E-Commerce

Giovanni Maria Ricciogmriccio@sr-partners.it

Normativa

• Direttiva n. 97/7/CE sui contratti a distanza- recepita dal d. lgs. n. 185/99- confluito nel Codice del Consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206)

Artt. 50-53 del Cod. Consumo.

• Direttiva n. 2000/31/CE sul commercio elettronico- recepita dal D. lgs. 70/2003

Art. 61 del Codice del consumo

Contratti a distanza

• Contratti di massa/per adesione;• Redatti unilateralmente, favoriscono la parte

imprenditoriale;• Vantaggi imprenditore:

- costi della contrattazione di massa < singola contrattazione- asimmetria informativa (hidden information);

• Normativa contrattuale consumeristica: riequilibrio delle posizioni consumatori/professionisti.

Art. 50 - Definizioni• 1. Ai fini della presente sezione si intende per:

a) contratto a distanza: il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso;

b) tecnica di comunicazione a distanza: qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti;

c) operatore di tecnica di comunicazione: la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei professionisti una o più tecniche di comunicazione a distanza.

Il contratto a distanza

• «il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso»

• è necessario che tutte le fasi della formazione del contratto avvengano inter absentes;

• anche la conclusione del contratto;• impiego esclusivo di una o più tecniche di comunicazione;• Non è necessario che sia utilizzato, durante tutto lo svolgimento delle

trattative, lo stesso strumento di comunicazione a distanza.• Il contratto deve avvenire «nell’ambito di un sistema di vendita o di

prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista» (= requisito dell’organizzazione). Sono così escluse dal campo di applicazione del Codice le vendite a distanza- di natura occasionale (non imprenditoriale)- in cui l’organizzazione dello strumento per la vendita a distanza non è opera del professionista, ma di altro soggetto imprenditoriale, non legato al professionista da alcun rapporto di subordinazione.

Tecnica di comunicazione a distanza

• «qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti».

• criterio di atipicità oggettiva («qualunque mezzo») - possibilità di abbracciare anche i mezzi che, nel prossimo futuro, potrebbero

essere destinati all’utilizzo per la contrattazione a distanza;

Operatore di tecnica di comunicazione

• «la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei professionisti una o più tecniche di comunicazione a distanza».

• definizione onnicomprensiva - tutti i possibili soggetti che, in qualunque forma, prestano servizi di mera intermediazione (common carriers) per i professionisti. - Ad esempio: internet provider, gestori dei canali televisivi (nazionali/locali), operatori radiofonici e così via enumerando.

• Rapporto interno operatore/professionista: - appalto di servizi (art. 1677 c.c.)- somministrazione

Art. 51 – Campo di applicazione

• 1. Le disposizioni della presente sezione si applicano ai contratti a distanza, esclusi i contratti: a) relativi ai servizi finanziari, un elenco indicativo dei quali è riportato nell'allegato I; b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati; c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici; d) relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione;e) conclusi in occasione di una vendita all'asta.

Contratti a distanza «relativi ai servizi finanziari»

• tale settore è regolato autonomamente dal d. lgs. 19 agosto 2005, n. 190, che ha recepito la direttiva comunitaria

2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori;

Servizio finanziario: «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di

previdenza individuale»;• Allegato, già presente nel d. lgs. 185/99, contenente

un’elencazione – meramente indicativa – dei servizi finanziari a distanza

Contratti «conclusi tramite distributori automatici

o locali commerciali automatizzati»• il consumatore ha la possibilità di visionare il bene

accertandosi – almeno ictu oculi – delle sue qualità esterne;

• potrebbero risultare alquanto complessi- l’esercizio del diritto di recesso e - la restituzione del prodotto;

Contratti «conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici»

• il consumatore non può essere vittima del c.d. “effetto sorpresa”, che potrebbe colpirlo tra le mura domestiche;

• Motivazione del Consiglio: gli operatori del settore delle telecomunicazioni - titolari di concessioni - sarebbero soggetti ad un controllo pubblicistico, che assicurerebbe il rispetto del principio di imparzialità;

Contratti «relativi costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione

della locazione»

• difficoltà di armonizzare le discipline nazionali in materia di beni immobili;

• escluso il contratto di locazione: tale contratto, nella prassi, è più frequentemente oggetto di contratti inter absentes - Esempio - contratti di locazioni per brevi soggiorni di vacanza, stipulati via internet.

Vendite all’asta• Art. 18, comma 5 del d. lgs. 114/98

«Le operazioni di vendita all'asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate».

• Circolare del Ministero delle attività produttive - ha ammesso le aste telematiche,

- facendo però salva la possibilità per le parti di pattuire un diritto di recesso;

• Aste con riserva - mezzo comodo per le imprese per aggirare la normativa consumeristica;

• Il diritto di recesso o è imposto ex lege, oppure difficilmente sarà inserito nel regolamento contrattuale

Art. 52 – Art. 53 Informare il consumatore

«il contenuto minimo di garanzia»

• Informazioni Pre-contrattuali• Conferma scritta

• In caso di commercio elettronico, vanno cumulati gli obblighi informativi prescritti dall’art. 12 del d. lgs. 70/03, che ha recepito la dir. 2000/31/CE sul commercio elettronico

Art. 52 - Informazioni per il consumatore

• 1. In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere le seguenti informazioni:

a) identità del professionista b) caratteristiche essenziali del bene o del servizioc) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse e le imposted) spese di consegnae) modalità del pagamento, della consegnaf) esistenza del diritto di recesso g) modalità e tempi di restituzione h) costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanzai) durata della validità dell'offerta e del prezzol) durata minima del contratto (contratti per fornitura o prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica)

«prima della conclusione del contratto» ed «in tempo utile»

• Ts (1) «Fra il momento in cui le informazioni vengono fornite e quello in cui il contratto viene stipulato deve dunque intercorrere uno spazio temporale, la cui estensione non è quantificabile a priori, ma deve comunque essere tale da garantire al consumatore la possibilità concreta ed effettiva di esaminare le informazioni ricevute, per poi decidere con sufficiente ponderatezza se procedere o meno all’acquisto»

(G. De Cristofaro)

• Ts (2)Nella prassi dei contratti di massa, è frequente che un agente del professionista faccia stipulare al consumatore non un contratto definitivo, ma una proposta a concluderlo. La conclusione del contratto è in realtà soggetta all’accettazione del professionista, il quale, quindi, verrebbe a rivestire la figura non del; il «tempo utile» dovrebbe coincidere con la fase antecedente alla prima sottoscrizione del consumatore, termine ultimo entro il quale il professionista è obbligato a fornire le informazioni prescritte.

«Indirizzo del professionista» (a)

Nella fase pre-contrattruale deve essere comunicato esclusivamente «nei contratti che prevedono il pagamento anticipato»

• Commercio elettronicoArt. 7, lett. a) b) e c) fa obbligo di «rendere facilmente accessibili»

- «il nome, la denominazione o la ragione sociale», - «il domicilio o la sede legale» e - «gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l'indirizzo di posta elettronica»

«caratteristiche essenziali del bene o del servizio» (b)

• dovrebbe consentire ai consumatori di ridurre l’asimmetria informativa con i professionisti

Prezzo del bene/servizio,«comprese tutte le tasse e le imposte» (c)Spese di consegna (d)

• Principio che da tempo radicato nella normativa comunitaria• Facilmente eludibile dalle imprese

Garante concorr. mercato, 11 luglio 2002, n. 10973«È ingannevole il messaggio che prospetta la possibilità di acquistare un biglietto aereo su alcune rotte nazionali ad un prezzo contenuto (ottanta-cento euro), ove

nell'offerta non sia indicato nè il costo del c.d. "crisis surcharge" (…), il cui ammontare viene indicato separatamente, nè dei diritti aeroportuali (…) nel caso in cui l'indicazione relativa al loro ammontare non segua, contestualmente e con

pari evidenza grafica e/o sonora, l'indicazione del prezzo finale».

«Esistenza del diritto di recesso/ esclusione dello stesso » (f)

• modalità attraverso le quali deve avvenire il recesso (?)

• termini entro i quali esercitare il diritto (?)

«modalità /tempi di restituzione o di ritiro del bene» (g)

• In caso di esercizio del diritto di recesso• Chi sopporta i costi per la restituzione

dei beni (?)

Nel silenzio della legge, pare preferibile ritenere che tali costi siano allocati sui consumatori; la compresenza di una forma di recesso (ingiustificato) + pagamento delle spese ad esso connesse rischierebbe di gravare eccessivamente la posizione dei professionisti

la «durata della validità dell'offerta e del prezzo» (i)

• Qualora la promozione non sia chiara il consumatore potrà agire anche in virtù delle regole contro la pubblicità ingannevole

«durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura

di prodotti /prestazione di servizi ad esecuzione

continuata o periodica» (l)

• Termine per esercitare la disdetta, in caso di contratti a rinnovo automatico (?)

Art. 52 (2 comma) - riequilibrio delle contrapposte posizioni di

consumatori e professionisti -

• 2. Le informazioni di cui al comma 1, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile, devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata, osservando in particolare i principi di buona fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili.

• «scopo commerciale» dell’offerta - manifesto;

• Condotta del professionista: - parametri comportamentali della buona fede e della lealtà; - riferiti alle «transazioni commerciali»- considerati alla «stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili».

Ad esempio: anziani/altre categorie considerate facilmente influenzabili.

• in «modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata»

Art. 52 (comma 3)• 3. In caso di comunicazioni

telefoniche, l'identità del professionista e lo scopo commerciale della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della conversazione con il consumatore, a pena di nullità del contratto. In caso di utilizzo della posta elettronica si applica la disciplina prevista dall'articolo 9 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70.

Art. 9 d. lgs 9 aprile 2003, n. 70«le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse da un prestatore per posta elettronica devono, in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal momento in cui il destinatario le riceve e contenere l'indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni».

(modello c.d. dell’opt-out).

Art. 58 Codice Consumo: in caso di «impiego da parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore o di fax» impone al professionista la necessità di acquisire preventivamente il consenso del consumatore.

(modello c.d. dell’opt-in)

Art 52. (comma 4)4. Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale, le informazioni di cui

al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana. (…)

Ts (1) - permissiva• Non è la contrattazione ad

essere individuale, ma le tecniche in questione ammettono la comunicazione individuale.

• Ciò potrebbe indurre a ritenere che, in ogni caso, laddove siano adoperate tali tecniche, il consumatore avrà diritto a che tutte le informazioni gli siano fornite in lingua italiana.

Ts (2) - restrittiva• L’obbligo di adoperare la

lingua italiana non deriva dal mezzo utilizzato, ma dalla circostanza che si tratta di contrattazione tra singole parti e che, quindi, si è al di fuori dello schema del prendre ou laisser

Art. 53 – Conferma scritta• 1. Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro

supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le informazioni previste dall'articolo 52, comma 1, prima od al momento della esecuzione del contratto. Entro tale momento e nelle stesse forme devono comunque essere fornite al consumatore anche le seguenti informazioni:

• a) un'informazione sulle condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso, ai sensi della sezione IV del presente capo, inclusi i casi di cui all'articolo 65, comma 3;

• b) l'indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può presentare reclami;

• c) le informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; • d) le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o

superiore ad un anno.

• Elemento formale: né ad substantiam, né ad probationem;• Prevale il profilo finalistico (forma ad informationem tantum);

In caso di inosservanza:- sanzione pecuniaria di carattere amministrativo (interesse

pubblico al regolare svolgimento della contrattazione a distanza);

- ampliamento del termine entro il quale il consumatore può esercitare il diritto di recesso (interesse del singolo consumatore);

- Invalidità/inefficacia del contratto stipulato.(nullità dell’intero negozio, per indeterminatezza dell’oggetto - dolo determinante).

Art. 53 (comma 2) - servizi con utilizzo istantaneo -

• 2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai servizi la cui esecuzione è effettuata mediante una tecnica di comunicazione a distanza, qualora i detti servizi siano forniti in un'unica soluzione e siano fatturati dall'operatore della tecnica di comunicazione. Anche in tale caso il consumatore deve poter disporre dell'indirizzo geografico della sede del professionista cui poter presentare reclami.

• Esempi:- downloading di software/brani musicali da internet;- programmi di pay-tv /pay-per-view;

• L’esclusione riguarda solo la conferma delle informazioni;

Aste telematiche

Normativa

• Direttiva n. 97/7/CE sui contratti a distanza- recepita dal d. lgs. n. 185/99- confluito nel Codice del Consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206)

• Artt. 50 e ss. del Cod. Consumo.

• Direttiva n. 2000/31/CE sul commercio elettronico- recepita dal D. lgs. 70/2003

• Art. 61 del Codice del consumo

Aste telematiche - criticità• Non esiste una specifica disciplina delle aste telematiche;

• Le direttive non hanno raggiunto gli obiettivi (incrementare gli scambi in rete);

• Approccio “nazionale” - scambi tra differenti Paesi UE = 8% delle transazioni on-line:- settore entertainment ,spesa maggiore da parte dei consumatori = 42%- peso predominante - settore dei giochi d’azzardo (fuori dall’ambito di applicazione delle due direttive sulle transazioni on-line)

• Divergenze tra i singoli regimi fiscali nazionali• Approccio dilettantistico piccola /media imprenditoria nazionale

• Difficoltà, per i consumatori, di essere tutelati efficacemente in sede giudiziaria.- tradurre l’atto giudiziario nella lingua del convenuto- individuare l’autorità competente – notifica- costi transattivi legati alla gestione del processo- beni di modesto valore economico

La “sproporzione tra la portata economica della controversia e il costo della risoluzione iudiziaria” può “scoraggiare i consumatori” e che,

pertanto, abbattere tali problematiche significa incrementare la fiducia dei consumatori e favorire gli scambi transfrontalieri ed il

mercato interno.

(Raccomandazione della Commissione del 30.3.1998 )

Strumenti di risoluzione delle controversie

• Risoluzione del Parlamento europeo sulla comunicazione della Commissione «Piano d'azione sull'accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nel mercato interno» del 14 novembre 1996;

• Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE);

• Raccomandazione della Commissione del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (2001/310/CE);

• Regolamento CE 861/07 - controversie cc.dd. small business.• Direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione

in materia civile e commerciale (recepita con il d. lgs. 28/2010)

Raccomandazione 1998

• Principio di trasparenza: Obbligo di informare i consumatori - sui “tipi di controversie che possono essere sottoposti all'organo, nonché gli eventuali limiti esistenti per quanto riguarda la copertura territoriale e il valore dell'oggetto delle controversie”;- sul “costo della procedura”- sulle “regole sulle quali si fondano le decisioni dell'organo” .

• Principio di efficacia:Impone - “l'accesso del consumatore alla procedura, senza essere obbligato a ricorrere ad un rappresentante legale”, - “la gratuità della procedura o la determinazione di costi moderati”,- “la fissazione di termini brevi tra la presentazione del reclamo all'organo e l'adozione della decisione”

Raccomandazione 2001• Garantire ai consumatori un accesso semplice ed effettivo alla giustizia;• Incoraggiare ed agevolare la composizione delle controversie in materia di

consumo fin sul nascere.

Art. 17 della direttiva sul commercio elettronico gli Stati membri sono tenuti a provvedere affinché la loro legislazione non

ostacoli l'uso di strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie disponibili nel diritto nazionale.

• Strumenti di ADR on-lineLa risoluzione delle controversie deve essere “semplice, rapida e poco onerosa”, ricorrendo a strumenti elettronici di risoluzione delle controversie che non richiedano il “bisogno della comparizione fisica delle parti” .

Disciplina dei contratti on-line

• Obblighi di informazione• Diritto di recesso

Obblighi di informazione

• Ancoraggio ai parametri della “fisicità”;- art. 7, lett. d) d. lgs. 70/03 obbligo di indicare il numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche o al registro delle imprese;- art. 7, lett. g) d. lgs. 70/03 obbligo di indicare il numero della partita IVA o altro numero di identificazione considerato equivalente nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti un'attività soggetta ad imposta”.

• Livellamento delle asimmetrie informative- art 7 d. lgs. 70/03 obbligo di indicare “in modo chiaro ed inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi della società dell'informazione forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di consegna ed altri elementi aggiuntivi da specificare”

• Tutela per i consumatori - neo-formalismo procedimentale• Obbligo di conferma scritta• Art 12 d.lsg 70/03

Diritto di recesso

• Direttiva comunitaria o Termine entro cui tale diritto può essere esercitato > 7 giorni

lavorativi ;o Senza alcuna penalità in capo al consumatore;o Le uniche spese gravanti sul consumatore sono quelle “dirette

di spedizione dei beni al mittente” - Tali spese possono essere previste “eventualmente”.

Corte di Giustizia – spese a carico del consumatore -

• 1) Settembre del 2009

§ 312 BGB - indennità per il deterioramento della cosa La normativa comunitaria “osta ad una normativa nazionale la quale preveda in modo generico che il venditore possa chiedere al consumatore un'indennità per l'uso di un bene acquistato tramite un contratto”.È ammissibile che “venga imposto al consumatore il pagamento di un'indennità per l’uso di tale bene nel caso in cui egli abbia fatto uso del detto bene in un modo incompatibile con i principi del diritto civile, quali la buona fede o l'arricchimento senza giusta causa..”

• 2) Aprile 2010

Le uniche spese dovute dal consumatore possano essere quelle “dirette” alla spedizione del bene.

Aste telematiche• La disciplina comunitaria su contratti a distanza e commercio elettronico non

trova applicazione nel caso di aste telematiche;• Il diritto di recesso vanificherebbe il meccanismo concorrenziale dell’asta;• manca una definizione di asta telematica;• responsabilità a titolo contrattuale in capo al gestore del sito, per violazioni

di obblighi di controllo o di protezione nei confronti degli utenti del sito stesso (?);

• venditori professionali (ad esempio su e-Bay)sussistono tutti i presupposti per l’applicazione delle disposizioni a favore dei consumatori: venditori professionisti, che agiscono per mezzo di uno strumento informatico – con modalità di comunicazione a distanza –, i quali non aggiudicano il bene al miglior offerente, ma si limitano a metterlo in vendita ad un prezzo fisso.

Responsabilità del gestore del sito- obblighi di protezione -

• Giurisprudenza francese Trib. Grande Instance Grenoble, 1 febbraio 2007 Il gestore del sito, pur non vendendo direttamente i beni, si impegnerebbe comunque a garantire una prestazione, consistente nella messa a disposizione di un servizio attraverso il quale altri soggetti vendono, e, per ciò solo, sarebbe tenuta a garantire l’esecuzione delle transazioni commerciali compiute sul sito stesso;

• Giurisprudenza australiana Evagora v eBay Australia & New Zealand Pty Limited [2001]

• Giurisprudenza italianaIl gestore del sito sul quale avviene l’asta telematica non è gravato da alcun obbligo di garanzia, limitandosi a svolgere un’attività di mera intermediazione tecnica.

• Esiguità delle pronunce giudiziarie;• La certezza sul regime giuridico applicabile

agevolerebbe l’espansione del mercato delle aste on-line;

• L’indeterminatezza delle regole di responsabilità – contrattuale o extracontrattuale – tende a scoraggiare i consumatori, i quali non si sentono opportunamente tutelati e, di conseguenza, preferiscono evitare il commercio elettronico e le aste telematiche.

Scorza Riccio & PartnersVia dei Barbieri, 6 – 00186 Roma

Tel. +39-06.87750524 Fax +39 0692931778

www.e-lex.it – www.sr-partners.it info@sr-partners.it