-

cipazione di soggetti considerati pericolosi al piano criminale. Possono infatti esserci

individui accompagnati da copiosi precedenti penali o comunque dichiarazioni che la-

scino intendere che in circostanze analoghe a quelle per cui è stato già condannato il

soggetto potrebbe di nuovo optare per l’evento letale. Un segnale del genere può essere

sicuramente indicativo di accettazione del rischio in capo agli altri partecipanti del piano

criminale, ma sono comunque necessarie alcune precisazioni. La quinta sezione della

Corte di Cassazione62 ha affermato, infatti, un principio di cui bisognerà necessariamen-

te tenere conto per quanto riguarda la valutazione dei soggetti pericolosi. Citando te-

stualmente:

“La pericolosità dei soggetti agenti, pur sintomatica, va comunque presa in esame unitamente alla circo-stanza che essa era ancorata proprio all'appartenenza ad un clan mafioso, tra le caratteristiche del qualev'è la regola di obbedienza ai capi”.

Il ragionamento della Corte appare pienamente condivisibile. Nel caso di appartenenti

ad organizzazioni mafiose la pericolosità può essere infatti bilanciata dalla struttura

stessa dell’organizzazione, dove l’obbedienza ai capi costituisce un limite invalicabile

violato il quale le sanzioni sono ben più gravi di quelle previste dal diritto penale. In de-

finitiva se ne ricava che la pericolosità dei soggetti coinvolti è sicuramente un buon cri-

terio nella valutazione del dolo eventuale, ma va valutato alla luce dell’appartenenza o

meno di questi ad una qual si voglia forma di crimine organizzato.

18.4. Partecipazione al piano criminaleQuello che è forse il caso più emblematico in cui la giurisprudenza finisce per non ri-

tenere provato il concorso a titolo di dolo eventuale, ricadendo così in quello anomalo,

riguarda la mancata partecipazione del mandante al piano criminale. La casistica riguar-

da perlopiù spedizioni punitive culminate con esito letale, il cui mandante non solo non

ha partecipato all’esecuzione materiale, ma nemmeno all’organizzazione del piano cri-

62 Cassazione, sezione V, 8 Luglio 2009, n. 39339.


minale63. In queste circostanze risulta evidente come il soggetto non abbia avuto alcun-

ché da dire in merito alla scelta delle armi, né tantomeno sulle modalità d’aggressione.

In un simile quadro la scelta di armi letali appare difficilmente prevedibile, soprattutto

perché il mandante è naturalmente portato a fare affidamento sulle capacità dei “profes-

sionisti” assunti, che dovrebbero essere in grado di scegliere gli strumenti più idonei a

perseguire il fine voluto, scongiurando ogni evento diverso da quello commissionato.

Tale casistica è emersa in giurisprudenza a partire dal 2009, facendosi portavoce di un

orientamento più garantista volto a limitare l’eccessivo ampliamento del dolo eventuale

nelle fattispecie concorsuali, tanto più che la presenza del’articolo 116 c.p. dovrebbe es-

sere già di per sé sufficiente a raggiungere gli obiettivi perseguiti, enunciando un princi-

pio che se pur generico merita comunque di essere qui ripreso64:

“La prognosi postuma sulla prevedibilità del diverso reato commesso dal concorrente va effettuata inconcreto, valutando la personalità dell'imputato e le circostanze ambientali nelle quali si è svolta l'azio-ne”.

Da questa formula si evince come il dolo eventuale non possa essere dedotto dal piano

criminale in sé, dovendosi comunque guardare alle modalità concrete con cui è stata

portata avanti l’azione, senza però dimenticare che il dolo eventuale è pur sempre una

forma di elemento soggettivo, e non può prescindere dalle intenzioni dell’agente, valu-

tate anche attraverso la personalità dell’imputato. Diversamente si finirebbe per affer-

mare il dolo eventuale in re ipsa, portandolo ad una sostanziale coincidenza con la pre-

visione dell’articolo 116 c.p.

19.1. TentativoLa giurisprudenza di legittimità, salvo rari casi, ha sempre ritenuto incompatibile il do-

lo indiretto col requisito dell’univocità richiesto per il tentativo. Occorre però un’analisi

più approfondita del problema perché, come si vedrà tra breve, non vi è mai stata una

vera e propria pronuncia che sia davvero entrata nel merito della questione, avendo la

giurisprudenza quasi sempre finito per propendere verso l’ipotesi di dolo diretto (nella

particolare forma del dolo alternativo), evitando così di misurarsi col problema più da

vicino.

63 Ad esempio Cassazione Penale, sezione VI, 5 Dicembre 2011, n.6214.64 Cassazione Penale, sezione V, 8 Luglio 2009, n.39339.


Riguardo al problema del tentativo esistono essenzialmente due orientamenti: uno

maggioritario, secondo cui questo non sarebbe compatibile col dolo eventuale, e uno di

gran lunga minoritario che finisce per giungere alla conclusione opposta.

L’orientamento dominante assegna particolare rilievo all’elemento soggettivo attraverso

il requisito dell’univocità65. L’articolo 56 c.p. parla, infatti, di “atti idonei diretti in mo-

do non equivoco”, il che sembrerebbe difficilmente conciliabile con l’accettazione del

rischio. Bisogna, però, tener presente che l’accettazione del rischio non può essere sem-

plificata, come pure è stato fatto in giurisprudenza, fino a rasentare i confini della colpa,

definendo come dolo condotte che nella sostanza non dimostrano nulla in più di una

mera previsione dell’evento, probabilmente più idonea a sostenere la colpa cosciente.

Non ha senso, allora, parlare di una “mera accettazione del rischio”, come spesso viene

affermato dai giudici anche di legittimità in relazione al dolo eventuale quando si parla

di tentativo, perché questa sembrerebbe difficilmente compatibile con una qualsivoglia

forma di dolo. Dall’altro lato la tesi maggioritaria in tema di tentativo sembra figlia del-

la progressiva espansione del dolo eventuale e, come tale, ben consapevole dei pericoli

che deriverebbero dall’aprire la porta del tentativo a titolo di dolo eventuale, preferendo

così optare per un’esclusione del dolo indiretto, salvo poi recuperare i veri casi di dolo

eventuale attraverso la porta del dolo diretto, agendo sull’onere probatorio.

65 Cassazione Penale, sezione I, 11 Aprile 2012, n.47257; Cassazione Penale, sezione VI, 20 Marzo 2012,n. 14342; Cassazione Penale, sezione V, 31 Maggio 2011, n.32100; Ufficio indagini preliminari di Napo-li, 30 Gennaio 2011, n.2930, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 31 Marzo 2010,n.25114; Tribunale di Grosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise diMilano, 1 Luglio 2009, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, inwww.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 14 Novembre 2007, n.44995; Cassazione Penale, se-zione I, 18 Gennaio 2006, n.5849; Cassazione Penale, sezione V, 17 Gennaio 2005, n.6168; Tribunale diBari, 10 Dicembre 2004, in Giurisprudenza di merito, 2005, 4, p.930; Tribunale di Salerno, 3 Febbraio2000, in Giurisprudenza di merito, 2000, p.1273; Cassazione Penale, sezione I, 19 Novembre 1999,n.385; Tribunale di Trento, 23 Gennaio 1998, in Giurisprudenza di merito, 1999, p.100; Cassazione Pena-le, sezione I, 24 Ottobre 1994, in Cassazione Penale, 1996, p.91; Cassazione Penale, sezione I, 10 Luglio1992, in Giustizia penale, 1993, II, p.242; Cassazione Penale, sezione I, 26 Giugno 1992, in CassazionePenale, 1994, p.1520; Cassazione Penale, sezione I, 11 Maggio 1992, in Cassazione Penale, 1993, p.2263;Tribunale di Lucca, 21 Novembre 1991, in Giurisprudenza di merito, 1993, p.478; Cassazione Penale, se-zione I, 24 Giugno 1991, in Giustizia penale, 1992, II, p.9; Cassazione Penale, sezione I, 8 Aprile 1991, inGiurisprudenza italiana, 1992, II, 232; Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 1991, in giustizia penale1991, II, p.363; Cassazione Penale, sezione I, 26 Novembre 1990, in Cassazione Penale, 1992, p.2355;Cassazione Penale, sezione I, 12 Novembre 1990, in Giustizia penale, 1991, II, p.507; Cassazione Penale,sezione I, 2 Luglio 1990, in Giustizia penale, 1991, II, p.161; Cassazione Penale, sezione I, 18 Giugno1990, in Cassazione Penale, 1991, I, p.1559; Cassazione Penale, sezione I, 23 Aprile 1990, in CassazionePenale 1992, p.58; Cassazione Penale, sezione I, 19 Febbraio 1990, in Cassazione Penale, 1992, p.2345;Cassazione Penale, sezione I, 23 Gennaio 1990, in Cassazione Penale, 1991, I, p.1361; Cassazione Pena-le, sezione I, 18 Gennaio 1990, in Giustizia penale 1990, II, p.556; Cassazione Penale, sezione I, 23 Otto-bre 1989, in Cassazione Penale, 1990, I, p.606; Cassazione Penale, sezione I, 19 Ottobre 1987, in Giusti-zia penale, 1989, II, p.102; Cassazione Penale, sezione I, 23 Marzo 1987, in Foro italiano, 1988, II, p.504.


Più interessante appare la tesi minoritaria66 che suggerisce una lettura di tipo oggettivo

secondo cui il delitto tentato sarebbe una fattispecie priva dell’evento, quindi solo della

parte finale della condotta univocamente orientata alla consumazione del reato, che però

non avviene. Ne consegue che l’elemento soggettivo dovrebbe essere valutato allo stes-

so modo del delitto consumato, superando così il problema della compatibilità tra dolo

eventuale e tentativo. Resta però da accertare, caso per caso, la sussistenza di una vera e

propria accettazione del rischio che vada al di là de confine minimo per la responsabilità

da delitto.

Ad avviso di chi scrive la seconda tesi appare più soddisfacente, dato che non si com-

prende come possa esistere una forma di dolo che risulti incompatibile con una delle fi-

gure caratteristiche della responsabilità da delitto. Bisogna comunque tenere presente

che il problema della compatibilità tra dolo eventuale e tentativo è privo di un vero e

proprio riscontro diretto dato che, a prescindere dall’orientamento abbracciato, i giudici

di merito e di legittimità finiscono sempre per scegliere la strada più semplice del dolo

diretto, evitando così di misurarsi con il problema. Persino la sentenza delle Sezioni U-

nite del 198367, ritenuta capostipite dell’orientamento oggettivista, dopo aver affermato

in modo abbastanza esplicito la compatibilità tra dolo eventuale e tentativo, finisce in-

spiegabilmente per ricadere nel dolo diretto, nonostante le circostanze del caso concreto

risultassero più che idonee a far ritenere il dolo eventuale.

19.2. Dolo direttoCome si è visto, una particolare attenzione è riservata dalla giurisprudenza alla distin-

zione tra dolo eventuale e dolo diretto, tanto da aver richiesto svariate volte l’intervento

delle Sezioni Unite68. Il problema viene in rilevo là dove la giurisprudenza sia giunta ad

66 Cassazione Penale, sezione I, 7 Giugno 1989; Cassazione Penale, sezione I, 5 Luglio 1989, CassazionePenale, sezione I, 6 Marzo 1989; Cassazione Penale, sezione I, 24 Maggio 2007, n.27620; Tribunale diForlì, 26 Maggio 1997, in Giurisprudenza di merito, 1998, p.301, con nota di Resta; Corte d’Assise diRovigo, 28 Dicembre 1992, in Giustizia penale, 1993,III, p.276; Corte d’Assise d’Appello di Roma, 13Giugno 1991 in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise d’Appello di Roma, 5 Marzo 1990, inwww.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 6 Marzo 1989, in Giustizia penale, 1990, II, p.171;Corte d’Assise di Cremona, 17 Febbraio 1989, in Rivista penale, 1989, p.826; Cassazione Penale, sezioneI, 7 Novembre 1988, in Giustizia penale 1989, II, p.371; Cassazione Penale, sezione I, 11 Luglio 1988, inCassazione Penale, 1990, I, p.233; Cassazione Penale, sezione I, 27 Giugno 1988, in Rivista penale, 1990,p.248; Cassazione Penale, sezione IV, 20 Giugno 1985, in Giustizia penale, 1986, II, p.314; CassazionePenale, sezione I, 22 Marzo 1985 in Rivista penale , 1985, p.973; Cassazione Penale, sezione V, 1 Di-cembre 1983, in Giustizia penale, 1984, II, p.590. Così in dottrina Marinucci-Dolcini, Manuale di dirittopenale, parte generale, Giuffrè, 2009, p.385.67 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 18 Giugno 1983.68 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 27 Novembre 2008, n.3286, in Guida al diritto, 2009; CassazionePenale, Sezioni Unite, 14 Febbraio 1996, n.3571, con nota di Rigo, in Cassazione Penale, 1997, p.964, e


escludere la rilevanza del dolo eventuale perché ritenuto eccessivamente ampio e non

idoneo a delineare la fattispecie, come nel caso del tentativo. A riguardo torna partico-

larmente utile una massima tratta dalla pronuncia del 1996.

“Sussiste il dolo eventuale quando l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rap-presenta la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria azione e, nonostanteciò, agisce accettando il rischio di cagionarle; quando invece l'ulteriore accadimento si presenta all'a-gente come probabile, non si può ritenere che egli, agendo, si sia limitato ad accettare il rischio dell'e-vento, bensì che, accettando l'evento, lo abbia voluto, sicché in tale ipotesi l'elemento psicologico si con-figura nella forma di dolo diretto e non in quella di dolo eventuale”.

La massima individua la linea di confine tra le due sfumature del dolo nella probabilità

dell’evento dannoso si verifichi, il che dovrebbe giustificare l’accettazione dell’evento e

non già quella del mero rischio69. A parere di chi scrive, vedere il dolo eventuale come

l’accettazione di un mero rischio non sembra compatibile con una qualsivoglia forma di

dolo, tanto più che la dottrina ha già da tempo elaborato una diversa interpretazione che

vede l’accettazione dell’evento quale elemento essenziale per poter parlare di dolo e-

ventuale. Di fatto la distinzione tra rischio ed evento è più che altro retorica, serve più

che altro a favorire una maggior pulizia nel linguaggio, senza che vi siano differenze so-

stanziali legate alla terminologia. Sembra, invece, preferibile una distinzione basata sul-

la probabilità dell’evento perché più ricca di significato. A riguardo va comunque sotto-

lineato che la maggior probabilità richiesta ai fini del dolo diretto (o alternativo a secon-

da dei casi70) dovrebbe rasentare la certezza, dato che altrimenti si finirebbe per far slit-

tare la più tenue ipotesi di dolo eventuale ad una possibilità soltanto remota che il fatto

si verifichi.

Una volta affermato che l’unico elemento valido per distinguere tra dolo diretto ed e-

ventuale dovrebbe risiedere nella probabilità del fatto, viene da chiedersi quale utilità

possa avere il richiamo all’accettazione dell’evento, tra l’altro già utilizzato dalla dottri-

na per definire il dolo eventuale71.

di Figiaconi (in Diritto Penale e Processo, 1997, p.55); Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Ottobre1993, in Foro italiano, 1994, II, p.437; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Dicembre 1992, in Cassa-zione Penale, 1993, p.1095; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 6 Dicembre 1991, in Giustizia penale,1992, II, p.391; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 18 Giugno 1983, in Cassazione Penale, 1984, p.493.69 Come si è già visto nel primo capitolo persiste un dibattito tra giurisprudenza e dottrina nel definire sel’accettazione debba ricadere sul rischio o sull’evento poi verificatosi.70 Sebbene la giurisprudenza tenda nella maggior parte dei casi a far uso del dolo diretto, non sono affattorari richiami al dolo alternativo in ipotesi sostanzialmente identiche, per dare una veste diversa al dolo e-ventuale.71 Ex multis G. Marinucci e E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, quarta edizione, Giuffrè,3.4.3.2, p. 299.


Il problema della distinzione tra dolo eventuale e diretto non è però privo di rilevanza

dal punto di vista del diritto sostanziale, ma non può essere compreso fino in fondo se

non guardando al tentativo. Bisogna, infatti, tenere presente che una giurisprudenza or-

mai consolidata tende a ritenere incompatibili le figure di dolo eventuale e tentativo

poiché il primo non risulterebbe sufficiente ad integrare il requisito dell’univocità ri-

chiesto dal secondo. Ecco allora che il dolo diretto diventa in queste particolari ipotesi il

confine della responsabilità da delitto in cui però la stessa giurisprudenza che aveva e-

scluso il dolo eventuale finisce per farvi rientrare ipotesi di dolo eventuale attraverso

un’interpretazione ampliativa, avvalendosi di una formula pensata dalla dottrina per il

dolo indiretto.

20.1. Micidialità dell’armaUna volta stabilito che il dolo diretto, soprattutto nella particolare forma del dolo al-

ternativo, viene utilizzato dalla giurisprudenza per evitare di misurarsi con il problema

del tentativo, sembra utile soffermarsi sugli elementi probatori che vengono richiamati

in queste particolari ipotesi per sostenere il discrimine tra le due forme di dolo.

Un primo indice richiamato dalla giurisprudenza è la micidialità dell’arma usata, tale

da rendere l’evento non solo possibile ma probabile al punto da rasentare la certezza

dell’elemento lesivo72. Solitamente in tema di omicidio un buon indizio per risalire

all’elemento psicologico viene trovato nelle armi da fuoco73. Ciò sicuramente può costi-

tuire un validissimo aiuto per il giudice, ma non per questo basta a dedurne il dolo alter-

nativo. Non si può infatti sostenere che il dolo diretto sussista in re ipsa ogni volta che

vi sia l’utilizzo di una pistola, dovendosi comunque guardare a come questa viene usata

e soprattutto al fine della condotta. Diversamente si finirebbe per giungere ad

un’eccessiva semplificazione probatoria, come pure è stato fatto dalla giurisprudenza in

casi tutt’altro che isolati.

20.2. Direzione dei colpiPunto di maggiore criticità in ambito probatorio è quello che riguarda, soprattutto in

relazione al tema delle armi da fuoco, la direzione dei colpi inferti alla vittima. A ri-

72 Ex multis: Corte d’Assise di Monza, 12 Aprile 2002, in Foro ambrosiano, 2002, p.455.73 Ufficio indagini preliminari di Napoli, 30 Gennaio 2011, n.2930, in www.dejure,giuffre.it; CassazionePenale, sezione VI, 26 Ottobre 2006, n.1367, in Cassazione Penale, 2007, p.475; Tribunale di Bari, 10Dicembre 2004, in Giurisprudenza di merito, 2005, IV, p.930; Cassazione Penale, sezione I, 12 Novem-bre 1997, n.6358, in Cassazione Penale, 1999, n.855.


guardo bisogna sottolineare che per l’accertamento del dolo non rileva tanto la tra ietto-

ria in cui i colpi sono stati effettivamente esplosi, quanto piuttosto la direzione in cui

l’agente intendeva dirigerli. Diversamente si finirebbe per dedurre l’elemento soggettivo

dal’evento verificatosi ex post, il che sembra difficilmente conciliabile con

l’accertamento delle intenzioni del soggetto.

La casistica che più frequentemente viene portata all’attenzione dei giudici riguarda la

fuga dell’autore di un precedente reato dalle forze dell’ordine74. In questi casi avviene

spesso che il fuggiasco esploda colpi alla cieca con l’intenzione di scoraggiare gli inse-

guitori, spesso senza neanche vedere il bersaglio75. In questi casi i giudici di merito ten-

dono a ritenere provato il dolo alternativo nella convinzione che il soggetto abbia accet-

tato in via alternativa di ledere o uccidere l’inseguitore. Bisogna, però, tener presente

che in assenza di un vero e proprio “prendere la mira” sembra difficilmente sostenibile

l’alternatività tra gli eventi lesivi, non essendo nemmeno sicuro (o altamente probabile)

dell’evento, sicuramente idonea a giustificare il dolo eventuale, che però non sembra

accostabile alla “quasi certezza” richiesta per il dolo diretto, nella particolare forma del

dolo alternativo.

20.3. Fuga dalle autoritàAbbiamo visto come la casistica il loro verificarsi. Sembrerebbe più appropriato fare

riferimento al dolo eventuale qualora l’imputato non abbia preso –o non abbia avuto

modo- di prendere la mira, dato che in questo caso ci troveremmo in presenza di una ra-

gionevole probabilità del verificarsi più controversa riguardi i soggetti in fuga dalle for-

ze dell’ordine, nei confronti dei quali si giunge ad affermare il tentato omicidio

dell’inseguitore anche qualora i colpi siano stati esplosi alla cieca. In queste circostanze

il dolo alternativo viene usato come escamotage per aggirare la presunta incompatibilità

tra dolo eventuale e tentativo. Sembra opportuno interrogarsi sul perché la giurispruden-

za in tema di dolo diretto si concentri soprattutto in queste vicende, salvo altri casi par-

ticolari che si vedranno in seguito, al fine d’individuare un filo conduttore. Certo

74 Il tentativo di sfuggire alle forze dell’ordine non riguarda solo l’utilizzo di armi da fuoco, ma vi è ancheun’ampia casistica relativa agli automobilisti in fuga dalle autorità che si avvalgono del proprio mezzo,lanciato a forte velocità, per sfondare posti di blocco o speronare il veicolo degli inseguitori: Tribunale diGrosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 1 Luglio 2009,in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, in Giurisprudenza di merito, 2009,p.2549; Cassazione Penale, sezione feriali, 24 Luglio 2008, n.40878, in ArcH.I.V. io giurisprudenza cir-colazione e sinistri, 2009, II, p.131; Ufficio indagini preliminari di Milano, 2 Giugno 1999, in Foro am-brosiano, 2000, p.468.75 ex multis: Cassazione Penale, sezione IV, 10 Ottobre 1996, n.11024, in Giustizia penale, 1997, II,p.622.


l’esclusione del tentativo a titolo di dolo eventuale conferisce al dolo alternativo un ruo-

lo di confine per la responsabilità da delitto, ma non è l’unica ragione. Sembra, piutto-

sto, che i giudici scelgano di optare per un maggior rigore nell’accertamento del dolo al

fine di scoraggiare chi ha già commesso un reato dal provare ad assicurarsi l’impunità

esplodendo colpi alla cieca che potrebbero porre in serio pericolo l’incolumità degli a-

genti inseguitori. Premesso che, a parere di chi scrive, in questi casi dovrebbe essere

comunque ravvisabile il tentativo a titolo di dolo eventuale, la giurisprudenza sembra

ben conscia dei rischi che porterebbe l’associazione di un elemento soggettivo dilatato

ormai fino a lambire i confini della colpa grave e preferisce recuperare solamente le ipo-

tesi più gravi attraverso la porta del dolo diretto, nella particolare forma del dolo alter-

nativo.

Soprattutto in relazione alla fuga è indubbia la pericolosità dell’esplodere colpi alla

cieca che potrebbero colpire non solo l’inseguitore, ma anche terzi passanti. Per questo

motivo non viene ritenuta sufficiente la pena prevista per la resistenza a pubblico uffi-

ciale e si sente l’esigenza di etichettare il fatto in modo più grave quale “tentato omici-

dio” non solo per la sanzione più grave, ma anche per il maggior disvalore sociale asso-

ciato al fatto.

Tale teoria viene ulteriormente confermata da una recente pronuncia del tribunale di

Monza76 nella quale si è invece deciso di optare per il dolo eventuale nei confronti di un

agente di polizia che per fermare un immigrato clandestino in fuga ha esploso un colpo,

mirando al terrapieno lì vicino, nonostante fosse risultato dalle stesse dichiarazioni

dell’imputato che questi si ritenesse un abile tiratore. Due differenze saltano all’occhio

rispetto alla giurisprudenza precedente: la consumazione dell’evento morte e la com-

missione da parte di un agente della forza pubblica. In questo caso si può dire che

l’evento morte renderebbe inutile applicazione del dolo alternativo, tuttavia va tenuto

presente che l’influenza dell’interpretazione nata in tema di tentativo finisce per riper-

cuotersi spesso su casi analoghi anche la dove vi sia stata l’effettiva realizzazione

dell’evento. Si può dunque affermare che l’unica vera differenza risieda nel ruolo rive-

stito dal soggetto appartenente alle forze dell’ordine che viene ritenuto portatore di una

minore intenzione di ledere, che potrà eventualmente essere qualificata come dolo indi-

76 Per i dettagli sul fatto si veda “Alessandro Amigoni, agente della polizia locale di Milano, indagato peromicidio volontario. Una breve analisi sull’accaduto”, in www.polizialocale.com. Si segnalano, inoltre iseguenti articoli: Luigi Franco, “Milano, uccise un giovane cileno. Ora il vigile Amigoni rischia 14 anni”,28 Settembre 2012, in www.ilfattoquotidiano.it; “Cileno ucciso, Amigoni condannato a 10 anni”, inwww.ilgiorno.it; Lucio Di Marzo, “Milano, 10 anni al vigile che uccise un cileno”, in www.ilgiornale.it.


retto perché esito probabile della condotta ma non direttamente voluto. Al contrario per

il delinquente fuggiasco si ritiene che questi non solo volesse intimidire gli inseguitori

ma che addirittura volesse arrecare in via alternativa lesioni o addirittura la morte.

Sassi dal Cavalcavia | p.61

Sezione II

Sassi dal CavalcaviaVerso la metà degli anni ’90 si era diffusa la moda di lanciare sassi dai cavalcavia sulle

auto in corsa come in una sorta di “tiro a segno”. Il fenomeno è stato oggetto di partico-

lare attenzione da parte dei media in ragione della pericolosità che esso comporta. Lan-

ciare un sasso di dimensioni non sicuramente piccole su di un’auto in corsa può ragio-

nevolmente indurre il guidatore a manovre inconsulte che spesso finiscono per provoca-

re incidenti (anche mortali). Gli articoli in questione non si sono occupati solo della

gravità del fenomeno, ma hanno inteso portare una forte critica all’attività della magi-

stratura, ritenuta particolarmente “morbida” in relazione ad un fenomeno così grave.

Ancora nel 2009 troviamo interessanti riscontri nei più diffusi quotidiani nazionali77 nei

quali i giornalisti, facendosi portavoce dell’opinione pubblica, si scagliano contro la de-

cisione di concedere i domiciliari alla banda dell’ormai noto delitto di via Tortona (Mi-

lano). Certo quello del 2009 è solo l’ultimo di una lunga serie di articoli volti a condan-

nare il lancio di sassi dai cavalcavia quale sconsiderata e futile messa in pericolo del be-

ne vita, indipendentemente dalle motivazioni che possano aver indotto l’agente a com-

portarsi così. Si finisce, quindi, per dare maggior rilievo al fatto in sé che non

all’elemento soggettivo con cui è stato posto in essere, tanto da finire per influenzare la

giurisprudenza, anche di legittimità, che arriverà a ricondurre il comportamento nella

sfera del dolo diretto più che in quella del dolo eventuale.

21. Il problema del tentativoIl nucleo centrale attorno al quale ruota tutta la vicenda consiste nella compatibilità tra

dolo eventuale e tentativo. La giurisprudenza, come si è visto, ha spesso ritenuto in-

compatibile tale elemento soggettivo con l’ipotesi del delitto tentato perché ritenuto ini-

doneo ai fini dell’univocità. Tradizionalmente si afferma che non sia sufficiente una me-

ra previsione dell’evento, dovendo essere la condotta dell’agente univocamente diretta a

cagionarlo, il che difficilmente si concilia difficilmente con l’interpretazione estensiva

del dolo eventuale adottata di recente.

Ecco allora che risulta più semplice comprende quale motivo abbia realmente spinto la

giurisprudenza relativa ai sassi dal cavalcavia a propendere per l’ipotesi di dolo diretto

al posto del dolo eventuale. Dato ch nell’ipotesi diversa si finirebbe per escludere la pu-

77 Per esempio Emma Camagna, “banda dei sassi dal cavalcavia, tutti liberi fra tre mesi”, 17/4/2009, inwww.lastampa.it.


nibilità dell’agente in forza della ritenuta incompatibilità tra dolo eventuale e tentativo.

Si è preferito, come del resto lascia intendere la Corte di Cassazione, optare per il dolo

diretto, al fine di aggirare il problema evitando di sollevare la questioni in merito alla ri-

tenuta incompatibilità tra le due fattispecie. Ancora una volta veniamo dunque a trovarci

di fronte al fenomeno indicato da Pedrazzi come “Tramonto del dolo”, ovvero un accer-

tamento più che altro formale dell’elemento soggettivo, soprattutto in quelle situazioni

di confine dove propendere per un’interpretazione piuttosto che per un’altra finirebbe

per assicurare l’impunità dell’imputato. Si comprende allora come il problema del dolo

eventuale sia legato perlopiù alla sua natura di spartiacque tra responsabilità da delitto e

impunità, tanto è vero che là dove la responsabilità a titolo di dolo eventuale venga e-

sclusa il problema finisce per essere traslato sul dolo diretto, con l’utilizzo della formula

di accettazione dell’evento elaborata in tema di dolo indiretto (o eventuale).

22. Dolo alternativo e non eventualeAbbiamo visto che per evitare il problema del tentativo la Cassazione ha affermato che

nel lancio di sassi dal cavalcavia sussiste il dolo diretto e non quello eventuale. A tal fi-

ne è stato necessario tracciare una linea di demarcazione tra le due fattispecie, nonostan-

te le critiche di buona parte della dottrina.

“Il cosiddetto dolo diretto non intenzionale ricorre ogni qual volta la realizzazione dell'evento si presentiall'agente come altamente probabile o certa conseguenza della sua azione, e si colloca tra la forma menointensa di dolo cosiddetto eventuale (che ricorre quando la realizzazione, non perseguita, del fatto, sipresenta all'agente solo come possibile) e quella più intensa di dolo cosiddetto intenzionale (che ricorrequando la realizzazione del fatto è addirittura lo scopo perseguito dall'agente)”.

La massima qui riportata è tratta da una sentenza del ’96 78. Risulta chiaro come il di-

scrimine tra dolo eventuale e dolo diretto (una forma intermedia tra dolo eventuale e in-

tenzionale), a detta della Corte, vada ricercato nel grado di probabilità dell’evento. In

questo caso l’agente non solo accetta il rischio ma lo prevede come altamente probabile

o addirittura certo, pur non avendolo avuto di mira come fine della condotta, ma giudi-

candolo come un costo accettabile per raggiungere il risultato perseguito. In questo mo-

do dovrebbe venire meno l’eventualità del dolo, ma bisogna vedere come in concreto

venga valutato il grado di elevata probabilità sul piano probatorio. Certo possono esser-

vi casi in cui il lancio di sassi può portare alla quasi certezza di un evento dannoso, ma

affermare che l’alta probabilità si ha quando il soggetto accetta l’evento che potrebbe

78 Cassazione Penale, sezione I, 3 Luglio 1996, n.7770, in Cassazione Penale, 1997, p.991.


derivarne e non la sua mera possibilità va oltre quello che sembrerebbe essere il dolo di-

retto, assomigliando più ad un’ipotesi di dolo eventuale mascherata. Ricordiamo che la

mera possibilità era già stata indicata dalle Sezioni Unite come più consona alla colpa

cosciente che non al dolo eventuale, dovendo per quest’ultimo essere necessaria

l’accettazione di un preciso evento lesivo e non una generica possibilità astratta di even-

ti dannosi.

La vera linea di discrimine va cercata nel grado di prevedibilità dell’evento, dato che il

criterio dell’accettazione dell’evento può ben adattarsi ad entrambe le forme di dolo, a

maggior ragione visto che la dottrina già da tempo ha adottato tale definizione per

l’accertamento del dolo indiretto (o eventuale). Sembra più ragionevole ritenere che si

possa parlare di dolo diretto solo là dove l’evento sia certo o comunque talmente proba-

bile da avvicinarsi molto alla certezza, mentre il dolo eventuale sussisterebbe solamente

in quelle ipotesi in cui l’evento risulta comunque concretamente possibile, lasciando pe-

rò permanere una ragionevole possibilità che questo non si verifichi. Da cui derivereb-

be, appunto, l’eventualità del dolo. Possiamo, quindi, giungere ad affermare che la giu-

risprudenza si avvale sostanzialmente di due criteri nell’identificazione del dolo diretto

rispetto a quello eventuale:

Evento altamente probabile: deve essere un grado di probabilità che si avvicini alla

certezza, o si tratterà solamente di un rischio ben più compatibile con il dolo eventua-

le.

Accettazione dell’evento: ritenuta erroneamente derivante dalla maggior probabilità

dell’evento, non tenendo conto che l’accettazione può ben sussistere anche nei casi di

dolo eventuale, dato per la dottrina deve comunque esservi un’accettazione

dell’evento perché non potrebbe esistere una forma di dolo “contra volitionem”.

Vedremo ora quali indici vengono usati dalla giurisprudenza per sostenere il dolo di-

retto al posto di quello eventuale, ricordando, tenendo presente la linea di demarcazione

andrebbe ricercata nel grado di probabilità del danno e non in una semplice accettazione

dell’evento, dato che una formula così ampia mal descrive il contenuto probatorio più

stringente che dovrebbe essere legato ad una più rigida forma di dolo.

23.1. Dimensioni del sassoUn elemento utile per distinguere tra dolo diretto ed eventuale può essere visto nelle

dimensioni del sasso lanciato. Non sembra esservi dubbio sul fatto che la mole

dell’oggetto lanciato possa determinare un maggiore o minore rischio di danni al con-


ducente e ai passeggeri. Bisognerà, però, prestare particolare rigore ad un simile accer-

tamento perché non risulterebbe ragionevole ritenere provata la quasi certezza

d’incidente anche in relazione a sassi di dimensioni non particolarmente grandi anche se

la giurisprudenza ritiene che una grandezza di 12 centimetri potrebbe essere già ritenuta

sufficiente.

Si comprende come una dimensione non particolarmente significativa come quella ap-

pena vista da sola non sia sufficiente a determinare un elevato rischio che dovrebbe ra-

sentare la certezza79, a meno che non si abbatta sul parabrezza con una particolare vio-

lenza. È a tal proposito che la giurisprudenza, giustamente, richiama il requisito della

mira. Può, infatti, risultare credibile l’ipotesi di dolo diretto nei confronti di chi lancia

un sasso non certamente piccolo contro il parabrezza di un’auto in corsa dato che in

questo caso le probabilità d’incidente crescerebbero esponenzialmente, arrivando a ra-

sentare la certezza. Ciononostante il ragionamento sembra ancora più vicino al dolo e-

ventuale, dato che solitamente il lanciatore mira al veicolo nel suo insieme e non ad una

singola parte di esso.

La dimensione dei sassi non va comunque valutata in astratto ma in relazione al veico-

lo contro cui vengono lanciati. È ragionevole ritenere che a parità di dimensioni

l’oggetto potrebbe essere considerato piccolo in relazione ad un veicolo di massa note-

vole, o grande se per esempio venisse lanciato contro un motorino. In questo caso il ri-

ferimento al veicolo risulta sensato perché attiene alla scelta del soggetto e non ad un

elemento pre-esistente alla condotta. All’agente viene lasciata la possibilità di scegliere

il bersaglio, mentre nei casi visti in precedenza la decisione del veicolo interveniva an-

cor prima di porre in essere la condotta pericolosa, senza che vi fosse alcun legame ef-

fettivo con questa.

In questo caso si vede come il richiamo agli elementi del fatto concreto può risultare

molto utile nel provare il confine tra dolo eventuale e diretto, dato che si tratta pur sem-

pre di una scelta del soggetto. I segnali in questione possono, però, giustificare entrambi

gli elementi soggettivi. Sarà, quindi, necessario un giudizio probabilistico relativamente

all’evento lesivo per distinguere tra i due elementi soggettivi e tracciarne lo spartiacque,

non sembrando sufficiente, a parere di chi scrive, affidarsi esclusivamente alla formula

di “accettazione dell’evento”.

79 Un sasso di tali dimensioni ben potrebbe giustificare il dolo eventuale, ma sembra difficilmente conci-liabile con la quasi certezza richiesta per il dolo diretto.


23.2. Lancio miratoAbbiamo visto alcuni indizi possono giustificare le ipotesi di dolo eventuale e diretto,

sempre tenendo conto del grado di probabilità. Occorre ora concentrarsi sul vero ele-

mento rilevante per segnare la linea di confine tra i due elementi soggettivi nel caso del

lancio di sassi dal cavalcavia, ovvero la circostanza che l’agente abbia preso o meno la

mira. In assenza di una mira vera e propria sarà più sensato parlare di accettazione del

rischio, non potendosi sostenere la ragionevole probabilità necessaria per il dolo diretto.

Si è visto come nella prima giurisprudenza risulti essenziale il lancio mirato per affer-

mare il dolo diretto, ma va segnalato che tale requisito tende ad affievolirsi negli orien-

tamenti successivi. Già dal 200380 vediamo come il requisito della “mira” tenda ad atte-

nuarsi (pur soddisfacendo ancora i requisiti di ragionevolezza) arrivando a sostenere che

sia possibile equiparare il “lancio a pioggia” di più oggetti in direzione di un medesimo

bersaglio al “lancio mirato” vero e proprio. In questo l’interpretazione sembra condivi-

sibile, dato che non sembra mutare il rischio per la circolazione stradale, sorretto dalla

volontà di accettare l’evento caratterizzato da una quasi certezza81.

Infine risulta di particolare interesse una sentenza del 200582 in cui la Corte di Cassa-

zione ha finito per giungere ad una sostanziale esclusione del requisito della mira. Il ca-

so esaminato riguardava un lancio effettuato alla cieca, data la conformazione del caval-

cavia che non permetteva di vedere se stessero sopraggiungendo o meno dei veicoli. In

questo caso la Corte ha ritenuto che comunque l’unico scopo per cui è stato lanciato il

sasso fosse quello di provocare danni agli automobilisti e si era finito per punire

l’agente per tentato omicidio a titolo di dolo diretto. Tralasciando le critiche che an-

drebbero fatte all’accusa di omicidio (poiché non avendo certezza dell’evento che dovrà

verificarsi sarebbe più opportuno propendere verso il meno grave delitto di lesioni), bi-

sogna concentrarsi sul vero scopo di comportamenti tanto sconsiderati. Buona parte de-

gli studiosi, in larga parte psicologi, ritengono che in effetti la ragione vada ricercata in

un sentimento di disprezzo sociale che porta l’imputato a scagliare oggetti contro gli au-

tomobilisti al fine di provocare danni, senza però avere di mira l’obiettivo di provocare

lesioni personali, nonostante queste vengano comunque considerate come costo proba-

bile (e in molti casi addirittura certo). Ciò presume che chi ha agito abbia effettivamente

preso la mira per colpire l’automobilista in una sorta di tiro a segno, essendo ben con-

80 Cassazione Penale, sezione I, 25 Marzo 2003, in Diritto e Giustizia, 2003, p.98.81 Nel caso in esame il lancio a pioggia avveniva in direzione di un motorino e qui sì sembra ragionevoleritenere che ci si trovi di fronte ad una quasi certezza di eventi lesivi.82 Cassazione Penale, sezione I, 25 Gennaio 2005, n.5436, in www.dejure.giuffre.it.


scio dei rischi che ne sarebbero potuti derivare soprattutto in relazione agli elementi vi-

sti in precedenza. Una simile teoria non sembra applicabile là dove chi agisce non abbia

modo di sapere se il sasso sarebbe andato effettivamente ad impattare contro un autove-

icolo o meno, non potendo vedere nella direzione da cui sarebbero dovute giungere le

macchine. In tal caso sembra più ragionevole ritenere che il comportamento fosse ri-

conducibile ad una “ricerca del brivido del rischio”, che appare ben più compatibile con

l’atteggiamento del dolo eventuale, non potendosi parlare di una possibilità che rasenti

la certezza ed essendo invece presente una vera e propria accettazione del rischio.

24. Compatibilità tra dolo eventuale e tentativoAbbiamo visto come la giurisprudenza tenda a propendere verso il dolo diretto nella

convinzione di non poter riconoscere il tentativo a titolo di dolo eventuale. Bisogna, pe-

rò, vedere se effettivamente tali elementi sono inconciliabili tra loro o se invece possano

sussistere contemporaneamente.

Secondo la giurisprudenza la pretesa incompatibilità tra dolo eventuale e tentativo de-

riverebbe dall’incapacità del primo di soddisfare requisiti d’idoneità e univocità del se-

condo. Una simile interpreazione viene giustamente criticata da parte della dottrina per-

ché non sembra ragionevole ritenere che una qualsivoglia forma di dolo (se pur eventua-

le) risulti del tutto incompatibile con l’ipotesi di tentativo. Se così fosse si finirebbe per

avvalorare quelle voci che vedono nel dolo indiretto un’ipotesi sostanzialmente colposa,

anche se grave, travestita da dolo. Si comprende come la scelta della giurisprudenza di

escludere l’ipotesi di tentativo è più che altro frutto del progressivo allargamento del do-

lo eventuale. Si preferisce, quindi, evitare il rischio di rendere penalmente rilevante an-

che il “tentativo” d’ipotesi che troppo spesso si rivelano colpose, riservandosi di ricon-

durre all’interno del dolo diretto quegli elementi che risulterebbero più appropriati per

sostenere il dolo eventuale.

Possiamo così affermare che le due fattispecie dovrebbero essere ben compatibili, a

condizione di adottare un’interpretazione rigorosa del dolo eventuale che non finisca per

trasformarlo in una forma di colpa aggravata. Il ragionamento portato avanti dalla giuri-

sprudenza sembra, quindi, profondamente criticabile in quelli che ne sono i presupposti.

Non ha senso, infatti, tentare di reintrodurre il dolo eventuale sotto altre spoglie al fine

di renderlo compatibile col tentativo, dato che questo dovrebbe esserlo già di per sé,

purché non sia accertato in modo fittizio, celando in realtà ipotesi di colpa grave.

Incolumità Pubblica | p.67

Sezione III

Incolumità PubblicaLa casistica giurisprudenziale in tema di dolo eventuale nei delitti contro l’incolumità

pubblica riguarda essenzialmente il crollo di costruzioni e l’ipotesi di disastro innomina-

to (prevista dallo stesso articolo 434), o almeno la commissioni di fatti diretti a cagiona-

re simili eventi, soprattutto in casi di tentato suicidio mediante l’apertura di bombole di

gas metano83. È indubbia la pericolosità di un simile comportamento che, pur diretto a

provocare un “suicidio indolore”, potrebbe provocare l’esplosione dell’appartamento e

il crollo dell’intero stabile, coinvolgendo vittime innocenti. In tali ipotesi la giurispru-

denza ha deciso di adottare una posizione più garantista, pur ponendosi in conflitto con

le pressioni sociali84, e dando rilievo a due aspetti fondamentali: da un lato l’elevato sta-

to di disagio psico-emotivo tale da alterare in modo sensibile la percezione dell’agente,

e dall’altro il dolo specifico richiesto dalla norma. Tralasciando il disagio psichico del

soggetto, che più propriamente in questi casi va ricondotto all’interno della sfera

dell’imputabilità, ci occuperemo invece della compatibilità tra dolo eventuale e il dolo

specifico richiesto dall’articolo 434.

25. Dolo eventuale e dolo specificoUno dei limiti più forti all’utilizzo del dolo eventuale è costituito dalla specifica richie-

sta del dolo specifico da parte della norma incriminatrice85. Sembra infatti difficile da

immaginare che la richiesta di un particolare fine perseguito possa conciliarsi con

l’accettazione del rischio, costituendo questa la forma più tenue di dolo. A riguardo so-

no particolarmente chiare le parole della Corte di Cassazione in una pronuncia del

200986:

83 Cassazione Penale, sezione I, 14 Dicembre 2010, n.1332, in Cassazione Penale, 2012, 2, p.573; Cassa-zione Penale, 7 Ottobre 2009, n.41306, in Rivista penale, 2010, p.870, con nota di Piccichè.84 Si veda ad esempio: “Tenta suicidio con il gas e rischia di fare una strage”, La Repubblica, Roma, 15Agosto 2012, in www.roma.repubblica.it; “Suicida in auto con bombola di gas, rischio strage”, Mercoledì16 Gennaio 2013, in www.affaritaliani.it, Piemonte; “Suicida mina la casa con 10 bombole di gas. Nonmuore ma l’arrestano per strage”, in www.ilmattino.it; “Tenta suicidio con bombola di gas, sfiorata strageCarpaccio”, 10 Novembre 2012, in www.campanianotizie.com.85 Sull’incompatibilità tra dolo eventuale e dolo specifico sembra concordare la giurisprudenza maggiori-taria. Si veda ad esempio Cassazione Penale, 1996, n.2177, in Giustizia penale, 1995, II, p.342, in tema diassociazione mafiosa. Tale posizione è oggetto di critiche da parte della dottrina secondo cui il dolo e-ventuale risulterebbe incompatibile col dolo specifico qualora l’eventualità del dolo riguardi il fine ultimoperseguito dall’agente, ma sarebbero invece compatibili quando l’eventualità del dolo si riferisca ad altrielementi dell’illecito, relativi al fatto-base.86 Cassazione Penale, Sezione I, 7 Ottobre 2009, n.41306. Si veda anche la nota di D. Micheletti, In temadi punibilità dei reati a dolo specifico anche a titolo di dolo eventuale, in Studium Iuris, 2010, fasc. 3,pp.333-335.


“È possibile ipotizzare la tipologia teoretica del dolo eventuale soltanto allorché la legge non richieda,espressamente, che il soggetto agente si sia determinato alla consumazione della condotta con un deter-minato fine”.

Si vede qui in modo abbastanza chiaro come la richiesta del dolo specifico da parte del

legislatore debba essere formulata in modo espresso, rilevando assai poco a tal fine

l’interpretazione giurisprudenziale. Se, infatti, dalla lettera della legge non fosse possi-

bile evincere la richiesta di uno specifico fine perseguito se ne dovrebbe dedurre la con-

figurabilità del dolo eventuale nella fattispecie in questione. Rimane, allora, da capire se

ai fini della configurabilità del 434 possa essere ritenuto sufficiente o meno il dolo e-

ventuale.

26. Compatibilità col dolo eventualeSentenza capostipite in tema di compatibilità tra dolo eventuale e delitto di cui al 434

può essere considerata la pronuncia del 2009 della prima sezione della Corte di Cassa-

zione87. In questo caso il giudice di legittimità ha ritenuto di dover escludere il dolo e-

ventuale dalla portata del crollo di costruzioni, nella convinzione che ai fini del delitto

non fosse sufficiente l’accettazione del rischio, ma dovesse quantomeno ravvisarsi la

precisa intenzione di provocare il crollo. Merita, quindi, attenzione il ragionamento uti-

lizzato per arrivare ad escludere la rilevanza del dolo eventuale. A tal fine tornano parti-

colarmente utili le parole del testo legislativo nel quale si afferma che:

“Chiunque […] commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essaovvero un altro disastro…”.

Particolarmente significativo è l’utilizzo del termine “diretto” al posto di “idoneo”. Se,

infatti, fosse stata utilizzata questa seconda formulazione si sarebbe potuta ragionevol-

mente ritenere applicabile qualsiasi forma di dolo, anche nella più tenue ipotesi del dolo

eventuale. In questo caso, però, viene espressamente richiesto un “fatto diretto a cagio-

nare il crollo”, il che lascia intendere che lo scopo perseguito dall’agente debba essere

necessariamente la rovina di un edificio, o comunque un qualsiasi altro disastro, non es-

sendo sufficiente che il crollo sia stato considerato come costo possibile e accettabile

della condotta tenuta. In assenza di tale intento verrebbe meno non soltanto l’elemento

oggettivo del reato ma soprattutto quello psicologico, per la cui configurabilità non sa-

87 Cassazione Penale, sezione I, 7 Ottobre 2009, n.41306.


rebbe sufficiente una generica forma di dolo, dovendosi invece ricercare un dolo inten-

zionale di crollo. Nel caso di specie la Corte aveva ritenuto che fine ultimo della condot-

ta non fosse il crollo ma il suicidio, come risultava dagli accertamenti di merito (vi era

stato addirittura un biglietto che metteva in guardia i soccorritori del rischio a fronte di

un’eventuale riattivazione del quadro elettrico dell’appartamento).

La motivazione del giudice di legittimità prosegue nell’enunciazione di due validissimi

principi di diritto, più volte ripresi dalla giurisprudenza successiva:

“Il dolo eventuale è incompatibile con le ipotesi delittuose nelle quali l'elemento psi-

cologico del reato sia tipizzato nei termini di volontà diretta al raggiungimento di

uno scopo preciso, opportunamente descritto dalla norma incriminatrice.

“l'elemento psicologico richiesto dall'art. 434 c.p. per la sussistenza del reato, in

quanto descritto nella ipotesi tipizzata dal legislatore come volontà diretta a cagio-

nare un crollo od altro evento disastroso, esclude la possibilità di ipotesi concrete

incriminabili a titolo di dolo eventuale”.

I principi appena citati rendono evidente come da un lato il dolo eventuale sia incom-

patibile con le ipotesi di dolo specifico, e dell’altro l’inequivoca richiesta da parte

dell’articolo 434 c.p. dell’intenzione di cagionare il crollo o un altro evento dannoso.

Vediamo, dunque, che in questa prima giurisprudenza, poi parzialmente riformata dagli

orientamenti successivi, il giudice di legittimità ha optato per una totale esclusione del

dolo eventuale dalle ipotesi di disastro. Le ragioni di tale scelta appaiono ben chiare sin

dalle prime parole della motivazione in diritto. La Corte, infatti, ha ritenuto che fosse

ormai consolidato orientamento in giurisprudenza quello che vedeva il dolo eventuale

non solo come accettazione del rischio, ma più semplicemente come “agire senza la si-

cura convinzione che gli eventi non si sarebbero verificati”. Ecco allora che si compren-

de come la scelta sia dettata più che altro dalla giustificata convinzione che il dolo even-

tuale viva una fase di progressiva espansione, spesso tale da sconfinare nella sfera della

colpa. Alla luce di ciò si è preferito eliminare alla radice il problema per evitare che po-

tesse ripresentarsi in episodi quali quelli della “diga del Vajont”88 che al giorno d’oggi

avrebbero rischiato di ricadere sotto l’ipotesi di dolo eventuale, com’è poi avvenuto nel-

la vicenda Eternit. Una simile interpretazione è stata prospettata tra l’altro anche relati-

vamente al caso della Costa Concordia, ancora oggi pendente.

88 Disastro occorso il 9 Ottobre, 1963, nel neo-bacino elettrico artificiale del Vajont. Per un ulteriore ap-profondimento sulla vicenda si veda www.vajont.net.


27. Oggetto del dolo eventualeIl principio fin troppo garantista enunciato dalla sentenza del 2009 ha negli anni subito

una progressiva riforma che ha reintrodotto alcune ipotesi di dolo eventuale, originaria-

mente scartate. Per comprendere il ragionamento portato avanti dalla giurisprudenza

successiva occorre un esame più approfondito della norma di quanto non si sia fatto nel

paragrafo precedente:

“Chiunque […] commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essaovvero un altro disastro è punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusio-ne da uno a cinque anni”.

Dall’analisi della norma si evince come il “fatto diretto a cagionare” si riferisca al crol-

lo e non al pericolo per la pubblica incolumità. Questo secondo elemento viene solita-

mente visto come parte dell’evento e come tale deve essere necessariamente ricoperto

da una qualsivoglia forma di dolo, ma la giurisprudenza ritiene -ed è questa la modifica

più rilevante- che non sia indispensabile lo stesso dolo specifico richiesto per il crollo,

risultando sufficiente anche la più tenue forma del dolo eventuale89. Nasce così una

massima più volte ripresa dai giudici di legittimità:

“Il dolo nel reato di crollo di costruzioni, che ha natura di delitto a consumazione anticipata, è intenzio-nale rispetto all'evento di disastro ed è eventuale rispetto al pericolo per la pubblica incolumità”.

28. Rapporti col dolo intenzionaleRiconosciuto che ai fini del disastro è indispensabile il dolo specifico di cagionare

l’evento, non risultando sufficiente quello indiretto, come per il pericolo per la pubblica

incolumità, in forza della specifica richiesta da parte della norma, bisognerà interrogarsi

su quali siano le differenze tra dolo eventuale e intenzionale al fine di tracciare

un’idonea linea di demarcazione.

Tradizionalmente in dottrina e in giurisprudenza il dolo intenzionale viene ravvisato là

dove il risultato sia il fatto tipico che l’agente aveva di mira. Può trattarsi sia

dell’obiettivo in vista del quale l’azione è stata posta in essere, sia di un momento in-

termedio nella realizzazione di un piano più complesso. A tal fine dovrebbe essere ne-

cessaria la rappresentazione certa dell’evento, tuttavia si ritiene che possa esservi dolo

intenzionale anche là dove l’obiettivo non sia in termini di certezza ma di mera possibi-

89 Cassazione Penale, sezione I, 14 Dicembre 2010, n. 1332.


lità, purché sia sufficiente a motivare il compimento dell’azione in vista di

quell’obiettivo. Si comprende come una formulazione che riconosce il dolo intenzionale

anche là dove non vi sia certezza dell’evento lesivo può finire per sovrapporsi al dolo

eventuale, riportando così l’elemento soggettivo escluso in forza del dolo specifico sotto

le mentite spoglie di dolo intenzionale. È stato questo il caso analizzato dai giudici di

chi, per estrarre abusivamente minerali da una cava, alteri i corsi d’acqua, provocando

rischio di crolli e frane, tali da mettere in pericolo l’incolumità pubblica90.

Il problema della distinzione tra dolo eventuale e intenzionale appare fuorviante.

Un’interpretazione che riconduca l’accettazione dei rischi all’interno del dolo intenzio-

nale sarebbe difficilmente compatibile con la forma più seria di dolo perché, a ben vede-

re, l’aspetto per cui è ammesso che non vi sia assoluta certezza non è un qualsiasi even-

to oggetto della condotta criminale, ma solo l’obiettivo finale. Si può dunque affermare

che la linea di confine tra le due fattispecie deve individuarsi là dove l’evento possibile,

ma non certo, costituisca l’obiettivo in vista del quale vengono portate avanti le condot-

te, non potendosi parlare d’intenzionalità. Si comprende che prove come la reiterazione

delle condotte e le precedenti condanne in avvenimenti simili siano del tutto estranee

all’elemento del dolo intenzionale, risultando più propriamente idonee a giustificare

l’accettazione dei rischi o a limite il dolo diretto, non certamente idonee a giustificare

l’obiettivo perseguito. Va segnalato che l’obiettivo perseguito è l’interpretazione am-

pliativa del dolo intenzionale, tale da ricomprendere anche la volontà indiretta, è qui

dettata dalle particolari circostanze del caso. Si può, infatti, ipotizzare che i giudici ab-

biano inteso dare una miglior tutela penale contro attività imprenditoriali illecite che

pongono in grave pericolo l’incolumità pubblica, etichettandoli come dolosi. Viene però

spontaneo chiedersi se un simile principio non possa però essere invocato in futuro di

fronte ad altri casi meno gravi.

29.1. La sentenza EternitQuanto detto finora ha subito uno stravolgimento all’interno della sentenza Eternit91

nella quale è stata messa in dubbio la duplicità dell’elemento soggettivo che richiede-

rebbe da un lato il dolo intenzionale relativo all’evento e dall’altro il dolo per il pericolo

90 Vedi Cassazione Penale, Sezione IV, 05 Maggio 2011, n.36626.91 Tribunale di Torino, 13 Febbraio 2012 (Eternit), in particolare i punti 22d e 22e, inwww.penalecontemporaneo.it.


verso l’incolumità pubblica92. La sentenza pone in realtà due possibili strade per aggira-

re il problema del dolo intenzionale: la prima si fonda sul primo comma dell’articolo

434 c.p. (lo stesso esaminato nei paragrafi precedenti) mentre la seconda, più innovati-

va, assegna una nuova interpretazione al secondo comma della stessa disposizione.

29.2. Genericità del doloNella sentenza Eternit si propone una nuova lettura del “fatto diretto a cagionare” al

quale viene assegnata una valenza solo oggettiva e non più soggettiva, come invece è

stato fatto dalla giurisprudenza precedente. Questa nuova interpretazione muove dalla

premessa che il bene giuridico tutelato dalla norma sia il pericolo per l’incolumità pub-

blica e non la verificazione dell’evento. Da qui si giunge ad affermare che, se il bene

protetto riguarda la pubblica incolumità, il dolo intenzionale dovrebbe investire

quest’ultimo e non tanto la verificazione dell’evento dannoso, per la quale sarebbe co-

munque sufficiente il dolo generico (anche nella forma del dolo indiretto). Conclude

dunque il ragionamento affermando che:

“Sembra forse preferibile ritenere che all’espressione fatto diretto a cagionare un disastro debba essere

assegnata una valenza oggettiva, più che soggettiva, considerando che l’attitudine causale a provocare il

disastro debba connotare solo la condotta posta in essere e non l’elemento soggettivo dell’autore del rea-

to”.

L’iter argomentativo seguito dalla non appare soddisfacente. In primo luogo

l’interpretazione abbracciata dal Tribunale di Torino sembra scontrarsi con la lettera

della disposizione perché un conto è dire “diretto” e un altro sarebbe invece scrivere “i-

doneo”. La parola “diretto” sembra più ragionevolmente intrisa di una componente sog-

gettiva tale da giustificare il dolo intenzionale, almeno relativamente all’evento, più di

quanto la Corte non voglia ammettere. Sarebbe riduttivo limitarne la portata ai soli ele-

menti oggettivi del reato al solo fine di ampliare la portata della norma. Non bisogna,

inoltre, dimenticare che argomentazioni che trovano origine in considerazioni sul bene

giuridico tutelato difficilmente appaiono rispettose dei principi di tassatività e precisio-

92 Si vedano in dottrina: Stefano Zirulia, Caso Eternit, luci ed ombre nella sentenza di condanna in primogrado, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2013, fasc.1, pp. 571-509; Stefano Zirulia, senten-za Eternit: qualche considerazione “a caldo” sul dispositivo, 17 Febbraio 2012, inwww.penalecontemporaneo.it; Stefano Zirulia, Processo Eternit: il dispositivo della sentenza d’appello, 5Giugno 2013 in www.penalecontemporaneo.it.


ne tipici del diritto penale, dato che il bene giuridico attribuisce un’eccessiva discrezio-

nalità al giudice anche in contrasto con la lettera della legge.

In ogni caso il Tribunale di Torino, nella sentenza Eternit, sembra ben conscio della la-

cunosità di un simile ragionamento, tanto da dover elaborare un’ulteriore strada (ugual-

mente poco convincente) per rinforzare la compatibilità del dolo eventuale con la fatti-

specie del 434 c.p.

29.3. L’ipotesi del secondo commaIl secondo percorso argomentativo muove da premesse ancor più discutibili perché ri-

tiene che escludere la portata del dolo eventuale dal 434 c.p. potrebbe condurre ad in-

sensati vuoti di tutela. In primo luogo un’obiezione di questo tipo sembra del tutto in

contrasto con i principi cardine della nostra costituzione, che non consentono al giudice

di allargare o applicare le norme in via analogica al fine di colmare eventuali lacune la-

sciate dal legislatore, anche qualora questi vuoti dovessero mettere in pericolo la sicu-

rezza e l’ordine pubblico. Tale ruolo non è concesso nemmeno alla Corte Costituziona-

le, come invece sostiene il tribunale di Torino, proprio perché la potestà di porre norme

penali è riservata al legislatore, e non può essere usurpata dal giudice facendo uso

d’interpretazioni ampliative.

Il vuoto di tutela teorizzato dalla Corte deriverebbe dal fatto che il dolo intenzionale ri-

chiesto per l’evento che finirebbe per tagliare fuori le ipotesi di dolo diretto ed eventua-

le, mentre quelle colpose assumerebbero rilevanza penale in forza dell’articolo 449 c.p.

Si arriverebbe, dunque, all’assurdo che le ipotesi colpose sarebbero investite da respon-

sabilità, mentre a fronte di dolo eventuale o diretto si dovrebbe concludere con

l’irrilevanza penale del fatto. Ecco allora che il Tribunale di Torino richiama il secondo

comma del 434 per renderlo idoneo a supportare le ipotesi scartate dal primo comma. A

riguardo va precisato che le motivazioni della Corte appaiono assai poco convincenti,

dato che l’ipotesi di disastro colposo sembra tranquillamente in grado di riassorbire an-

che quei comportamenti connotati da dolo perché là dove ci si trovi in presenza di dolo

non sarà sicuramente possibile sostenere l’assenza di colpa.

Ad ogni modo occorre approfondire l’indagine del secondo comma dell’articolo 434

c.p. per verificare se l’ipotesi del Tribunale di Torino sia o meno fondata, nonostante le

premesse difficilmente sostenibili in tema di vuoti di tutela. Riprendiamo, quindi, le pa-

role della norma:


“La pena è della reclusione da tre a dodici anni se il crollo o il disastro avviene”.

La dottrina assolutamente prevalente, come del resto la giurisprudenza anche di legit-

timità, vedono in questo secondo comma un’aggravante speciale che deve comunque

essere rivestita dal dolo, dato che comunque il dolo intenzionale di provocare l’evento

dovrebbe investire a ragione anche il disastro poi verificatosi. Ciononostante il Tribuna-

le di Torino richiama una sentenza della Corte Costituzionale93 sul punto secondo cui:

“Si deve rilevare come, nell'ipotesi descritta dall'art. 434 cod. pen., il «pericolo per la pubblica incolumi-tà» - implicito, per quanto osservato dianzi, rispetto alla fattispecie di evento contemplata dal secondocomma (verificazione del «disastro») - risulti espressamente richiesto anche in rapporto al delitto di at-tentato previsto dal primo comma (compimento di fatti diretti a cagionare un disastro)”.

Il passo qui riportato viene ripreso dal tribunale per sostenere la distinzione che

l’ipotesi del secondo comma sia nella sostanza una fattispecie diversa rispetto a quella

del primo comma dello stesso articolo. Ciò viene argomentato sulla base di

un’interpretazione strettamente letterale delle parole della Corte Costituzionale nella

quale vengono rispettivamente indicate le due ipotesi come “fattispecie d’evento” e “de-

litto di attentato”. Sembra però difficile sostenere la sostanziale distinzione tra i due

commi sulla base del solo utilizzo della parola “fattispecie”, tanto più che a ben vedere

le intenzioni della Corte erano proprio quelle di stabilire un parallelismo tra i due com-

mi, affermando che la messa in pericolo dell’incolumità pubblica, pur non prevista per il

secondo comma, può essere ritenuta implicita sulla base del comma precedente.

Ad ogni modo la distinzione tra le due fattispecie serve al tribunale per ritenere che il

secondo comma delinei una nuova norma incriminatrice che si limiterebbe a richiedere

il dolo generico (e quindi anche eventuale) a condizione che l’evento si sia effettiva-

mente verificato.

A parere di chi scrive una simile interpretazione non può assolutamente essere consi-

derata soddisfacente perché finisce per trasformare una circostanza aggravante in un re-

ato autonomo, ampliando la portata dell’elemento soggettivo, in contrasto con quelle

che di fatto erano le intenzioni della Corte Costituzionale in tema d’incolumità pubblica.

93 Corte costituzionale, sentenza n.327 del 1 Agosto 2008, punto 7.

Contagio di A.I.D.S. | p.75

Sezione IV

Contagio di A.I.D.S.Risale agli anni ’80 la scoperta di una nuova malattia chiamata A.I.D.S. (sindrome da

immunodeficienza acquisita) presto degenerata in una vera e propria pandemia mondia-

le. Quasi immediato è stato l’allarme sociale avvertito, seguito da una lunga serie di ar-

ticoli e pubblicità che vedevano i soggetti infetti come “pericolosi”, soprattutto in ragio-

ne della scarsità d’informazioni relative nuovo morbo. Con l’evoluzione del progresso

scientifico anche la cronaca ha finito per evolversi e mutare i propri orientamenti, sosti-

tuendo ad una colpevolizzazione dei soggetti contagiati una miglior diffusione

d’informazioni su come prevenire il diffondersi della malattia94. Sono state, inoltre, svi-

luppate alcune cure che hanno avuto come effetto quello di allungare notevolmente

l’aspettativa di vita del soggetto infettato95.

Tutto ciò ha finito per ripercuotersi sul trattamento penale dell’H.I.V. , agendo in parti-

colare sull’elemento soggettivo e il suo accertamento.

30. Lesioni o omicidio?L’intervento della scienza medica risulta particolarmente incisivo nella vicenda

dell’H.I.V. per quanto riguarda la qualificazione del reato, a prescindere dall’elemento

soggettivo. Nella giurisprudenza passata si propendeva verso l’omicidio –doloso o col-

poso che fosse- nella convinzione che vi fosse un nesso diretto tra contagio e evento

morte. Successivamente si è avvertita la necessità di un cambio d’orientamento in ra-

gione di nuovi farmaci che consentono un notevole allungamento della vita, tanto da

permettere alla vittima di proporre direttamente querela. Assistiamo, quindi, ad una ri-

qualificazione del fatto come lesioni gravissime e non più come omicidio.

Conseguenza della riqualificazione è stata quella di consentire l’ingresso della scrimi-

nante conosciuta come “consenso dell’avente diritto”, in presenza della quale il fatto

non costituisce più un illecito penalmente rilevante. Bisogna ricordare, infatti, che il no-

stro Codice Penale ha scelto di optare per una rigorosa protezione del diritto alla vita,

decidendo di assegnare rilevanza anche all’omicidio del consenziente quale autonomo

reato, se pur accompagnato da una considerevole riduzione della pena. In quest’ottica si

comprende come l’obbligo informativo (di cui si vedrà nel paragrafo seguente) assuma

un ruolo determinante non tanto per quanto riguarda l’elemento soggettivo, dovendosi

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invece più propriamente ricondurre ad una vera e propria scriminante. Si può di fatti so-

stenere che chi accetti di avere un rapporto non protetto con un soggetto sieropositivo

finisca inevitabilmente per prestare il proprio consenso ad un eventuale contagio. Ciò ri-

sulta soddisfacente anche alla luce dei principi costituzionali che riconoscono un diritto

alla “normale esistenza” anche a soggetti affetti da H.I.V. , che ricomprende anche la

sfera sessuale, purché vi sia però una corretta informazione del partner. Diversamente

non vi sarebbe un idoneo bilanciamento degli interessi. Resta comunque da comprende-

re a che condizioni la mancata informazione possa essere considerata dolo e quando

questa invece risulterà meglio assimilabile alla colpa.

31. Onere di avvertire il partnerPunto centrale della giurisprudenza in tema di H.I.V. è la conoscenza da parte del

soggetto infetto del proprio stato patologico96. In questi casi che si giunge ad affermare,

giustamente, un obbligo penalmente rilevante di avvertire il partner delle proprie condi-

zioni di salute, data l’attuale incurabilità della malattia in questione. Le diverse interpre-

tazioni giurisprudenziali, però, divergono su come qualificare l’elemento soggettivo del

reato. Alcune volte si è ritenuto che questo avesse natura colposa97, altre è stato invoca-

to il dolo eventuale per argomentare il dolo quantomeno nella forma dell’accettazione

del rischio. Sulla diversa qualificazione dell’elemento soggettivo, soprattutto per quanto

riguarda la vicenda in esame, ha influito in modo particolarmente rilevante l’intervento

dei mass media che con le loro campagne di sensibilizzazione hanno finito per ampliare

le conoscenze dell’uomo medio per il quale non sarà più possibile sostenere di non esse-

re stato a conoscenza dei rischi legati all’H.I.V. . Un ragionamento di questo tipo appare

sensato dal punto di vista della rappresentazione dell’evento ma pone problemi di non

secondaria rilevanza per quanto riguarda l’atteggiamento psicologico. Può ben avvenire,

infatti, che il soggetto anche essendo a conoscenza dei rischi del virus decida di agire

sperando di non trasmettere l’infezione. Bisognerà allora guardare alle circostanze del

caso concreto per individuare gli elementi indicatori del dolo eventuale, non potendosi

96In senso contrastante si segnala: Corte d’Assise di Livorno, 3 Luglio 2000, inedita, citata in “Tertiumdatur”, di Fracesca Curi. In questo caso la moglie era stata informata dal marito della sua condizione disieropositività. Ciononostante i giudici hanno ritenuto di fissare la pena intorno agli anni 14, pur tenendoconto delle attenuanti.97 Emanuele Nicosia, Contagio di A.I.D.S. tra marito e moglie riqualificato come omicidio colposo nelgiudizio di secondo grado, in Il Foro Italiano, 2001, pp.285-290; Giacomo Forte, Morte come conseguen-za di contagio da H.I.V. : profili soggettivi, il Il Foro Italiano, 2001, pp.290-299; Elisabetta Biondi, Ilcontagio da H.I.V. e l’attribuibilità dell’evento mortale al soggetto che ha cagionato il contagio, in IlNuovo Diritto, 2001, pp.1121-1128.


sostenere che questo sussista in re ipsa in tutte le ipotesi di contagio, anche la dove sus-

sistano elementi che giustificano una sottovalutazione del rischio.

32. Ruolo delle emozioniPrima di procedere all’analisi degli indici probatori vale la pena di approfondire il ruo-

lo delle emozioni nell’accertamento dell’elemento soggettivo, particolarmente significa-

tivo in questa casistica. Nella vicenda di Maurizio Lucini, ritenuta il caso più classico di

dolo eventuale in materia di A.I.D.S., la Corte aveva finito per affiancare ad elementi

pienamente condivisibili valutazioni che attingevano alla sfera emotiva per escludere il

dolo eventuale, propendendo invece per la colpa cosciente. Un simile ragionamento non

appare pienamente condivisibile perché è ben possibile che persino l’atteggiamento

consistente nel dolo intenzionale possa essere accompagnato da un disvalore emotivo

nei confronti del fatto98.

A riguardo vale la pena di riprende l’articolo 90 del Codice Penale in materia

d’imputabilità in cui il legislatore prende una posizione particolarmente rigorosa

nell’escludere la rilevanza delle emozioni in una materia poi non così distante

dall’elemento soggettivo, in cui si afferma:

“Gli stati emotivi o passionali non escludono o diminuiscono l’imputabilità”.

Ciò, tra l’altro, risulta ulteriormente confermato dalla previsione dello stato d’ira tra le

attenuanti dell’articolo 62. Un quadro del genere consente alla dottrina di affermare,

giustamente, che il diritto penale ha ad oggetto fatti delittuosi e non valutazioni che in-

vece attingono alla sfera emotiva. Si giunge così a ritenere che nel nostro ordinamento

vige un “diritto penale dell’oggetto”. Ciò sembra porsi in contraddizione con

l’orientamento adottato dalla giurisprudenza in materia di H.I.V. , alla luce della quale

sembrerebbe che gli stati emotivi o passionali possono essere invocati nell’accertamento

dell’elemento soggettivo, recuperando così quanto scartato in materia d’imputabilità.

Un simile ragionamento sembra stridere con la definizione appena vista di “diritto pe-

nale dell’oggetto” soprattutto perché a rigore gli stati emozionali potrebbero semmai

98 In tal senso Domenico Pulitanò, Diritto Penale, pp.338-339, Terza edizione, 2009, Giappichelli Editore– Torino. Di diverso avviso sembra Giovanni Fiandaca, Appunti sul pluralismo dei modelli e delle cate-gorie nel diritto panale contemporaneo, in La Corte d’Assise, n.1/2011, p.85, secondo cui “La dimensionecognitiva e quella affettiva appaiono sempre strettamente intrecciate, e non è possibile distinguere conchiarezza i rispettivi piani”. Su questa seconda interpretazione sembra concordare anche Cassazione Pe-nale, sezione IV, 25 Marzo 2009, n.13083.


trovare collocazione tra le attenuanti generiche, data la loro assimilabilità allo stato

d’ira. Si dovrebbe, quindi finire per escludere la rilevanza degli stati emotivi quantome-

no riguardo all’accertamento del momento volitivo che caratterizza il dolo. Potrebbero

invece trovare applicazione nella fase rappresentativa, com’è stato sostenuto dalla dot-

trina penalistica perché potrebbe accadere che nella psiche del soggetti s’inneschi una

vera e propria rimozione di quelle che potrebbero essere le conseguenze dannose in

forza di un wishfull thinking. Ciò però va ben oltre le normali emozioni, dovendosi più

verosimilmente ricondurre ad un’ipotesi patologica che potrebbe risultare accertabile in

via medico-psichiatrica99, dato che la moderna scienza psicologica non sembra ritenere

ragionevole la rimozione di un qualsivoglia evento per meri fattori emotivi.

33.1. Rapporti ripetutiLa prova a cui più spesso fa riferimento la giurisprudenza in tema di H.I.V. riguarda

sicuramente la frequenza con cui vengono consumati i rapporti col partner poi contagia-

to100. A prima vista potrebbe risultare soddisfacente ritenere che dato l’elevato numero

di rapporti il soggetto abbia accettato il rischio di contagio, scegliendo di agire anche a

costo di determinarlo. Bisogna però tenere conto l’accettazione del rischio non può es-

sere intesa in senso atecnico perché finirebbe per inglobare anche comportamenti leciti.

Bisognerà tenere conto anche della rappresentazione dell’evento lesivo che non potrà

sussistere in re ipsa, dovendo comunque il giudice accertarla caso per caso. A tal propo-

sito verranno richiamati gli indici probatori elaborati dalla giurisprudenza negli anni

passati e oggi fortemente modificati dalla particolare attenzione dei media relativamente

all’argomento.

Solitamente i giudici tendono ad optare per un calcolo matematico del numero di rap-

porti al fine di ritenere provato il dolo eventuale. Ciò non può però risultare esaustivo

per due motivi: in primo luogo va rilevato che non tutti i rapporti con il partner possono

essere considerati indici di accettazione del rischio, dovendosi fare necessariamente ri-

ferimento solo a quelli non protetti (anche se a rigore dovrebbe tenersi conto del solo

rapporto che ha portato al contagio), dato che le moderne innovazioni consentono di

condurre una normale vita di coppia; il secondo motivo è ben più rilevante dal punto di

99 La scienza psicologica sembra porsi in conflitto con l’ipotesi del “wishfull thinking”, non risultandoconvincente che le emozioni possano determinare la rimozione dell’evento dannoso. Un’ipotesi di questotipo sembra più probabile in presenza di patologie psichiatriche, dove però assai poca rilevanza trovano leemozioni.100 Tribunale di Savona, 30 Gennaio 2008, in Il merito, 2008, 3, p.48.


vista del dolo eventuale. Non può sostenersi, infatti, che un maggior rischio di contagio

possa di per sé essere un elemento utile ai fini dell’accertamento dell’elemento soggetti-

vo, anche se può risultare sicuramente utile sul piano della prova, dovendosi tenere con-

to anche delle reali intenzioni del soggetto. Può ben accadere che il portatore del virus,

soprattutto in ragione delle proprie conoscenze, sia volto a sottovalutare i rischi legati

alla malattia con la logica conseguenza che risulterà difficile sostenere anche in capo a

questi l’accettazione del rischio, dovendosi optare invece per una più probabile “speran-

za che l’evento letale non si verifichi”101.

La giurisprudenza (soprattutto di legittimità) sembra essere ben conscia del rischio

d’eccessiva semplificazione e sente l’esigenza di corroborare la frequenza dei rapporti

con elementi che risultino più propriamente indicatori di una volontà, anche se nella

forma del dolo eventuale.

33.2. Conoscenze sulla malattia, il ruolo dei mediaCome abbiamo visto il solo fatto di avere più rapporti non protetti non sembra da solo

sufficiente a sostenere il dolo eventuale nei confronti del soggetto infetto. Sarà, quindi,

necessario corroborare la motivazione di condanna con altri indici probatori che meglio

rappresentino l’accettazione del rischio. A riguardo tornano particolarmente utili gli o-

rientamenti giurisprudenziali che tengono conto delle conoscenze possedute dal sogget-

to riguardo alla malattia. Bisogna comunque tenere conto che l’interpretazione adottata

dai giudici in merito si è evoluta col mutare dei tempi, in ragione della maggior atten-

zione sociale riservata al tema dell’H.I.V. .

Le prime sentenze, risalenti agli inizi degli anni ’90, tengono in particolare considera-

zione il clima di generale disinformazione del periodo. Va, infatti, rilevato che nel peri-

odo in questione si assisteva ad un duplice atteggiamento nei confronti della malattia: da

una parte di allarmismo e dall’altro di sottovalutazione delle conseguenze legate al con-

tagio. Sono ben note le cronache dell’epoca che proponevano una sorta di quarantena

per i soggetti portatori del virus ma, non bisogna dimenticare che le particolari caratteri-

stiche dell’H.I.V. possono ben giustificare una sottovalutazione dei rischi. Il periodo di

latenza del virus, che può protrarsi per anni, potrebbe ben far ritenere al soggetto di

“stare bene” nonostante la conoscenza del proprio stato patologico. Dati questi presup-

posti, sembra difficile sostenere che il portatore dell’infezione possa essere accettato il

101 Ad esempio si pensi ad un marito sieropositivo che, pur non utilizzando protezioni, non ha contagiatola precedente partner, da cui ha avuto addirittura un figlio sano.


rischio di ledere il partner, non potendosi affermare il dolo eventuale di lesioni gravis-

sime (o omicidio) per il solo fatto del contagio. L’orientamento in questione poggiava

sull’ignoranza dell’uomo medio sull’argomento, in ragione delle conoscenze del tem-

po102, sempre che il grado d’istruzione di questi non lasciasse ritenere competenze tec-

niche superiori, spingendo il giudice verso l’ipotesi di colpa cosciente piuttosto che di

dolo eventuale.

Rimane il problema di vedere se la giurisprudenza tradizionale, appena esaminata, sia

stata o meno riformata col trascorrere del tempo. A tal proposito sembrano particolar-

mente utili le parole della Corte di Cassazione relativamente ad un caso del 2008, in cui

si è affermato in modo chiaro che l’intervento della stampa possa influire sulle cono-

scenze dell’imputato103.

“E' fuori contestazione, pertanto, che la donna si sia rappresentata la concreta possibilità di trasmette-re il virus al suo partner e ciò non solo perché, come ha osservato la Corte territoriale, i mass media, datempo hanno svolto, e continuano a svolgere, campagne per illustrare i rischi della grave infezione ed ipericoli di alcuni comportamenti sessuali, invitando la popolazione a prevenire il rischio con rapportisessuali protetti […]”.

Il passo della sentenza qui esaminato assegna un ruolo determinante ai media per quan-

to riguarda le conoscenze del soggetto. È pienamente condivisibile il ragionamento se-

condo cui le campagne pubblicitarie possano intervenire ad ampliare le competenze

dell’uomo medio, portandolo ad una rappresentazione più chiara dei possibili esiti della

propria condotta. Ciononostante va segnalato che le conoscenze dell’uomo medio poco

hanno a che fare col momento volitivo del dolo, dovendo più propriamente essere ri-

condotte all’interno della fase rappresentativa. Bisognerà, quindi, svolgere un’ulteriore

indagine per ricostruire le reali intenzioni dell’imputato in modo da distinguere

l’accettazione del rischio da una condotta che sottovaluti il pericolo, più propriamente

riconducibile alla colpa cosciente.

Alla luce di quanto detto finora si dovrebbe concludere che gli orientamenti più risa-

lenti nel tempo, che poggiano prevalentemente sulla scarsità d’informazioni possedute

dall’imputato, siano destinati ad estinguersi. Ciononostante non sembra ragionevole so-

102 A riguardo si veda la vicenda giudiziaria di Maurizio Lucini: Tribunale di Cremona, 14 Ottobre 1999,in Il Foro Italiano, 2002, II, p.348, con nota di Nicosia; Corte d’Appello di Brescia, 26 Settembre 2000, inForo italiano, 2001, II, p.285, con nota di Forte; Cassazione, 15 Giugno 2001. Sulla vicenda si è espressaanche la stampa del tempo: Contagiò l’A.I.D.S. alla moglie, condannato a 14 anni, 14 Ottobre 1999, inwww.repubblica.it; la Cassazione: trasmettere l’A.I.D.S. può essere considerato reato, 8 Agosto 2001, inwww.arcH.I.V. iostorico.corriere.it.103 Cassazione Penale, sezione V, 17 Settembre 2008, n.44712, in Diritto & giustizia, 2008.


stenere che la rappresentazione delle conseguenze dannose sussista in re ipsa.

L’intervento mediatico può sicuramente rivelarsi utile sul piano probatorio per afferma-

re la consapevolezza dei rischi, ma non può valere nei confronti di tutti i soggetti. Può

aiutare a ricostruire le conoscenze dell’uomo medio ma può ben accadere che (per quan-

to raro) nella nostra società esistano individui non debitamente informati, come del resto

è arrivata a riconoscere la stessa Corte Costituzionale. Può essere questo il caso di sog-

getti extracomunitari che, date le difficoltà linguistiche e la minor sensibilità verso

l’argomento dei paesi d’origine, possono avere una rappresentazione distorta delle con-

seguenze dannose derivanti dal contagio, tale da giustificare un ritorno al vecchio orien-

tamento che propende per la colpa cosciente.

33.3. Condotte successiveAccertata la particolare utilità dei media per ricostruire la fase rappresentativa del dolo

eventuale, bisogna approfondire l’indagine sotto l’aspetto del momento volitivo. Non si

può, infatti, confondere rappresentazione e volizione perché è soprattutto in questo se-

condo aspetto che va ricercata la linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente.

Un primo elemento che spesso viene richiamato dalla giurisprudenza per ricostruire

l’accettazione del rischio riguarda le condotte successive dell’agente, con particolare ri-

ferimento ai rapporti avuti dopo il contagio e alla scelta di continuare a non informare il

partner proprio stato patologico104. Una simile interpretazione non può risultare soddi-

sfacente ai fini della prova dell’elemento soggettivo perché a tal fine nessuna rilevanza

dovrebbero avere le condotte successive dell’agente, dato che l’atteggiamento psicolo-

gico andrebbe ricostruito nel preciso momento in cui è avvenuto il contagio, mentre il

periodo successivo sarebbe del tutto irrilevante rispetto al reato già consumato. A rigore

non bisognerebbe tenere conto nemmeno dei rapporti precedenti il contagio, nonostante

in questi casi fosse comunque presente un rischio d’infezione, dato che l’atteggiamento

psicologico del soggetto va valutato nel momento in cui viene compiuto l’illecito.

Di fatto bisogna tenere conto dell’impossibilità di ricostruire l’esatto momento in cui

viene trasmessa la malattia, soprattutto in presenza di una normale vita di coppia, o si

finirebbe per rendere il reato del tutto inapplicabile. Sembrerebbe, dunque, più ragione-

vole fare riferimento al periodo in cui è avvenuto il contagio che risulterebbe più agevo-

le da ricostruire, soprattutto perché è ben possibile che data la durata di una relazione

che l’atteggiamento psicologico possa oscillare dalla colpa cosciente al dolo eventuale a

104 Ufficio indagini preliminari di Savona, 6 Dicembre 2007, in www.dejure.giuffre.it.


seconda del momento. Nella ricostruzione dell’elemento soggettivo nel periodo possono

tornare utili anche le condotte precedenti, purché risultino comunque confermate nei

momenti successivi, ovvero non vi siano elementi che lascino pensare ad un cambio di

valutazioni.

33.4. Precedenti esperienze del soggettoAbbiamo appena visto come il richiamo alle condotte precedenti o successive sia dif-

ficilmente conciliabile con un rigoroso accertamento del dolo (anche se nella forma e-

ventuale). Bisognerà, allora, trovare altri indici probatori più coerenti che consentano di

ricostruire il momento volitivo, non potendosi dedurre il dolo dalla semplice prefigura-

zione dell’evento, soprattutto se incerto. A riguardo possono tornare utili le precedenti

esperienze avute del soggetto, dalle quali potrebbe derivare una maggiore o minore con-

sapevolezza dei rischi, tale da lasciar ragionevolmente supporre l’accettazione degli e-

venti infausti che potrebbero derivarne. La giurisprudenza, soprattutto di merito, non

sempre tiene conto di tali indizi, preferendo comunque agganciare l’elemento soggettivo

alla frequenza dei rapporti col partner, argomentando che, anche avvalendosi di prote-

zione, residuerebbe comunque un rischio di per sé sufficiente a dedurre il dolo anche se

a ben vedere il ragionamento reggere nemmeno sul piano della colpa.

Un buon esempio in cui la Corte di Cassazione ha fatto una corretta applicazione dei

principi in tema di dolo riguarda il contagio del partner abituale ad opera di una donna

sieropositiva. In quel caso l’ipotesi di dolo eventuale è stata agganciata non solo a rap-

porti ripetuti ma anche corroborata dalle esperienze pregresse dell’imputata, il cui mari-

to era morto proprio di A.I.D.S., tali da lasciar ritenere che non soltanto si fosse limitata

a sperare di evitare l’evento lesivo, dovendosi invece propendere per una più probabile

accettazione del rischio d’infezione105.

Vi è stato poi un altro caso, di pochi mesi precedente, in cui il Tribunale di Savona ha

ritenuto di non dover dar peso alle precedenti esperienze del soggetto, anche se queste

lasciavano intendere un atteggiamento simile alla colpa cosciente. Si trattava di un uo-

mo che aveva contagiato la propria compagna sottovalutando le potenzialità lesive della

malattia, dato che si era già impegnato in una precedente relazione da cui era addirittura

nato un figlio sano106. In quel caso si è visto come la sola influenza mediatica non possa

essere invocata, insieme all’elevato numero di rapporti per sostenere l’ipotesi di dolo

105 Cassazione Penale, sezione V, 17 Settembre 2008, n.44712, in Diritto & giustizia, 2008.106 Ufficio indagini preliminari di Savona, 6 Dicembre 2007, in www.dejure.giuffre.it, poi confermato dalTribunale di Savona, 30 Gennaio 2008, in Il merito, 2008, III, p.48.


eventuale, dato che la nascita di un figlio sano può ben giustificare una sottovalutazione

della contagiosità legata al virus, tanto da indirizzare l’agente verso l’irragionevole spe-

ranza di non trasmettere la malattia nonostante l’elevatissimo numero di rapporti.

In definitiva possiamo ritenere che le esperienze pregresse del soggetto possano costi-

tuire un valido elemento nella ricostruzione dell’elemento soggettivo, come del resto

sembrerebbe confermato anche dalla scienza psicologica, purché siano debitamente va-

lutate. La giurisprudenza in tal senso (anche se esigua) sembra contrastante107 e viene da

chiedersi se il dibattito non sia dovuto in realtà a fattori esterni al reato che inducono il

giudice ad adottare un maggiore o minore rigore a seconda del soggetto che si trova da-

vanti.

34. Maggiori rischi per le donneSi è visto come la giurisprudenza possa giungere ad esiti altalenanti nell’accertamento

del dolo eventuale in particolare riguardo alla valutazione delle esperienze pregresse del

soggetto. Sembra probabile formulare un’ipotesi sulle ragioni che il giudice ad optare

per un maggiore o minore rigore, nonostante l’esigua giurisprudenza presente, tenendo

conto di quanto riferito dalla stampa.

Numerosissimi articoli hanno affrontato il problema dell’A.I.D.S. proponendo

un’analisi statistica di come sia possibile venire in contatto con la malattia. In particola-

re si propone una distinzione tra uomini e donne, più esposte al contagio date le caratte-

ristiche del virus108. In più si ritiene che gli uomini tendano a contrarre il virus prevalen-

temente da rapporti occasionali (spesso anche con prostitute), mentre le donne vengono

colpite. nel corso di una regolare relazione perché contagiate inconsapevolmente com-

pagno. È normale dedurre da statistiche del genere una sorta di “vittimizzazione della

donna” che viene vista come soggetto incolpevole, contagiata pur non essendosi com-

portata in modo sconsiderato. Ciò sembrerebbe ripercuotersi sulla giurisprudenza -

soprattutto di merito- portandola ad adottare un diverso rigore nell’accertamento del do-

lo in base al genere dell’imputato.

Per quanto riguarda gli uomini la giurisprudenza sembra orientarsi verso una maggior

rapidità, nella convinzione che l’imputato abbia contratto il virus a seguito di una con-

dotta sconsiderata già di per sé valutabile come indice di dolo eventuale, confermata poi

107 Ciononostante sembra emergere un maggior garantismo nelle pronunce di Cassazione, volto a tenerein maggior considerazione le precedenti esperienze avute dal soggetto.108 Claudia di Gregorio, A.I.D.S., uomini “veri” e donne a rischio, 1 Dicembre 1998, inwww.repubblica.it; H.I.V. -A.I.D.S., tra le giovani donne il rischio più alto, 31 Maggio 2011, inwww.unicef.it.


dall’ulteriore scelta di non avvertire la compagna. Un’ipotesi del genere risulta ben poco

condivisibile perché finisce per ricondurre il dolo (anche se eventuale) di contagio ad

una presunzione di sconsideratezza nel momento in cui il soggetto è venuto in contatto

con il virus, avvenimento che può risalire anche a diversi anni prima.

Nel caso delle donne la giurisprudenza ritiene di dover essere più garantista in virtù

della condotta più coscienziosa adottata da tenuta nella maggior parte dei casi. Giungerà

quindi alla condanna solo là dove vi siano prove tali da lasciar intendere un elemento

soggettivo diverso dalla colpa.

Si ricorda che quella formulata finora è solo un’ipotesi che propone di dare una miglior

spiegazione delle ragioni che spingono il giudice verso l’una o l’altra strada, inducendo-

lo ad adottare una motivazione più esaustiva di fronte a soggetti di sesso femminile di

quanto non si faccia per gli altri casi. Risulta però evidente come un diverso accerta-

mento dell’elemento soggettivo in base al sesso dell’imputato possa non risultare con-

gruo rispetto ai principi del diritto vigente, benché sia indubbio che le particolari carat-

teristiche dell’H.I.V. tendano a mettere maggiormente a rischio le donne.

35. ProstituzioneIl maggior garantismo fin qui riconosciuto alle imputate di sesso femminile trova una

significativa deroga nei confronti delle prostitute. In questi casi la giurisprudenza tende

ad andare oltre il dolo eventuale, propendendo per l’ipotesi di dolo nella convinzione

che l’imputata abbia non solo accettato il rischio ma addirittura l’evento. Si ritiene che

la frequenza dei rapporti avuti dalle prostitute, unita all’attività professionale svolta,

possa essere sufficiente per ravvisare una forma ben più incisiva di dolo rispetto a qullo

eventuale, applicando la formula di accettazione dell’evento109. Ferma restando la diffi-

coltà d’individuare il discrimine tra dolo eventuale e diretto sulla base di formule poco

definite, tanto più che la dottrina vede nell’accettazione dell’evento elemento la condi-

cio sine qua non per parlare di dolo eventuale, bisogna comunque vedere se ravvisare il

dolo eventuale può risultare o meno ragionevole.

Dare rilievo all’attività professionale svolta può teoricamente risultare utile dal punto

di vista del momento volitivo, ma ben poco dice in merito alla rappresentazione

dell’evento. Bisogna infatti tenere conto che il particolare ruolo informativo svolto dai

media in tema di A.I.D.S. sembra difficilmente applicabile alla prostituzione perché po-

109 Tribunale di Ravenna, 3 Maggio 1999, in Supp. Rass. Med. Leg. Prev. 2000, pp.23-31, con riferimentianche in B Magliona, Contagio da H.I.V. /A.I.D.S. per via sessuale e intervento penale: alcuni spunti diriflessione medico legale, in Diritto penale e processo, 2000, pp.1525-1533.


co conciliabile con lo stato culturale medio delle imputate. L’ambiente della prostitu-

zione è infatti frequentato da soggetti spesso disinformati, il più delle volte provenienti

da paesi extraeuropei, che date le difficoltà linguistiche trovano maggiori difficoltà

nell’acquisire informazioni tecnico-scientifiche relative alla malattia. Guardando il pro-

blema da una simile prospettiva si potrà ragionevolmente affermare che la rappresenta-

zione dei rischi sia viziata, tanto da sembrare più assimilabile alla sottovalutazione del

pericolo o, a limite, ad un’accettazione del rischio. Rimane comunque difficilmente ap-

prezzabile l’ipotesi di dolo diretto, dato che come si è visto il richiamo alle conseguenze

possedute dall’imputata sembra già poco coerente con la più tenue ipotesi di dolo even-

tuale.

Alla luce di quanto detto finora sembra che la giurisprudenza sia portata a sacrificare il

garantismo generalmente riservato alle donne, optando per un maggiore rigore qualora

venga a trovarsi di fronte al fenomeno della prostituzione. Ciò sembra giustificato dalla

particolare pericolosità assunta dal fenomeno quando si parla di malattie veneree. È in-

dubbio, infatti, che tra i principali diffusori del virus vi siano in prima battuta le prosti-

tute. Non bisogna però dimenticare che ad un maggior pericolo non può corrispondere

un diverso elemento soggettivo, anche se utilizzato per aggirare il problema del tentati-

vo, dovendo semmai il giudice propendere verso il massimo edittale previsto per il reato

in questione. Diversamente si finirebbe per trasformare il dolo in uno strumento per la

“caccia agli untori” che difficilmente sembra conciliabile con i principi del nostro ordi-

namento.


Sezione V

Responsabilità TerapeuticaUltima arrivata nella casistica in tema di dolo eventuale in relazione ai problemi che

riguardano vita e integrità fisica è la responsabilità degli operatori sanitari. In particolare

le vicende riguardano da un lato la classica casistica inerente gli errori macroscopici del

medico, e la loro distinzione dalle più gravi ipotesi di dolo, mentre dall’altro trovano

due aspetti ben più rilevanti ai fini del dolo eventuale: il primo riguarda la prescrizione

di farmaci sperimentali il cui utilizzo ha poi provocato effetti collaterali che si sarebbero

potuti evitare. In questi casi la giurisprudenza era giunta da prima a ravvisare il dolo e-

ventuale, ritenendo che il medico avesse accettato i rischi del trattamento, per poi torna-

re sui propri passi rendendosi conto che la formula di “accettazione del rischio” diffi-

cilmente deve essere adoperata in ambito medico, dato che il farsi carico di rischi po-

tenzialmente lesivi è strettamente connaturato alla natura dell’attività sanitaria e potreb-

be portare a punire comportamenti meritevoli. Troviamo poi un’importante sentenza re-

lativa alla mancanza di titolo abilitativo, secondo cui la speranza che l’evento non si ve-

rifichi, tipica della colpa con previsione, andrebbe riservata soltanto agli operatori sani-

tari riconosciuti perché solo questi potrebbero confidare nelle proprie capacità. Una vi-

sione di questo genere appare a dir poco semplicistica perché finisce per nullificare

l’onere probatorio del caso concreto, generalizzando la responsabilità a titolo di dolo

eventuale in tutte e fattispecie analoghe. Un conto è, infatti, possedere delle abilità tec-

niche nelle quali ragionevolmente l’agente possa confidare, e tutt’altro è fare riferimen-

to ad un pubblico riconoscimento di queste. La mancanza di uno non esclude necessa-

riamente anche l’altro, tanto più che nel nostro ordinamento sono già presenti disposi-

zioni relative all’esercizio abusivo della professione.

36. Dolo e consenso informatoTema centrale della costituisca è il rapporto tra dolo e consenso informato. Sebbene sia

ormai indubbio che il consenso del paziente sia elemento essenziale per rendere valida

l’attività del medico, qualche perplessità rimane nella configurazione dell’elemento

soggettivo qualora il consenso sia assente o più facilmente viziato. In giurisprudenza

sono sorti due orientamenti: uno volto a ricondurre qualsiasi assenza di consenso al do-

lo, l’altro più propenso a riconoscere la colpa.

La corrente che tende a ravvisare colpa in tutti i casi è figlia di una concezione paterna-

listica del rapporto medico-paziente, secondo cui sarebbe difficilmente configurabile il

Responsabilità Terapeutica | p.87

dolo in ambito terapeutico perché incompatibile con il fine di guarire. Una simile con-

cezione finirebbe potrebbe introdurre il dolo specifico nel delitto di lesioni, non essendo

richiesto dalla norma uno specifico fine di ledere. In tali fattispecie è, invece, ben possi-

bile che si configurino sia il dolo diretto che quello eventuale, che non richiedono sol-

tanto l’accettazione di un evento più o meno probabile. Rimarrà, poi, da accertare con

rigore l’elemento soggettivo del dolo eventuale, evitando che diventi un’ipotesi di colpa

travestita da dolo110.

Più problematico risulta l’altro orientamento che tende a desumere il dolo sia dalla

mancanza di consenso informato che da un’eventuale vizio di quest’ultimo. Per quanto

riguarda l’assenza del consenso, si muove dalla giusta premessa che l’attività terapeuti-

ca è un’attività tipica di lesioni che trova la propria legittimazione solo nella scriminante

del consenso dell’avente diritto. Ne consegue che le lesioni provocate dal medico sareb-

bero necessariamente dolose perché causate volontariamente al fine di porre in essere un

trattamento contrario alle reali intenzioni del paziente, con la conseguenza che dovrà es-

sere qualificato come delitto di lesioni dolose. Qualche problema in più presenta il con-

senso viziato. In questi casi sembrerebbe applicabile l’errore sulla causa di giustifica-

zione che porterebbe il fatto ad essere ricondotto all’interno della colpa. Resta il pro-

blema di chiarire l’interpretazione da adottare qualora i vizi del consenso siano tali da

rendere difficilmente sostenibile l’errore del medico. A tal fine in giurisprudenza si par-

la spesso, probabilmente forzando la realtà dei fatti, di consenso estorto.

37. Mancanza di titolo abilitativoQuello che è forse il più importante caso in cui viene in rilievo la tematica del dolo e-

ventuale in ambito terapeutico riguarda la mancanza del titolo abilitativo. Sono ben noti

alla cronaca episodi di soggetti che, pur sprovvisti della qualifica di operatore sanitario

intraprendono l’attività medica (spesso in ambito dentistico111) con esiti non certo bril-

110 In tal senso Cassazione Penale, sezione IV, 16 Gennaio 2008, n.11335, in Diritto & Giustizia, 2008,secondo cui: “non può farsi discendere automaticamente la conseguenza che dall'intervento effettuato inassenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido si possa sempre profilare la responsabi-lità a titolo di omicidio preterintenzionale”. Viene qui ribadita la necessità di accertare caso per caso lapresenza di dolo, non potendosi questa presumere in assenza di consenso informato.111 “Dentisti, uno su quattro è abusivo: il Veneto al secondo posto in Italia”, 3 Luglio 2013, inwww.ilgazzettino.it; “Torino, scoperto dentista abusivo: clienti in coda”, Repubblica Tv, 26 Gennaio2013, in www.video.repubblica.it; “Palermo: scoperto falso dentista che esercitava in studio abusivo, de-nunciato”, 20 Maggio 2013, “Denunciato dentista abusivo, è boom”, Francesca Russi, 7 Marzo 2012, inwww.repubblica.it. “FenomCeO: con i diecimila dentisti abusivi lo Stato perde 75 milioni l’anno. I risul-tati dello studio Eures”, di Barbara Gobbi, 24 Maggio 2013, in www.sanità.ilsole24ore.com.


lanti112. A tale proposito in una recente sentenza del giudice di legittimità si è giunti d

affermare che:

“Risponde del delitto di lesioni dolose, con dolo eventuale , il medico dentista che, avvalendosi di un col-laboratore privo di titoli abilitativi, in conseguenza di un complesso intervento di implantologia, provo-chi alla paziente lesioni dell'apparato dentale”.

Una simile considerazione nasce dall’idea che la colpa cosciente debba essere riservata

soltanto agli operatori sanitari abilitati, dato che solamente questi dovrebbero essere

considerati capaci di fare affidamento sulle proprie capacità per controllare eventuali ri-

schi. Diversamente per chi sia sprovvisto di abilitazione si ritiene che questi non possa

in alcun modo fare affidamento sulla propria preparazione tecnica per limitare il rischio

e che quindi non sia credibile che abbia sperato nel non verificarsi dell’evento trovando

più verosimile che abbia accettato le possibili lesioni quale costo necessario per conse-

guire un profitto illecito.

Una simile posizione non appare condivisibile alla luce di svariate considerazioni. In

primo luogo non bisogna dimenticare che l’esercizio abusivo di una professione è già di

per sé penalmente rilevante nel nostro ordinamento attraverso l’articolo 348

dell’odierno codice, proprio in considerazione dei rischi che può comportare svolgere

attività delicate come quelle dei professionisti intellettuali, senza essere in possesso del-

le preparazione necessaria. Ciononostante la presenza di un idoneo titolo abilitativo ri-

mane pur sempre un onere formale che nulla dice sulla correttezza o meno

dell’intervento concretamente posto in essere. Affermare che possa automaticamente e-

vincersi il dolo eventuale in assenza di abilitazione appare fuor di luogo, dato che il fat-

to non risulterebbe di per sé nemmeno sufficiente ad integrare la colpa.

Rimane il fatto che la mancanza di competenze può essere comunque considerata co-

me maggior indice di colpa (fosse anche nella forma aggravata della colpa cosciente,

soprattutto visto che la carenza di conoscenze può ben giustificare una sottovalutazione

di rischi che comunque sono sempre presenti dell’attività medica e che vengono, a ben

vedere, accettati da tutti gli operatori sanitari pur di raggiungere il fine di guarire il pa-

ziente. Ad uno sguardo più attento la motivazione della Cassazione, in questo particola-

re caso, sembra poggiare più che altro sul diverso fine perseguito, dato che in mancanza

del titolo si ritiene che l’interesse di profitto sia prevalente rispetto alla salute del pa-

112 Cassazione Penale, Sezione IV, 27 Ottobre 2011, n. 3222, con nota di Paolo Piras, “Il dolo eventuale siespande nell’attività medica”, 18 Maggio 2012, in www.penalecontemporaneo.it.


ziente. Tale ragionamento potrebbe astrattamente essere applicato agli esercenti di qua-

lunque professione (e ancor di più alla responsabilità imprenditoriale), abilitati o no che

siano, dato che il fine di profitto non è intenzione di curare, e anzi può intervenire a sor-

reggerla.

In ogni caso bisogna ricordare che per poter parlare di dolo eventuale non è sufficiente

la rappresentazione di un generico effetto lesivo, dato che questo non sarebbe nemmeno

idonea ad integrare la colpa cosciente. Dovrà comunque esservi la prefigurazione di un

evento specifico che potrà aversi solo tenendo in considerazione le circostanze del caso

concreto, non potendosi far risalire il dolo eventuale alla scelta a monte d’intraprendere

un qualsivoglia intervento in assenza del titolo idoneo.

38. Terapie alternativeUna particolare ipotesi di mancanza del titolo abilitativo riguarda chi millanti false

credenziali allo scopo d’indurre il paziente ad abbracciare una terapia alternativa, spin-

gendolo a diffidare della medicina ufficiale con l’intento di porre in essere una vera e

propria truffa. Premessa la validità nel nostro ordinamento di terapie diverse dalla medi-

cina ufficiale, nonostante gli esiti spesso incerti, rimane comunque l’allarmante proble-

ma dei “falsi guaritori” che approfittano di soggetti psicologicamente debilitati da ma-

lattie a prognosi infausta per estorcergli denaro, illudendoli con finte cure salvavita113

dal costo spesso proibitivo.

In questi casi la giurisprudenza si spinge ben oltre il dolo eventuale perché, rispetto al-

la vicenda vista in precedenza, si ritiene che l’intento lucrativo sia ben più forte che nel

caso del medico non abilitato, che pur sempre persegue il fine di guarire, tanto da poter

fondare l’ipotesi di truffa. Un ragionamento del genere appare difficilmente condivisibi-

le perché poter parlare di dolo diretto dovrebbe essere necessaria la sicurezza

dell’evento lesivo, o quantomeno una probabilità talmente alta da rasentare la certezza.

In quest’ottica non sembra ragionevole nemmeno fare riferimento al dovere di guarire

del medico perché finirebbe per portare ad una responsabilità sostanzialmente oggettiva,

tanto più che il dovere di guarire trova pur sempre un limite nel consenso informato del

paziente, non potendosi pretendere che il terapeuta possa sacrificare quella che è la vo-

lontà dell’ammalato al fine di sanare. L’unico ragionamento sostenibile può essere che,

qualora il paziente avesse conosciuto le reali potenzialità del trattamento, avrebbe finito

113 Cassazione Penale, Sezione I, 22 Novembre 2007, n. 2112, in Rivista italiana medicina legale, 2012,III, p.1269, con nota di Salerno.


necessariamente per abbandonare la terapia e rivolgersi alla medicina ufficiale. Tale im-

postazione -già criticabile dal punto di vista del dolo eventuale- non dovrebbe a maggior

ragione ricadere nel dolo diretto, dato che non può parlarsi di certezza o di elevata pro-

babilità là dove dovrebbe esserci comunque una nuova scelta dell’ammalato, soprattutto

nel caso prospettato dalla Cassazione in cui il paziente già diffidava della medicina uffi-

ciale da essere stato spinto a ricercare strade alternative

39. Errore grossolanoAltro caso un cui la giurisprudenza ha finito per ritenere provato il dolo eventuale ri-

guarda l’errore grossolano nel medico, tale da lasciar ritenere che non vi sia stata soltan-

to una condotta consapevolmente colposa, ma addirittura una vera e propria accettazio-

ne del rischio114. A tal fine sembrano utili le parole del giudice di legittimità:

“Una anomalia della condotta del medico talmente grossolana da non consentire di ragionare in termi-ni di mero eccesso colposo (art. 55 c.p.) finanche nell'erroneo presupposto dell'esistenza di una esimente(art. 59 c.p.), dovendosi necessariamente constatare che il medico travalicò gli estremi limiti di una con-dotta consapevolmente colposa (colpa cosciente) laddove fu piuttosto animato da una palese volontà cheaccettò pienamente ed in via preventiva il rischio dell'evento lesivo poi verificatosi (dolo eventuale)”.

Rimane il problema di capire quali condotte possano davvero essere considerate indici

di accettazione del rischio e quali invece siano meglio adatte alla colpa. Solitamente si

fa riferimento ai comportamenti precedenti l’operazione vera e propria, quali per esem-

pio la scelta della clinica o la mancanza di alcuni esami utili, risultando difficile avere

prove reali relativamente al momento in cui l’intervento è stato posto in essere. Ciò ap-

pare più facilmente riconducibile alla sfera della colpa, non sembrando sufficiente la

rappresentazione di generici eventi lesivi per configurare il dolo eventuale. Come se non

bastasse, sembra difficile sostenere l’ipotesi di dolo eventuale in presenza di un operato-

re sanitario (abilitato o meno che sia) dato che il fine di guarire, se pure inidoneo a fun-

gere da scriminante, può anche essere considerato un chiaro indizio di speranza che

l’evento non si verifichi, il che dovrebbe ricadere nella colpa cosciente.

40. Farmaci off-labelUltimo ambito in cui interviene l’applicazione del dolo eventuale all’interno della re-

sponsabilità terapeutica riguarda la prescrizione di farmaci off-label, ovvero l’utilizzo di

114 Cassazione, sezione IV, 20 Aprile 2010, n.21799.


farmaci regolarmente registrati ma utilizzati in modo non conforme a quanto previsto115.

Il problema nasce in relazione all’assenza di un adeguato consenso informato, ove il

medico si limiti a prescrivere l’utilizzo del farmaco senza mettere il paziente in condi-

zione di conoscere i rischi della terapia in maniera idonea. La casistica trova origine in

due pronunce del tribunale di Pistoia116, poi ribaltate nel 2008 dalla Cassazione, secon-

do cui:

“Risponde del reato di lesioni personali a titolo di dolo eventuale, e non di colpa cosciente, il medico chesomministri, in via sperimentale, un farmaco, essendo conscio del fatto che questo, oltre al probabile esperato beneficio terapeutico - consistente nel dimagrimento della paziente può produrre ulteriori e nonnecessarie menomazioni dell'integrità fisica, così accettando il rischio dell'insorgenza degli ulteriori ef-fetti collaterali”.

L’interpretazione qui prospettata presuppone, innanzitutto, un consenso informato vi-

ziato su quelli che sono gli effettivi rischi della terapia. Sembra comunque poco condi-

visibile arrivare a ritenere provato il dolo eventuale in simili circostanze perché anche

nell’ipotesi di cure sperimentali risulterebbe il fine di guarire, più idoneo a giustificare

la speranza che l’evento non si verifichi che non il dolo eventuale.

La Corte di Cassazione117, in accoglimento delle critiche proposte dalla difesa e dalla

dottrina118, ha provveduto ad annullare una delle due pronunce del Tribunale di Pistoia

sostenendo che il fine di guarire è sostanzialmente incompatibile con l’accettazione del

rischio, fatto salvo il caso in cui sia stata portata avanti una “sperimentazione pura”, ad

insaputa del paziente, perché giustificherebbe l’accettazione di esiti infausti pur di otte-

nere risultati proficui per la ricerca. Si comprende come la volontà di porre in essere una

sperimentazione pura debba essere provata dato che in assenza di un adeguato quadro

probatorio, non sarebbe ragionevole dedurla dall’assenza di un adeguato consenso in-

formato, né tantomeno presumere, che il terapeuta ha agito con l’intento di porre in es-

sere un’attività sostanzialmente sperimentale anche a costo di mettere a repentaglio

l’incolumità del paziente. La stessa Corte d’Appello aveva già accolto tali istanze, asse-

rendo che:

115 “Farmaci off-label. La Mayo Clinic svela quello che di solito non si sa su questi medicinali”, 22 Ago-sto 2012, in www.quotidianosanita.it. Per ulteriori informazioni in materia si veda: “La prescrizione difarmaci off-label”, avv. Paolo Vinci & Associati, studio legale, in www.assimedci.it.116 Tribunale di Pistoia, 24 Novembre 2005, corriere del merito 2006, 5, 624; Tribunale di Pistoia, 20Gennaio 2006, Resp. Civ. e prev., 2006, 9, 1551.117 Cassazione Penale, Sezione IV, 24 Giugno 2008, n.37077, in Rivista penale, 2008, p.1308.118 Alessandro Roiati, “La somministrazione di farmaci in via sperimentale, tra consenso informato edimputazione colposa dell’evento”, in Cassazione Penale, 2009, pp.2382-2391.


“Non si trattava di prescrizioni di farmaco per tentare una sperimentazione pura, dato che vi era qualchepubblicazione scientifica proprio sulla utilizzazione di detto effetto collaterale da un punto di vista tera-peutico, sottolineando altresì che la pubblicazione, normalmente, segue di qualche anno quello che è og-getto di studi”.


Capitolo 4

CIRCOLAZIONE STRADALE

Ai fini di questa tesi si adotterà una definizione ampliativa del delitto stradale, che non

si limiti ai soli reati previsti dal codice della strada. Diversamente si finirebbe per lascia-

re fuori tutti quei delitti contro la persona che trovano nella guida un elemento indispen-

sabile. Si propenderà, quindi, per una definizione che abbracci all’interno dei crimine

stradali qualsiasi reato legato alla circolazione da un elemento di occasionalità necessa-

ria.

Tra le attività lecite che più pongono a rischio la vita e l’integrità fisica, forse addirittu-

ra al pari dell’attività terapeutica, troviamo senza ombra di dubbio la circolazione stra-

dale. La diffusione di autoveicoli nella società moderna, e soprattutto la loro, mole sono

per loro natura condizioni che pongono a rischio gli utenti della strada e, ciononostante,

l’utilizzo di macchine e motorini viene comunque ritenuto meritevole di tutela dal no-

stro ordinamento perché funzionale al diritto di libertà di movimento.

L’intrinseca pericolosità della guida ha reso necessario emanare una serie di norme

(oggi contenute nel codice della strada) volte a limitare quanto più possibile i rischi, im-

ponendo agli utenti della strada comportamenti prudenziali la cui violazione può portare

anche alla commissione d’illeciti penalmente rilevanti. Ciononostante il rischio insito

nella guida rimane ineliminabile, sia per via di circostanze fortuite e imprevedibili (a cui

la legislazione civile fa fronte con una responsabilità di tipo oggettivo, per assicurare

quantomeno la riparazione dei danni patiti dalla vittima), ma soprattutto perché possono

sempre residuare distrazioni tali da mettere in pericolo l’incolumità altrui. Mentre il ca-

so fortuito rimane per sua natura incontrollabile, tutt’altro discorso va fatto per i com-

portamenti negligenti e a volte sconsiderati degli automobilisti; qui sì giocano un ruolo

fondamentale le sanzioni penali e amministrative, volte ad imporre una riflessione al

soggetto che lo induca ad attivarsi per limitare eventuali rischi che deriverebbero da una

condotta sconsiderata.

Ciò premesso, ai fini di questo elaborato, ci si occuperà di vedere quando i comporta-

menti sconsiderati del soggetto, per quanto gravi, siano ancora soggetti alle sanzioni ti-

piche dei reati colposi e quando queste, invece, valichino il confine del dolo, portando

alla più grave responsabilità da delitto.

p.94 | Circolazione Stradale

Sezione I

Fuga e Omissione di AssistenzaIl dolo eventuale viene in rilievo ai fini dell’omissione di assistenza nel tracciare la li-

nea di confine tra le due fattispecie previste dall’articolo 189 del codice della strada119:

l’una, situata al comma 5, prevede una sanzione amministrativa nel caso d’incidente con

danno alle sole cose; l’altra, collocata al comma 6, subordina il ben più invasivo

l’intervento penale all’esistenza di un danno alla persona. Si pone, dunque, il problema

di collocare uno spartiacque tra i comportamenti tipici del delitto e quelli che invece do-

vrebbero ricadere sotto la sanzione amministrativa, non potendo la responsabilità penale

dipendere solo da fattori oggettivi.

41. Obbligo di fermarsiL’articolo 189, comma 1, del codice della strada pone in capo a tutti gli automobilisti

un generale obbligo di fermarsi in caso d’incidente, sia che i danni riguardino le sole co-

se o coinvolgano anche le persone. Riprendendo testualmente il primo comma del detto

articolo:

“ L'utente della strada, in caso di incidente comunque ricollegabile al suo comportamento, ha l'obbligodi fermarsi e di prestare l'assistenza occorrente a coloro che, eventualmente, abbiano subito danno allapersona”.

L’obbligo di cui al comma 1 viene poi approfondito dai successivi commi 5120 e 6121,

che differenziano la sanzione a seconda che i danni abbiano toccato soltanto i veicoli (o

comunque i beni materiali) coinvolti nell’incidente o se, invece, vi siano state anche le-

sioni in capo in capo ai conducenti o ai passeggeri. Le ragioni di una simile scelta ap-

paiono chiare, dato che non avrebbe senso intervenire con la risposta penale per tutelare

il danno ai veicoli, che tra l’altro risultano già ampiamente garantiti dalla sanzione am-

ministrativa pecuniaria, dovendosi tenere conto che le limitazioni al diritto di difesa

dell’imputato possono essere giustificata solo là dove vi siano interessi prevalenti, come

ad esempio vita e salute.

119 D.Lgs. n.285/1992, modificato dal D.L. n.179/2012 (convertito con legge n.221/2012) e dal D.Lgs.correttivo n.2/2013 (G.U. 18/1/2013).120 “Chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, non ottempera all'obbligo di fermarsi in caso di inci-dente, con danno alle sole cose, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma daeuro 294 a euro 1.174.”121 “Chiunque, nelle condizioni di cui comma 1, in caso di incidente con danno alle persone, non ottem-pera all'obbligo di fermarsi, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.”

Fuga e Omissione di Assistenza | p.95

La distinzione tra le due fattispecie va dunque ricercata nel danno alla persona, che pe-

rò non può essere visto soltanto come un elemento oggettivo, dovendosi comunque te-

nere presente che nei delitti il dolo deve investire tutti gli aspetti della fattispecie. In tal

senso un ruolo chiave gioca il dolo eventuale nel distinguere tra i delitti di fuga e omis-

sione di assistenza122 rispetto alla sanzione amministrativa di cui al comma 5.

42. Pressioni socialiIl problema della circolazione stradale assume nella società odierna un ruolo determi-

nante, tanto da aver suscitato più volte l’interesse della stampa, determinando una sorta

di allarmismo sociale che ha finito per ripercuotersi sulla giurisprudenza in materia di

autoveicoli. Numerosi sono stati gli articoli, soprattutto ispirati al nuovo filone giuri-

sprudenziale, volti ad indicare agli automobilisti il corretto comportamento da tenere in

caso d’incidente123. In particolare ci si è concentrati sulla distinzione tra fuga e omissio-

ne di assistenza. Il primo reato, infatti, è un reato omissivo di pericolo che impone

all’automobilista di fermarsi qualora sia derivato un danno alla persona, purché percepi-

to, mentre l’omissione di assistenza interviene una volta che l’automobilista si sia fer-

mato, imponendogli di prestare assistenza all’investito.

43. Rifiuto di accertare le conseguenzeUna volta stabilito che elemento essenziale per il reato di fuga consiste nel danno alla

persona, bisogna stabilire fino a che punto questo possa essere considerato valido sul

piano soggettivo per integrarne i presupposti. Premesso che l’articolo 189, comma 6,

c.p. prevede un’ipotesi di delitto124 che non può sicuramente fare a meno del dolo, si

può dunque affermare che questo dovrà consistere quantomeno nella forma del dolo e-

ventuale.

La Corte di Cassazione ha affermato sin dalle prime occasioni che la consapevolezza

della necessità di soccorso da parte della persona coinvolta nell’incidente può sussistere

anche sotto il profilo del dolo eventuale, soprattutto in relazione al momento rappresen-

tativo. Vi sono, infatti, casi in cui soggetto si è dato alla fuga prima di essersi accertato

delle condizioni di salute della vittima dell’incidente. In tali ipotesi si potrebbe esclude-

122 Il delitto di “fuga” fa riferimento al comma 6. Accanto a questo troviamo al comma 7 dello stesso arti-colo l’omissione di assistenza, prevista per la più grave ipotesi in cui il soggetto una volta fermatosi nonabbia prestato assistenza ai feriti.123 Omissione di soccorso, come evitare il reato, 10 Agosto 2002, in www.repubblica.it; “Il dolo eventua-le nel reato di fuga, configurabile ex art. 189 Codice della Strada, 6 Dicembre 2012, inwww.diritto24.ilsole24ore.com.124 L’utilizzo della “reclusione” nel comma 6 qualifica la fattispecie quale delitto.


re la punibilità del soggetto, agevolando un comportamento che nel nostro ordinamento

è da considerarsi inaccettabile? A prima vista la risposta sarebbe no, ma ciononostante

il dolo non può essere sacrificato perché altrimenti verrebbe meno un elemento fonda-

mentale della responsabilità da delitto. Ecco allora che la giurisprudenza si è avvalsa del

dolo eventuale in tutte quelle ipotesi in cui il comportamento dell’agente sia sembrato

riconducibile ad un “chiudere gli occhi per non vedere”. Particolarmente difficile risul-

ta comunque comprendere quando effettivamente l’imputato abbia davvero accettato il

rischio e quando invece non l’abbia fatto. Per tale motivo la giurisprudenza ha scelto di

avvalersi ancora una volta della famosa formula di Frank, già richiamata in tema di ri-

cettazione. Si è sostenuto che il dolo eventuale può aversi solo là dove le modalità

dell’incidente siano state tali da lasciar intendere che potesse essersi verificato un danno

grave alla persona, anche se questo sia stato direttamente percepito dal soggetto. Ecco

allora che la quarta sezione della Corte di Cassazione è giunta nel 2003125 ad affermare

la massima poi continuamente ripresa dalla giurisprudenza successiva:

“Nel caso del reato in questione occorre la consapevolezza che la persona coinvolta nell'incidente avessebisogno di soccorso, consapevolezza che può sussistere anche sotto il profilo del dolo eventuale, che or-dinariamente si configura in relazione all'elemento volitivo, ma che ben può attenere all'elemento intel-lettivo, quando l'agente consapevolmente rifiuti di accertare la sussistenza degli elementi in costanza deiquali il suo comportamento costituisce reato, f accettandone per ciò stesso l'esistenza”.

Particolare attenzione meritano le ultime righe della massima in cui si afferma chiara-

mente che ai fini del delitto di fuga non è necessaria una consapevolezza certa del danno

grave alla persona, purché ci si trovi in presenza d’indizi tali da indurre l’agente a rite-

nere che l’integrità fisica della vittima possa essere stata compromessa. In presenza di

tali circostanze la volizione assume un ruolo determinante ai fini della fuga. Si ritiene,

infatti, che siano proprio i segnali di pericolo per l’integrità fisica ad indurre l’agente a

darsi alla fuga, tanto che decidendo di scappare finisce per accettare l’esistenza di pos-

sibili danni alla persona.

In una visione di questo tipo la formula di Frank interviene a ragion veduta nel mo-

mento della rappresentazione, mentre l’aspetto volitivo si concretizza nel rifiuto di ac-

certare le conseguenze a fronte di precisi elementi di rischio, preferendo invece “chiude-

re gli occhi per non vedere”. In questo modo si giunge a rendere penalmente rilevante

anche la condotta di un chi, pur non avendo la certezza delle degli esiti lesivi, rifiuta di

125 Cassazione Penale, sezione IV, 10 Gennaio2003, n.8103.


verificarli, accettandone per ciò stesso l’esistenza e decidendo di fuggire anche a costo

che vi sia effettivamente stato danno alla persona126.

44. Consapevolezza del pericoloNelle prime sentenze la Cassazione ha tenuto a precisare l’importanza del momento

rappresentativo per poter affermare il dolo eventuale. L’elemento soggettivo va, infatti,

valutato e provato ex ante, dovendo l’investitore quantomeno avere un ragionevole con-

vincimento che dall’incidente possa essere derivato un danno grave alla persona, anche

se non direttamente costatato. Diversamente non sarebbe sostenibile il dolo eventuale,

ma ci si verrebbe a trovare in un’ipotesi di colpa che, per quanto grave, non risulterebbe

idonea a fondare una responsabilità da delitto doloso.

Particolarmente significativa risulta la sentenza 2008127 con cui la si è intervenuti a de-

finire meglio il rischio di danno grave alla persona, già identificato con la sentenza del

2003 quale elemento imprescindibile per una responsabilità a titolo di dolo eventuale.

“Ai sensi dell'art. 189, commi 1 e 6, d.lg. 285/1992, qualora l'incidente sia percepito dal conducentecome riconducibile al proprio comportamento e come concretamente idoneo a produrre effetti lesivi sullepersone, l'elemento psicologico ricorre quanto meno nella forma del dolo eventuale, testimoniato dal ri-fiuto del soggetto agente, per effetto del suo allontanamento, di accertare la sussistenza degli elementi in-tegranti la fattispecie”.

Si ritiene qui che la responsabilità a titolo di dolo eventuale possa essere affermata solo

là dove le modalità in cui è avvenuto l’incidente lascino presumere un danno rilevante

alla persona, modalità che certamente non possono fare riferimento ad un semplice tam-

ponamento (nella fattispecie si trattava di un urto diretto col pedone), ma devono essere

tanto gravi da far ritenere all’automobilista di aver provocato quantomeno delle lesioni

alla vittima, anche se non direttamente percepite per via della fuga. Solo in tali circo-

stanze potrà essere attribuito al “rifiuto di accertare le conseguenze” un peso giuridica-

mente rilevante. In mancanza di tali indizi sarebbe, semmai, sostenibile che l’investitore

si è dato alla fuga per non dover rispondere dei danni patrimoniali, com’è il caso della

sanzione amministrativa del comma 5, non certo accettando il rischio che il soggetto po-

tesse avere bisogno di aiuto e che senza un immediato soccorso avrebbe potuto un ulte-

riore aggravarsi delle proprie condizioni di salute.

126 Così anche: Tribunale di La Spezia, 2 Dicembre 2009, in www.dejure.giuffre.it; Tribunale di Bari, se-zione I, 5 Novembre 2007, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, 13 Luglio 2007, n.34134; Cassa-zione Penale, sezione IV, 10 Aprile 2006, n.21445.127 Cassazione Penale Sez IV, 25 Settembre 2008, n.47373.


45. Effettività del bisognoIn una precedente sentenza del 2008128 troviamo un importante richiamo all’effettività

del bisogno dell’investito (soprattutto in relazione al reato di omissione di assistenza), in

assenza della quale sarebbe insensato assegnare rilevanza penale alla fuga

dell’investitore. Si finirebbe per giungere ad un’ingiustificata violazione del principio di

offensività che trasformerebbe una ragionevole restrizione del “nemo tenetur se detege-

re”, volta a proteggere un bene di rilevanza costituzionale sicuramente maggiore, in un

arbitrio del legislatore che restringerebbe le garanzie dell’imputato costringendolo ad

autoaccusarsi sotto la minaccia di una maggiore sanzione penale.

Vale la pena di riprendere le parole della Cassazione per capire quali indici probatori

possano escludere l’effettività del bisogno e fino a che punto questi possano essere in-

vocabili:

“Per la sussistenza del reato di omissione di assistenza, è necessaria l'effettività del bisogno dell'investi-to, che viene meno nel caso di assenza di lesioni, di morte o allorché altri abbia già provveduto e non ri-sulti più necessario, né utile o efficace, l'ulteriore intervento dell'obbligato, circostanze che non possonoessere ritenute ex post, dovendo l'investitore essersene reso conto in base ad obiettiva constatazione”.

Si evince come l’effettività del bisogno dell’investito possa venire meno solo nei casi

in cui non vi siano state lesioni o che queste siano state talmente gravi da rendere inuti-

le ogni soccorso, sempre che altri non abbiano provveduto ad accorrere tempestivamen-

te tanto da rendere non più necessario l’intervento dell’investitore. Possiamo quindi af-

fermare di trovarci in presenza di un’esimente che sembra divisibile in tre categorie di

eventi tali da escludere far cadere responsabilità per il delitto di fuga.

Assenza di lesioni: delle tre categorie è forse la più semplice. Non avrebbe, infatti,

senso imporre al soggetto un obbligo di fermata anche là dove non vi siano state le-

sioni perché in questo caso si finirebbe per tutelare soltanto gli interessi esclusiva-

mente patrimoniali, che più propriamente dovrebbero trovare accoglimento nella

sanzione amministrativa, o comunque in sede civile.

All’assenza di lesioni andrebbero equiparate anche quelle lesioni di lieve entità tali

per cui sarebbe futile il soccorso dell’investitore, potendo la vittima ben badare a sé

stessa. Quest’ultima ipotesi non è stata espressamente affermata dalla Cassazione,

128 Cassazione Penale, sezione IV, 13 Febbraio 2008, n.12364.


ma dovrebbe ritenersi equiparata all’assenza di lesioni alla luce del principio di of-

fensività.

Morte: l’evento morte può sicuramente rendere inutile il soccorso, per quanto tempe-

stivo, perché nulla potrebbe fare l’investitore per preservare la vittima da conseguen-

ze peggiori. A rigor di logica alla morte andrebbero equiparate anche quelle lesioni

talmente gravi da condurre inevitabilmente alla morte della vittima in tempi quanto

mai brevi, e soprattutto quei danni fisici tali da far ragionevolmente presumere

all’automobilista che la persona coinvolta nell’incidente possa essere deceduta. Non

avrebbe nemmeno senso parlare di fuga se il soggetto si fermasse il tempo sufficiente

ad accertare la morte dell’investito, intesa come cessazione di tutte le funzioni

dell’encefalo, potendo semmai il comportamento ricadere all’interno dell’omissione

di assistenza.

Soccorso altrui: ultima e forse più complessa delle tre ipotesi è quella che riguarda

l’intervento di soggetti terzi per prestare soccorsi. In questi casi non viene ritenuto

sufficiente che un terzo disinteressato abbia supplito alla mancanza dell’investitore,

dovendo l’intervento di costui deve essere tale da far ritenere non più utile l’aiuto

dell’automobilista. Va precisato che nella maggior parte dei casi l’intervento

dell’investitore potrebbe comunque risultare proficuo per preservare la salute della

vittima, anche se in questi casi si rischierebbe di porre in capo al fuggitivo un onere

probatorio pressoché impossibile.

Le circostanze fin qui esaminate non possono però, a detta della Cassazione, essere ac-

certate ex post, ma è necessario che l’investitore se ne sia fosse conto in base ad

un’obiettiva constatazione prima di darsi alla fuga. Particolarmente appropriate risultano

le parole della Corte quando viene fatto riferimento ad un’ “obiettiva costatazione”, su-

perando così la necessità di una. Può essere intesa come lo sguardo dato dal soggetto al

quadro dell’incidente nei momenti che precedono la decisione di fuggire, dato che nella

prassi nessun automobilista scappa mai immediatamente, ma necessita comunque di al-

cuni attimi di riflessione prima di prendere una qualsivoglia decisione. Se in tali mo-

menti dovesse risultare evidente una delle tre circostanze sopra esaminate, si potrà ra-

gionevolmente ritenere provato che non vi sia stata una vera e propria accettazione dei

rischi e quindi escludere la responsabilità penale del soggetto.


46. Svalutazione del momento conoscitivoLe pressioni sociali che via via sono state portate avanti dai media hanno finito per ri-

percuotersi sulla giurisprudenza, anche di legittimità, portandola a sacrificare buona par-

te delle garanzie riconosciute dalle prime sentenze e contribuendo ad agevolare ciò che

Pedrazzi ha definito come “tramonto del dolo”. Tale fenomeno passa soprattutto attra-

verso l’allargamento delle maglie del dolo eventuale (o indiretto) che, proprio perché

definito in modo ampio, ben si presta ad interpretazioni giurisprudenziali estensive che

forzano la tipicità penale, finendo per far rientrare nei delitti di fuga e omissione di assi-

stenza anche comportamenti che, per quanto gravi, attengono comunque alla sfera della

colpa.

L’operazione di allargamento del viene perseguita soprattutto riprendendo le parole di

una sentenza del 2009129 in cui si è affermato che:

“È sufficiente (ma pur sempre necessario) che, per le modalità di verificazione di questo e per le com-plessive circostanze della vicenda, per l'agente si rappresenti la probabilità - o anche la semplice possi-bilità - che dall'incidente sia derivato un "danno alle persone" e che queste "necessitino di assistenza" e,pur tuttavia, accettandone il rischio, ometta di fermarsi”.

La sentenza in esame va letta rispetto alla precedente massima del 2008130 in cui si ri-

chiedeva la “concreta idoneità” dell’incidente a produrre effetti lesivi sulle persone e

non semplicemente la “semplice possibilità”. Affermare che ai fini del dolo eventuale

sia sufficiente la rappresentazione di una “semplice possibilità” muta radicalmente gli

intenti della precedente giurisprudenza di Cassazione, ispirata dalla formula di Frank,

secondo cui per sostenere la presenza del dolo (anche se nella forma del dolo indiretto)

non sarebbe stata sufficiente una generica previsione astratta –che meglio si adatterebbe

alla colpa cosciente- ma deve pretendersi comunque una concreta rappresentazione

dell’evento lesivo. Del resto un simile principio è stato ribadito proprio nello stesso an-

no persino dalle Sezioni Unite in materia di ricettazione.

In definitiva possiamo ragionevolmente ritenere che tra il 2008 e il 2009 la quarta se-

zione della Corte di Cassazione ha inteso mutare il proprio orientamento per dare voce

alle esigenze di maggior punibilità manifestate in tema di circolazione stradale, giun-

gendo ad una strada del tutto opposta a quella delle Sezioni Unite. Ciò può essere giusti-

ficato dalle maggiori pressioni ultimamente manifestate riguardo all’argomento, dato

129 Cassazione Penale Sez IV, 5 Novembre 2009, n.43960130 Cassazione Penale Sez IV, 25 Settembre 2008, n.47373


che l’interesse collettivo sembra più attratto dalla circolazione stradale di quanto non lo

sia dalle vicende che attengano ricettazione.

47.1. Fermata breveUn primo segnale della tendenza ad allargare le maglie del dolo eventuale, sul piano

probatorio, può essere considerata la giurisprudenza di legittimità in merito alla c.d.

“fermata breve131” che fa riferimento all’ipotesi in cui il soggetto si fermi sul luogo

dell’incidente soltanto per pochi istanti.

Non appare del tutto scorretto affermare che il rifiuto di accertare le conseguenze, da

cui viene dedotto il dolo eventuale, può sussistere anche quando la fermata sia talmente

breve da non consentire di verificare le condizioni di salute del soggetto; tutto ciò a pat-

to che siano presenti concreti segnali che inducano il soggetto a ritenere che vittima ab-

bia patito dei danni fisici. Diversamente non avrebbe nemmeno senso parlare di dolo

eventuale di fuga, non avendo l’agente avuto modo di prefigurarsi alcun evento lesivo.

Di fatto la Cassazione ha finito per interpretare in maniera eccessivamente ampia la

fermata breve, assengandole gli stessi obblighi derivanti dalla fermata vera e propria (in

particolar modo quello di fornire le proprie generalità). Tale orientamento non appare

condivisibile perché sembra ben possibile che in un incidente stradale l’investitore pos-

sa accettare il rischio di pregiudicare l’interesse patrimoniale, avendo però cura di con-

cedersi una rapida fermata per verificare che non vi siano stati danni biologici in capo

alle vittime, che necessitino di un immediato soccorso, prima di darsi alla fuga. Se

nell’arco di questa c.d. “fermata breve” (purché non sia talmente esigua da rendere im-

possibile ogni accertamento) il soggetto dovesse percepire segnali tali da lasciar inten-

dere che non vi siano stati danni rilevanti alla persona si potrebbe a ragione finire per

escludere il dolo eventuale, lasciando così da parte quelli che sono gli obblighi

d’identificazione.

La diversa strada imboccata dalla giurisprudenza risulta non soltanto lesiva delle ga-

ranzie dell’imputato e della tipicità penale, ma potrebbe avere anche effetti criminogeni.

A che pro, infatti, equiparare la condotta di chi effettivamente accetta il rischio di ca-

gionare danni alla persona a quella del conducente coscienzioso che quantomeno si curi

delle condizioni di salute della vittima prima di scappare? Parificare i due comporta-

menti potrebbe incentivare la semplice fuga perché, a parità di trattamento penale, con-

131 Cassazione Penale, Sez IV, 6 Marzo 2012, n.17220


sentirebbe quantomeno al soggetto di potere confidare in una maggior probabilità di non

essere identificato.

47.2. Urto lieveUn successivo e ben più importante passo è stato fatto dalla giurisprudenza nella dire-

zione di semplificare la prova del dolo eventuale al fine di ampliare la portata della

norma incriminatrice, relativamente all’urto di lieve entità. Se si prescindesse da concre-

ti segnali che lascino intendere un danno alla persona si potrebbe per ridurre ad una me-

ra finzione l’elemento rappresentativo, con la probabile conseguenza che ne risulterebbe

svuotato il contenuto del dolo, se pur nella forma del dolo eventuale. Si prenda ad e-

sempio il caso in cui il conducente di un veicolo tamponi un motorino con un urto tal-

mente lieve da non provocare nemmeno la caduta della vittima. Questo caso si potrà

davvero parlare di dolo eventuale di omissione di assistenza132? In effetti un urto tanto

lieve da non provocare nemmeno la caduta del conducente di uno scooter non sembrer-

bbe ragionevolmente idoneo ad immaginare eventuali danni alla persona che necessitino

di soccorso. Ciononostante la Cassazione ha ritenuto che all’investitore non fosse con-

sentito fare affidamento sulla capacità della vittima di “cavarsela da sola”, dovendo co-

munque questi fermarsi e prestare soccorso anche là dove l’urto sia stato talmente lieve

da non dover necessariamente richiedere soccorso133.

Di fatto in simili circostanze si potrebbe dubitare che l’oggetto di tutela della norma sia

davvero la salute della vittima. Sembrerebbe più che altro nascondere l’esigenza

d’indurre il soggetto ad autoaccusarsi con il pretesto della tutela dell’integrità fisica.

Una giurisprudenza in tal senso può portare a sacrificare l’efficacia specialpreventiva in

favore di un’esigenza generalpreventiva, comunicando agli utenti della strada (soprattut-

to per mezzo della stampa) a quali conseguenze rischierebbero di andare incontro qualo-

ra decidessero di non fermarsi per fornire i propri dati in seguito ad un incidente cagio-

nato per propria colpa.

132 A tale domanda la Cassazione ha dato parere positivo: Cassazione Penale, sezione IV, 11 Ottobre2011, n.38807.133 Tra le pronunce in cui viene teorizzata l’incapacità della vittima di “cavarsela da sé”, se pure in casi diurto non tanto lieve: Cassazione Penale, sezione IV, 13 Maggio 2011, n.25668; Cassazione Penale, sezio-ne IV, 10 Dicembre 2009, n.3568.


47.3. Colpo di frustaUna particolare attenzione merita, sempre per quanto riguarda la prova del dolo even-

tuale, un’importante sentenza del Tribunale di Como relativa al “colpo di frusta”134.

Com’è noto, spesso a seguito dell’urto derivante dall’incidente i passeggeri del veicolo

coinvolto possono subire traumi alla cervicale chiamati “colpo di frusta”. Il problema di

simili lesioni è che non sempre si manifestano nell’immediatezza dello scontro, dato che

i sintomi possono essere avvertiti anche a diversi giorni di distanza. Certo non può es-

servi dubbio che anche il colpo di frusta possa essere ricondotto all’interno dei danni al-

la persona richiesti per la fuga, come del resto riconosce il Tribunale di Como:

“Tali danni pertanto, non consentono di escludere il dolo, quantomeno nella forma del dolo eventuale(per il quale è sufficiente la consapevolezza della possibile concreta esistenza di uno degli elementi di fat-to contenuti nella norma incriminatrice), essendo ormai a tutti noto che taluni danni (tra cui proprio iled. colpo di frusta, subito dalla persona offesa) si manifestano solo a distanza di qualche tempo dall'inci-dente”.

Sebbene appaia corretto ricondurre il colpo di frusta all’interno dei danni alla persona

perché in senso oggettivo è a questi che appartiene, tuttavia non può essere sufficiente ai

fini dell’accertamento del dolo eventuale un danno che non risulti immediatamente per-

cepibile dal soggetto. Nel caso esaminato il tribunale aveva affermato la responsabilità

del conducente fuggito in base alle modalità dell’incidente, anche se non particolarmen-

te violento, argomentando che alcune lesioni possono giustamente manifestarsi anche

nel periodo successivo. Sembra opportuno chiedersi se davvero possa essere ritenuto

soddisfacente affermare una responsabilità per dolo eventuale in presenza di un urto lie-

ve anche là dove i danni alla persona non siano immediatamente percepibili135. Si fini-

rebbe per rendere penalmente rilevante anche il comportamento di chi, non volendo ac-

cettare l’eventualità di lasciare la vittima dell’incidente a sé stessa, decida di effettuare

una fermata breve per accertarsi delle condizioni dell’investito e, non avendo percepito

indici determinanti, decida di darsi alla fuga. Se fosse sufficiente un mero colpo di fru-

sta non immediatamente percepibile, per affermare che il soggetto abbia accettato il ri-

schio si finirebbe per forzare la volontà del fuggiasco, trasformando un’ipotesi delittuo-

sa in responsabilità più che altro oggettiva. Ciò darebbe un vestimentum di dolo eventu-

ale a qualsiasi ipotesi di fuga anche là dove le circostanze dell’incidente non solo non

134 Tribunale di Como, 6 Gennaio 2012, n.1439.135Prof. Alessandro Caruso ,Colpo di frusta cervicale, 6 Luglio 2008, in www.medicitalia.it.


abbiano indotto un ragionevole sospetto rispetto alle condizioni della vittima, ma anche

là dove il conducente si sia effettivamente fermato per un rapido accertamento per poi

darsi alla fuga.

Come se non bastasse, il colpo di frusta, se manifestato successivamente all’incidente,

risulterebbe incompatibile con quella che è la ratio dell’omissione di assistenza perché

qui sì sarebbe ragionevole ritenere che la vittima fosse in grado di cavarsela da sé. In

ogni caso nulla potrebbe fare il conducente per prestare un utile soccorso all’investito,

non potendo neanche conoscere le sue reali condizioni di salute.

48. Esigenze tutelateUna volta esaminate le tendenze seguite dalla giurisprudenza, soprattutto in ambito

probatorio, vale la pena di chiedersi quali siano effettivamente le esigenze tutelate dai

reati di fuga e omissione di soccorso. Nella visione del legislatore dovrebbero fungere

da presidio per salvaguardare la vittima dall’aggravarsi delle proprie condizioni di salu-

te in mancanza di un immediato soccorso. Ciò risponde ad una delle esigenze primarie

nel nostro ordinamento quale il diritto alla vita e all’integrità fisica, tutelato dall’articolo

2 della Costituzione, che ben può giustificare una restrizione del “nemo tenetur se dete-

gere”136 data la rilevanza che in queste vicende possono assumere gli obblighi di solida-

rietà sociale.

Dall’analisi effettuata finora risulta abbastanza evidente come si tenda a sacrificare le

garanzie dell’imputato rendendo penalmente rilevante la fuga di questi non tanto perché

mette in pericolo l’integrità fisica dell’investito ma, per impedirgli di sottrarsi

all’obbligo di fornire le proprie generalità alla controparte. Il rischio di una simile inter-

pretazione è che l’interesse alla vita e all’integrità fisica finisca per diventare formale,

cedendo il passo alle pretese patrimoniali della vittima al risarcimento del danno subito.

È infatti noto che qualora l’investito sia in possesso delle generalità della propria con-

troparte potrà quantomeno agire direttamente nei confronti dell’assicurazione di

quest’ultima, trovando soddisfazione anche nell’ipotesi in cui l’investitore non risulti

capiente.

136 A maggior ragione visto che lo stesso articolo 189 esclude l’arresto in flagranza di reato per chi ottem-peri all’obbligo di fermarsi.

Stato di Ebbrezza | p.105

Sezione II

Stato di EbbrezzaPrima di procedere con l’analisi della giurisprudenza relativa allo stato di ebbrezza può

essere utile approfondire come la stampa, e più in generale l’opinione pubblica, abbia

reagito al fenomeno. Un buon esempio può essere trovato in un articolo di Repubblica

intitolato “Incidenti stradali, la metà per l’alcol”137 di cui il titolo sembra di per sé già

abbastanza esaustivo. È innegabile che l’assunzione di sostanze alcoliche rivesta un ruo-

lo centrale tra i pericoli della guida, soprattutto in relazione alla giovane età dei soggetti,

come viene più volte argomentato dalla dai media.

Articoli come quello di cui si è appena detto hanno avuto un ruolo determinante nella

formazione dell’opinione pubblica, ma non è sicuramente a questi che va ricondotto il

sentimento di allarme sociale che accompagna l’argomento. Ben più rilevanti sono stati

articoli come “Incidente legato all’alcol è omicidio volontario”138 con cui i giornalisti, e

buona parte dei soggetti che più si sono espressi contro tale fenomeno, hanno accolto a

braccia aperte il nuovo orientamento giurisprudenziale139. Si è, infatti, affermato che

una simile interpretazione costituisca una “svolta storica per la sicurezza stradale” al fi-

ne di evitare le famose “stragi del sabato sera”. Toni così pesanti sembrano aver avuto

un’influenza particolarmente incisiva sui cittadini, come è più che lecito che sia, ma an-

che sui giudici, che comunque non risiedono in un ambiente asettico ma si trovano a

viere nella società di tutti i giorni.

Stando a tutto ciò, non sembra negabile che buona parte dei recenti orientamenti sia da

attribuirsi alla pressione sociale (e soprattutto morale) che incide sul giudice nel mo-

mento in cui si trova a dover scegliere la pena più appropriata. Del resto può essere

comprensibile che il giudice adotti un approccio più incisivo nel tentativo di arginare il

fenomeno delle “stragi del sabato sera” con una sentenza che però finisce per sacrificare

ancora una volta le garanzie dell’imputato in favore di una discutibile prevenzione gene-

rale.

49. Guida in stato di ebbrezzaIl legislatore sembra essere perfettamente conscio di quanto l’assunzione di sostanze

alcoliche possa diventare pericolosa se associata alla guida. A tal fine si è inserito

137 Incidenti stradali, la metà per l’alcol, 25 Maggio 2010, in www.repubblica.it.138 Incidete legato all’alcol, è omicidio volontario, 26 Novembre 2008, in www.repubblica.it.139 In tal senso si veda anche la relazione sull’omicidio stradale, in www.omicidiostradale.it.


all’articolo 186 del codice della strada il divieto di assunzione di sostanze alcoliche per

il conducente. Riprendendo testualmente il primo comma del detto articolo:

“É vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di bevande alcoliche”.

Si tratta sicuramente una valida norma per assicurare la prevenzione d’incidenti morta-

li, ma rimangono problemi per gli effettivi danni provocati qualora l’incidente si verifi-

chi. È in quest’ipotesi che la giurisprudenza richiama il dolo eventuale, come si vedrà

tra breve, per inasprire le ipotesi delittuose che altrimenti ricadrebbero all’interno della

sfera dell’omicidio colposo, se pur congruamente rinforzato dalle circostanze aggravan-

ti.

49.1. Livello dell’ubriachezzaPrima di addentrarsi nella casistica occorre precisare che una cosa è l’ubriachezza e

tutt’altra può essere considerata il superamento dei valori soglia. Ciononostante la giuri-

sprudenza, invece, ritiene che possa esservi una forma di ubriachezza “lucida” tale da

consentire tutte le valutazioni opportune al fine di ritenere accettato il rischio

dell’evento dannoso cagionato. Tale ipotesi può apparire sensata ad una prima analisi,

ma se approfondita meglio si nota subito come essa sia erronea nei presupposti. Una

volta riconosciuto lo stato di ebbrezza del guidatore appare poco sensato distinguere tra

i vari livelli di ubriachezza perché condizione imprescindibile parlarne è proprio

l’alterazione delle facoltà cognitive di chi guida. Sembra, quindi, inappropriato discute-

re di uno stato di ebbrezza “lucido” perché è proprio la perdita di tale lucidità a determi-

nare l’ubriachezza.

Sembra più appropriato distinguere tra il superamento dei valori di soglia previsti dalle

contravvenzioni per “guida in stato di ebbrezza” dall’ubriachezza vera e propria. I limiti

previsti dalla legge si fondano su valori di guardia oltre i quali è verosimile che le facol-

tà cognitive risultino compromesse ma non per ciò solo è possibile affermare al di là di

ogni ragionevole dubbio che chi guida sia ubriaco. Può ben darsi che l’agente, pur a-

vendo superato i valori previsti dal codice della strada, risulti effettivamente lucido. In

tali circostanze il dolo eventuale dovrà essere ricercato come in ogni altro individuo,

prescindendo dai segnali fittizi che la giurisprudenza ha elaborato per far fronte al pro-

blema dell’ebbrezza alcolica.


50. La scelta autoritaria del codiceIl codice Rocco assume una posizione particolarmente rigorosa riguardo ai reati com-

messi da soggetti ubriachi (o sotto l’effetto di sostanze stupefacenti). Si vuole, infatti,

evitare che lo stato di ebbrezza possa fungere da scusante nei confronti di chi ha com-

messo un reato, escludendo l’imputabilità. Si afferma dunque che:

“L’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude ne diminuiscel’imputabilità140”.

La dottrina definisce giustamente la posizione del codice come fortemente rigorosa.

D’altro canto rientra perfettamente nell’ottica di uno stato autoritario come quello del

tempo che non vuole concedere alcuna giustificazione a chi coscientemente (a volte per-

sino proprio per determinarsi a commettere un reato) abbia deciso di alterare il proprio

stato psicofisico, addossandogli tutte le conseguenze che deriveranno da quella scelta. È

la teoria dell’ “actio libera in causa” secondo cui vi sarebbe comunque colpevolezza del

soggetto, anche a fronte dell’ubriachezza, perché deriverebbe deriva da una scelta con-

sapevole con la quale l’agente accetti i rischi che potrebbero derivarne. Alcuni hanno ri-

tenuto, e forse anche a ragione, che una scelta di questo tipo rischi di essere fin troppo

afflittiva per il soggetto, che finirebbe così per trovarsi responsabile di qualunque even-

to cagionato in uno stato di alterazione che potrebbe indurlo a compiere scelte che da

sobrio difficilmente confermerebbe. Ciononostante si ritiene che il principio di colpevo-

lezza, più volte affermato dalla Corte Costituzionale, sia salvaguardato proprio in ragio-

ne della c.d. “actio libera in causa”, dato che comunque chi assume sostanze alcoliche

non può certo essere considerato esente da responsabilità.

Ecco allora che si apre un nuovo problema: qualificare l’elemento soggettivo di chi a-

gisce sotto l’effetto di sostanze psicotrope. In questi casi si potrà ancora parlare di dolo

o di colpa? La dottrina e la giurisprudenza, salvo rare eccezioni, ritengono concorde-

mente di sì, pur riconoscendo che in questo caso l’elemento soggettivo diventi di fatto

una finzione poiché l’unica scelta che realmente sarà riconducibile alla sua volontà sarà

solamente quella di ubriacarsi. Bisogna, quindi, capire quale veste possa assumere

l’elemento soggettivo in presenza di un soggetto deviato non solo ma nelle capacità fisi-

che ma soprattutto in quelle psichiche:

140 Articolo 92, comma 1, c.p.


Colpa: la colpa è forse la sfumatura dell’elemento soggettivo che più si adatta al

comportamento del soggetto ubriaco. È semplice comprendere come chi agisce in

uno stato di alterazione psicofisica possa essere portato ad una maggiore negligenza

di chi si trova nel pieno possesso delle proprie facoltà. La colpa va, allora, ricercata

in quei comportamenti negligenti, o anche spericolati, che vengono posti in essere

dal guidatore, soprattutto in ragione dell’evidente stato di alterazione, indipendente-

mente da quanto questi possano risultare sconsiderati. Come si vedrà in seguito, pe-

rò, la giurisprudenza degli ultimi anni tende a far scivolare nella sfera del dolo alcuni

comportamenti ritenuti particolarmente gravi che l’automobilista è portato a compie-

re proprio in ragione delle sostanze alcoliche assunte che finiscono per alterare la sua

percezione della realtà e possono anche indurre un senso di onnipotenza.

Dolo: più complicata risulta la ricerca del dolo in capo a chi non si trova nel pieno

possesso delle proprie capacità cognitive. Si potrà facilmente comprendere la diffi-

coltà di distinguere in taluni casi se davvero i comportamenti siano frutto di dolo o se

invece derivino da un’erronea percezione e valutazione della realtà, dovuta all’alcol.

Certo non sembra ragionevole restringere in questi ambiti il dolo alle sole ipotesi in

cui la volontà sussistesse anche prima dell’assunzione di una qualsivoglia sostanza

psicotropa perché così si finirebbe per svuotare di contenuto l’articolo 92 c.p. D’altro

canto il dolo non può sussistere supposto in tutte le condotte dell’ubriaco, seppur nel-

la forma del dolo eventuale. Risulta allora preferibile l’ipotesi secondo cui il dolo

vada ricercato nella volontà deviata del soggetto di compiere il reato, eventualmente

influenzata dalle sostanze assunte.

51. Actio libera in causaLa teoria dell’actio libera in causa viene utilizzata prevalentemente per giustificare le

scelte del legislatore. Recentemente, però, la giurisprudenza tende a portarla ben oltre

quella che dovrebbe essere la sua effettiva funzione. Viene usata per dare un vestimen-

tum di dolo eventuale a tutte quelle situazioni che di fatto risultano difficilmente ricon-

ducibili ad una volontà, se pur deviata, del soggetto141.

Nella giurisprudenza che riguarda il dolo eventuale negli incidenti stradali causati da

soggetti in stato di ebbrezza l’actio libera in causa viene in prima battuta utilizzata dal

giudice come punto di partenza per muovere un addebito di responsabilità

all’automobilista, come del resto dovrebbe essere, per poi essere richiamata nella scelta

141 Ufficio indagini preliminari di Trani, 31 Gennaio 2008, in www.dejure.giuffre.it.


dell’elemento soggettivo più appropriato per diventare il cardine sul quale verranno ap-

poggiati tutti gli altri segnali ritenuti prova di dolo eventuale. Di seguito si provvederà

ad esaminare tali indici, ma bisognerà tenere presente che di fatto l’unico vero argomen-

to a sostegno del dolo eventuale risiede nell’actio libera in causa. Si sostiene, infatti,

che chi decide di mettersi alla guida ubriaco accetti implicitamente il rischio di determi-

nare un incidente da cui potrebbero derivare danni, o addirittura la morte, agli altri uten-

ti della strada.

Bisogna comunque precisare che la violazione di una regola prudenziale, per quanto

prevista dallo stesso Codice Penale come aggravante, non può da sola essere ritenuta

sufficiente per determinare un’accettazione del rischio o si finirebbe per introdurre

un’ipotesi di responsabilità oggettiva sotto le mentite spoglie del dolo eventuale. La giu-

risprudenza sembra ben conscia di tale rischio e cerca di contenerlo (se pur in modo so-

lamente formale) affiancando alla violazione di regole prudenziali altri segnali spesso

fittizi che dovrebbero giustificare un’accettazione dei rischi. Rimane comunque sullo

sfondo il fatto la violazione di regole prudenziali sia più adatta all’ipotesi colposa, fosse

anche nella forma della colpa cosciente, eventualmente rinforzata dalle apposite aggra-

vanti.

52.1. La prova del dolo eventualeParticolarmente significativa alle esigenze probatorie riguardo risulta un sentenza del

Tribunale di Torino del 2011142. Tale pronuncia si apre con un richiamo più che altro

formale della formula di Frank:

“Vi è "dolo eventuale" laddove l'agente si rappresenti concretamente la possibilità della realizzazionedell'evento (morte) ed accetti il rischio del suo verificarsi (quindi con volizione), mentre vi è "colpa co-sciente" laddove l'agente pur rappresentandosi, in astratto, la possibilità della realizzazione del fatto, siainvero fiducioso nella sua capacità di evitarlo ovvero ne escluda il verificarsi (assenza di volizione)”.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Torino veniva giudicato un automobilista che, sot-

to l’evidente influsso di sostanze alcoliche, aveva imboccato l’autostrada contromano

causando un incidente mortale dopo quasi dieci minuti di guida spericolata.

Dall’interrogatorio dell’imputato era emerso che questi non si era nemmeno accorto di

aver imboccato l’autostrada nel senso sbagliato, come del resto appare verosimile vista

l’assunzione di sostanze che ben possono alterare le percezioni dell’agente. Data la gra-

142 Tribunale di Torino, Sez II, 23 Settembre 2011


vità del fatto il Tribunale aveva ha ritenuto che la decisione di mettersi al volante ubria-

co, accompagnata da altri segnali, potesse far propendere per il dolo eventuale. Ciò ve-

niva ulteriormente rafforzato considerazione che il soggetto ad un primo esame delle

forze dell’ordine appariva come “lucido” ma soprattutto dal fatto che l’automobilista

aveva svolto per ben tre anni l’attività di autotrasportatore, che a ragione avrebbe dovu-

to classificarlo come “abile guidatore”.

Già ad una prima analisi si nota come il richiamo alla formula di Frank sia più che al-

tro teorico. Se vero è, infatti, che la colpa cosciente dovrebbe essere ravvisabile là dove

l’agente, pur rappresentandosi l’astratta la possibilità di realizzare il fatto, confidi nelle

proprie capacità di poterlo evitare si comprende come il caso in esame dovrebbe a rigore

rientrare più propriamente nella definizione di colpa cosciente. Sembra, infatti, invero-

simile che la violazione di norme del codice della strada, per quanto grave possa essere,

risulti da sola sufficiente a determinare un’accettazione del rischio. Se poi consideriamo

le capacità di “abile guidatore” risulta assai più probabile che questi possa avervi riposto

affidamento al fine di evitare il rischio e non il contrario. Ecco allora che il Tribunale di

Torino, ben conscio delle lacunosità del proprio ragionamento, sente l’esigenza di rin-

forzarlo con opportuni segnali d’allarme (anche se perlopiù fittizi) al fine di poter soste-

nere l’elemento soggettivo del dolo eventuale. Procediamo di seguito all’analisi di tali

segnali.

52.2. RecidivaIl primo indizio che spesso viene portato a sostegno della tesi del dolo eventuale ri-

guarda la presenza di precedenti penali per guida in stato di ebbrezza. Per cominciare è

necessario ribadire che i precedenti vengono già presi in considerazione dal nostro ordi-

namento ai fini della recidiva nel momento del computo della pena, ma non certo

nell’affermazione di responsabilità per un delitto diverso. Diversamente si finirebbe per

scavalcare il principio costituzionale di rieducazione del reo ritenendo risponsabile

l’imputato sulla base di un errore commesso in passato. Ad essere lesa, inoltre, non sa-

rebbe solo la rieducazione, ma la stessa presunzione d’innocenza perché si finirebbe per

concedere al giudice la facoltà di andare contro l’ “in dubio pro reo” autorizzandolo a

propendere per un’interpretazione più afflittiva in assenza di valide prove, sulla base dei

precedenti penali per i quali l’imputato già sarà chiamato a subire un aumento della pe-

na, se giudicato colpevole.


52.3. Velocità elevataAltro indice probatorio che spesso viene utilizzato per sostenere il dolo eventuale è

l’elevata velocità con la quale l’automobilista sotto effetto di sostanze alcoliche (o stu-

pefacenti) conduce il proprio veicolo. Di fatto l’elevata velocità sembra rientrare più che

altro nelle condotte spericolate del guidatore provocate dall’assunzione di alcol che non

ad una volontà deviata, se pur nella forma del dolo eventuale. Va, infatti, da considerato

che il superamento del limite di velocità, per quanto rischioso, va comunque ricondotto

all’interno della violazione di regole prudenziali, la cui trasgressione risulta più idonea

ad integrare un’ipotesi colposa, mentre rischiava che il Tribunale di Torino vede come

accettato fa di fatto riferimento ad una previsione più che altro astratta.

52.4. Veicolo guidatoQuello che forse è uno dei due indici che più spesso vengono usati dalla giurispruden-

za ai fini della prova per ricostruire l’elemento soggettivo dell’agente, insieme alla gio-

vane età del conducente, è proprio il veicolo guidato da questi. Si ritiene che

un’automobile di grossa cilindrata (quale per esempio un Suv), caratterizzata da una

mole decisamente superiore a quella delle comuni autovetture, potrebbe essere conside-

rato un valido indice per risalire alla volontà nella particolare forma del dolo eventuale.

La mole del veicolo dovrebbe consentire di affermare che il guidatore abbia accettato il

rischio di provocare l’incidente perché tanto un’auto particolarmente resistente lo a-

vrebbe posto al riparo dalle conseguenze negative che altrimenti avrebbero potuto col-

pirlo, o se non altro interverrebbe a ridurle considerevolmente.

A parere di chi scrive sembra difficile sostenere che chi guida in modo spericolato pos-

sa davvero accettare di compiere un incidente nella convinzione di non subire lesioni

gravi perché il veicolo sarebbe tanto resistente da proteggerlo. Per cominciare le prove

statistiche in merito sono alquanto fantasiose e comunque non consentono di affermare

con precisione che effettivamente automobili quali i Suv possano salvaguardare da e-

ventuali lesioni in caso d’incidente. Semmai una simile considerazione potrebbe essere

usata per veicoli ben più grossi, come ad esempio un autocarro, ma anche lì sembrereb-

be difficile sostenere una teoria del genere. Certo un simile ragionamento poggia sulla

convinzione che il soggetto abbia assunto sostanze alcoliche può essere ragionevolmen-

te condotto a valutazioni anche irragionevoli quale può essere la speranza di evitare

conseguenze dannose in ragione del proprio veicolo, ma anche quest’affermazione non

può prescindere dall’essere provata.


Di fatto si nota come il richiamo alla mole del mezzo sia più che altro un indice fittizio

dato che non è possibile affermare in via presuntiva che il veicolo guidato giustifichi

un’accettazione del rischio, esonerando il giudice dal provare l’effettiva fondatezza di

tale ragionamento. Sarà necessario svolgere un’indagine più approfondita per verificare

realmente il guidatore ha confidato nella resistenza della propria automobile, giungendo

così ad accettare il rischio di provocare un incidente ritenendo di potersi salvare. Se così

non fosse si finirebbe per cadere in un’ipotesi di responsabilità oggettiva legata al mero

possesso di un’automobile al posto di un’altra, il che non appare assolutamente compa-

tibile con i criteri di ragionevolezza e soprattutto con il principio di colpevolezza rico-

nosciuto dalla Corte Costituzionale.

52.5. Giovane etàUltima e più importante prova nell’accertamento del dolo eventuale è costituito dalla

giovane età del conducente. Tale inrdizio, insieme agli altri precedentemente analizzati,

dovrebbe consentire di ricostruire il quadro di un giovane spericolato ed eccitato che ac-

cetti il rischio di provocare incidenti anche mortali pur di perseverare in una condotta

pericolosa. Citando testualmente143:

"La “giovane età del conducente" e la sua disponibilità di un "veicolo di grossa cilindrata" rendevanoevidente "il quadro di un giovane spericolato ed eccitato", indotto ad "una condotta di guida estrema-mente imprudente e negligente" e intesa a "rimarcare agli occhi degli amici passeggeri e dei ragazzi chepoco prima avevano contestato la guida pericolosa, la propria sicurezza, il predominio e la padronanzadell'auto e della strada".

Sembra difficilmente sostenibile che la giovane età di chi guida possa costituire un va-

lido criterio nella ricostruzione dell’elemento soggettivo. In questo modo si finirebbe

per ricostruire il dolo eventuale sulla base di una circostanza che poco ha a che fare col

fatto portato all’attenzione del giudice. La giovane età, infatti, è un elemento del tutto

accidentale che interviene ben prima della scelta di ubriacarsi; figuriamoci poi

dell’incidente. Ecco allora che associando giovane età e mole del mezzo si finisce per

valutare la responsabilità da delitto sulla base di elementi che poco attengono alla vi-

cenda, essendo questi presenti indipendentemente dalla scelta di ubriacarsi prima di

mettersi al volante.

Giungiamo così ad affermare che l’idea del “giovane spericolato” è frutto di un pre-

concetto che risulta difficilmente verificabile nella realtà. Si fonda più che altro su stati-

143 Cassazione Penale, sezione IV, 14 Febbraio 2009, n.13083.


stiche che vedono coinvolti perlopiù giovani nelle c.d. “stragi del sabato sera”144, cicli-

camente riprese dai più noti quotidiani in occasione d’incidenti particolarmente interes-

santi per l’opinione pubblica. Titoli del genere sono sicuramente idonei ad influenzare i

lettori, come del resto è giusto che sia, ma finiscono per riflettersi anche sulle valutazio-

ni del giudice generando la convinzione che la giovane età del conducente costituisca un

elemento essenziale del fatto, tanto da farla diventare il più importante tra gli elementi

utilizzati per sostenere il dolo eventuale, mentre non dovrebbe essere nemmeno oggetto

di considerazione.

52.6. Condotte volte a limitare il rischioUna volta ultimata l’analisi degli indici con cui il giudice rinforza l’ipotesi di dolo e-

ventuale, sembra opportuno concentrarsi sugli elementi che invece dovrebbero consenti-

re di escluderlo. Bisogna comunque tenere presente che gli indici finora esaminati sono

di fatto fittizi perché l’unico vero elemento su cui verte la valutazione del giudice è la

considerazione che chiunque decida di mettersi al volante ubriaco accetti per ciò solo

tutte le conseguenze che ne deriveranno, travestendo così da dolo eventuale quella che

di fatto è una vera e propria ipotesi di “versari in re illicita”, come del resto si vede be-

ne da una recente pronuncia della Corte d’Assise di Milano145.

“Il conducente era consapevole che in quello stato (conseguente all’assunzione di alcol e sedativi) fossealtamente probabile causare un incidente, e aveva quindi accettato il rischio di provocare incidenti, an-che mortali, non nella convinzione di poterli evitare con la propria abile condotta, ma sapendo di non es-sere in grado di fronteggiare una qualsiasi situazione di guida”.

Risulta ampiamente dimostrato come in un quadro simile il giudice giunga ad afferma-

re che il dolo eventuale sussiste in re ipsa quando ci si trovi in presenza di un incidente

provocato da chi guida sotto l’effetto di sostanze alcoliche.

Unico elemento che secondo la giurisprudenza di merito consentirebbe di escludere il

dolo eventuale dovrebbero essere le misure prese dal guidatore per limitare i rischi. Si

comprende subito come un simile ragionamento finisca per ribaltare l’onere probatorio

in capo all’imputato. Di fatto non si tratta soprattutto di una traslazione dell’onere pro-

batorio, come abbiamo visto in materia di ricettazione, perché l’adozione di cautele vol-

te ad evitare l’incidente sembra molto difficilmente compatibile con lo stato di ebbrez-

144 Per una miglior panoramica sul tema trattato dalla stampa si veda: “stragi del sabato sera. A un passodalla svolta”, 28 Gennaio 2013, in www.repubblica.it.145 Corte d’Assise di Milano, 16 Marzo 2012, n.9, in www.dejure.giuffre.it.


za. Risulta, infatti, difficile pensare che chi si trovi sotto l’effetto di sostanze alcoliche

possa adottare misure preventive, sempre ammesso che queste siano possibili, per limi-

tare il rischio d’incidente.

53. Compatibilità tra dolo eventuale e stato di ebbrezzaQuello che probabilmente può essere ritenuto il più importante caso in tema di eb-

brezza alcolica è la sentenza 13083/09146 della quarta sezione della Corte di Cassazione

che si pone come una voce discordante rispetto all’orientamento finora esaminato, ma

che al tempo stesso rappresenta anche l’unica occasione in cui la Cassazione è stata

chiamata a pronunciarsi sull’argomento147. Sembra essere una delle poche sentenze che

va in controtendenza rispetto al fenomeno di “tramonto del dolo”, più volte qui richia-

mato. Propone, infatti, un accertamento più approfondito del dolo eventuale in capo al

guidatore sotto effetto di sostanze alcoliche, cominciando col rigettare i segnali fittizi

analizzati finora proprio per la loro irrilevanza rispetto alle circostanze del caso concre-

to. Prosegue, poi, criticando l’affermazione di un dolo in re ipsa giustificato

dell’erronea convinzione che chi si mette alla guida ubriaco accetti per ciò solo tutte le

conseguenze che potrebbero derivarne ribadendo che perché sia possibile parlare di dolo

eventuale è comunque necessario un qualcosa in più rispetto alla mera prevedibilità

dell’evento dannoso. Sembra, infatti, più appropriato affermare che chi si mette alla

guida sotto l’influenza di sostanze psicotrope difficilmente sia davvero disposto ad ac-

cettare conseguenze come un incidente mortale, in cui tra l’altro rischierebbe di restare

coinvolto a sua volta, dovendosi invece ritenere più plausibile un assurdo convincimen-

to (pienamente compatibile con l’ebbrezza) di poter comunque padroneggiare il veicolo

grazie alle proprie abilità nella guida. Ciò risulta ulteriormente confermato da quello che

la giurisprudenza utilizza, invece, come il più importante indizio nell’accertamento del

dolo eventuale: la giovane età del conducente. È plausibile che un ragazzo, proprio per-

ché inesperto nella guida, sia indotto a sopravvalutare le proprie capacità più di quanto

non sarebbe indotto a fare un guidatore esperto. Ecco allora che vediamo venire meno il

cardine dalla giurisprudenza maggioritaria per affermare il dolo, vedendo come questo

non solo sia fittizio ma addirittura risulti più idoneo a sostenere un’ipotesi colposa, fos-

se anche nella forma aggravata dalla colpa cosciente.

146 Cassazione Penale, sezione IV, 14 Febbraio 2009, n.13083.147 A riguardo si veda anche la recentissima pronuncia: Cassazione Penale, sezione I, 13 Maggio 2013(ud. 5 Aprile 2013), n.24065, in www.giurisprdenzapenale.com.


La Corte, però, non si limita a demolire l’iter argomentativo con cui viene tradizional-

mente sostenuto il dolo eventuale in questo particolare ramo della casistica ma va ben

oltre: si chiede se davvero sia possibile parlare di dolo eventuale anche per chi agisca

sotto l’evidente influsso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Giunge così

all’affermazione di un principio che meriterebbe di essere tenuto in maggior conto dalla

giurisprudenza futura:

"Lo stato di ebbrezza alcolica che sia lieve o che sia notevole malamente si concilia con una condotta co-sciente di una persona che accetta il rischio di verificazione dell'evento".

L’obiezione della Cassazione appare pienamente condivisibile dato che l’accettazione

del rischio richiederebbe una valutazione complessa d’interessi che non può limitarsi al-

la previsione di un generico rischio perché altrimenti si finirebbe per ricadere in

un’ipotesi di versari in re illicita. Sembra improbabile che una valutazione così articola-

ta possa essere effettuata da chi non si trova pienamente in possesso delle proprie capa-

cità, dovendo invece propendersi per una più probabile colpa (fosse anche cosciente)

derivante da una condotta particolarmente sconsiderata, tenuta proprio in ragione dello

stato di ebbrezza alcolica. La scelta della Corte appare inoltre sensata perché altrimenti

sarebbe quasi impossibile risalire all’accettazione dei un rischi che nasce da una volontà

di per sé deviata la cui imputabilità è già frutto di una fictio iuris.

Va comunque segnalato che la sentenza del 2009 è rimasta per lungo tempo ignorata,

fino ad una recentissima pronuncia del 2013, nonostante sia stata l’unica volta in cui la

Cassazione ha avuto modo di esprimersi in materia. La giurisprudenza di merito non

sembra aver seguito in alcun modo le parole del giudice di legittimità, eccezion fatta

proprio per quella pronuncia appena citata che, infatti, riguarda ancora una volta la Cas-

sazione. Si può dunque, affermare a ragione che in giurisprudenza vi sia una profonda

spaccatura tra giudici di merito, volti a propendere verso il dolo eventuale, e Cassazio-

ne, che invece ha ritenuto di escluderlo le uniche due volte che è venuta a misurarsi con

l’argomento. Non resta quindi che augurarsi un rapido adeguamento.

54. Risvolti civili del dolo eventualeAbbiamo fin qui visto come la giurisprudenza tenda ad allargare le maglie del dolo e-

ventuale al fine di dare soddisfazione a quelle che in realtà sono le pulsioni sociali del

momento. Ciò è senz’altro vero, come del resto sostiene la dottrina e buona parte della

stampa che accoglie con gioia tali pronunce, definendole come una “svolta storica”. Va-


le, però, la pena di soffermarsi su un ulteriore aspetto del dolo eventuale che va al di là

del campo penale. Guardando la questione dal punto di vista civile il dolo eventuale può

essere efficacemente utilizzato per porre in capo ad un automobilista particolarmente

spericolato le conseguenze patrimoniali del proprio comportamento, senza che questi

possa ripararsi dietro la copertura assicurativa. A tal fine vale la pena di soffermarsi su

una massima del Tribunale di Roma del ’92148, ormai non più recentissima ma pur sem-

pre valida.

“L'assicuratore, che abbia indennizzato il terzo coinvolto in un sinistro stradale provocato dall'assicu-rato in stato di ebbrezza, non ha diritto, ex art. 18 della legge n. 990 del 1969, alla rivalsa delle sommeesborsate a norma dell'art. 1917 c.c., che esclude la garanzia assicurativa per i soli danni derivati da fat-to doloso, ove non risulti provato che l'assicurato abbia agito quantomeno con dolo eventuale”.

Anche se a prima vista si potrebbe credere che il dolo eventuale subisca

un’interpretazione ampliativa in campo civile, così come si è visto per quanto riguarda il

campo penalistico, assumendo così un ruolo di “danno punitivo” nei confronti

dell’autista ubriaco, assistiamo ad un sostanziale rovesciamento dei ragionamenti consi-

derati finora. La giurisprudenza civile, probabilmente mossa da un atteggiamento di fa-

vore nei confronti del contraente debole, ovvero l’assicurato, tende a valutare con mag-

gior rigore l’elemento soggettivo, escludendo nella quasi totalità la configurabilità del

dolo eventuale.

A parere di chi scrive appare curioso che vi sia un maggior garantismo in campo civile,

nonostante la regola probatoria del “più probabile che non”, mentre in campo penale i

giudici tendono ad ampliare la portata del dolo eventuale quando, invece, le valutazioni

di responsabilità da delitto dovrebbero rispondere all’“oltre ogni ragionevole dubbio”.

55. Omicidio stradaleIn conclusione resta un ultimo punto da analizzare per quanto riguarda la responsabili-

tà per incidenti causati dallo stato di ebbrezza. Vi è stata, infatti, una recente proposta di

riforma denominata “omicidio stradale” volta ad inasprire le pene per tali delitti, giudi-

cati particolarmente pericolosi per l’ordine sociale.

Nelle premesse si nota subito un tributo ai coraggiosi tentativi dei giudici che hanno

cominciato ad inquadrare tali reati non più nell’ambito colposo, bensì in quello doloso,

se pur nella forma del dolo eventuale. Sebbene un simile orientamento venga accolto

148 Tribunale di Roma, 10 Giugno 1992, in www.dejure.giuffre.it.


con favore. Viene lasciato intendere come quello dei giudici sia solo un tentativo di mo-

dificare un quadro legislativo non più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività

in deroga a quelle che sarebbero i limiti della magistratura. In tal senso la proposta di

legge sull’omicidio stradale può assumere un valido ruolo interpretativo per il quadro

oggi vigente, rivelando quanto le motivazioni date dalla giurisprudenza siano di fatto

prive di fondamento.

L’iniziativa propone l’inserimento del nuovo articolo 575-bis all’interno del Codice

Penale secondo cui viene assegnata una pena tra gli 8 e i 18 anni di reclusione per gli

omicidi provocati da chi decida di mettersi alla guida sotto l’influsso di sostanze alcoli-

che (o stupefacenti). Tale articolo di fatto recepisce una circostanza aggravante già pre-

vista dal Codice Penale e la rielabora sotto forma di autonomo reato al fine di manife-

stare il particolare disvalore del comportamento.

Il nuovo reato si propone di risolvere il problema in via legislativa, anziché lasciare la

soluzione ad una giurisprudenza “creativa”. Ciononostante bisogna tener presente che

dal punto di vista sanzionatorio poco sembra cambiare con l’iniziativa di riforma, risul-

tando le attuali aggravanti già di per sé idonee a raggiungere il limite degli anni 18.

Guardando al minimo edittale, invece, la pena prevista sembra ampiamente superiore a

quella prevista per la normale ipotesi di omicidio colposo, il cui massimo è di 5 anni. Il

risultato di sostituire alle aggravanti presenti nel Codice Penale una figura speciale di

omicidio colposo potrebbe, dunque, essere quello di lasciare dei buchi all’interno delle

sanzioni, rompendo così la progressione omogenea con un buco di 3 anni, privo di una

reale ragion d’essere.

L’unico vero punto di novità riguarda quello che è il nome dell’iniziativa, ovvero “o-

micidio stradale”. A ciò dovrebbe essere associata una maggior stigma verso il compor-

tamento, esattamente come viene fatto per il dolo eventuale, al fine di garantire un mi-

glior soddisfacimento dell’opinione pubblica. Rimane, però, da chiedersi se il diritto

penale possa accogliere istanze volte a cambiare la semplice denominazione di un fatto

al fine di renderlo socialmente più deplorevole149, o se tutto ciò non finisca per porsi in

contrasto col principio di extrema ratio del diritto penale.

149 La scienza criminologica ritiene che la “stigma” collegata al reato possa essere considerata a tutti glieffetti parte della sanzione.


Sezione III

Guida SpericolataAncora una volta sembra opportuno sottolineare come le pulsioni sociali allarmate fi-

niscano per influenzare il giudice nella valutazione dei delitti stradali, dato che tali

comportamenti sono per loro natura idonei a porre in pericolo la quasi totalità dei con-

sociati, in ragione della diffusione di autoveicoli nella società moderna. Si comprende,

allora, perché condotte particolarmente sconsiderate vengano valutate in modo tanto ne-

gativo sia dal giudice che dalla stampa. Nasce così l’esigenza di prendere provvedimenti

esemplari contro i c.d. “pirati della strada” che con le loro prodezze rischiano di travol-

gere ingiustamente gli altri utenti della strada.

A prima vista un simile percorso logico può apparire condivisibile, ma non bisogna

dimenticare quelli che sono i principi costituzionali in materia penale. Secondo la dot-

trina prevalente infatti si potrebbe dedurre dall’articolo 27 Cost., relativo alla personali-

tà della responsabilità penale, un implicito il divieto di pene esemplari perché altrimenti

si finirebbero per porre in capo all’agente non solo la responsabilità per il fatto proprio

ma anche quella di comportamenti diffusi tra la generalità dei consociati.

56. Semplificazione probatoriaNel 2010 la Corte di Cassazione150 ha ritenuto opportuno ribadire quelli che dovrebbe-

ro essere i veri principi nell’accertamento del dolo eventuale, sentendo l’esigenza di

prendere le distanze dagli orientamenti volti ad allargarne le maglie al di là del principio

di tassatività.

In un passaggio molto significativo la Corte ha accolto le argomentazioni della difesa

riconoscendo come le sentenze dei giudici di merito fossero state improntate ad

“un’elevatissima sensibilità sociale”, come del resto già aveva riconosciuto la Corte

d’Appello. Si è affermato che il dolo eventuale sia spesso utilizzato per superare le dif-

ficoltà probatorie che accompagnano l’accertamento della volontà omicida. Si accoglie

qui quella che senz’altro è opinione prevalente in dottrina, ovvero l’idea che il dolo e-

ventuale venga sempre più spesso utilizzato dalla giurisprudenza per aggirare ciò che in

molti casi si configura come una “diabolica probatio”, andando contro l’in dubio pro

reo che dovrebbe invece trovare applicazione qualora sia impossibile fornire la prova.

Ecco allora che nasce l’esigenza di provare concretamente il dolo eventuale per evitare

150 Cassazione Penale, sezione IV, 18 Febbraio 2010 (depositata il 24 Marzo), n.11222, inwww.penalecontemporaneo.it.

Guida Spericolata | p.119

che questo diventi solo una formula priva di significato per affermare la responsabilità

dolosa in capo al guidatore anche in assenza di adeguate risultanze probatorie.

Applicare una definizione fittizia potrebbe, inoltre, provocare una sostanziale modifica

del reato in questione. Com’è noto l’omicidio è per sua natura un delitto d’evento ma

dare rilevanza a forme dilatate di dolo avrebbe l’effetto di tramutarlo in un reato di peri-

colo, come del resto riconosce la Cassazione, perché finirebbe per rendere penalmente

rilevante non tanto l’evento morte quanto la sconsideratezza manifestata dall’agente nei

confronti della vita umana. Un’interpretazione del genere non sembra soddisfacente a

parere di chi scrive perché finirebbe per snaturare il dolo d’omicidio portandolo a scon-

finare in terreni che già risultano disciplinati da apposite sanzioni.

57. Ira contro tuttiLa giurisprudenza di merito (criticata dalla sentenza Lucidi del 2010) riconduce il dolo

eventuale all’ira del soggetto, che lo porta a condurre la propria auto come “un missile

da scagliare contro tutto e contro tutti”151. Una simile ricostruzione della volontà non

sembra verosimile perché difficilmente chi guida violando in maniera le regole de codi-

ce della strada lo fa col preciso intento di nuocere a qualcuno. I segnali usati per dimo-

strare un simile stato d’animo sono gli stessi già visti in tema d’incidenti causati da sog-

getti sotto l’influsso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Anche qui, però, gli indici fit-

tizi finiscono per mascherare l’esigenza di dare un maggior rilievo penale a macroscopi-

che violazioni di norme sostanziali (nel caso esaminato si trattava di guida a forte velo-

cità nonostante il ritiro della patente). È a tali indizi che la quarta sezione decide di op-

porsi preferendo un’interpreazione più garantista che abbia cura di un reale accertamen-

to dell’elemento soggettivo.

58. Accettazione del rischioIn questa prima fase la Cassazione accoglie un’interpretazione di dolo eventuale stori-

camente risalente152 nella dottrina secondo cui il discrimine tra dolo eventuale e colpa

con previsione andrebbe ricercato nella concreta prevedibilità dell’evento dannoso, da

cui dovrebbe scaturire l’accettazione. Citando testualmente:

151 Tribunale di Roma, 26 Novembre 2008, in Foro It., 2009, II, p.414, con nota di G. Fiandaca, Sfreccia-re col “rosso” e provocare un indicente morale: omicidio con dolo eventuale?152 L’interpretazione adottata dalla Cassazione nel 2010 con sentenza n°11222 riprende la tradizionaleformula di Frank, più volte citata in questa tesi.


“Il dolo eventuale ricorre quando si dimostri che nell’agente sia maturata non una astratta previsionedell’evento potenzialmente derivante dalle violazioni ma si dimostri che l’agente abbia, in concreto, pre-visto quello specifico evento poi verificatosi”.

Troviamo qui riportata la tradizionale impostazione ispirata alla formula di Frank che

risulta particolarmente appropriata per quanto attiene alla prova della fase rappresentati-

va della formazione del dolo. La Corte prosegue affermando un importante principio,

ovvero l’idea che la concreta previsione dell’evento difficilmente può derivare dalla so-

la violazione di regole cautelari, per quanto questa sia grave, dovendosi invece avere

una concreta rappresentazione dell’evento che si vuole ritenere accettato.

Nei casi di guida spericolata la previsione non sembra potersi far risalire al momento

in cui il conducente decida di non attenersi ai precetti della sicurezza stradale perché si

finirebbe per dare rilevanza al versari in re illicita, non essendo sufficiente sostenere

che chi viola una regola di diritto debba essere chiamato a rispondere a titolo di dolo di

tutte le conseguenze che ne derivino. Al contrario la Cassazione richiede l’accettazione

dello specifico evento cagionato, che però risulta difficilmente conciliabile con condotte

in cui la concretezza del rischio solitamente si manifesta pochi istanti prima

dell’impatto. Sono momenti misurabili in alcuni “battiti di ciglia” che non sembrano

consentire una vera e propria considerazione dei rischi, dovendo questa richiedere una

valutazione complessa d’interessi per giungere ad affermare che l’evento cagionato fos-

se stato considerato come un costo accettabile del comportamento tenuto.

59. Cambio di orientamentoNel 2011153 la Corte di Cassazione ha deciso di ritornare sui propri passi, andando con-

tro la pronuncia Lucidi, con la quale erano state accolte le istanze garantiste della dottri-

na prevalente, esaminate pocanzi. In particolare la Cassazione ha ritenuto opportuno

modificare la decisione presa in Appello154 nella nuova vicenda, ponendosi nella stessa

linea della Corte d’Assise155. Si discuteva, infatti, dell’incidente causato da un automo-

bilista in fuga dalle forze dell’ordine, lanciandosi in un incrocio a forte velocità.

Nella sentenza del 2011 si proclama una formale riconoscimento dell’orientamento del

2010, affermando che la sola violazione di norme in tema di circolazione stradale non

153 Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011 (depositata il 15 Marzo 2011), n.10411, inwww.penalecontemporaneo.it, con nota di A. Aimi, “Fuga dalla polizia e successivo incidente stradalecon esito letale: la Cassazione ritorna sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente”. Mattia Zec-ca, “Dalla colpa cosciente al dolo eventuale: un’ipotesi di omicidio e lesioni stradali in una recente sen-tenza della Corte di Cassazione”.154 Corte d’Assise d’Appelli di Roma, 18 Marzo 2010, inedita.155 Corte d’Assise di Roma, 6 Febbraio 2009, inedita.


sia di per sé sufficiente a giustificare il dolo eventuale, sembrando più adatta alla sfera

colposa. La differenza risiede nel modo in cui l’accettazione del rischio viene accertata,

facendo riferimento a segnali che dovrebbero essere indici di un dolo eventuale156.

Le critiche a quanto si era accertato in Corte d’Appello vertono soprattutto su un pun-

to. Si era, infatti, finito per escludere il dolo eventuale accogliendo una definizione già

usata in passato dalla giurisprudenza e proposta dalla prima formula di Frank secondo

cui:

“La condotta è da ascriversi al dolo eventuale ogni qual volta in cui l’agente non avrebbe agito diversa-mente anche se dell’evento avesse avuto certezza”.

Sulla base di un simile ragionamento la Corte d’Appello aveva finito per escludere

l’ipotesi di dolo eventuale ritenendo che le circostanze della vicenda il fuggiasco non

avrebbe agito se dell’incidente avesse avuto certezza perché questo avrebbe finito per

pregiudicare irrimediabilmente la fuga. La Cassazione, giustamente, non ritiene soddi-

sfacente un simile ragionamento in quanto per basare la valutazione dell’elemento sog-

gettivo su una prognosi per assurdo e impossibile da provare. Affermare che si possa

sostenere il dolo eventuale solo là dove la condotta non sarebbe stata diversa anche se

l’agente fosse stato certo delle conseguenze sembra più che altro paragonabile al dolo

diretto, anziché a quello eventuale. Per quest’ultimo è sufficiente l’accettazione

dell’evento (o del rischio) quale costo possibile pur di tenere il comportamento voluto .

Non è solo su questo punto che va criticata la pronuncia del 2011. Il problema verte, so-

prattutto, sui segnali usati per provare il dolo eventuale, ritenendo che nella vicenda vi

fosse stata una vera e propria previsione dell’evento.

60.1. Mezzo usatoSecondo l’opinione di Zecca157 la differenza tra la sentenza del 2011 e quella prece-

dente del 2010 andrebbe ricercata nel veicolo guidato. Mentre nella vicenda del Lucidi

si è avuto a che fare con una normale auto (se pur di potente cilindrata), nel caso succes-

sivo il fuggiasco si trovava alla guida di un furgone di oltre due tonnellate, ritenuto più

sicuro in caso d’incidente. Troviamo qui riproposta la stessa interpretazione già vista in

tema di ubriachi al volante, secondo cui la mole del veicolo dovrebbe essere sufficiente

156 I segnali richiamati dalla Cassazione sembrano essere gli stessi esaminanti in tema d’incidenti stradalicagionati da soggetti sotto l’influsso di sostanze alcoliche.157 Mattia Zecca, “Dalla colpa cosciente al dolo eventuale: un’ipotesi di omicidio e lesioni stradali in unarecente sentenza della Corte di Cassazione”, in www.penalecontemporaneo.it.


a giustificare l’accettazione del rischio in capo al conducente perché idonea a limitare in

modo sensibile le conseguenze lesive in capo al conducente con inevitabile maggior

danno per il soggetto travolto.

A parere di chi scrive non sembra soddisfacente legare il dolo eventuale al possesso di

un veicolo piuttosto di un altro perché tale elemento sussiste ancor prima della condotta

sconsiderata dell’autista. Inoltre non sembra sostenibile l’ipotesi secondo cui chi guida

in maniera spericolata accetti per ciò solo tutte le conseguenze che potrebbero derivare

dal comportamento, trattandosi di un rischio del tutto astratto che non può diventare

concreto in ragione del veicolo guidato. Sarebbe più sensato affermare il dolo eventuale

con riguardo al mezzo guidato in relazione alla specifica manovra posta in essere e non

tanto alla guida pericolosa nel suo complesso, nonostante la scelta del mezzo sembri

comunque estranea alla fattispecie.

Va, inoltre, ricordata la corretta obiezione della sentenza Lucidi secondo cui

l’accettazione del rischio non può avvenire in istanti misurabili in pochi battiti di ciglia,

tanto rapidi da non consentire un’effettiva ponderazione delle circostanze, indispensabi-

le per sostenere il dolo eventuale. Ecco, allora, che giungiamo a quella che dovrebbe es-

sere la vera formulazione dell’elemento soggettivo in questione nei comportamenti di

guida spericolata, ovvero l’accettazione ponderata di un evento concretamente prevedi-

bile, sorretta da un tempo almeno sufficiente ad apprezzarne gli avvenimenti.

60.2. Sfondo delittuosoAbbiamo appena visto come la dottrina veda nel veicolo di mole maggiore la reale dif-

ferenza tra le due sentenze158. Questo è senz’altro vero, anche se non è certo l’unico mo-

tivo che ha indotto il giudice a propendere per una diversa interpretazione dei fatti. Il

vero elemento di differenza va ricercato nel contesto in cui si sono svolte le due vicen-

de. Nel caso Lucidi si è avuto a che fare con un normale automobilista che ha deciso di

guidare in modo particolarmente pericoloso, mentre nel secondo la condotta sconsidera-

ta ha avuto ben altre ragioni. La guida sconsiderata era giustificata dalla fuga dalle forze

dell’ordine, evento che già di per sé costituisce reato. Risiede qui il vero motivo che ha

spinto la Cassazione a valutare il secondo caso come maggiormente grave, anche dal

punto di vista soggettivo.

158 In tal senso si vedano anche: Corte d’Assise di Milano, 16 Luglio 2009, in Giurisprudenza di Merito,2010, p.757, con nota di F. Agnino, Colpa cosciente e dolo eventuale in tema di sinistri stradali; G.i.p.presso il tribunale di Milano, 21 Aprile 2004, in Corriere del merito, 2005, p.70, con nota di F. Viganò,Fuga spericolata in autostrada e incidente con esito letale: un’ipotesi di dolo eventuale?


Si comprende subito come in un’interpretazione di questo genere ciò che assume peso

è il “versari in re illicita”. Certo si potrebbe obiettare che in entrambi i casi il contesto

di sfondo è illecito, dato che sempre di violazione di norme stradali si tratta, ma ciò non

sarebbe preciso. Le due violazioni non sono minimamente sullo stesso piano perché la

seconda proviene da un soggetto che ha già commesso un altro reato e si da alla fuga

per non essere chiamato a risponderne. In questa ipotesi è ben possibile che la presun-

zione d’innocenza venga ad affievolirsi agli occhi del giudice, avendo a che fare con un

soggetto che ha già commesso un altro reato e per indole tende ad avvicinarsi molto al

delinquente professionale, tanto da indurr a ritenere che questi avrebbe ben potuto ac-

cettare la realizzazione di un ulteriore delitto. Va, però, rilevato che una simile argo-

mentazione, se pur plausibile sul piano della ragionevolezza, non sembra soddisfacente

alla luce delle garanzie previste dal delitto penale oggi vigente. L’elemento soggettivo

andrebbe, infatti, ricercato con riguardo allo specifico reato e non ad altri già commessi,

o si finirebbe per renderlo solamente formale al fine di dare rilevanza al versari in re il-

licita in tutte quelle situazioni in cui non vi sia stata violazione norme penali.

61. Dolo diretto e alternativoNell’ambito della guida spericolata, oltre al dolo eventuale, trova ampia applicazione il

dolo diretto, nella particolare forma del dolo alternativo159. L’uso di questa seconda

forma di dolo viene proposto prevalentemente con riguardo agli automobilisti in fuga

dalle autorità di pubblica sicurezza, con un’incidenza sulla casistica assai maggiore di

quanto non ne abbia i dolo eventuale160.

La linea di confine viene individuata il più delle volte nel caso in cui l’automobilista si

sia avvalso della propria vettura come di un’arma da scagliare contro gli inseguitori,

speronandoli o lanciandosi a forte velocità contro i posti di blocco. Un comportamento

del genere a detta dei giudici dovrebbe giustificare la più grave “accettazione

dell’evento” che, come si è già visto nel capitolo precedente, funge da spartiacque tra

dolo diretto e eventuale. Di fatto il problema della guida ha assai poco a che vedere con

le modalità concrete con cui viene individuato il confine tra le due forme di dolo. Biso-

159 Tribunale di Roma, 16 Novembre 2007, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.435, con nota di E. DiSalvo, Colpa cosciente e dolo eventuale, diretto e alternativo.160 Tribunale di Grosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 1Luglio 2009, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, in Giurisprudenza di me-rito, 2009, p.2549; Cassazione Penale, sezione feriali, 24 Luglio 2008, n.40878, in ArcH.I.V. io giuri-sprudenza circolazione e sinistri, 2009, II, p.131; Ufficio indagini preliminari di Milano, 2 Giugno 1999,in Foro ambrosiano, 2000, p.468.


gnerà guardare, invece, all’evento che è scaturito dalla guida spericolata. Se ne dovesse

derivare la morte dell’investito, assai poca importanza avrebbe distinguere tra dolo di-

retto e eventuale, potendo comunque l’imputato essere punito per omicidio doloso. Di-

versa è l’ipotesi in cui l’evento letale non si verifichi. In questo caso il giudice si trove-

rebbe di fronte alla spinosa questione della compatibilità tra tentativo e dolo eventuale.

La soluzione non è, dunque, diversa da quanto visto in tema di crimini violenti. In que-

sti casi il giudice, di legittimità o di merito che sia, preferirà percorrere la più semplice

strada del dolo diretto, il più delle volte nella forma del dolo alternativo, per evitare di

confrontarsi col problema (ancora irrisolto, della compatibilità fra le due figure di parte

generale.


Capitolo 5

CRIMINALITÀ ECONOMICA

L’ultima grande area in cui si concentra la tematica del dolo eventuale riguarda la re-

sponsabilità dei colletti bianchi (white collar). Il termine nasce per rendere visivamente

la differenza tra le camicie indossate dagli imprenditori e le tute blu dalla classe operaia,

definita per questo motivo “colletti blu” (blue collar). I cardini della delinquenza im-

prenditoriale sono stati individuati da Edwin Sutherland con la celeberrima opera “Whi-

te collar crimes” e sembrano essere strettamente legati ai problemi del dolo eventuale in

tali delitti.

L’elemento soggettivo finora esaminato assume una connotazione nuova all’interno

dei crimini imprenditoriali perché particolarmente adatto a colpire i rapporti di reciproca

complicità che sembrano così radicati all’interno del mondo degli affari. Non è, infatti,

un mistero che difficilmente i componenti del consiglio di amministrazione siano portati

a denunciarsi l’un l’altro, preferendo chiudere gli occhi per non vedere eventuali com-

portamenti criminosi perpetuati dai colleghi, per non esserne ritenuti corresponsabili, e

non sollecitando l’intervento delle autorità. È questa una delle conseguenze più impor-

tanti della teoria delle associazioni differenziali, secondo cui un determinato gruppo

d’individui può essere spinto una posizione di diffidenza nei confronti della legislazio-

ne, ritenendo che sia giusto violare le disposizioni del settore in cui si trova ad operare

perché buone solo ad ostacolare l’attività economica.

Il problema del dolo eventuale assume rilevanza anche nei rapporti tra white collar e

blue collar, ossia nell’aggravare la responsabilità del datore di lavoro per le violazioni

commesse a danno dei propri dipendenti. Vi sono stati, infatti, casi come la vicenda

Thyssenkrupp in cui l’omissione di sicurezze sul lavoro si è rivelata talmente macro-

scopica da provocare veri e propri disastri ai danni degli impiegati. Si tratta comunque

di una categoria residuale perché di fatto la responsabilità imprenditoriale riguarda più

propriamente reati tipici dei colletti bianchi, per i quali non è prevista l’ipotesi colposa,

differentemente da quanto avveniva per le categorie viste in precedenza. Il dolo eventu-

ale assume, dunque, il compito di segnare in tutti questi reati lo spartiacque della re-

sponsabilità da delitto e l’impunità.

p.126 | Criminalità Economica

Sezione I

Amministratori non EsecutiviIl tema degli amministratori non esecutivi costituisce il nucleo centrale del dolo even-

tuale nell’ambito della responsabilità imprenditoriale. Si tratta d’individuare il confine

tra responsabilità colposa (non coperta da sanzione penale) e dolosa per l’omesso impe-

dimento di condotte lesive, perpetrate dai colleghi, da parte di quegli amministratori

che, pur non provvisti di deleghe, avrebbero comunque dovuto ostacolare il compimen-

to d’illeciti penalmente rilevanti. In quest’ottica il dolo eventuale tende ad assumere una

forma di responsabilità sostanzialmente colposa per dare rilevo alle condotte di chi non

si è attivato per conoscere il quadro delittuoso di sfondo e impedire così l’evento, anche

se a ben vedere dovrebbe riguardare solo comportamenti di compiacenza nei confronti

dell’evento, dettati perlopiù dal sentimento di reciproco rispetto che sembra così pro-

fondamente incardinato nella responsabilità imprenditoriale.

62. Obbligo d’impedimentoIl problema del dolo eventuale assume una veste nuova all’interno dei crimini econo-

mici nel delineare la responsabilità di amministratori non esecutivi e sindaci per i reati

commessi dai membri operativi del c.d.a. Se, infatti, è indubbio che l’autore materiale

del delitto debba rispondere del reato proprio, così come i suoi complici, qualche pro-

blema in più si pone per quei soggetti che, pur non avendo partecipato attivamente alla

commissione, hanno lasciato che l’evento si compisse. Si tratta di una particolare ipotesi

di concorso omissivo motivato sulla base dell’articolo 40 c.p. secondo cui “non impedi-

re un evento, che si ha l’obbligo giuridico d’impedire, equivale a cagionare”. Particola-

re rilevanza va, quindi, attribuita all’obbligo d’impedire, ovvero alla posizione di garan-

zia.

Fondamentale al fine di ricavare la posizione di garanzia è il 2392 c.c. in tema di re-

sponsabilità degli amministratori. Il secondo comma del detto articolo afferma infatti

che:

“Gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza dei fatti pregiudizievoli,non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare o attenuarne le conseguenzedannose”.

Il momento centrale dalla posizione di garanzia è rivestito dalla conoscenza dei fatti

pregiudizievoli, in assenza dei quali non potrebbe argomentarsi un obbligo d’impedire

Amministratori non Esecutivi | p.127

l’evento delittuoso. Possono esserci, però, ipotesi in cui la consapevolezza dell’evento

non pare sicura perché acquisita in sedi non ufficiali, tuttavia non sembrerebbe ragione-

vole affermare che la conoscenza dei non esecutivi possa discendere soltanto dalle sedu-

te del cda. Possono in ogni caso esserci eventi che, se conosciuti, lascerebbero trasparire

l’evento lesivo che sta per compiersi, fondando l’obbligo d’impedimento

dell’amministratore non esecutivo. Tali eventi vengono chiamati “segnali d’allarme” e

si ritiene che la loro presenza possa essere considerata idonea a giustificare la presenza

del dolo eventuale in quanto il soggetto che li ha percepiti avrebbe chiuso gli occhi per

non vedere ciò che già dalle circostanze di fatto sarebbe stato evincibile, contravvenen-

do così all’obbligo d’impedire l’evento.

63. Espansione del dolo eventualeSecondo parte della giurisprudenza161 l’articolo 2392 c.c. non funge soltanto da fon-

damento della posizione di garanzia ma contribuisce in modo determinante a l’elemento

soggettivo nelle particolari ipotesi che coinvolgono la responsabilità imprenditoriale.

Com’è noto, il Codice Civile non si limita a stabilire l’obbligo d’impedire l’evento ma

impone anche un onere di agire informato agli amministratori (prima obbligo di vigilan-

za sul generale andamento della società). Il problema è comprendere in che rapporto si

trovi tale disposizione con le norme penali. Se da un lato non v’è dubbio che la viola-

zione degli obblighi di vigilanza possa dare origine a responsabilità colposa ove risulti-

no applicabili le contravvenzioni, qualche perplessità resta per i delitti, dove la respon-

sabilità per colpa costituisce un’eccezione. Anche nella sentenza Parmalat162 si è messo

in luce come gli obblighi degli amministratori incidano sulla portata dell’elemento sog-

gettivo. Si è detto, infatti, che l’articolo 2392 c.c. intervenga ad ampliare la portata del

dolo eventuale. Ciononostante, tale argomento non sembra convincente a parere di chi

scrive.

Non bisogna dimenticare che in un sistema come il nostro in cui vige la bipartizione

dell’elemento soggettivo la responsabilità da delitto trova un confine invalicabile nella

presenza del dolo (quantomeno nella forma del dolo eventuale). Affermare che il 2392

possa giustificare un ampliamento dell’elemento soggettivo significherebbe etichettare

161 Cassazione, Sezioni Unite, 15 Dicembre 1992, Cutrozzolà.162 Sul punto si veda la sentenza Parmalat relativa all’aggiotaggio: Corte d’Appello di Milano, secondasezione penale, 25 Maggio 2010 (depositata il 14 Luglio 2010), n.1728, , che ha riformato la pronunciadella prima sezione penale del Tribunale di Milano. La vicenda è stata affrontata anche dal Tribunale diParma, 9 Dicembre 2010, con riguardo al delitto di bancarotta fraudolenta.


come dolo quelle che in realtà sono ipotesi colpose nel senso vero e proprio del termine,

dato che nel nostro ordinamento non esistono forme intermedie tra i due elementi sog-

gettivi che potrebbero essere riassorbite dal dolo (come la recklessness britannica). Si

comprende, dunque, come un’interpretazione di questo tipo sia in contrasto con i prin-

cipi cardine del diritto penale perché finisce per forzare il limite della responsabilità da

delitto abbassandolo fino al punto da farvi rientrare ipotesi colpose, aggirando il dettato

legislativo sulla base di una disposizione dettata in campo civilistico, senza la reale in-

tenzione d’intervenire a modificare il limite del dolo.

64. Riforma della posizione di garanziaSi è visto come gli obblighi imposti dal Codice Civile vengano invocati dalla giuri-

sprudenza per riempire di contenuti colposi la già vaga formula del dolo eventuale,

svuotando così il contenuto probatorio dei segnali d’allarme. È facile, infatti, compren-

dere come una cosa sia trovare segnali d’irregolarità nella vita dell’azienda e tutt’altra

possa essere ricercare indizi rivelatori di un evento concretamente posto in essere. Già

numerose critiche erano state avanzate sul punto, temendo che si finisse per portare ad

una responsabilità sostanzialmente oggettiva degli amministratori non esecutivi, senza

che però fosse dato alcun seguito. Va, però, precisato che i tentativi della dottrina e di

parte della giurisprudenza di risolvere il problema si sono sostanzialmente tradotti in un

nulla di fatto. Più incisiva è stata la riforma del 2381 c.c. che è intervenuta a ridurre la

posizione di garanzia degli amministratori, sostituendo ad un obbligo di vigilanza sul

generale andamento della società l’onere di agire informato.

L’obbligo di vigilanza sul generale andamento della società imponeva agli amministra-

tori un comportamento attivo volto a ricercare informazioni anche là dove questi non

fossero muniti di poteri esecutivi. Non poteva, quindi, essere invocato come scusante il

fatto di non essere stati informati dai colleghi. In quest’ottica era sufficiente che i segna-

li manifestassero gravi irregolarità, a fronte delle quali sarebbe stato necessario porre in

essere un’attività d’indagine volta ad acquisire informazioni sui singoli problemi. Il

quadro è però mutato radicalmente con la recente riforma.

L’onere di agire informato, introdotto con la recente riforma, non impone più agli am-

ministratori un comportamento attivo che li spinga ad acquisire quante più informazioni

possibili per evitare la commissione d’illeciti penalmente rilevanti, tanto più che la ri-

forma non riconosce più agli amministratori non esecutivi poteri ispettivi di alcun tipo.

Si limita, invece, a ricalcare la diligenza del buon padre di famiglia, già presente in am-


bito civilistico, in forza del quale l’amministratore dovrebbe richiedere ai colleghi ulte-

riori approfondimenti e, in mancanza, astenersi dalla votazione. Citando testualmente la

norma:

“Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agliorgani delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.

Dall’analisi della norma è evidente come l’obbligo di acquisire autonomamente infor-

mazioni sull’andamento della società sia degradato ad un onere di richiedere informa-

zioni ai colleghi qualora le sedute del c.d.a. non risultino esaustive, dato che ai non ese-

cutivi non sono più riconosciuti poteri ispettivi. In questo nuovo quadro i segnali

d’allarme sembrano destinati ad un’interpretazione ben più garantista, dato che dovreb-

bero porsi come fonte di conoscenza esterna rispetto alle sedute del consiglio di ammi-

nistrazioni, non potendosi più soltanto rimproverare all’amministratore di non essersi

documentato. È ben possibile, infatti, che vi siano eventi che data la loro peculiarità

possono risultare idonei a lasciar intravedere l’evento delittuoso che si sta compiendo

sotto gli occhi dell’amministratore, nonostante questi non ne sia stato informato. Qui sì

si potrebbe parlare di dolo eventuale, dato che non vi sarebbe soltanto la colpevole

mancata acquisizione d’informazioni. Tale ragionamento è stato infine accolto da una

recentissima pronuncia della Corte di Cassazione163, secondo cui:

“Vigilare sulla società non è un obbligo degli amministratori non operativi. Questi hanno il solo doveredi valutare l'andamento della gestione in base alle informazioni ricevute. Pertanto, gli amministratorinon operativi, se non hanno percepito chiari "segnali di allarme" da parte del presidente e/o dell'ammi-nistratore delegato, non sono perseguibili per il reato di bancarotta”.

La soluzione qui adottata appare convincente in quanto, pur riconoscendo che ai fini

del dolo è necessaria la conoscenza dell’evento lesivo, non si limita a ritenere che que-

sta possa derivare solo dalle informazioni acquisite in consiglio, ammettendo che pos-

sano esservi eventi che data la loro perspicuità possano essere tali da lasciar intravedere

il comportamento oggetto del delitto.

Non bisogna dimenticare che nei fatti la modifica degli obblighi degli amministratori

poco o nulla ha a che vedere con il problema del dolo eventuale. Come si è detto nel pa-

163 Cassazione Penale, Sezione V, 8 Giugno 2012, n.42519, con nota di: Alex Ingrassia, La suprema Cortee il superamento di una responsabilità di posizione per amministratori e sindaci: una decisione apripista?,in www.penalecontemporaneo.it.


ragrafo precedente, non può farsi derivare dalla mancata acquisizione d’informazioni il

dolo di concorrere all’illecito. Unico fondamento della posizione di garanzia resta sem-

pre l’obbligo d’impedire l’evento, che può concretizzarsi solo là dove vi sia stata cono-

scenza dei fatti concretamente posti in essere, che può sussistere anche sotto il profilo

del dolo eventuale, non risultando sufficiente la prevedibilità di generiche condotte ille-

cite.

65. Origine dei segnaliIl tema dei segnali d’allarme ha origine ben prima della riforma degli obblighi degli

amministratori come strumento per raggiungere la prova del dolo eventuale, non poten-

dosi comunque desumere l’elemento soggettivo dalla sola commissione del fatto delit-

tuoso. La prima vicenda in cui sono apparsi i segnali può essere ritenuta quella del Ban-

co Ambrosiano164, che ha visto imputati gli amministratori non esecutivi dell’istituto di

credito, dato che al momento del processo Calvi era già deceduto in circostanze sospet-

te. È stato in questo contesto che si è discusso della possibilità di addossare agli altri

membri del consiglio di amministrazione una responsabilità per concorso omissivo con

il reato dell’amministratore delegato. La vicenda appare particolarmente significativa

perché nella icenda era emerso che il consiglio d’amministrazione altro non faceva che

ratificare tutti i provvedimenti presi da Calvi, padre padrone dell’Ambrosiano, senza

che i colleghi venissero messi a conoscenza del quadro effettivo in cui l’istituto di credi-

to si trovava ad operare. La Corte ha, però, trovato una diversa strada per raggiungere la

punibilità degli imputati, elaborando appunto il topos giurisprudenziale dei segnali

d’allarme. Sono infatti stati ravvisati in alcuni episodi sintomatici d’irregolarità nella

conduzione dell’impresa elementi tali da giustificare l’accettazione del rischio di banca-

rotta, evitando così di dedurre il dolo direttamente dal mancato esercizio degli obblighi

di vigilanza, più propriamente corrispondente ad un’ipotesi colposa.

I segnali d’allarme utilizzati nella vicenda dell’Ambrosiano sembrano, però, essere fit-

tizi165, dato che nulla sembrano presagire rispetto all’evento poi realizzatosi. Sarà questo

il tallone d’Achille del topos giurisprudenziale qui esaminato, tanto da spingere la Cas-

sazione a ritornare sul tema in occasione della pronuncia Bipop-Carrire per dare miglio-

ri indicazioni su quali debbano essere i requisiti necessari perché un segnale possa esse-

re considerato effettivamente indice di dolo eventuale. Va, però, precisato che nonostan-

164 Cassazione Penale, 14 Luglio 1998, n. 8327.165 Tra questi ritroviamo ad esempio le dimissioni di De Benedetti per l’impossibilità di svolgere il pro-prio ruolo o l’affiliazione di Calvi alla P2, così come l’arresto di quest’ultimo per reati valutari.


te gli sforzi della Corte i principi enunciati hanno avuto più che altro un richiamo for-

male da parte della giurisprudenza successiva mentre, come si è visto, ciò che ha davve-

ro ristretto l’ambito di punibilità è stata la riforma del 2381 c.c., come già detto nei pa-

ragrafi precedenti.

66.1. Percezione e valutazioneIl primo punto su cui si è focalizzata la Corte di Cassazione nella pronuncia Bipop-

Carrire166, che è intervenuta a chiarire il tema dei segnali d’allarme, riguarda percezione

e valutazione di quest’ultimi. Si era, infatti, affermata in giurisprudenza una tendenza

volta all’eccessiva semplificazione probatoria che si limitava ad accertare l’oggettiva

presenza dei segnali, senza chiedersi se effettivamente questi fossero stati effettivamen-

te percepiti o valutati.

La mancata percezione dei segnali sembrerebbe riguardare più che altro la sfera della

colpa, dato che rientrerebbe proprio in quegli obblighi di ispettivi posti in capo agli

amministratori. Troppo facile sarebbe desumere il dolo dal non aver colto gli indici di

grave irregolarità presenti al momento dei fatti, come troppo spesso veniva (e ancora

oggi viene) fatto, ritenendo che il quadro di gravi irregolarità generalmente presenti a-

vrebbe dovuto spingere l’amministratore non esecutivo ad indagare ed evitare poi la

consumazione del reato.

Un problema parzialmente diverso si pone per quanto riguarda la valutazione dei se-

gnali. Per cominciare occorre che il segnale, prima di essere valutato, sia valutabile.

Deve lasciar intravedere un evento concreto e non qualcosa di genericamente lesivo; in

secondo luogo bisognerà guardare al comportamento posto in essere dal soggetto suc-

cessivamente alla sua percezione, ricercando elementi che possano far ritenere che

l’imputato non solo è venuto in contatto col segnale, ma lo ha anche adeguatamente

compreso. Un ruolo essenziale in tal senso giocano le conoscenze dell’imputato, senza

cui sarebbe impossibile valutare in modo idoneo aspetti tecnicamente complessi quelli

che si possono trovare in ambito imprenditoriale. Le conoscenze dell’accusato, tuttavia,

non sono l’unico indice da prendere in considerazione per la prova del dolo eventuale.

Un buon esempio in tal senso è dato da una recentissima sentenza della Cassazione167,

secondo cui:

166 Cassazione Penale, Sezione V, 19 Giugno 2007, n.23838, in Le Società, 2008, pp.902-908, connota diDomenico Maria Pulitanò, Amministratori non operativi e omesso impedimento di delitti commessi da al-tri amministratori.167 Cassazione Penale, Sezione V, 8 Giugno 2012, n.42519, in Diritto & giustizia, 2012, 6 Novembre.


“Un conto è che l'amministratore privo di delega rimanga indifferente dinanzi ad un "segnale di allar-me" percepito come tale, in quanto decida di non tenere in considerazione alcuna l'interesse dei creditorio il destino stesso della società, ben altra cosa è che egli continui a riconoscere fiducia, per quanto malriposta, verso le capacità gestionali di altri”.

Si distinguono qui tra due comportamenti: il primo pone l’accento sulla sconsideratez-

za nei confronti dell’interesse dei creditori, ritenendo che qualora l’amministratore de-

cida di restare indifferente di fronte a segnali d’allarme adeguatamente percepiti e valu-

tati sarebbe ipotizzabile il dolo eventuale; diversamente si riconduce alla sfera della col-

pa il continuare a fare affidamento nelle capacità gestionali degli altri membri del c.d.a.,

anche a fronte di precisi indici proprio in ragione di un ritenuto errore grossolano nella

valutazione dei segnali che, per quanto grave, non sembrerebbe comunque sufficiente a

giustificare il dolo.

È comunque necessario, prosegue la Cassazione, che per essere valutato e valutabile il

segnale abbia i requisiti di perspicuità e peculiarità, indicati nella stessa sentenza Bipop,

o non potrebbe essere nemmeno chiamato “segnale d’allarme”.

66.2. Perspicuità, peculiarità e anomaliaQuello che forse costituisce il punto più difficilmente interpretabile della sentenza Bi-

pop168 riguarda le caratteristiche che un segnale d’allarme deve possedere per essere

considerato tale. Riprendendo le parole della Corte:

“Il Collegio osserva che, nella vicenda dedotta, occorre per l’accusa la dimostrazione della presenza disegnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illeciti, nonché l’accertamento del grado di anomaliadi questi sintomi, non in linea assoluta, ma per l’amministratore non operativo”.

Dal passo della sentenza appena citato risulta come un segnale d’allarme richieda i re-

quisiti di perspicuità e peculiarità, nonché l’accertamento di un determinato grado di

anomalia. Bisogna ora interrogarsi sul significato di una simile descrizione, soprattutto

in relazione ai primi due termini. Occorrerà, quindi, un’analisi dettagliata del significato

etimologico e giuridico di “perspicui” e “peculiari” al fine di chiarire le parole della

Corte di Cassazione.

Perspicui: in dottrina169 è stata prospettata l’interpretazione secondo cui il termine

“perspicuo” vada inteso facendo riferimento al suo senso etimologico. Deriva, infatti,

168 Cassazione Penale, Sezione V, 19 Giugno 2007, n.23838.


dal verbo latino “perspicio” il cui significato è “vedere attraverso”. Applicando un

simile significato al tema dei segnali d’allarme se ne ricava che l’evento perspicuo

deve avere la capacità di lasciar intravedere il delitto che si sta compiendo, anche se

di quest’ultimo l’amministratore non ha avuto piena e dettagliata conoscenza. La

perspicuità attiene, dunque, al piano della rappresentazione, dato che deve consentire

al segnale di rendere visibile l’evento, in ragione di una particolare chiarezza dei fat-

ti.

Peculiari: un discorso parzialmente diverso può essere fatto per il requisito della pe-

culiarità. Alcuni ritengono che la peculiarità funga da filtro al requisito della perspi-

cuità poiché soltanto alcuni segnali perspicui possono essere anche peculiari, restrin-

gendo ulteriormente il campo d’applicazione dei segnali d’allarme. Occorre però per

interrogarsi su quale possa essere considerato il significato effettivo di “peculiari”

nelle intenzioni del giudice di legittimità.

Una prima lettura del termine può essere data avendo riguardo del significato corren-

te del vocabolo nella lingua italiana170, secondo cui “peculiare” intenderebbe un a-

spetto caratteristico di un determinato fatto. Avrebbe quindi la funzione di restringere

la rosa dei possibili fatti perspicui solo a quegli eventi in grado di lasciar intravedere

uno ed un solo fatto delittuoso, in modo da dare una miglior applicazione della con-

creta prevedibilità dell’evento, mettendo da parte la rappresentazione di svariati e-

venti che non darebbero un quadro preciso dell’amministratore.

Una seconda interpretazione appare, però, possibile tenendo conto del significato e-

timologico del termine, così come si è fatto per il requisito della perspicuità. A ben

vedere l’aggettivo latino171 “peculiaris” mette in luce una sfumatura più materiale del

termine, poi persasi nella lingua italiana, mantenendo vivo il legame con la radice

“peculio”. In quest’ottica, però, il termine “peculiare” assume una valenza diversa in

quanto indica più propriamente la proprietà materiale di qualcosa, acquistata appunto

col peculio. In questa seconda interpretazione si mette in luce l’aspetto più marcata-

mente economico, non tanto in relazione al segnale, quanto alla scelta di rimanere i-

nerte nonostante la percezione di un indice perspicuo. Si sottolinea, così, il lato più

specificamente soggettivo del dolo eventuale, ritenendo che possa esservi accettazio-

169 Domenico Maria Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità nel diritto penale, in rivistaitaliana diritto e procedura penale.170 Giacomo Devoto e Gian Carlo Oli, “Il dizionario della lingua italiana”, edizione 2002-2003, Le Mon-nier.171 Luigi Castiglioni e Scevola Mariotti, “Vocabolario della lingua latina”, 3° edizione, Loescher.


ne del rischio solo là dove la scelta di non impedire un evento delittuoso, pur cono-

sciuto attraverso segnali perspicui, sia mossa da un interesse economico del soggetto.

Va, però, precisato che anche alla luce di quanto giustamente evidenziato dalla sen-

tenza Parmalat172 non è possibile ridurre l’accettazione del rischio ad un aspetto me-

ramente patrimoniale in quanto nell’ambiente imprenditoriale sarebbe più corretto fa-

re riferimento al profitto, dato che il vantaggio può consistere anche nella soddisfa-

zione morale di ricoprire un incarico di prestigio. In definitiva questa seconda inter-

pretazione (non incompatibile con la prima) richiederebbe la presenza di un qualsiasi

profitto in capo a chi ha omesso d’impedire l’evento, giustificando così

l’affermazione del dolo eventuale, in assenza del quale sarebbe difficile ritenere che

il rischio –pur specificamente previsto- sia stato accettato quale costo sostanziale pur

di perseverare nella condotta negligente.

Ultimo aspetto spesso lasciato in secondo piano riguarda l’anomalia del segnale. In

questo caso il giudice di legittimità ha inteso dare una spiegazione più precisa delle pro-

prie parole affermando che “l’anomalia non va intesa in senso assoluto, ma avendo ri-

guardo dell’amministratore non operativo”. L’anomalia qui richiesta non riguarda la

presenza di fatti difficilmente conciliabili con una corretta e diligente amministrazione

societaria, quanto piuttosto la percezione di segnali anomali rispetto all’ordinaria attività

concretamente svolta dell’amministratore. Può ritenersi ragionevole escludere dalla por-

tata del dolo eventuale condotte che per quanto divergenti dalla buona pratica imprendi-

toriale rientrino nell’ordinario modo di agire dell’imputato, il che potrebbe giustificare

una sottovalutazione dei rischi anche a fronte di segnali perspicui e peculiari proprio

perché non sembra irragionevole presupporre che chi ha tenuto una determinata condot-

ta svariate volte, senza però vederne gli effetti lesivi, possa aver sperato nel non verifi-

carsi di questi ultimi.

67. Obbligo d’impedire o d’informarsi?Altro punto controverso in tema di responsabilità degli amministratori non esecutivi

riguarda il comportamento che dovrebbe essere tenuto dal non esecutivo per impedire

l’evento una volta percepiti i segnali d’allarme. Tradizionalmente in giurisprudenza si

afferma che l’oggettiva presenza presenza di segnali perspicui e peculiari imporrebbe al

soggetto di attivarsi per conoscere il quadro delittuoso di sfondo e impedire così

172 Relativamente alla posizione di Bonci si è obiettato che, nonostante questi non percepisse alcuna retri-buzione per l’incarico in Bonlat, la retribuzione di questi per l’opera prestata consistesse comunque nellaposizione di prestigio ricoperta nell’ambito del gruppo.


l’evento lesivo. Una simile interpretazione appare, però, in contrasto con la reale defini-

zione del dolo eventuale, dato che ai fini della sua configurabilità dovrebbe essere pur

sempre necessaria un’esatta rappresentazione dell’evento e non la mera conoscibilità.

Bisogna, quindi, dedurre che per poter parlare di dolo eventuale assai poca rilevanza ha

l’onere di acquisire informazioni, dato che l’unico obbligo in grado di far sorgere la re-

sponsabilità per concorso omissivo è l’onere d’impedire l’evento delittuoso. È dunque

necessario che i segnali perspicui e peculiari consentano di conoscere l’evento e non di

ricavarne una mera conoscibilità sulla base d’indici rivelatori di una non corretta gestio-

ne d’impresa a fronte della quale sarebbe necessario un ulteriore approfondimento per

comprendere l’evento che si ha l’obbligo di scongiurare.

68. Come impedire il reato

Una volta individuati i segnali che permetterebbero di desumere la presenza di un con-

testo delittuoso sembra opportuno soffermarsi su quali siano le condotte che

l’amministratore non esecutivo deve porre in essere per impedire il reato. Non si può,

infatti, evitare il problema riconoscendo una responsabilità sostanzialmente oggettiva

per il solo verificarsi dell’evento lesivo, senza guardare a come avrebbe dovuto impedir-

lo. Occorre, dunque, specificare quale sia il comportamento richiesto al fine di circo-

scrivere la responsabilità.

Una prima interpretazione sembrerebbe richiedere ai non esecutivi la denuncia alle au-

torità in quanto unico mezzo realmente efficace per impedire il reato. Bisogna comun-

que ricordare che nel nostro ordinamento non può ritenersi esistente un vero e proprio

obbligo di denuncia gravante sulla generalità dei consociati, al di fuori dei pubblici uffi-

ciali. Non si può, quindi, ritenere applicabile in via analogica un onere così circoscritto

al di fuori dei casi previsti. Occorre, dunque, dividere i soggetti che possono essere one-

rati di denunciare gli autori del reato da quelli che invece sarebbero esonerati da una si-

mile responsabilità. Bisogna tenere conto che all’interno della struttura societaria, in

particolare s.p.a. è presente un organo il cui compito consiste proprio nel vigilare

sull’andamento dell’impresa e di segnalare alle autorità competenti eventuali irregolari-

tà: i sindaci. Si può, dunque, ritenere che all’interno dell’ambito imprenditoriale non

possa ritenersi generalizzato l’obbligo di denuncia, dovendo questo essere limitato ai

soli sindaci, escludendo così anche gli amministratori non direttamente coinvolti nella

realizzazione del delitto.


Tale interpretazione sembrerebbe confermata dalla lettera dell’articolo 2392 c.c. che

indica un diverso confine dell’obbligo d’impedimento, non necessariamente ampio al

punto da comprendere l’obbligo di denuncia. Osservando il comma immediatamente

successivo al secondo (in cui è codificato l’obbligo d’impedimento) si potrebbe evince-

re, proprio in relazione dalla prossimità delle due disposizioni, un obbligo meno strin-

gente di quanto non sembrerebbe guardando solo il primo comma. Riprendendo te-

stualmente le parole del comma tre:

“La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, es-sendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e del-le deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindaca-le”.

La lettura che si ricava dell’obbligo d’impedire alla luce del comma successivo sembra

ridimensionarlo ad un semplice onere di dissociarsi, forse inidoneo a dare un’adeguata

tutela agli interessi in gioco. La pretesa inidoneità non sembra, però, sostenibile perché

a ben guardare la norma sembra accogliere le migliori raccomandazioni in tema di white

collar crimes, da tempo suggerite dalla scienza criminologica. Il nucleo forte dei crimini

imprenditoriali, infatti, si basa sulla fiducia reciproca che lega i membri

dell’organizzazione, tanto da lasciar ritenere all’autore del reato che questi non verrebbe

certamente biasimato dai propri colleghi, se non addirittura lodato, per aver violato le

disposizioni di legge. Spingere gli altri membri del c.d.a. a dissociarsi ha, quindi,

l’importantissima funzione di scoraggiare gli autori del delitto ben prima dell’effettiva

commissione, senza determinare al tempo stesso l’over deterrance che si avrebbe con

un più pesante obbligo di denuncia. Al riguardo va precisato che la norma non elide af-

fatto la denuncia, ma semplicemente si limita a traslarla imponendo di allertare il colle-

gio sindacale che, come si è detto pocanzi, può invece essere ritenuto ben più concreta-

mene portatore di un simile obbligo, una volta valutata la situazione con strumenti più

idonei, dato che compito dei sindaci è proprio quello di vigilare sul corretto andamento

dell’impresa, con adeguati poteri ispettivi.

69. Allarme sull’evento e sulla persona

Ultima distinzione che vale la pena segnalare in tema di segnali d’allarme riguarda la

linea di confine tra segnali relativi all’evento e quelli sulla pericolosità della persona. A

riguardo va, però, precisato che la giurisprudenza non sembra aver accolto una simile


bipartizione, riconducendo all’interno dei classici segnali d’allarme quelli che di fatto

sono semplici indici di pericolosità sulla persona.

Un caso significativo riguarda il direttore di una comunità di recupero che, omettendo

di vigilare, ha lasciato che si compisse lo stupro di uno dei soggetti ospiti ad opera di

uno degli impiegati della comunità stessa173. In questo caso erano stati invocati a soste-

gno della tesi di dolo eventuale in capo al direttore elementi del tutto generici

d’irregolarità all’interno della struttura che parevano più idonei a giustificare la perico-

losità dell’impiegato senza però risultare idonei a presagire uno specifico evento. Non

bisogna, infatti, dimenticare che tali indizi, anche se percepiti e valutati, potrebbero giu-

stificare al massimo la scelta di licenziare o prendere provvedimenti disciplinari nei

confronti del dipendente, comportamento che sarebbe sicuramente doveroso pretendere

da un datore di lavoro attento, ma difficilmente conciliabile col dolo eventuale. Si tratta,

dunque, di una culpa in vigilando (o in eligendo) che può diventare dolo eventuale solo

là dove vi siano effettivi segnali che consentano d’intravedere uno specifico evento e

non si limitino ad imporre all’imprenditore diligente di attivarsi per limitare generici ri-

schi astratti.

Sul punto va presa in considerazione la particolare complessità della materia lavoristi-

ca nella quale l’esercizio di poteri disciplinari o addirittura del licenziamento non risulta

sempre di facile utilizzo proprio perché le regole del contenzioso civile tendono, giu-

stamente, ad imporre un onere probatorio aggravato in capo al datore di lavoro. È questo

il fenomeno che può portare al c.d. mobbing ascendente posto in essere dai dipendenti

nei confronti dei superiori gerarchici174. Ne consegue che in un contesto del genere sia

difficilmente sostenibile il dolo eventuale, anche in presenza di segnali d’allarme, pro-

prio perché la paura di subire le conseguenze civili della propria scelta può fungere da

deterrente nei confronti del datore di lavoro, tanto da indurlo a tenere il dipendente, pur

considerato pericoloso, nella speranza che questi non commetta delitti, ben sapendo che

la scelta di licenziarlo non sarebbe probabilmente priva di conseguenze.

173 Cassazione Penale, Sezione III, 12 Maggio 2010, n.28701.174 Sul punto si veda Gaetano Annunziata, Responsabilità civile e risarcibilità del danno, p.135, 2010,CEDAM.


Sezione II

Amministratore Testa di LegnoIl problema della del dolo eventuale nei reati imprenditoriali, oltre che sotto il profilo

dei segnali d’allarme, viene in rilievo in relazione alla figura dell’amministratore di di-

ritto. Per amministratore di diritto tradizionalmente s’intende chi, secondo quanto previ-

sto dalla legge, ricopre formalmente il ruolo di amministratore all’interno di una qual-

sivoglia società, tuttavia la definizione di amministratore di diritto viene in rilievo so-

prattutto quando sono presenti anche degli amministratori di fatto che svolgono le fun-

zioni tipiche della carica senza però avere formalmente la qualifica. Si tratta di un fe-

nomeno particolarmente ricorrente nell’ambito imprenditoriale, dove spesso accade che

alcuni vengano inseriti in consiglio d’amministrazione solo per una questione di reci-

proco rispetto, tipica dei white collar crimes, anche se di fatto sono altri amministratori

ad occuparsi della reale direzione dell’impresa.

La questione diventa più spinosa quando l’amministratore di diritto non solo è scarsa-

mente presente nella vita della società lascia che a portare avanti la gestione

dell’impresa sia un soggetto esterno (amministratore di fatto), rivestendo soltanto un

ruolo di facciata. È questo il caso dell’ “amministratore testa di legno (o di paglia)” a

cui viene conferito un ruolo solamente formale da quello che nella sostanza è il vero

amministratore, proprio nel tentativo di porre quest’ultimo al riparo da un’eventuale re-

sponsabilità civile o penale che sia.

Premesso che già da tempo la giurisprudenza ritiene punibile l’amministratore di fatto

sulla base dell’articolo 2639 del Codice Civile, nonostante le critiche proposte dalla dot-

trina relativamente ai reati fallimentari175, bisognerà indagare su quella che invece è la

responsabilità propria dell’amministratore di diritto, soprattutto nei casi in cui questi ri-

vesta un ruolo esclusivamente formale, tanto da renderlo qualificabile come “testa di le-

gno”.

70. Differenti oneri probatoriCome si è visto, l’amministratore testa di legno può essere inteso come un sub-genere

dell’amministratore di diritto in quanto non solo si disinteressa completamente

del’andamento della società, ma consente la presenza di un amministratore di fatto. An-

che per queste due figure la giurisprudenza ritiene applicabile l’ipotesi di concorso o-

175 Si ritiene che il 2639 venga applicato analogicamente ai reati fallimentari che non sembrano prevederel’equiparazione tra amministratore di fatto e di diritto, tipica dei reati societari, andando così contro il di-vieto di analogia in materia penale.

Amministratore Testa di Legno | p.139

missivo (come per gli amministratori non esecutivi e i sindaci) a titolo di dolo eventuale

con il reato commesso dall’amministratore di fatto. Vi è, però, una differenza sostanzia-

le relativamente alla prova del dolo nei confronti dell’amministratore di diritto, dato che

la giurisprudenza ha da tempo adottato una formula, ormai consolidata, che di fatto

svuota il contenuto dell’elemento soggettivo176.

La responsabilità per concorso omissivo viene fondata sull’obbligo d’impedire

l’evento che grava in capo a tutti gli amministratori, come si già visto nella sezione pre-

cedente. Ciononostante non si può prescindere dalla prova dell’elemento soggettivo, che

deve essere presente quantomeno nella forma più tenue del dolo eventuale, trattandosi

nella maggior parte dei casi di delitti. In queste ipotesi la giurisprudenza tende ad opera-

re una distinzione tutt’altro che priva di effetti tra amministratore di diritto e

l’amministratore testa di legno177. Nel primo caso viene giustamente affermato che:

“È necessario, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza, da parte dell’amministratore di di-ritto, che l'amministratore effettivo distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni sociali. Taleconsapevolezza, se da un lato non deve investire i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore difatto si è estrinsecata, dall'altro, non può essere desunta dal semplice fatto che il soggetto abbia accon-sentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore”.

La formula qui riportata178 individua due importanti limiti per la prova del dolo even-

tuale al fine di distinguerlo da un lato dal dolo diretto e dall’altro dalle ipotesi colpose

che dovrebbero restare fuori della responsabilità da delitto.

Per quanto riguarda il primo limite si ritiene che la più lieve ipotesi di dolo eventuale

non richieda la consapevolezza delle singole operazioni distruttive compiute

dall’amministratore di fatto, ma che sia sufficiente ai fini dell’accettazione del rischio

che vi fosse una generica consapevolezza che questi ponesse in essere condotte tipica-

mente previste dalla norma. Una simile interpretazione già appare soddisfacente perché,

se è vero che da un lato la dottrina da tempo sostiene che non possa essere ritenuto suf-

ficiente ai fini del dolo la rappresentazione di un generico evento lesivo, bisogna tenere

176 Cassazione Penale, sezione V, 6 Ottobre 1999, n.12897, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale,sezione V, 1 Luglio 2002, n.29896, in Cassazione Penale, 2003, p.2789; Cassazione Penale, sezione V,31 Gennaio 2000, n.981, in www.dejure.giuffre.it; Tribunale di Pescara, 19 Marzo 2002, in PQM, 2002,II, p.74, con nota di Pezone; Cassazione Penale, sezione V, 19 Giugno 2008, n.38712, in CED CassazionePenale, 2008; Ufficio indagini preliminari di Milano, 22 Dicembre 2008, in Rivista dottori commerciali-sti, 2009, I, p.152, con nota di Chiraviglio.177 Vi sono stati tentativi di applicare i criteri per l’accertamento probatorio elaborati in tema di ammini-stratore testa di legno anche agli amministratori non esecutivi che rivestono la carica in maniera esclusi-vamente formale, come ad esempio la posizione di Bonci nel giudizio per aggiotaggio, relativo alla vi-cenda Parmalat, svoltosi a Milano.178 Cassazione Penale, sezione V, 26 Gennaio 2006, n.7208, in CED Cassazione Penale, 2006.


presente che nel caso di specie l’accadimento rappresentato è tutt’altro che generico in

quanto corrisponde esattamente a quanto richiesto dalla norma incriminatrice, pur non

essendo l’amministratore di diritto a conoscenza di tutti i singoli episodi ma solo

dell’attività illecita posta in essere dall’amministratore di fatto.

Più problematico è il secondo limite. Se da un lato si ritiene che la consapevolezza del-

le condotte illecite non può essere desunta dal semplice fatto che il soggetto abbia ac-

consentito a ricoprire la carica di amministratore, dall’altro si è da tempo consolidata

una formula che sembra in contrasto con tale principio. Per quanto si è visto finora le

parole del giudice di legittimità muovono dalla giusta premessa che anche il più attivo

tra i componenti dell’organo gestorio potrebbe comunque non essere informato di alcuni

avvenimenti che riguardano l’attività d’impresa, non potendo così avere un’adeguata

rappresentazione delle condotte distrattive poste in essere dagli altri amministratori (an-

che di fatto). La stessa sentenza che ha enunciato la massima vista in precedenza ha, pe-

rò, precisato che:

“Allorché si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare daprestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possono scaturire gli eventi tipi-ci del reato (dolo generico) o l'accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possonorisultare sufficienti per l'affermazione della responsabilità penale”.

Viene qui introdotta un’importantissima deroga a quanto detto in tema di amministra-

tore di diritto riconoscendo che, qualora l’amministratore sia soltanto un prestanome

(testa di legno), il dolo eventuale di concorso omissivo nel reato commesso

dall’amministratore di fatto può essere dedotto direttamente dalla scelta di non curarsi

della gestione societaria, accettando così che venissero commessi reati di qualunque ti-

po. Una simile interpretazione consente di ricavare il dolo in re ipsa dell’amministratore

di diritto ogni volta che vi sia un reato commesso dall’amministratore di fatto, finendo

per istituire una responsabilità sostanzialmente oggettiva fondata sulla scelta di fare da

prestanome, ma anche tenendo conto della costante violazione degli obblighi di vigilan-

za.

Amministratore Testa di Legno | p.141

71. Spostamento del problemaIl risultato dell’interpretazione appena vista è quello di determinare uno spostamento

dell’onere probatorio dall’accusa alla difesa179, dato che in questo secondo caso il dolo

sussisterebbe in re ipsa, mentre nel secondo sarebbe necessario un accertamento co-

munque più rigoroso. Non è raro che la difesa dell’imputato poggi proprio

sull’affermazione che questi, pur consentendo la presenza di un amministratore di fatto,

svolgesse comunque un ruolo tutt’altro che formale all’interno dell’impresa e che, cio-

nonostante, non fosse a conoscenza delle condotte distrattive poste in essere. Bisognerà,

quindi, interrogarsi su quali segnali possano giustificare la distinzione tra amministrato-

re di diritto e amministratore testa di legno.

A rigore tale prova dovrebbe essere dedotta guardando alla gestione dell’impresa nel

suo complesso, vedendo se nel corso della vita della società l’amministratore abbia co-

munque posto in essere un qualsivoglia atto gestorio o se invece sia rimasto sostanzial-

mente un estraneo. Di fatto i giudici tendono a fare riferimento alle circostanze del caso

concreto con l’inevitabile conseguenza che se l’amministratore ha contribuito a porre in

essere alcune delle condotte distrattive, necessariamente avrà concorso con

l’amministratore di fatto, mentre in caso contrario verrebbe considerato come un sem-

plice amministratore testa di legno, raggiungendo così la punibilità in entrambi i casi.

72. Prova della partecipazioneIl paradosso di riconoscere all’amministratore testa di legno un trattamento sanzionato-

rio meno garantista porta all’assurda conseguenza di ribaltare l’onere probatorio in capo

all’imputato, dato che sarà questi a dovere fornire la prova di aver effettivamente svolto

il ruolo assegnatogli, mentre per il pubblico ministero l’assenza di un’idonea documen-

tazione sarà già di per sé sufficiente a ritenere che il soggetto sia stato sostanzialmente

un estraneo nella vita dell’impresa180.

Quella che è forse la prova più utilizzata in questi casi riguarda la firma di assegni da

parte dell’amministratore, nonostante la giurisprudenza in un primo tempo avesse soste-

nuto, a ragione, che forse l’unico compito che potrebbe essere effettivamente svolto dal

mero prestanome è proprio quello di apporre la firma sugli assegni, pur non conoscendo

179 Cassazione Penale, sezione V, 24 Marzo 2011, n.17670, in Diritto & Giustizia, 2011, 28 Maggio, connota di Chiraviglio; Cassazione Penale, sezione V, 6 Luglio 2011, n.40092, in Diritto & Giustizia, 2011,19 Novembre.180 Si veda Cassazione Penale, sezione V, 11 Aprile 2012, n.25432, in Diritto & Giustizia, 2012, 28 Giu-gno, con nota di Fontana, in cui l’imputato aveva rivendicato di non essere stato una mera “testa di le-gno”, portando come prova l’aver emesso cinque assegni sul conto della società.


la causale, proprio perché l’amministratore di fatto non ne avrebbe alcun titolo. In ogni

caso tale prova può ben rivoltarsi nei confronti dell’imputato perché potrebbe essere in-

tesa anche come prova della conoscenza da parte di quest’ultimo delle condotte distrat-

tive poste in essere.

È facile comprendere come alla fine la responsabilità dell’amministratore di diritto sia

più che altro una forma di responsabilità oggettiva introdotta dalla giurisprudenza per

rispondere all’esigenza di rendere penalmente rilevante la condotta di chi tolleri la pre-

senza di soggetti estranei all’interno dell’impresa, tanto più quando questi è solo un

semplice prestanome, soprattutto in considerazione del fatto che l’amministratore testa

di legno viene scelto molto spesso tra soggetti palesemente inidonei alla direzione di

una società (pensionati e a volte addirittura tossicomani181).

Apparirebbe più idoneo risolvere il problema in via legislativa prevedendo un’apposita

contravvenzione che punisca l’assunzione di un ruolo meramente formale in sé perché

prodromica ad agevolare la commissione di reati perpetrati dall’amministratore di fatto.

Diversamente non avrebbe senso ritenere il dolo eventuale sulla base di un atto avvenu-

to anche anni prima che iniziassero le condotte distrattive.

181 Cassazione Penale, sezione V, 26 Gennaio 2006, n.7208, in CED Cassazione Penale, 2006.

Infortuni sul Lavoro | p.143

Sezione III

Infortuni sul LavoroIl tema degli infortuni sul lavoro negli ultimi anni ha assunto un nuovo aspetto in forza

del sempre più massiccio utilizzo del dolo eventuale. L’intento della giurisprudenza

sembra essere quello di scoraggiare la mancata adozione di mezzi che tutelino la sicu-

rezza dei dipendenti, addossando al responsabile non solo le contravvenzioni previste

dal diritto penale del lavoro, ma addirittura l’omicidio nel caso in cui vi siano esiti in-

fausti.

La soluzione adottata dalla giurisprudenza di merito in questi casi sembra mossa da

preoccupazioni generalpreventive che intendono intimorire i datori di lavoro non tanto

con la maggior pena legata all’elemento soggettivo, quanto facendo leva sulla maggior

gravità socialmente riconosciuta all’omicidio doloso. L’intento perseguito dai giudici

sembra quello di colpire un altro dei punti cardine della responsabilità imprenditoriale,

ovvero il fatto che i colletti bianchi molto raramente vedono sé stessi come dei “crimi-

nali”. Le violazioni della sicurezza vengono considerate più che altro come trasgressioni

di obblighi amministrativi del tutto inadeguati al mondo degli affari perché buoni solo a

frenare la libera iniziativa economica.

Se sul piano criminologico le argomentazioni della giurisprudenza appaiono sensate,

ma sembrano farraginose dal punto di vista giuridico. È opinione consolidata in dottrina

quella secondo cui l’articolo 27 Cost., nel prevedere la personalità della responsabilità

penale, stabilisce implicitamente anche un divieto di pene esemplari perché finirebbero

per addossare al singolo imputato la responsabilità di un mal costume diffuso nella so-

cietà. A maggior ragione non sembra, quindi, sostenibile la possibilità di ampliare le

maglie del dolo eventuale, non potendo questo sussistere in re ipsa ogni qual volta siano

state omesse le misure di sicurezza perché consentirebbero di prevedere solamente un

generico evento illecito e non necessariamente l’accadimento poi verificatosi.

73. Il ruolo dei media in un problema anticoLa sicurezza sul lavoro rappresenta uno dei problemi più antichi, e tuttavia sempre at-

tuale, del nostro ordinamento, tanto da essere destinataria di apposite norme volte a pre-

sidiare i diritti alla vita e all’integrità fisica nello svolgimento dell’attività professionale.

Bisogna, però, tenere conto che l’influenza dei media può intervenire a dare un maggior

eco alle vicende più significative, tanto da suscitare vere e proprie reazioni di sdegno

sociale in grado di esercitare una notevole pressione sull’attività giudiziaria, spingendo-


la ad adottare soluzioni più rigorose nei confronti degli autori. Ciò pone ulteriormente

agevolato dalla devoluzione di simili controversie alla Corte d’Assise in cui la compo-

nente popolare è per sua natura più sensibile all’opinione pubblica.

Un esempio particolarmente evidente di tale fenomeno si trova nella sentenza

Thyssenkrup in cui l’influenza mediatica non soltanto ha spinto verso una pronuncia di

primo grado ampiamente criticata dalla dottrina, ma ha addirittura portato al lancio di

oggetti contro i giudici di Corte d’Appello nel momento in cui si è deciso di lasciare da

parte il dolo eventuale182.

Alla pronuncia d’Appello nei confronti della Thyssenkrupp è seguita una vera e pro-

pria pioggia di articoli in cui si criticava non soltanto la scelta di ridurre le condanne,

ma, soprattutto, l’esclusione del dolo eventuale -fortemente criticato dalla difesa

dell’avvocato Coppi e dalla dottrina nettamente prevalente. Ciò non può essere spiegato

solamente guardando soltanto agli anni di carcere in concreto assegnati, dato che

l’ipotesi di omicidio colposo plurimo (aggravato dalla colpa cosciente) poteva già di per

sé arrivare a raggiungere comodamente la sanzione comminata col dolo eventuale183.

Sembra più verosimile l’ipotesi secondo cui il dolo (in questa particolare categoria di

reati) assuma più che altro una funzione generalpreventiva in ragione della maggior

stigma sociale giustamente associata a tale elemento soggettivo, in modo da provocare

una sorta di responsabilizzazione del colletto bianco che lo induca a vedersi come un

criminale e non soltanto come un mero trasgressore dei comandi imposti dalla burocra-

zia.

74. Omissione o commissione?Tipica dei crimini commessi dal datore di lavoro è la tendenza dei giudici a propendere

verso l’affermazione della condotta commissiva, preferendo lasciare da parte la clausola

di equivalenza dell’articolo 40. Ciò dipende perlopiù da esigenze di semplificazione

probatoria in tema di dolo eventuale. Nonostante vi siano stati tentativi di affermare che

nei reati omissivi non sia necessaria la consapevolezza dei tratti obiettivi della fattispe-

cie, giurisprudenza e dottrina sono sempre state concordi nel ritenere che in queste ipo-

tesi sia necessaria la rappresentazione delle conseguenze che deriverebbero da

182 Ex multis. Sarah Martinenghi e Meo Ponte, “Thyssen, non fu omicidio volontario. Pene ridotte, i pa-renti occupano l’aula”, 28 Febbraio 2013, in www.repubblica.it.183 La pena di 5 anni prevista per l’omicidio colposo può essere aumentata di 1/3, se riconosciutal’aggravante della colpa cosciente, e poi aggravata ancora fino al triplo in forza del concorso formale trareati.


un’eventuale omissione184. Diversamente si ritiene che ai fini della commissione sia suf-

ficiente la scelta di agire e l’accettazione dei rischi che ne conseguono.

In definitiva etichettare il comportamento dell’imputato come omissivo o commissivo

dovrebbe giustificare una minor consapevolezza dei rischi, che nel caso dell’omissione

dovrebbero essere ben più semplice da provare185. Tale interpretazione non appare con-

vincente perché finirebbe per degradare l’accettazione di un evento concretamente pos-

sibile e prevedibile alla previsione di un mero rischio, come pure sembra avvenire nella

giurisprudenza più recente orientata ad un maggior rigore.

Bisogna comprendere a questo punto quali criteri vengano utilizzati dalla giurispru-

denza per distinguere tra commissione e omissione, dato che a tale qualifica sembrereb-

be conseguire una notevole semplificazione probatoria per l’accusa sotto il profilo del

dolo. Nonostante in tema di sicurezza sul lavoro sembri difficilmente pensabile l’ipotesi

commissiva di omicidio o lesioni, proprio perché la mancanza di tutele volte a garantire

il lavoratore dovrebbe rappresentare di per sé un’omissione, nei due casi che si andrà ad

esaminare i giudici hanno ritenuto di poter comunque ravvisare la commissione. Si è,

quindi, giunti ad affermare che vi sia stata non soltanto un’omissione, ma addirittura un

coinvolgimento attivo dell’imputato, alla luce di elementi che lascino intendere una pre-

cisa scelta di omettere il comportamento doveroso.

Un primo caso in cui si è ritenuto di poter ravvisare il comportamento commissivo ri-

guarda il ritardo nel chiamare i soccorsi medici a seguito di un improvviso malore del

dipendente. In questa particolare vicenda il datore di lavoro aveva deciso di attendere a

chiamare l’ambulanza, decidendo di portare il dipendente (clandestino) fuori dalla pian-

tagione in cui questi lavorava al fine di evitare problemi con le forze dell’ordine186. Si

era, quindi, ravvisato il comportamento commissivo in considerazione del fatto che il

soggetto non solo aveva omesso comportamenti, ma si era addirittura attivato per tra-

sportare il dipendente fuori dal luogo di lavoro. La commissione veniva quindi vista

nelle condotte attive con cui l’imprenditore aveva portato il dipendente fuori

dall’azienda. Bisogna, però, tener presene che l’attivarsi del datore di lavoro in qualun-

que modo non è di per sé sufficiente a superare l’omissione, dato che bisognerà comun-

que guardare alle condotte che in concreto hanno provocato la morte. In questo caso il

184 Tribunale di Trieste, 6 Ottobre 2011, n°1199, reperibile in www.penalecontemporaneo.it.185 Daniele Piva, “Tesi” e “antitesi” sul dolo eventuale nel caso Thyssenkrupp, inwww.penalecontemporaneo.it.186 Corte d’Assise d’Appello di Milano, sezione II, 18 Dicembre 2012, n.81, inwww.penalecontemporaneo.it.


decesso era comunque dovuto alla scelta di non chiamare i soccorsi, rilevando poco o

nulla l’aver spostato il dipendente. Non sembra quindi ragionevole ritenere di poter af-

fermare la commissione a fronte di una grave omissione, con elementi di attività del

soggetto che non riguardino direttamente l’evento lesivo.

L’altro caso, ben più significativo, riguarda la vicenda Thyssenkrupp, dove si era rite-

nuta la commissione in base alla precisa deliberazione dell’amministratore delegato in

tema di sicurezza. Anche qui si era ravvisata la condotta commissiva sulla base di una

scelta, risultante da atto scritto, di non effettuare alcun intervento di adeguamento del si-

stema di sicurezza. Ciò non appare condivisibile, dato che omettere volontariamente

può essere considerata una valida prova di dolo, ma non certo provocare una trasmigra-

zione del fatto dalla sfera omissiva a quella commissiva.

75. SubordinazioneTratto particolare di quella che è la sentenza più significativa in tema di sicurezza sul

lavoro187 è il ricorso ad un diverso criterio nell’accertamento del dolo eventuale, nono-

stante nelle prime pagine della sentenza si presenti un formale ossequio alla formula di

Frank. la Corte, infatti, finisce per stravolgere quella che è la consueta differenziazione

tra prevedibilità in astratto e in concreto, dato che nella vicenda (nonostante quanto af-

fermi prima facie) era ben evidente come fossero prevedibili soltanto dei generici infor-

tuni sul lavoro e l’evento catastrofico concretamente scaturito. Si è preferito, quindi, fa-

re riferimento al criterio della “subordinazione”, secondo cui si avrebbe dolo eventuale

là dove l’agente abbia attribuito un valore inferiore al rischio rispetto agli obiettivi per-

seguiti:

“Nel dolo eventuale il rischio deve essere accettato a seguito di una deliberazione con la quale l'agentesubordina consapevolmente un determinato bene ad un altro"; nel nostro caso, il bene subordinato èquello della incolumità dei lavoratori nello stabilimento di Torino; il bene sovraordinato sono gli obietti-vi economici aziendali”.

Un simile criterio è portatore di una notevole semplificazione probatoria in capo al

pubblico ministero, soprattutto in ambito imprenditoriale dove il valore che assume un

maggior rilievo è senza dubbio l’interesse economico della società. In questo modo il

dolo eventuale sarebbe ravvisabile in re ipsa, dato che la scelta di non provvedere a mu-

nire l’impianto delle dovute cautele può essere dettata solo dalla necessità di portare un

187 Corte d’Assise di Torino, sezione II, 14 Novembre 2011, n°31095 (Thyssenkrup) , in Foro Italiano,2012, II, p.248.


risparmio all’impresa. In particolare nella vicenda Thyssen gli interessi a cui era stata

subordinata la sicurezza dei lavoratori sono stati ritenuti:

Non disporre alcun intervento di prevenzione per conseguire risparmi.

Non fermare la produzione per il tempo necessario ai lavori necessari per assicurare

la sicurezza.

Questi due fini, sicuramente presenti, vengono ritenuti dalla Corte sufficienti per af-

fermare il dolo eventuale sulla base della teoria della subordinazione. Tale teoria non

appare condivisibile, a parere di chi scrive, dato che a ben guardare la subordinazione di

un interesse ad un altro è presente anche nella colpa cosciente, non essendo questa in-

compatibile con la speranza che l’evento non si verifichi. Tra l’altro la subordinazione è

tipica di pressoché tutte le attività (come del resto l’accettazione dei rischi) lecite o ille-

cite che siano, soprattutto se si pensa alla la vita d’impresa.

76. Irragionevole speranzaIl punto più critico della pronuncia Thyssen riguarda l’enunciazione di un principio

nuovo per giurisprudenza e dottrina, ovvero la “ragionevolezza” relativa alla speranza

che l’evento, pur non voluto, si verifichi188. In fondo in tutta la vicenda non si era mai

dubitato che l’amministratore delegato sperasse di poter evitare l’evento189, dato che si

trattava pur sempre di un impianto destinato alla chiusura. Riprendendo la formula uti-

lizzata dalla Corte d’Assise:

“La speranza, perché il soggetto escluda dentro di sé la concreta possibilità del verificarsi dell'eventoprevisto (e, quindi, perché la "speranza" sia in grado di limitare l'elemento soggettivo all'alveo della col-pa c.d. cosciente), deve essere caratterizzata dalla "ragionevolezza"; non essere quindi solo un motodell'animo paragonabile all'auspicio, bensì è necessaria la ragionevole speranza di poter evitare l’eventoper abilità personale o per intervento di altri fattori".

La formula qui esposta interviene a modificare parzialmente il concetto di colpa co-

sciente, aggiungendo alla speranza che l’evento non si verifichi considerazioni di tipo

oggettivo che difficilmente sembrano conciliabili con quello che dovrebbe essere il

momento soggettivo nella consumazione del reato. Si afferma che senza il requisito del-

la ragionevolezza, che dovrebbe perlopiù derivare da fattori concreti, la “speranza” fini-

rebbe per degradare ad un mero auspicio, non sufficiente per integrare la colpa coscien-

188 Gian Paolo Demauro, “Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale”, in Diritto Penale Contempo-raneo, 1/2012, p.142.189 Riprendendo testualmente le parole del giudice di merito: “E'doveroso aggiungere che anche E.H.,come tutti gli altri imputati, nutriva dentro di sé la "speranza" che nulla accadesse; la Corte lo deve ri-badire, ricordando ancora una volta come nessuno, nel presente processo, abbia mai dubitato di ciò”.


te, dato che per quest’ultima sarebbe necessario che il soggetto escluda dentro di se la

concreta possibilità del verificarsi dell’evento. Ciò non sembra adeguato alla definizione

di l’elemento psicologico, dato che se il soggetto escludesse la possibilità del verificarsi

dell’evento si ricadrebbe più propriamente in una normale ipotesi di colpa incosciente

perché non vi sarebbe affatto una previsione, risultando più probabilmente il fatto attri-

buibile al caso fortuito.

Invero nella vicenda Thyssen vi erano degli elementi che giustificavano la speranza

dell’amministratore, anche se non certo idonei a prevenire incidenti sul lavoro. Il primo,

e di scarsa importanza, riguardava la presenza in almeno una delle zone dell’impianto di

pompe antincendio; più importante è, invece, l’affidamento riposto dall’amministratore

nelle capacità del personale di poter gestire eventuali incendi sviluppatisi nel luogo di

lavoro. In questo caso la Corte ha affermato in maniera esplicita che non potesse essere

considerato requisito della ragionevolezza il fare affidamento sul fatto che i dipendenti

potessero cavarsela da sé perché si sarebbe finito per concedere una giustificazione al

datore di lavoro190. Un simile ragionamento sembra, però, adeguarsi meglio alle ipotesi

colpose, dato che non appare irragionevole sperare nelle capacità dei lavoratori che, sal-

vo casi eclatanti, potrebbero effettivamente essere in grado di affrontare da soli i pro-

blemi che via via si presentano. Allo stesso tempo si comprende, però, come riconosce-

re la validità dell’affidamento sui lavoratori finirebbe per svuotare di significato il re-

quisito della ragionevolezza, nato proprio per ricondurre alla sfera dolosa l’omissione di

cautele prevenzionistiche in tema di lavoro, già comunque penalmente rilevanti.

77.1. Condizioni di lavoroUna volta illustrate le formule che consuetamente vengono utilizzate per sostenere il

dolo eventuale nell’omissione di cautele volte a tutelare il luogo di lavoro, occorre sof-

fermarsi sulle prove che devono necessariamente intervenire a riempire di contenuto

una definizione già di per sé astratta. Gli elementi solitamente invocati a sostegno

dell’ipotesi dolosa mirano perlopiù a ricostruire il quadro di un imprenditore scellerato,

disposto anche a sacrificare la vita dei propri dipendenti pur di ottenere un maggior pro-

fitto. Una simile ricostruzione sembra più romanzesca che verosimile, dato che nella

pratica sembra più appropriata l’idea secondo cui il datore di lavoro persegua sì

l’interesse economico, ma nella speranza di non arrecare danno ad altri.

190 Lo stesso ragionamento si ritrova in tema di circolazione stradale, relativamente al reato di fuga. Inquesti casi i giudici, soprattutto di merito, ritengono che l’imputato non potesse contare nella capacità del-le vittime di “cavarsela da sé”, sussistendo anche in queste circostanze l’ipotesi di dolo eventuale.


Il primo elemento che viene valutato nell’accertamento del dolo eventuale riguarda le

condizioni del luogo di lavoro, tenuto conto di quanto macroscopica sia stata l’assenza

di cautele volte a tutelare la sicurezza dei dipendenti. Sembra qui venir richiamata la

tradizionale formula di Frank, dato che la prognosi avviene tenendo conto della maggio-

re o minore probabilità che le condizioni in cui è tenuto l’impianto potessero effettiva-

mente portare alla verificazione dell’evento. Bisogna, però, tener conto che tale criterio

attiene prevalentemente alla gravità dell’omissione, senza essere di per sé sufficiente a

giustificare il dolo, tanto che persino nella vicenda Thyssenkrupp la Corte si è dovuta

rendere conto dell’inadeguatezza di tale ragionamento, vedendosi costretta a rinforzarlo

col principio di ragionevolezza, analizzato in precedenza. Vi è stato, però, un caso in cui

le condizioni di lavoro (pur non strettamente legate all’evento letale) sono state ritenute

indice di un totale disprezzo verso la vita e l’integrità fisica dei sottoposti da parte del

gestore dell’impresa191.

La sentenza in questione prende in considerazione una serie di elementi di per sé ini-

donei a fondare la responsabilità penale perché più adatti all’ambito civile che, presi nel

complesso, dovrebbero consentire di affermare che il datore di lavoro era non soltanto

consapevole dei rischi, ma addirittura ben disposto ad accettarli pur di conseguire un

maggior profitto anche a costo di sacrificare i propri dipendenti. Tra gli elementi usati

dalla Corte d’Appello di Milano possiamo ritrovare fondamentalmente tre indizi, più

che altro tipici delle norme a tutela del lavoro

Orari: la Corte d’Assise afferma che costringere i lavoratori ad orari massacranti è

già di per sé incompatibile con la tutela della salute umana, soprattutto in ragione del

tipo di attività svolta. Tale ragionamento risulta sicuramente meritevole di attenzione

in sede civilistica nella forma del danno esistenziale collegato allo stress da sovracca-

rico di lavoro, ma appare difficilmente credibile una correlazione tra eccessivo sfrut-

tamento e lesioni, soprattutto quando queste siano letali.

Stesso discorso può essere fatto per il rifiuto del riposo settimanale, pur previsto da

norme anche di rango costituzionale, che per quanto meritevole riguarda più che altro

la sfera delle altre violazioni in tema lavoristico, non essendo nemmeno individuabile

un qualsiasi nesso di causalità tra la mancanza del riposo settimanale e evento lesivo.

Sembra, dunque, difficile argomentare il dolo eventuale sulla base di un indice che

difficilmente può essere collegato all’evento incriminato.

191 Corte d’Assise d’Appello di Milano, sezione II, 18 Dicembre 2012, n.81, inwww.penalecontemporaneo.it.


Retribuzione: altro elemento di cui si tiene conto per ricostruire l’intenzione del dato-

re di lavoro di procedere a manovre rischiose anche a costo della vita dei propri di-

pendenti consiste nella valutazione dei salari concessi. Si ritiene, infatti, che le catti-

ve condizioni del luogo di lavoro, unite ad uno stipendio considerevolmente inferiore

ai minimi della contrattazione collettiva, potrebbero fornire la prova di un atteggia-

mento sprezzante nei confronti del bene vita. Al riguardo non bisogna dimenticare

che la retribuzione inferiore ai valori di mercato non costituisce affatto una fattispe-

cie di rilievo penale, data l’incertezza che da ciò potrebbe rilevare. Diverso discorso

potrebbe valere per le minacce di non corrispondere lo stipendio e la retribuzione in

nero che ricadono invece sotto reati e sanzioni amministrative specifiche. Cionono-

stante si possono sollevare parecchi dubbi in merito all’utilizzo del fattore retributivo

quale strumento nella valutazione del dolo eventuale, pur non essendo in discussione

che si tratti di comportamenti fortemente scorretti nei confronti dei lavoratori, tanto

da essere bersaglio di apposite fattispecie. Di fatto i segnali che consentono di affer-

mare il dolo eventuale dovrebbero essere legati all’evento da un nesso ben più forte,

tanto più che la retribuzione irrisoria può essere presente anche in contesti di per sé

non penalmente rilevanti. In ogni caso nulla ha a che vedere con reati quali

l’omicidio o le lesioni, dato che non può essere desunta la volontà omicida dal sem-

plice interesse al risparmio, di per sé legittimo nell’attività economica.

Impiego di lavoratori clandestini: ultimo degli elementi che attengono alle condizioni

di lavoro riguarda l’impiego di lavoratori clandestini. In parte vale quanto detto fino-

ra per la retribuzione, ma occorrono alcune precisazioni. Normalmente gli imprendi-

tori tendono a far uso di soggetti privi dei requisiti necessari per l’immigrazione al

fine di aggirare le tutele sindacali che altrimenti sarebbero potenzialmente più onero-

se. Di contro per il datore di lavoro l’impiego di clandestini non è di per sé privo di

rischi, dato che integra autonomamente delle fattispecie incriminatrici. Non sembra,

quindi, ragionevole desumere l’accettazione del rischio di sacrificare il lavoratore per

massimizzare il profitto in queste ipotesi, dato che si giungerebbe al paradosso che in

simili circostanze la responsabilità dell’agente ne risulterebbe sensibilmente aggrava-

ta, il che a rigore dovrebbe giustificare più probabilmente la speranza che l’evento

non si verifichi. L’unica ipotesi in cui una diversa interpretazione potrebbe sostenibi-

le riguarda le attività illecite collegate alla criminalità organizzata, dove la qualifica

di clandestino potrebbe essere accompagnata dalla speranza di “sbarazzarsi del cada-

vere” qualora dovessero verificarsi gli esiti infausti, per evitare di essere perseguiti in


sede penale. In ogni caso la presenza di lavoratori clandestini non può essere consi-

derata di per sé un segnale idoneo qualora non sia accompagnata da indici ben più

concreti.

In base a quanto detto finora l’unico segnale condivisibile riguarda le condizioni effet-

tive in cui versa il luogo di lavoro che in casi particolarmente gravi potrebbero, secondo

la formula di Frank, giustificare l’accettazione del rischio. In ogni caso è necessario che

tali condizioni non rappresentino un mero aspetto oggettivo, dovendo essere presente

comunque una precisa consapevolezza delle condizioni dell’impianto e dei rischi che

possono derivarne.

77.2. Comportamento del datore di lavoroAffinché si possa parlare di dolo eventuale non è sufficiente la sola presenza di ele-

menti oggettivi, dovendo comunque questi essere percepiti. È qui che entra in gioco

un’analisi più strettamente soggettivistica che da un lato dovrà tenere conto della reale

percezione delle circostanze di fatto e dall’altro dovrà valutare come queste siano state

effettivamente interpretate dal soggetto alla luce della propria preparazione e dell’indole

che lo contraddistingue. Non sarà, dunque, sufficiente tenere conto dell’effettiva cono-

scenza, nonostante questa sia indispensabile, ma dovrà anche aversi più propriamente

conto dell’elemento soggettivo vero e proprio.

L’argomento che generalmente viene più utilizzato riguarda il livello culturale

dell’agente. Si ritiene, giustamente, che una scarsa preparazione potrebbe giustificare

una sottovalutazione dei rischi. Non bisogna, però, dimenticare che anche un’elevata

preparazione, a fronte di una situazione grave, potrebbe comunque essere indice di col-

pa cosciente, dato che spingerebbe il soggetto a fare affidamento sulle proprie capacità

per poter limitare o addirittura scongiurare eventuali eventi lesivi. La preparazione del

soggetto potrà, dunque, essere usata per argomentare sia la colpa che il dolo e necessite-

rà, quindi, di ulteriori elementi per essere rinforzata.

La valutazione delle conoscenze in tema di rischi connessi all’assenza di cautele pre-

ventive trova un validissimo sostegno nei precedenti incidenti che ben possono giustifi-

care una maggiore consapevolezza dei rischi, tale da rendere verosimile il dolo eventua-

le. Nella vicenda Thyssenkrupp si è tenuto conto di un precedente incendio avvenuto

negli impianti tedeschi, tanto che la società aveva deciso di prendere in maggior consi-

derazione il rischio d’incendi, raccomandando investimenti in tal senso. Bisogna tener

conto che ai fini dell’elemento soggettivo la valutazione dei precedenti non può ridursi


ad un mero requisito oggettivo. Sarà comunque necessario che questi siano direttamente

percepiti dal soggetto, dato che se rientrassero soltanto nelle raccomandazioni

dell’azienda non avrebbero in fin dei conti efficacia persuasiva diversa dalla mera pre-

vedibilità in astratto.

Più discutibile è, invece, il richiamo al consueto comportamento del datore di lavoro,

soprattutto quale risultante dalla pronuncia della Corte d’Assise di Torino in merito alla

vicenda Thyssen. Perché si possa parlare di dolo eventuale è, infatti, necessario che il

comportamento dell’imputato sia indice di una volontà di evitare le spese necessarie alla

prevenzione anche a costo di sacrificare la vita dei propri dipendenti, purché ciò possa

portare ad un miglior risultato economicamente quantificabile. L’argomentazione che

invece è stata utilizzata dalla Corte d’Appello sembra più aderente ad un’ipotesi di col-

pa cosciente, dato che si fondava sull’abituale comportamento scrupoloso

dell’amministratore, volto a rimproverare i dipendenti per ogni minima imprecisione. Si

è ritenuto che l’atteggiamento abitualmente accorto fosse accompagnato da una precisa

conoscenza dei rischi che sarebbero potuti derivare e che, unito alla scelta di non agire,

poteva formare una valida prova di dolo eventuale. L’ipotesi non sembra condivisibile.

Appare più probabile, invece, che l’ossessione dell’amministratore per la sicurezza fos-

se dettata da una speranza, per quanto assurda, che simili comportamenti potessero limi-

tare i rischi, fino al momento previsto per la chiusura definitiva dell’impianto.

77.3. Condotta post delictumUltimo e più discutibile tra gli elementi che solitamente vengono utilizzati

nell’accertamento del dolo eventuale riguarda la condotta post delictum del soggetto a-

gente. Al riguardo occorre però una precisazione. Le condotte che seguono il delitto

possono essere divise in due categorie:

Comportamenti immediatamente successivi al fatto.

Condotte processuali.

Mentre la prima categoria sembra ragionevolmente collegabile all’elemento soggetti-

vo, proprio perché le reazioni all’evento potrebbero formare un valido indice per com-

prendere se il rischio fosse stato effettivamente accettato o se invece fosse più forte la

speranza di evitarlo. Tutt’altro discorso vale per le condotte processuali. Salvo che non

vi sia un esplicito riconoscimento da parte dell’imputato del dolo eventuale (che però

varrà come confessione) non si può infatti dedurre dall’esercizio del diritto di difesa una

qualsivoglia forma di elemento soggettivo, come invece ha fatto la Corte d’Assise


d’Appello 192 . Si è, infatti, argomentato il dolo eventuale sulla scelta difensiva

dell’imputato di disconoscere la propria responsabilità e addirittura tentare di riversare

la colpa sui dipendenti. Il ragionamento non appare convincente, perché ritorce il diritto

di difesa dell’imputato contro di sé, deducendo il dolo dalla semplice scelta di negare la

propria responsabilità, fosse anche attribuendola ad altri, il che difficilmente appare

compatibile con i principi del giusto processo.

192 Corte d’Assise d’appello di Milano, 18 Dicembre 2012, reperibile in Diritto Penale Contemporaneo.


Sezione IV

Concorso Esterno in Associazione MafiosaI rapporti tra dei colletti bianchi e la criminalità organizzata sono da sempre al centro

dello studio dei white collar crimes, fin dai tempi di Edwin Sutherland, che aveva rite-

nuto di dover inserire un apposito capitolo nella propria opera. Per quanto riguarda i

rapporti tra imprenditoria, politica e crimine organizzato in Italia un ottimo esempio può

essere trovato nella vicenda di Tangentopoli193. Appare, dunque, ragionevole ricom-

prendere simili fattispecie all’interno dei white collar crimes piuttosto che nei compor-

tamenti violenti, dato che il fulcro delle attività mafiose ruota prevalentemente attorno

alle attività politiche ed economiche.

78. Duplice elemento soggettivoDa tempo, ormai, la giurisprudenza ha elaborato la figura del concorso esterno in asso-

ciazione mafiosa per ricondurre all’interno del 416 bis c.p. le condotte di chi, pur non

appartenendo all’organizzazione, contribuisca a rafforzarla e agevolarla dall’esterno.

Perché possa parlarsi di concorso esterno è necessario che il contributo offerto abbia i

requisiti di serietà e concretezza, nonché che questo abbia portato ad un effettivo raffor-

zamento dell’attività criminosa. Particolarmente importante è quest’ultimo aspetto, sen-

za il quale la fattispecie finirebbe per articolarsi come un’aggravante coperta da respon-

sabilità oggettiva qualora il delitto sia stato posto in concorso con un’organizzazione di

tipo mafioso.

È evidente come gli elementi fin qui visti non attengano esclusivamente al piano og-

gettivo del delitto, dovendo il requisito del dolo essere presente in tutti gli aspetti della

fattispecie, dato che non sembra essere stata prevista l’ipotesi colposa. In tal senso le

Sezioni Unite della Corte di Cassazione194 hanno inteso portare un’importante precisa-

zione nel 2005, affermando che in tema di concorso esterno sia necessario un duplice

elemento soggettivo che deve investire:

Commissione del reato fine.

Conservazione o rafforzamento dell’associazione mafiosa.

Entrambi gli aspetti devono essere coperti dal dolo dato che come si è detto ci trovia-

mo di fronte ad un duplice elemento soggettivo. Tale interpretazione appare ragionevole

193 In tema di rapporti tra criminalità economica e organizzazioni mafiose si veda Pierpaolo Martucci,“La criminalità economica”, 2006, Laterza, in particolare il capitolo 4: “Colletti bianchi e crimine orga-nizzato”.194 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Luglio 2005, n. 33748; Cassazione Penale, Sezione V, 9 Marzo2012, n. 15727, in Cassazione Penale, 2005, p.3732, con nota di Borrelli e De Francesco.

Concorso Esterno in Associazione Mafiosa | p.155

perché tiene conto della natura dell’associazione a delinquere (soprattutto di tipo mafio-

so) che s’innesta su un reato di per sé autonomo, aggravando la posizione del reo in ra-

gione della particolare pericolosità che le organizzazioni criminali assumono nella so-

cietà contemporanea. È dunque naturale che all’elemento soggettivo richiesto per il rea-

to fine debba aggiungersi un ulteriore fattore psicologico tipico della volontà di asso-

ciarsi, non potendosi semplicemente aver cura del fatto in sè. Nel caso del concorso e-

sterno, in particolare, la volontà di associarsi dovrebbe risiedere nell’intenzione di age-

volare o comunque rafforzare l’organizzazione criminale. Bisognerà, dunque, interro-

garsi per comprendere fino a che punto possa essere penalmente rilevante l’intenzione

del soggetto ai fini del 416 bis.

79. Compatibilità col dolo eventualeAbbiamo visto come la fattispecie del concorso esterno richieda un duplice elemento

soggettivo perché si possa ritenere l’ipotesi del 416 bis al c.p. posto delle comuni ipotesi

delittuose. Bisogna precisare che i due aspetti dell’elemento soggettivo, prima esamina-

ti, non necessariamente richiedono la stessa intensità di dolo. In tal senso le Sezioni U-

nite hanno ritenuto di dover precisare che per quanto riguarda la volontà di rafforzare

l’organizzazione criminale non sarebbe sufficiente il dolo eventuale, inteso come mera

accettazione del rischio, perché finirebbe per rendere evanescente il confine del delitto

in questione. Andrebbe, quindi, lasciata da parte l’accettazione del rischio di aiutare

l’associazione mafiosa, dovendosi più propriamente fare riferimento all’accettazione

dell’evento per la quale è richiesta una probabilità ben maggiore.

Il ragionamento della Corte è principalmente volto a tracciare una linea di confine net-

ta che divida il concorso esterno in associazione mafiosa dal malcostume diffuso

all’interno dell’ambiente politico di accettare o richiedere favori a individui loschi che

orbitino attorno alle associazioni criminali. La Corte pone soprattutto l’accento sulla ne-

cessità di escludere dalla fattispecie di associazione l’accettazione di benefici generici e

meramente eventuali che potrebbero derivare in futuro all’organizzazione. In particolare

vengono prese le distanze da elementi del tutto fluidi e virtuali come il prestigio crimi-

nale acquisito dalla collaborazione col personale politico e l’aspettativa d’impunità che

da questo deriverebbe.

Il ragionamento della Corte appare fin qui condivisibile perché dall’associazione ma-

fiosa elementi del tutto privi di significato che difficilmente potrebbero ritenersi indici

di un volontà di rafforzare l’organizzazione. Qualche perplessità in più desta la scelta di


escludere del tutto il dolo eventuale (e non semplicemente di limitarlo) dato che, a ben

vedere, la norma non sembrerebbe richiedere un dolo specifico e quindi il confine natu-

rale del dolo nel delitto in esame dovrebbe essere collocato al solito limite del dolo e-

ventuale.

80. Mera accettazione del rischioLe motivazioni che hanno spinto le Sezioni Unite a rigettare la figura del dolo eventua-

le nel contesto del concorso esterno sembrano spinte dalla preoccupazione che aprire la

porta del dolo eventuale, inteso come mera accettazione del rischio, nell’ambito del

concorso esterno possa portare ad un eccessivo ampliamento della fattispecie. Ciò risul-

terebbe in modo abbastanza chiaro dalle parole della Corte:

“A fronte del duplice coefficiente psicologico del dolo come sopra delineato, restano ambigue le solu-zioni prospettate nella sentenza di appello, il cui itinerario argomentativo anche su tale punto si riveladubbio e incerto, fino a tendere in taluni passi ad una connotazione dell'atteggiamento soggettivo addirit-tura nella forma meno intensa del dolo "eventuale", inteso come mera accettazione da parte del concor-rente esterno del rischio di verificazione dell'evento, ritenuto solamente probabile o possibile insieme adaltri risultati intenzionalmente perseguiti”.

Sembra evidente come il giudizio delle Sezioni Unite sia mosso dal timore che il dolo

eventuale possa essere visto come “mera accettazione del rischio” di eventi solamente

probabili o possibili, senza che vi sia un rischio serio e concretamente accettato. Ciò fi-

nirebbe per dilatare la portata della fattispecie al punto da far rientrare ogni interazione

con le organizzazioni criminali all’interno 416 bis c.p. Conseguenza prevedibile di tale

interpretazione è però quella di recuperare comportamenti che di fatto sembrerebbero

più idonei a sostenere il dolo eventuale attraverso il dolo diretto, come del resto si è vi-

sto più volte riguardo al problema del tentativo.

Un’altra strada appare, però, possibile. Come si è visto in tema di disastri, la figura del

dolo eventuale potrebbe assumere un ruolo determinante in fattispecie aggravate che

trovano la propria ragion d’essere nella particolare pericolosità dell’attività, dato che

difficilmente potrebbe essere immaginabile la certezza di favorire in modo serio e rile-

vante l’organizzazione mafiosa, sembrando comunque più probabile che si tratti di un

elemento che, pur non direttamente voluto, viene in ogni caso accettato dall’agente qua-

le rischio seriamente probabile da correre a costo di conseguire il risultato perseguito.

Escludere il dolo eventuale, inoltre, finirebbe per lasciare fuori dalla fattispecie situa-

zioni in cui troverebbero applicazione proficua i segnali d’allarme. Potrebbero, infatti,

Concorso Esterno in Associazione Mafiosa | p.157

aversi situazioni in cui il politico (o anche l’imprenditore) non sia realmente a cono-

scenza della caratteristica dell’appartenenza all’associazione criminale del soggetto da

cui vengono elargiti “favori” ma, al tempo stesso, abbia comunque percepito segnali tali

da lasciar intendere l’appartenenza di questi ad un’organizzazione. Potrebbero derivare,

ad esempio, da vicende giudiziarie che non hanno trovato ancora epilogo in una pronun-

cia definitiva o ancora da articoli comparsi sulla stampa, a condizione che questi siano

stati letti e giudicati attendibili.


Sezione V

Abuso d’UfficioL’attività imprenditoriale spesso viene a misurarsi con l’imprescindibile presenza delle

autorità amministrative, con cui l’imprenditore è sempre più spesso chiamato a confron-

tarsi. Un buon esempio del legame tra le due aree può essere trovato ancora una volta

nella vicenda di Tangentopoli, o in altre vicende simili che ben testimoniano il legame

tra attività amministrativa e iniziativa economica.

Il tema del dolo eventuale viene qui proposto relativamente alla figura dell’abuso

d’ufficio (situata all’articolo 323 del Codice Penale), ancora oggi presente in giurispru-

denza nonostante la riforma intervenuta verso la fine degli anni ’90, che ha inteso elimi-

nare la figura del dolo eventuale dalla portata della norma incriminatrice. Si vedrà co-

me, pur non sussistendo condanne a titolo di dolo eventuale, anche celato sotto le menti-

te spoglie di altre forme di dolo, la giurisprudenza in alcuni casi ha finito per adottare

definizioni di dolo intenzionale che sembrerebbero ricalcare il dolo eventuale. Vale,

dunque, la pena di approfondire il problema per comprendere quali potrebbero essere le

strade attraverso cui il dolo eventuale finirebbe per rientrare surrettiziamente nell’abuso

d’ufficio.

81. La riformaIl tema del dolo eventuale in materia d’abuso d’ufficio ruota prevalentemente attorno

alla riforma del ’97195, intervenuta a ridimensionare la portata della norma incriminatri-

ce. Il testo precedente, risalente alla novella degli anni ’90196 era così formulato:

“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, al fine di provocare a sé o ad altri un ingiu-sto vantaggio non patrimoniale o arrecare un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fattonon costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni.“Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è dellareclusione da due a cinque anni”.

La riforma del ’97 è intervenuta essenzialmente su cinque punti197, ma il più importan-

te dal nostro punto di vista riguarda la modifica relativa all’elemento soggettivo. Sin

dall’introduzione del nuovo articolo la giurisprudenza si è resa conto che al dolo speci-

195 L’articolo 323 c.p. è stato sostituito dall’articolo 1 della legge 234, del 16 Luglio 1997.196 Si fa riferimento al precedente testo introdotto dall’articolo 13 della legge 26 Aprile 1990, n. 86.197 Per un migliore approfondimento sui punti toccati dalla riforma si veda: Cassazione Penale, sezioneIV, 28 Novembre 1997, n.793, in Riv. Giur. Polizia, 1999, p.101.

Abuso d’Ufficio | p.159

fico richiesto nella precedente formulazione198 (“fine di provocare a sé o ad altri un in-

giusto vantaggio”), si è sostituita un’ipotesi di dolo generico (“consapevolezza e volontà

di procurare a sé o ad altri un vantaggio ingiusto”), ma al tempo stesso l’introduzione

dell’avverbio “intenzionalmente” ha inteso limitare la portata dell’elemento soggettivo,

escludendo il dolo eventuale. Va, tuttavia, segnalato che in giurisprudenza, così come in

dottrina, vi è stato un forte dibattito sull’intenzionalmente, per capire fino a che punto il

nuovo vocabolo fosse idoneo a limitare l’elemento soggettivo.

82. “Intenzionalmente”?Il problema con cui la giurisprudenza è stata chiamata a misurarsi sin dall’ingresso del-

la riforma nelle aule di giustizia ha riguardato perlopiù l’interpretazione dell’avverbio

“intenzionalmente”. Se, infatti, non vi sono stati dubbi sul fatto che la nuova norma a-

vesse introdotto un’ipotesi di dolo generico al posto di quello specifico. Qualche per-

plessità in più era rimasta sulle limitazioni che avrebbe dovuto subire l’elemento sog-

gettivo in forza dell’avverbio usato.

Le prime sentenze199 erano concordi, così come quelle successive, nell’escludere il do-

lo eventuale, ma al tempo stesso ritenevano che ai fini dell’abuso d’ufficio fosse suffi-

ciente il dolo diretto. L’interpretazione di quei tempi appare comunque rispettosa della

corretta prova del dolo, dato che non sembra reintrodurre sotto le mentite spoglie del

dolo diretto quello che di fatto si potrebbe considerare come dolo eventuale.

Questo primo filone interpretativo è stato giustamente oggetto di critiche da parte della

giurisprudenza e della dottrina200 a partire da un’importante pronuncia del tribunale di

Milano201 in cui si è affermato che “non è dato rintracciare l'avverbio intenzionalmente

in alcuna altra delle fattispecie delittuose previste dal codice e dalle leggi speciali”. Il

198 Tra le sentenze che accompagnavano il vecchio articolo 323: Cassazione Penale, sezione VI, 2 Luglio1996, n.8802, in Cassazione Penale, 1997, p.2692; Cassazione Penale, sezione VI, 24 Gennaio 1997,n.477, in Riv. Giur. Polizia, 1998, p.357.199 Cassazione Penale, sezione VI, 2 Ottobre 1997, n.9357, in Cassazione Penale, 1999, p.499; CassazionePenale, sezione IV, 28 Novembre 1997, n.793, in Riv. Giur. Polizia, 1999, p.101; Cassazione Penale, se-zione VI, 22 Dicembre 1997, n.1192, in Giustizia Penale, 1998, II, p.454; Cassazione Penale, sezione VI,14 Gennaio 1998, n.2328, in Giustizia penale, 1998, II, p.459; Cassazione Penale, sezione V, 10 Settem-bre 1998, n.11847, in Giustizia penale, 1999, II, p.475.200 In senso contrario: Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione (i delitti dei pubblici ufficia-li), Giuffrè, 2002, p.274, secondo cui l’intenzionalità con cui il soggetto deve avere ricercato il vantaggioo il danno, se esclude il dolo eventuale, non esclude invece l’eventuale compresenza di un altro scopo col-laterale o secondario.201 Tribunale di Milano, sezione IV, 26 Settembre 1998, in Foro Ambrosiano, I, 1999, p.10, con note di:Fabio Napoleone, Motivi di appello del pubblico ministero in tema di elemento soggettivo nella nuova fi-gura dell’abuso d’ufficio; Domenico Pulitanò, Motivi di appello della difesa in tema di abuso d’ufficio;Giovanni Flora, Accordo politico “spartitorio” di cariche pubbliche e abuso d’ufficio.


problema ruota, dunque, attorno alla definizione di tale avverbio che ha spiazzato la giu-

risprudenza del tempo perché mai utilizzato prima dal legislatore.

Alla pronuncia del Tribunale di Milano ha fatto seguito la sentenza capostipite202 del

nuovo e più moderno orientamento, ancora oggi ritenuto valido. Ci si è chiesti se ai fini

della fattispecie potesse essere davvero ritenuto sufficiente il dolo diretto o se, invece,

l’intenzionalmente non potesse avere una maggiore incidenza. Alla risposta è stato dato

parere positivo e si è così giunti ad affermare che “intenzionalmente” fa riferimento

all’ipotesi di dolo intenzionale, in cui l’agente, non soltanto accetta che l’evento si veri-

fichi quale conseguenza inevitabile della propria condotta, ma persegue direttamente il

suo realizzarsi. Sarà, dunque, necessario che l’imputato abbia perseguito alternativa-

mente (o anche congiuntamente) il danno o il vantaggio ingiusto e che fosse a cono-

scenza di rivestire una pubblica funzione, sapendo di abusarne per i propri fini. Citando

testualmente:

“Non ha senso chiedersi se l'agente abbia avuto la consapevolezza di produrre "intenzionalmente" l'e-vento, poiché l'elemento soggettivo del delitto di cui all'art. 323 c.p. consiste nella coscienza e volontà delpubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio di abusare dei poteri inerenti alle sue funzio-ni”.

La soluzione adottata da questo secondo filone interpretativo203 appare soddisfacente

perché da piena attuazione del dettato legislativo. Come affermano più volte le sentenze,

il fine ultimo della riforma è stato proprio quello di ridurre la portata della norma in

modo da investire con responsabilità penale soltanto quei comportamenti direttamente

volti a danneggiare l’interesse pubblico in favore di quello privato. Condicio sine qua

non, infatti, per riconoscere la responsabilità da abuso d’ufficio è proprio quella che

202 Cassazione Penale, sezione V, 5 Maggio 1999, n.7581, in Cassazione Penale, 2000, p.2240.203 Corte d’Appello di Perugia, 12 Gennaio 2000, in Rassegna di giurisprudenza umbra, 2000, p.166, connota di Pietrini Pallotta; Tribunale di Pavia, 24 Maggio 2000, in Foro ambrosiano, 2000, p.443, con notadi Zavatarelli; Cassazione Penale, sezione VI, 1 Giugno 2000, n.8745, in Cassazione Penale, 2001,p.2681; Tribunale di Rovereto, 16 Ottobre 2001, in Giurisprudenza di merito, 2001; Cassazione Penale,sezione IV, 20 Settembre 2002, n.34264, in Cassazione Penale, 2003, p.2651; Tribunale di Milano, 29 Ot-tobre 2002, in Foro ambrosiano, 2003, p.157; Tribunale di Bari, sezione I, 9 Aprile 2003, in Giurispru-denza locale – Bari, 2004; Tribunale di Catanzaro, 13 Gennaio 2004, in Le Corti calabresi, 2005, I, p.158;Cassazione Penale, sezione VI, 24 Febbraio 2004, n.21091, in Cassazione Penale, 2006, p.512; Tribunaledi Bari, sezione I, 1 Dicembre 2004, in www.giurisprudenzabarese.it, 2005; Cassazione Penale, sezioneVI, 27 Giugno 2007, n.35814, in Guida al diritto, 2007, dossier 10, p.77; Cassazione Penale, sezione VI,28 Gennaio 2008, n.7973, in Diritto & giustizia, 2008, con nota di Buffoli; Tribunale di Torre Annunzia-ta, 16 Agosto 2008, n.684, in Guida al diritto, 2008, p.92; Cassazione Penale, sezione VI, 17 Novembre2009, n.4979, in Guida al diritto, 2010, p.92; Corte d’Appello di Bari, 15 Ottobre 2010, n.1709, inwww.giurispurenzabarese.it, 2011; Cassazione Penale, sezione VI, 19 Dicembre 2011, n.7384, in CEDCassazione Penale, 2011.

Abuso d’Ufficio | p.161

l’interesse perseguito dal soggetto non sia quello dell’amministrazione, ma proprio o di

terzi. In questo modo vengono lasciate alle più miti sanzioni disciplinari o amministrati-

ve quei comportamenti che, pur in violazione delle norme che regolano l’attività dei

pubblici ufficiali, risultano comunque indirizzati ad una maggior efficienza

dell’amministrazione204.

83. Sovrapposizione tra dolo diretto e intenzionaleAbbiamo visto come ormai la giurisprudenza sembri consolidata verso una radicale e-

sclusione del dolo eventuale, e anche del dolo diretto, in favore del dolo intenzionale

perché espressamente richiesto dal legislatore. Il problema del dolo eventuale sembra,

dunque, estraneo alla fattispecie dell’abuso d’ufficio. Del resto negli ultimi anni non vi

sono state condanne volte a reintrodurlo, nemmeno sotto le mentite spoglie di altre for-

me di dolo. Ciononostante appare doveroso fare qualche precisazione in materia.

La precedente giurisprudenza che riconosceva il dolo diretto non sembra del tutto

scomparsa, o meglio ha lasciato un’eredità che a volte viene raccolta e rielaborata dagli

orientamenti più moderni. Nel corso di questa tesi abbiamo visto come dolo diretto e

eventuale, in forza della formula di “accettazione dell’evento”, appaiono spesso più

strettamente legati di quanto non si pensi, rendendo possibile che alcuni comportamenti

trasmigrino dall’una all’altra forma di dolo, e bisognerà quindi tenere presente che ogni

ricorso al dolo diretto potrebbe reintrodurre il dolo eventuale.

Quando la giurisprudenza più recente cerca, erroneamente, di conciliare il nuovo orien-

tamento improntato al dolo intenzionale con le precedenti sentenze finisce per provoca-

re una sovrapposizione tra le due forme di dolo, importando all’interno del dolo inten-

zionale definizioni che di fatto sarebbero da utilizzarsi più propriamente nell’ambito del

dolo diretto (o addirittura eventuale). Ciò sembra frutto di un errore che non tiene conto

dell’evoluzione storica della giurisprudenza e pone sullo stesso piano sentenze contra-

stanti tra di loro. A tal fine sarebbe meglio prendere le distanze da orientamenti ormai

superati per evitare che il dolo eventuale possa finire per rientrare, travestito da dolo in-

tenzionale.

204 Occorre precisare che il fine privato perseguito dall’agente non deve essere esclusivo, potendoquest’ultimo essere anche concorrente con gli interessi dell’amministrazione. In questi casi sarà necessa-rio utilizzare il criterio della prevalenza per vedere quale fine abbia in concreto spinto la condottadell’imputato.


Quanto appena detto trova riscontro in alcune sentenze che tendono a confondere il do-

lo intenzionale con quello diretto o addirittura eventuale205. In particolare vale la pena di

richiamare una pronuncia del 2008della Corte di Cassazione:

“Invero, nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento, l'abuso è punito a titolo didolo generico, connotato dal requisito dell'intenzionalità, restringendosi in tal modo, l'operatività delmomento soggettivo al dolo di evento, con assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momentovolitivo. Il dolo del delitto de quo è quindi intenzionale, contrapposto ontologicamente, prima che giuri-dicamente, a quello "eventuale" o "indiretto", ed implica l'accettazione da parte dell'agente dell'eventostesso”.

Affermare che ai fini del dolo intenzionale sia necessaria l’accettazione dell’evento po-

trebbe finire per riportare il dolo eventuale all’interno dell’abuso d’ufficio sotto le sem-

bianze del dolo intenzionale, così com’è avvenuto per i disastri. Sarebbe più ragionevole

risolvere il problema prendendo le distanze dalla precedente giurisprudenza, senza cer-

care di rielaborarla alla luce dei nuovi orientamenti, dato che la fattispecie non richiede-

rebbe nemmeno il dolo diretto. In ogni caso non avrebbe comunque senso richiamare

aspetti di un elemento soggettivo che sempre più spesso viene confuso col dolo eventua-

le quando è ormai evidente che la riforma richieda l’intenzionalità.

205 Tribunale di Trani, 17 Gennaio 2005, in www.giurisprudenzabarese.it, 2005; Cassazione Penale, se-zione VI, 23 Aprile 2008, n.27936, in Rivista penale, 2008, p.1016.

Diffamazione | p.163

Sezione VI

DiffamazioneNonostante il delitto di diffamazione sia ricompreso tra i reati contro la persona, biso-

gna tenere presente che è da considerarsi, di fatto, un reato tipico del giornalista, il quale

a sua volta è spesso legato ad un editore, ovvero l’ente che materialmente provvede alla

pubblicazione dell’articolo diffamatorio. In quest’ottica sembra più opportuno ricondur-

re la diffamazione all’interno dei white collar crimes, dato che nella quasi totalità dei

casi proviene da soggetti legati ad un’attività che, per quanto importante, risulta comun-

que appartenente all’ambito imprenditoriale e rivolta perlopiù nei confronti di soggetti

noti all’opinione pubblica.

84. Dolo richiestoIl dolo eventuale assume un ruolo centrale per quanto riguarda l’applicabilità del delit-

to di diffamazione. Sin da subito la giurisprudenza si è trovata a dover fare i conti con

l’elemento soggettivo, domandandosi se fosse necessaria l’intenzione di offendere o se

invece fosse sufficiente l’uso cosciente di espressioni offensive. A tal fine, sin dagli an-

ni ’90206, si è consolidata nella giurisprudenza una massima ripresa poi da tutte le pro-

nunce successive207:

“Ai fini della configurabilità del reato di diffamazione , rileva il significato oggettivo delle espressioniconsapevolmente adoperante dal soggetto attivo, che saranno punibili, non tanto se critiche dell'operatoaltrui, quanto se inutilmente volgari o umilianti o dileggianti. Per la sussistenza del reato in oggetto, in-fatti, è sufficiente il dolo generico, anche nella forma eventuale”.

Tale interpretazione tende ad escludere la rilevanza dell’animus diffamandi vel iniu-

riandi, tipica dell’antica concezione psicologica dei delitti contro l’onore perché si ritie-

ne che la richiesta di una specifica volontà di offendere risulterebbe molto difficilmente

provabile, tanto da rendere la fattispecie quasi inapplicabile. Va, tuttavia, segnalato che

la massima sopra citata sembra peccare di eccessiva semplificazione probatoria nel fare

riferimento al significato oggettivo delle espressioni utilizzate. È evidente come in qual-

siasi linguaggio possa ben accadere che espressioni analoghe vengono ad assumere un

206 Cassazione Penale, sezione V, 16 Dicembre 1998, n.2283, in Studium juris, 1999, p.885.207 Tribunale di Milano, sezione I, 7 Maggio 2007, n.5510, in Giustizia a Milano, p.39; Tribunale di Mi-lano, sezione I, 30 Marzo 2009, in Redazione Giuffrè, 2009; Cassazione Penale, sezione V, 23 Febbraio2011, n.15060, in Diritto & Giustizia, 2011, 16 Aprile.


significato diverso a seconda del contesto in cui queste vengono adoperate, dovendosi

tenere conto di eventuali fraintendimenti.

85. Comportamenti meritevoliCome si è visto l’orientamento sopra citato, derivante da una sentenza del 1998, tende

verso una responsabilità sostanzialmente oggettiva, a titolo di dolo eventuale, ogni qual

volta vengano adoperate espressioni ritenute infamanti. A riguardo va segnalato che la

massima analizzata in precedenza è accompagnata da una formula gemella, enunciata lo

stesso giorno dalla stessa Corte di Cassazione, nella quale viene illustrata una possibile

soluzione per evitare di far ricadere all’interno del penalmente rilevante anche compor-

tamenti meno dannosi208.

Ferma restando la responsabilità sostanzialmente oggettiva a fronte di espressioni of-

fensive, si propone però di salvaguardare quei comportamenti che appaiono meritevoli

di tutela attraverso una diversa interpretazione della “condotta” che tenga maggiormente

conto dell’elemento soggettivo:

“L'esigenza di sottrarre alla sanzione comportamenti che non ne appaiono meritevoli può essere recupe-rata nella definizione della condotta, ove si consideri che, perché vi sia offesa alla reputazione, non è suf-ficiente l'astratta idoneità delle parole a offendere, ma è necessario che esse siano a ciò destinate, inquanto adoperate appunto nel loro significato offensivo; e tale destinazione va individuata con riferimen-to al significato sociale, oggettivo, che vengono ad assumere le parole, senza alcun riferimento alle in-tenzioni dell'agente. Per questa ragione il dolo richiesto è quello generico. E può trattarsi anche di undolo eventuale, purché il soggetto agente si rappresenti il fatto che le sue parole vanno ad assumere unsignificato offensivo, in quanto appariranno destinate ad aggredire la reputazione altrui. L'intenzione olo scopo del soggetto agente, pertanto, non devono necessariamente essere di offesa, ma è sufficiente cheegli adoperi consapevolmente parole socialmente interpretabili come offensive”.

Secondo il giudice di legittimità fare riferimento alle intenzioni dell’agente sarebbe

fuor di luogo. Si dovrebbe, invece, fare riferimento al significato oggettivo dell’offesa,

tenendo però conto del fatto che le parole siano effettivamente destinate ad offendere.

Sembra, però, difficile comprendere la distinzione tra intenzione di offendere (se pur

sotto il profilo del dolo eventuale) e elemento oggettivo della condotta delle parole de-

stinate ad offendere perché in un dato contesto sociale le espressioni potrebbero essere

considerate come diffamanti. Sembra quindi che il giudice di legittimità abbia inteso re-

introdurre attraverso la condotta considerazioni che più che altro attengono alla prova

208 Cassazione Penale, sezione V, 16 Dicembre 1998, n.935, in Dir. Informatica, 1999, p.405.

Diffamazione | p.165

del dolo eventuale, pur continuando a sostenere che non sia necessario alcun riferimento

alle intenzioni dell’agente209.

86. Denuncia alle autoritàQuello che forse è l’unico caso che non attiene direttamente all’attività giornalistica ri-

guarda la denuncia proposta alle pubbliche autorità210. In queste ipotesi la giurispruden-

za afferma che possa comunque essere configurabile la diffamazione in quanto l’offesa

risulterebbe diretta ad un numero imprecisato di persone. Vi è stato però un caso in cui

sempre la quinta sezione della Cassazione ha propeso per la colpa, giungendo così ad

escludere la punibilità.

Si ritiene, infatti, che non possa considerarsi voluta la divulgazione a più persone (ne-

anche sotto il profilo del dolo eventuale) qualora il reclamo alla pubblica autorità venga

indirizzato ad un soggetto specifico, ancorché possa essere prevedibile che questo venga

letto anche da altri componenti dell’autorità in questione.

“Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che non sorge dubbio che ricorra l'elemento della"comunicazione con più persone", in quanto in tale situazione il reclamante sa, e non può non sapere,che più persone prenderanno conoscenza del proposto reclamo. Ma non allorché si tratti di un ricorsoche sia diretto personalmente ad un determinato titolare di un ufficio, poiché in quest'ultima ipotesi la"comunicazione con più persone" non può dirsi voluta dall'agente, nemmeno sotto il profilo del dolo e-ventuale, e se, ciononostante, si verifica, non ha riflesso penale, non essendo prevista nel nostro ordina-mento l'ipotesi colposa della diffamazione”.

A tal fine però non basta la generica consegna ad un pubblico ufficiale, dovendo essere

presenti indici chiari che manifestino la volontà del soggetto che il reclamo venga letto

soltanto da una persona. Tali indizi sono stati individuati nel caso di specie in:

Intestazione al soggetto designato.

Invito al medesimo di convocare egli stesso il destinatario per i conseguenti provve-

dimenti

Presentazione e consegna nelle mani del soggetto voluto con contestuale sottoscri-

zione e recezione da parte del pubblico ufficiale.

209 Nello stesso senso anche: Cassazione Penale, sezione V, 11 Maggio 1999, n.7597, in Cassazione Pena-le, 2000, p.1953.210 Cassazione Penale, Sezione V, 5 Novembre 1998, n° 1794.


Proposte risolutive dottrinali e internazionali | p.167

Capitolo 6

CONCLUSIONIProposte risolutive dottrinali e internazionali

Una volta esaminata la tematica del dolo eventuale in relazione alle singole fattispecie

di reato, occorre concentrarsi su quelli che sono le tendenze principali che a tale ele-

mento soggettivo vengono associate a prescindere dall’ambito in cui viene applicato.

Il dolo eventuale riveste un ruolo chiave nel tracciare il confine della responsabilità da

delitto, non essendo sufficiente per quest’ultima la colpa, fosse anche nella forma parti-

colare della colpa cosciente. A riguardo la giurisprudenza tende ad assumere sostan-

zialmente due posizioni: la prima, e più frequente, consiste in una dilatazione

dell’elemento soggettivo tanto da farvi rientrare ipotesi che sembrerebbero più adatte al-

la colpa. Ciò viene reso possibile in larga parte dall’eccessiva genericità di formule qua-

li “accettazione del rischio”, che di per sé sembrano idonee a descrivere anche attività

lecite, e che, a maggior ragione, consentono di farvi rientrare ipotesi colpose. A ciò si

aggiunge, poi, la difficoltà probatoria che da sempre accompagna l’elemento soggettivo

e che spesso tiene conto di elementi del tutto estranei alla fattispecie per affermare la re-

sponsabilità a titolo di dolo; l’altra tendenza, invece, propone di prendere le distanze dal

dolo eventuale, affermando di volta in volta l’incompatibilità con le fattispecie in esa-

me, ponendo quale confine della responsabilità da delitto il dolo diretto. Una simile in-

terpretazione viene in rilevo soprattutto in tema di tentativo, dove la Corte di Cassazio-

ne teme che l’apertura verso il dolo eventuale potrebbe provocare un’eccessiva dilata-

zione del penalmente rilevante.

I due approcci seguiti dalla giurisprudenza appaiono più diversi di quanto in realtà non

siano. Il dolo eventuale resta, infatti, ben vivo e spesso anche dilatato in entrambi gli o-

rientamenti, dato che anche quella posizione che vorrebbe escluderlo finisce il più delle

volte per recuperarlo attraverso il dolo diretto, avvalendosi della formula di “accettazio-

ne dell’evento” che spesso appare indistinguibile dall’accettazione del rischio, tanto che

era stata originariamente adottata dalla dottrina per definire il dolo eventuale.

87. Gli auspici della Corte CostituzionaleVale la pena di prendere in considerazione quella che probabilmente è l’unica sentenza

in cui la Corte Costituzionale ha illustrato quelli che sono i problemi del dolo eventuale

p.168 | Conclusioni

nel sistema contemporaneo211. A riguardo bisogna, innanzitutto, precisare che la pro-

nuncia si occupa più che altro del bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti e

che la tematica del dolo eventuale viene affrontata solo in via incidentale, senza appro-

dare ad una vera e propria soluzione. Il problema e venuto in rilievo riguardo alla distin-

zione tra lesioni e omicidio, soprattutto quando quello realmente perseguito sia soltanto

il primo, mentre il secondo sia l’evento poi verificatosi. A riguardo la Corte afferma e-

splicitamente che:

“Come risulta anche dalle più recenti sentenze della Corte di Cassazione, persiste nella tradizionale con-siderazione di queste fattispecie, riducendo il collegamento psicologico, fra l'azione e il più grave eventoattinto, ad una specie di presunzione di dolo eventuale , fondata sulla reale sussistenza diun dolo generico di lesione”.

Si vede qui come la Corte affermi in modo chiaro la tendenza della giurisprudenza di

dedurre il dolo eventuale dal dolo generico che normalmente dovrebbe investire le le-

sioni. Non bisogna comunque dimenticare che la sentenza qui presa in considerazione

risale pur sempre alla metà degli anni ottanta e come tale non ha avuto modo di tener

presente la progressiva espansione dell’argomento a settori che prima non ne erano in-

vestiti. La casistica classica riguardava, infatti, l’omicidio a seguito di lesioni o percosse

e la sua distinzione dalla preterintenzione. Ad ogni modo le parole della Corte appaiono

a maggior ragione applicabili al diritto contemporaneo in cui a parere di chi scrive la

tendenza dei giudici, anche di legittimità, ad un maggior rigore per quanto riguarda

l’elemento soggettivo.

La Corte non conclude il ragionamento limitandosi a prendere atto della situazione ma,

dopo aver valutato la possibilità di prendere provvedimenti, ritiene di dover invitare il

legislatore ad attivarsi per risolvere quello che di fatto è un problema radicato nel siste-

ma contemporaneo e che certamente non poteva essere risolto incidenter tantum su una

questione che non lo aveva direttamente investito.

“In considerazione della gravità e della amplissima latitudine di così complessa problematica, che coin-volge i cardini stessi del sistema penale in vigore e non soltanto del codice sostanziale, sembra alla Corteinopportuno affrontarne la soluzione incidenter tantum, anche nell'auspicio che il legislatore ponga ma-no frattanto ad una riforma radicale del sistema stesso di cui è ormai fortemente sentita l'esigenza”.

211 Corte Costituzionale, 3 Luglio 1984, n.194, punto 3.


Ad oggi, nonostante siano passati quasi trent’anni dalla pronuncia della Corte, non vi

sono state ancora iniziative che abbiano portato alla risoluzione del problema. Vale, pe-

rò, la pena di segnalare le proposte che sono state avanzate in sede internazionale212,

volte a dare tutela agli interessi economici dell’Unione europea, secondo cui una valida

soluzione potrebbe risiedere nell’abbandono della bipartizione dell’elemento soggettivo

in favore di un sistema tripartito come quello britannico che affianca ai tradizionali dolo

e colpa la “recklessness” (sconsideratezza) nella quale verrebbero inglobati sia dolo e-

ventuale che colpa cosciente213.

88. La RecklessnessAlla tradizionale bipartizione dell’elemento soggettivo il sistema penale britannico214

contrappone una diversa formulazione, secondo cui vi sarebbe una terza forma di colpe-

volezza tra intention e negligence: la recklessness.

Nel sistema inglese vi sono assai poche ipotesi di delitti colposi e anche quelle poche

esistenti appaiono sempre più contestate dalla dottrina in quanto si ritiene, giustamente

che chi agisce per negligence di fatto non prevede nulla, e quindi non vuole delinquere.

Nei concetti di recklessness e intention, invece, ritenuti sufficienti per la responsabilità

penale, vi è una forma di mens rea, dato che il soggetto ha previsto i possibili esiti della

propria condotta.

Nonostante le enunciazioni di principio, il problema della recklessness appare di non

semplice soluzione alla luce delle interpretazioni giurisprudenziali che di questa vengo-

no data. In particolare esistono due distinti orientamenti riguardo alla recklessness:

Cunningham type: viene detta anche recklessness soggettiva e richiede che il sogget-

to sia consapevole di poter provocare conseguenze dannose nel momento in cui si

appresta a compiere l’atto ma nonostante la previsione di tale pericolosità non si a-

stiene comunque dal portare a termine la propria azione.

Caldwell/Lawrence type: chiamata anche recklessness oggettiva perché portavoce di

una notevole semplificazione probatoria dell’elemento soggettivo, affermando che

212 Le proposte avanzate in sede comunitaria sono chiamate Corpus Juris e Euro Delikte. Il breve articola-to del “Corpus Juris” può essere rinvenuto in www.law.uu.nl, con commento di G. Grasso, Il Corpus ju-ris: profili generali e prospettive di recepimento nel sistema delle fonti e delle competenze comunitarie,Aa. Vv., Possibilità e limiti di diritto penale dell’Unione europea, a cura di L. Picotti, Milano, 1999,pp.127-148.213 Per un maggiore approfondimento della questione: Francesca Curi, “Tertium Datur, dal common lawal civil law per una scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato”, 2003, Milano, Giuffrè.214 Francesca Curi, L’istituto della Recklessness nel sistema penale inglese, in Rivista italiana di diritto eprocedura penale, 1998, pp.975-1009.

p.170 | Conclusioni

sia sufficiente provare che l’autore abbia mancato di prestare attenzione all’esistenza

del rischio, nonostante questo potesse apparire ovvio o comunque serio agli occhi di

una persona mediamente prudente.

La recklessness, soprattutto nella sua concezione originale (recklessness soggettiva), si

pone come un vero e proprio elemento soggettivo a sé stante, capace d’inglobare sia do-

lo eventuale che colpa cosciente. Vi sarebbero, dunque, determinati reati che verrebbero

soddisfatti da tale elemento, superando così il problema dell’accertamento del confine

tra dolo e colpa, eliminando il problema con una figura che si ponga nel mezzo215.

È indubbio che la recklessness potrebbe risolvere il problema dell’accertamento del

dolo eventuale in rapporto con la colpa cosciente, ma prima d’intraprendere tale strada

in una prospettiva de iure condendo sarebbe opportuno interrogarsi sui problemi che da

tale figura potrebbero nascere. Già guardando alla recklessness oggettiva si comprende

facilmente come in questa seconda elaborazione il confine tra “sconsideratezza” e colpa

diventi molto sottile, dato che il requisito della persona mediamente prudente poco o

nulla dice su quella che è stata la reale previsione dell’evento lesivo.

Importare la recklessness nel nostro ordinamento potrebbe portare, dunque, a spostare

il problema della separazione tra dolo e colpa, sostituendo al primo la sconsideratezza.

Il problema del dolo eventuale, infatti, è dovuto solo in parte alla formulazione incerta e

solamente dottrinale di quest’ultimo. Gran parte delle sentenze considerate esorbitanti

nasce soprattutto dal fatto che nella maggior parte dei casi il dolo eventuale si pone qua-

le spartiacque della responsabilità da delitto, superato il quale l’agente otterrebbe

l’impunità per una condotta considerata riprovevole. Occorre, dunque, trovare una solu-

zione reale al problema dell’accertamento del confine, senza spostarlo, perché altrimenti

si finirebbe per spalancare ulteriormente la responsabilità penale.

89. Incostituzionalità del dolo eventualeTra le innumerevoli tesi proposte in dottrina vale la pena di prendere in considerazione

quella di Giacomo Forte relativamente alla distinzione tra dolo eventuale e colpa co-

sciente216. L’autore si domanda quale rilevanza possa avere nel nostro sistema la figura

del dolo indiretto dato che non sembrerebbe espressamente prevista dal legislatore. Si

tratterebbe di un’interpretazione creativa in malam partem al fine di estendere ingiusti-

ficatamente il confine della responsabilità da delitto ad ipotesi che in vero non sembre-

215 Francesca Curi, Tertium Datur, p.75216 G. Forte, dolo eventuale tra divieto d’interpretazione analogica e incostituzionalità, in Rivista italianadiritto e processo penale, 2000, II, p.820.


rebbero idonee a travalicare il limite del dolo. Per questo motivo l’autore ritiene che sa-

rebbe ragionevole dichiarare l’incostituzionalità del dolo eventuale, collocando il limite

dell’elemento soggettivo al livello del dolo diretto, per il quale sarebbe necessaria la

certezza, o comunque un’elevata probabilità, dell’evento.

A sostegno della tesi viene richiamato un caso giudiziario che fece molto discutere nel

1997217 relativo all’omicidio di Maria Russo, uccisa da un proiettile partito dall’aula as-

sistenti dell’ateneo di Roma, la Sapienza. L’aspetto rilevante del caso è che nonostante

l’accusa propendesse per il dolo eventuale, argomentando che il soggetto fosse un abile

tiratore in quanto aveva prestato servizio presso l’arma dei carabinieri, il giudice di me-

rito avesse finito per derubricare il fatto quale omicidio colposo semplice, senza ricono-

scere nemmeno l’aggravante della colpa cosciente. In vero la sentenza in esame non ne-

ga affatto la rilevanza penale del dolo eventuale, tuttavia si giunge ad escluderlo se-

guendo la giusta considerazione che l’insufficienza di prove in materia dovrebbe far

propendere per la posizione meno rigorosa alla luce dell’in dubio pro reo.

La tesi d’incostituzionalità prospettata da Forte non appare convincente a parere di chi

scrive. In primo luogo non sembra appropriato parlare d’incostituzionalità del dolo e-

ventuale dato che, come lo stesso Forte ammette, il dolo eventuale è pur sempre una fi-

gura di origine giurisprudenziale e per questo sarebbe difficile dichiararne

l’incostituzionalità. Si potrà, semmai, parlare di errata applicazione di norme anche di

rilevo costituzionale, quale il divieto di applicazione analogica in malam partem. In o-

gni caso la sostanziale coincidenza tra dolo eventuale e colpa cosciente non sembra so-

stenibile, almeno dal punto di vista teorico, dato che a rigore ai fini del dolo non sembra

essere necessaria la certezza dell’evento lesivo nemmeno per il dolo intenzionale. Per-

ché dunque escludere dalla portata quei comportamenti che ricadrebbero sotto la defini-

zione di accettazione del rischio, purché siano accertati in modo rigoroso?

90. Le ragioni del doloCome si è visto i problemi fin qui esposti sono molteplici e non certo di semplice solu-

zione. In particolare abbiamo indagato sull’utilizzo estensivo del dolo eventuale per

rendere punibili comportamenti che altrimenti non costituirebbero un illecito penalmen-

te rilevante perché finirebbero per andare al di là del limite richiesto per la responsabili-

tà da delitto. In quest’ottica la giurisprudenza sembra mossa in particolar modo da esi-

217 Corte d’Assise di Roma, 13 Settembre 1999, in rivista italiana diritto e processo penale, 2000, II,pp.819-820.

p.172 | Conclusioni

genze di giustizia del caso concreto, soprattutto tenendo in considerazione gli interessi

della vittima.

Prendere le distanze dall’orientamento seguito non sembra una tesi proponibile, per lo

meno senza che se ne siano comprese le ragioni. Bisogna prima di tutto avere cura delle

motivazioni che spesso orientano il giudice per poi chiedersi se queste siano effettiva-

mente condivisibili alla luce del sistema attuale o se invece necessitino di correttivi. A

ben guardare la scelta del legislatore di limitare la responsabilità al dolo non sembra

frutto di una semplice lacuna ma di una precisa scelta politica (condivisa anche in altri

paesi dell’area europea) che tiene conto dell’extrema ratio del diritto penale. I compor-

tamenti colposi, infatti, possono comunque trovare un valido deterrente nelle sanzioni

civili o amministrative, mentre la risposta penale sarebbe necessaria solo per le azioni

deliberatamente dolose.

Il problema dovrebbe trovare prima di tutto una presa di coscienza da parte della giuri-

sprudenza della necessità del limite del dolo e solo dopo dar luogo ad una riforma che

gradui la responsabilità tenendo conto dell’elemento soggettivo, altrimenti ogni ulterio-

re intervento del legislatore potrebbe subire degradazioni volte ad ampliare l’elemento

soggettivo. Su questo secondo fronte sarebbe prioritario graduare la responsabilità an-

che in termini di pena secondo una scala che tenga conto dell’imprescindibile fattore

soggettivo, evitando così che il dolo eventuale finisca per porsi allo stesso livello dal

punto di vista della condanna d’ipotesi di colpa aggravata o preterintenzione. Eventuali

vuoti di tutela potranno poi essere colmati prevedendo appositi reati di pericolo che pu-

niscano non tanto l’evento poi verificatosi, quanto le condotte prodromiche a cagionar-

lo, dato che come si è visto il tema del dolo eventuale viaggia spesso di pari passo col

versari in re illicita.


p.174 | Conclusioni

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Dolo eventuale nella giurisprudenza

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