I PROVVEDIMENTI DI II GRADO

Master di I livello in diritto Amministrativo

Docente: Dott.ssa Maria Cristina Chirico

Unical- 5-03-2011

Definizione

I provvedimenti di II grado sono così definiti, in quanto vengono ad incidere su provvedimenti amministrativi già adottati, facendone cessare, sospendendone o modificandone gli effetti, nell’esercizio della funzione di riesame.

La funzione di riesame consiste nel potere della P.A. di rivedere il proprio operato attraverso una verifica degli atti emanati, attesa l’esigenza di garantire il soddisfacimento degli interessi pubblici ad essa attribuiti (c.d. principio di necessità) sia sotto il profilo della legittimità che del merito.

DISTINZIONE DEGLI ATTI DI II GRADO

Essi si distinguono in: ATTI DI RITIRO ATTI DI CONSERVAZIONE

GLI ATTI DI RITIRO

CARATTERI: sono discrezionali; sono esecutori; sono formali; obbligatoriamente motivati, sono recettizi;

Inquadramento dogmatico del potere amministrativo di riesaminare i precedenti provvedimenti

Potere di controllo Commistione tra potere di controllo

e potere di amministrazione attiva; Tesi della c.d. autoimpugnativa; Autotutela decisoria e

amministrazione attiva

Fondamento della potestà di riesame

Inquadramento nella funzione di amministrativa attiva, in quanto:

- l’iniziativa è ad opera della stessa P.A.;

- l’amministrazione non è limitata ai soli motivi addotti dal ricorrente, come nel caso di ricorso amministrativo;

- il ritiro dell’atto non è doveroso, ma discrezionale;

-la P.A agisce nel proprio esclusivo interesse , e non in posizione di terzietà o imparzialità

Teoria dell’autotutela amministrativa

Attraverso l’esame dei caratteri della funzione di riesame, parte della dottrina, per spiegare tale potere, ha fatto ricorso alla figura dell’autotutela amministrativa, consistente nel potere di tutelare da sé, unilateralmente, la propria sfera d’azione

L’autotutela amministrativa si distingue, a sua volta, in :

autotela decisoria, consistente appunto nella facoltà, di procedere, exse unilateralmente e d’ufficio, alla caducazione dei propri atti, ;

autotutela esecutiva (attività volta ad attuare decisioni già adottate);

Autotutela possessoria (reazione all’occupazione indebita di un bene)

Rapporti con la tutela giurisdizionale

In linea di principio non sussiste incompatibilità tra l’esercizio della funzione di autotutela e la pendenza di ricorso giurisdizionale avverso l’atto da ritirare;

ATTI DI RITIRO: TIPOLOGIA PROVVEDIMENTALE E FIGURE AFFINI

Essi sono:- l’annullamento d’ufficio;- la revoca;- l’abrogazione;- la pronuncia di decadenza;- il mero ritiro;

Figure affini, ad efficacia più limitata, sono:- La sospensione;- La riforma;- Il diniego di rinnovo;- La proroga;

L’annullamento d’ufficio

E’ un provvedimento di II grado, con il quale viene ritirato , con efficacia retroattiva (ex tunc), ossia a far tempo dalla sua emanazione, un atto amministrativo, inficiato ab origine da vizi di legittimità.

Si ritiene che il potere di annullamento d’ufficio sia un potere di carattere generale della P.A., senza che occorra una espressa previsione di legge per il suo esercizio.

Tipologia

A seconda dell’autorità che lo dispone, l’annullamento d’ufficio si distingue in:

a) autoannullamento, se compiuto dalla stessa autorità che ha posto in essere il provvedimento illegittimo;

b) eteroannullamento, quando è disposto da una diversità autorità amministrativa sovraordinata. In tal caso si avrà annullamento gerarchico, quando proviene dall’autorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l’atto, in attuazione del potere di vigilanza che compete di regola all’organo superiore, e annullamento straordinario, effettuato da organi di vertice dell’Amministrazione (annullamento governativo e

ministeriale).Il potere di annullamento gerarchico trova un proprio limite, allorquando il

provvedimento da caducare rientri nella competenza esclusiva dell’organo gerarchicamente inferiore (c.d. competenza funzionale).

Secondo parte della dottrina, il potere di annullamento gerarchico deve essere riconosciuto mediante una espressa disposizione dell’ordinamento.

Caratteri, fondamento,distinzioni, effetti

L’annullamento d’ufficio può essere:- discrezionale;- doveroso (obbligatorio), quando

l’illegittimità dell’atto è stata dichiarata con sentenza passata in giudicato, oppure quando l’illegittimità dell’atto sia stata dichiarata da un’autorità di controllo, che non disponeva del potere di annullare l’atto.

L’annullamento d’ufficio si distingue:

- dall’annullamento d’ufficio in sede di controllo, che è quello posto in essere dall’organo che ha la funzione specifica di controllare gli atti dell’organo emanante, in quanto:a) non è di carattere generale, ma abbisogna di una espressa previsione di legge;b) è un atto vincolato, sia nell’an, sia nel quid;c ) è soggetto a termini di decadenza;

-dall’annullamento d’ufficio a seguito di ricorso amministrativo, che: a)presuppone un interesse del privato; b) abbisogna di un apposito atto di ricorso;c) è vincolato ai vizi prospettati dal ricorrented) è soggetto ai termini di decadenza previsti dalla legge.

Effetti tipici dell’annullamento:a) Effetto distruttivo dell’atto di primo

gradob) Effetto ripristinatorio della situazione

anteatta (consequenziale ma non sempre automatico);

c) Estensione dell’effetto caducatorio agli atti consequenziali a quello annullato, solo ove sussista un rapporto di consequenzialità diretta tra i due atti.(c.d. principio di invalidità derivata).

Caso pratico

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE:QUALI EFFETTI SUI CONTRATTI IN CORSO?

1. L’accertata illegittimità della procedura di affidamento di un’opera o di un servizio da parte di una pubblica amministrazione determina, in generale, oltre l’annullamento degli atti di aggiudicazione ritenuti illegittimi anche l’inefficacia del contratto eventualmente già sottoscritto (cfr. fra le più recenti, Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998).

Continua………

2. Anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l'obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela

3. L'Amministrazione ha il potere di annullare l'aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico. In tale evenienza e in virtù della stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento giurisdizionale, ovvero, come

nella specie, l'annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Infatti il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è

inscindibilmente collegato restando “caducato” a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione.

LA REVOCA

La revoca è un provvedimento di II grado, con cui la P.A ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc) un atto inficiato ab origine da vizi di merito(inopportuno, non conveniente,inadeguato) in base ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico (per il sopravvenire di una nuova circostanza) .

Essa costituisce espressione dello jus poenitendi della P.A., esercizio di di un potere di amministrazione attiva, volto a garantire l’adeguamento dell’interesse pubblico dell’azione amministrativa. Pertanto, è un istituto di carattere generale.

Tipologia e presupposti

La revoca si distingue in :- autorevoca;- revoca gerarchica, che incontra un limite nella c.d. competenza esclusiva o funzionale.

Presupposti sono:a) una mancanza attuale di rispondenza dell’atto alle

esigenze pubbliche, dedotta discrezionalmente dalla P.A., o in base ad una nuova valutazione degli elementi che furono posti a base dell’atto da revocare, oppure in seguito alla constatazione che non risultavano ab initio le ragioni di opportunità che legittimavano l’atto al momento della sua emanazione;

b) L’esistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione di un atto inopportuno

Limiti alla potestà di revoca

Sono, per natura, irrevocabili:- Gli atti vincolati;- Gli atti dichiarati irrevocabili ex lege;- Gli atti la cui efficacia si è già esaurita o non sia

più reversibile;- gli atti imperfetti;- Gli atti costitutivi di diritti quesiti, ossia di quelle

situazione giuridiche soggettive che, a causa del decorso del tempo, si sono cristallizzate al tal punto da presentarsi di rango addirittura prevalente rispetto all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto.Secondo parte della dottrina, quest’ultimo limite sarebbe in re ipsa.

Effetti

L’effetto principale è la caducazione ex nunc dell’atto, sicchè restano salvi gli effetti già prodotti dall’atto revocato, in quanto:- la revoca è compiuta in base ad una nuova valutazione (anche eventualmente dovuta a sopravvenienze) , e quindi non esclude che la precedente valutazione, posta a base dell’atto evocato, fosse adeguata alla situazione da regolare;

- Trattasi di una valutazione di opportunità e non di illegittimità dell’atto, che deve recedere di fronte al principio della certezza del diritto e della tutela dell’affidamento dei terzi.

LE MODIFICHE AL CAPO IV L.N.241/1990- leggi 15/2005 ed 80/2005.

Una delle più importanti novità:Codificazione dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies)e della revoca (art.21 quinquies) dei provvedimenti amministrativi, con cui viene consacrato il potere generale della P.A. di riesaminare le proprie determinazioni.

Il testo dell’art.21 nonies

1.Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies* può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

Il testo del richiamato art. 21-octies

Art. 21-octies. (Annullabilità del provvedimento) 1. È annullabile il provvedimento amministrativo

adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Presupposti dell’annullamento ex art.21 nonies

Vizio di legittimità (violazione di legge, incompetenza relativa, eccesso di potere);

Interesse pubblico concreto ed attuale Effetto retroattivo; Entro un termine ragionevole; Tenendo conto degli interessi dei

destinatari e dei controinteressati; Da parte dello stesso organo o da altro

previsto dalla legge.

L’annullamento d’ufficio ex art.1,comma 136,legge n.311/2004 (c.d. finanziaria 2005).

136. Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.

Presupposti

Esistenza di un provvedimento illegittimo; Necessità di conseguire risparmi o minori

oneri finanziari (interesse pubblico in re ipsa);

Assenza di limite temporaleOppure, se il provvedimento illegittimo

incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati:

- Obbligo di indennizzo;- Limite temporale di tre anni;

Il testo dell’art.21 quinquies

Art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento) 1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o

di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. (comma così modificato dall'Allegato 4, articolo 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010)

1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.(comma aggiunto dall'art. 12, comma 4, del decreto-legge n. 7 del 2007, soppresso dalla legge di conversione n. 40 del 2007, reintrodotto dall'articolo 13, comma 8-duodeviecies dello stesso decreto-legge n. 7 del 2007, aggiunto dalla citata legge di conversione n. 40 del 2007)

1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.(comma, identico al comma 1-bis, aggiunto dall'articolo 12, comma 1-bis, legge n. 133 del 2008)

Presupposti della revoca ex art.21 quinquies

Atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone non un vizio di legittimità, ma una nuova valutazione dell’opportunità del provvedimento ritirato per:

Sopravvenuti motivi di p.i.; Nuova valutazione del p.i. originario; Mutamento della situazione di fatto (abrogazione o

c.d. revoca per sopravvenienze);- Obbligo di indennizzo, se comporta pregiudizio in

danno dei soggetti direttamente interessati;- Determinazione dell’indennizzo nei casi

contemplati ai commi 1-bis e 1-ter. Da parte dello stesso organo o da altro previsto dalla

legge.

L’abrogazione

Trattasi di un atto di ritiro di un atto originariamente legittimo ed opportuno, ma divenuto inopportuno, inadeguato o non conveniente per il verificarsi di sopravvenute circostanze di fatto, che rendono l’atto non più rispondente alle esigenze di interesse pubblico.

Tale figura ha perso la sua autonomia a seguito della nuova formulazione dell’art.21-quinquies.

La decadenza

La decadenza è un atto di ritiro (con efficacia ex nunc) che la P.A. emette in relazione a precedenti atti ampliativi delle facoltà di privati(autorizzazioni o concessioni), in caso di:- inadempimento degli obblighi o inosservanza degli oneri incombenti sui destinatari, (c.d. decadenza sanzionatoria), ove gli inadempimenti siano gravi ingiustificati, reiterati o permanenti;

- mancato esercizio per un determinato periodo di tempo, da parte dei medesimi delle facoltà derivanti dall’atto amministrativo (decadenza sanzionatoria);

- venir meno dei requisiti di idoneità necessari sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto (decadenza accertativa).Per taluni non trattasi di atto di ritiro, non prevedendo un riesame dell’atto, ma incidendo sul rapporto che ne è derivato.

Comunicazione avvio del procedimento – provvedimento di II grado- necessità

Costituisce jus receptum il principio secondo il quale la comunicazione di avvio del procedimento, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, cui deve essere data contezza nel provvedimento, deve essere sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado, di annullamento, revoca, decadenza.

Nel caso di revoca d'ufficio di un atto endoprocedimentale inserito in una gara d’appalto non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo quando l'esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l'aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio, che solo quest'ultima costituisce in capo all'impresa aggiudicataria.

Nella specie il ritiro è intervenuto prima della celebrazione della gara e, pertanto, in una fase, nella quale non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione neppure provvisorio. Ne deriva che lo stesso va correttamente qualificato come atto endoprocedimentale, con il quale l’Amministrazione non ha annullato in autotutela una aggiudicazione, ma ha “interrotto” la procedura di gara, con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.(TAR Sicilia, sez. I, 4/2/2011 n. 210)

. Gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono, infatti, idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull'Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico, che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento (in tal senso TAR Puglia Bari, I, 14 settembre 2010, n. 3459, ma anche TAR Lazio Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32177; TAR Lombardia Milano, III, 5 maggio 2010 , n. 1222; TAR Sardegna, I, 12 giugno 2009, n. 976).

Il mero ritiro

Esso è limitato ai soli casi in cui l’atto amministrativo non abbia esplicato pienamente i suoi effetti o sia affetto da un vizio radicale che ne comporti la nullità.

All’adozione dell’atto di ritiro si può addivenire previo il semplice accertamento della illegittimità o inopportunità dell’atto, non essendo richiesto l’apprezzamento di un interesse pubblico, concreto ed attuale, in quanto non vi è alcun affidamento dei destinatari meritevole di essere tutelato.

L’ammissibilità di una tutela risarcitoria in caso di annullamento di atto di ritiro illegittimo

L’atto di ritiro affetto da vizi di legittimità è suscettibile di impugnazione ad opera del privato;

Verificata la sussistenza del vizio denunciato, l’intervenuto annullamento determinerà la reviviscenza dell’atto ritirato.

Laddove ciò non può avvenire o a causa di un mutamento della situazione preesistente intervenuta medio tempore, oppure nel caso di ritiro di atto ampliativo della sfera del destinatario, scatta la tutela risarcitoria.

La conservazione degli atti amministrativi

Il principio di conservazione costituisce un principio generale del nostro ordinamento, che trova la sua ratio nell’esigenza di economia dei mezzi giuridici, di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia e conservazione dei valori espressi e tutelati dall’ordinamento.

Esso trova attuazione mediante la regola del raggiungimento dello scopo, per cui si propende per la conservazione di atti o provvedimenti che, se pur viziati, abbiano ugualmente raggiunto lo scopo. (es. funzionario di fatto, prova di resistenza).

Esso opera sia a livello di regola interpretativa sia in sede di autotutela decisoria

La funzione conservativa in sede di interpretazione

Si applicano, in quanto compatibili, le norme sull’interpretazione del contratto, tenendo conto della procedimentalizzazione che è insita nel provvedimento amministrativo.Viene in rilievo la c.d. conversione-interpretazione, che opera con efficacia retroattiva

Le figure di conservazione provvedimentale

Esse vengono distinte in due grandi categorie:

La convalescenza dell’atto amministrativo, che si realizza mediante un atto che elimina il vizio inficiante il provvedimento;

La conservazione in senso stretto dell’atto amministrativo, che si realizza attraverso un atto o un fatto che rendono l’atto amministrativo illegittimo inattacabile, sia sul piano amministrativo che giurisdizionale

Le figure di convalescenza e conservazione

Rettificazione; Ratifica; Convalida; Sanatoria

Consolidazione Acquiescenza; Conversione; Conferma

La rettificazione (o regolarizzazione)

Essa è attuabile in caso di errore o di vizio di particolare tenuità, tale da non essere idoneo a cagionare l’annullamento dell’atto.

Ricorre allorquando la volontà procedimentale, correttamente formata, si sia irregolarmente formata;

L’atto di rettificazione, nel porre rimedio a tale errore materiale, non incide in maniera pregnante sull’atto rettificato, che continua a produrre i suoi effetti.

La ratifica

Essa consiste in provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, per il tramite del quale viene eliminato il vizio di incompetenza relativa, sussistente in capo all’autorità procedente, con l’intervento di altra autorità competente, che si appropria della titolarità dell’atto in considerazione.

Pertanto, essa si differenza dall’analoga figura di diritto civile, in cui si consente al soggetto ratificante, che è poi il soggetto nei cui confronti si deve esplicare l’effetto dell’attività, di fare propri gli effetti dell’ attività posta in essere da altri, laddove invece nel caso di specie oggetto della ratifica non è l’effetto del provvedimento, ma il provvedimento in sé.

La sanatoria

Essa ricorre quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, mancante al momento dell’emanazione dell’atto amministrativo, venga ad esistenza successivamente in modo da perfezionare ex post l’atto illegittimo.

L’atto di sanatoria non costituisce un provvedimento nuovo, autonomo, ma si identifica con l’atto che nel singolo caso è stato omesso.

Sanabilità dell’omissione della funzione consultiva

La convalida

E’ un provvedimento, nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i soli vizi di legittimità vedi a (ma per alcuni anche i vizi di opportunità) di un atto invalido (o inopportuno), precedentemente emanato dalla stessa autorità e che ora trova riconoscimento positivo nell’art. 21-nonies, comma 2 della L.n.241/1990.

Essa può consistere:- nell’eliminazione di clausole illegittime (o

inopportune), con conseguente riduzione della portata dell’atto;

- nella sostituzione di una clausola viziata; - nella modificazione o integrazione della motivazione, ove la stessa si palesi insufficiente, o contraddittoria o contrastante con il dispositivo.

Effetti della convalida

Secondo alcuni essa produce effetti ex tunc.

Secondo altri essa produce effetti ex nunc, in quanto come atto che elimina un vizio del provvedimento di I grado, determina una saldatura tra gli effetti del medesimo atto e della convalida, senza che si possa parlare in senso tecnico di retroattività.

L’impugnazione

Può accadere che il soggetto impugni il provvedimento di I grado e, nelle more del giudizio di impugnazione, l’amministrazione provveda ad eliminare il vizio. Poiché l’atto di convalida costituisce un nuovo ed autonomo atto amministrativo, l’interessato dovrà impugnare altresì il provvedimento di convalida che ritenga illegittimo.

Allorquando l’interessato non abbia impugnato il provvedimento di I grado convalidato, e tuttavia impugni il provvedimento di convalida, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultimo non travolge automaticamente l’atto di I grado, in quanto trattasi di atto che ha un contenuto diverso dalla convalida, pur se l’amministrazione conserva la facoltà discrezionale di ritirarlo.(Cfr. Cons. Stato, 09/07/2010, n. 4460 )

La conversione (o conversione-provvedimento)

Essa consiste nel considerare un atto invalido ( ossia anche nullo) come appartenente ad un altro tipo, di cui esso presenta i requisiti di forma e di sostanza (utile per inutile non vitiatur).

Si differenzia dalla conversione-interpretazione perché si risolve nell’adozione di una nuova determinazione provvedimentale

Presupposti della conversione ed effetti

Presupposto oggettivo: fungibilità tra l’atto nullo ed altro atto, ugualmente utile al soddisfacimento dell’interesse pubblico;

Presupposto soggettivo ( non condiviso in dottrina): valutazione, da parte dell’autorità che procede alla conversione sulla decisione ipotetica che l’autorità di primo grado avrebbe preso se fosse stata a conoscenza del dedotto vizio.

Efficacia ex tunc solo apparente.

Conferma

E’ una manifestazione di volontà non innovativa con cui l’autorità ribadisce una sua precedente determinazione, eventualmente ripetendone il contenuto.

Essa si distingue in :- Conferma propria (o conferma

provvedimento),- atto meramente confermativo (o

conferma impropria)

Conferma propria:Si ha quando l’atto sia

adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, con rinnovazione della fase istruttoria,con una nuova ponderazione di interessi pubblici, sfociante quindi in un nuovo provvedimento)

Conferma impropriaSi ha quando proviene

dalla stessa autorita;Difetti una nuova

istruttoria ; consiste nella mera conferma della motivazione e del dispositivo del provvedimento precedente

Giurisprudenza conforme

Qualora l’amministrazione adotti un atto di identico contenuto dispositivo di un altro precedente, ma arricchito da una puntuale motivazione prima inesistente, o basato su elementi istruttori prima non considerati, si è in presenza di un atto confermativo, a carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica, riaprendo i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne intendano contestare la legittimità.La conferma “mera” si verifica solo nei casi in cui la nuova determinazione dell’amministrazione si limiti a ripetere il contenuto del precedente provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto motivazionale e senza percorrere una rinnovata istruttoria delle circostanze ritenute rilevanti ai fini della valutazione dell’istanza proposta dal richiedente. (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 febbraio 2009 n. 1115)

Effetti sulla impugnazione

Conferma propria: Poichè la

ponderazione degli interessi implica un nuovo procedimento, che sfocia in un nuovo provvedimento, sostitutivo del precedente, l’interessato dovrà impugnare quest’ultimo entro i termini di decadenza previsti;

Conferma impropria o atto meramente confermativo

Esso non è impugnabile ove siano scaduti i termini di impugnazione dell’atto confermato.

Le figure di conservazione

Il principio di conservazione non è suscettibile di autonoma attuazione da parte del privato, perché viene in rilievo una riponderazione dell’interesse pubblico, come tale di esclusiva pertinenza dei pubblici poteri.Tuttavia, vi sono dei casi in cui il privato può incidere sugli effetti del provvedimento, segnatamente allorquando il provvedimento abbia bisogno dell’accettazione del provato e la sua attività si atteggia pertanto, come condicio juris o facti della produzione degli effetti dell’atto.

Il privato, dunque, nei casi previsti dalla legge, può influire solo sugli effetti del provvedimento, ma mai sulla validità, cioè sull’esplicazione della funzione amminstrativa.

La consolidazione

Essa si verifica allorquando il privato, in modo involontario o volontario, interviene sugli effetti del provvedimento, lasciando decorrere i termini per l’impugnativa, i quali, se perentori, rendono l’atto inoppugnabile.

L’inoppugnabilità è relativa alla sola parte provata, in quanto l’Amministrazione può sempre procedere ad annullare in autotutela, con i limiti e le modalità sopra indicate.

L’acquiescenza

Essa costituisce una causa di conservazione soggettiva dell’atto amministrativa, per effetto del comportamento del privato che, con manifestazioni espresse o comportamenti concludenti, dimostra di essere d’accordo con l’operato della P.A., rinunciando a far valere le proprie pretese in sede giuridizionale.

Presupposti.- l’esistenza di un provvedimento viziato;- la conoscenza del vizio da parte del

privato;- la volontà (esplicita o implicita) di

accettarne gli effetti.

Obbligo di provvedere

Il silenzio serbato dal Comune sull'istanza con la quale si è chiesta la revoca della concessione edilizia, ormai inoppognunabile, può essere superato in sede di impugnativa? Cioè, in questa fattispecie è configurabile il ricorso al rimedio di cui all'art. 2 della legge n. 241/90 previsto per i casi in cui sussiste l'obbligo di provvedere?

Per giurisprudenza costante, l'Amministrazione non ha in genere alcun obbligo a provvedere in relazione ad istanze di ritiro di provvedimenti divenuti inoppugnabili.

L'esercizio del potere di autotutela rimanda ad una valutazione tipicamente discrezionale sull'annullamento o sulla revoca e rispetto al silenzio serbato dall'Amministrazione su istanze finalizzate a sollecitare l'esercizio di detto potere, non è configurabile il ricorso al rimedio di cui all'art. 2 della legge n. 241/90, non sussistendo il presupposto dell'obbligo di provvedere. La potestà di intervenire in via di autotutela su provvedimenti che versano in condizioni di inoppugnabilità è rimessa alla più ampia valutazione di merito dell'Amministrazione in relazione all'attualità dell'interesse pubblico che giustifichi il riesame della vicenda. Ciò esclude che, attraverso lo strumento della formalizzazione del silenzio rifiuto, possa ottenersi a mezzo di ricorso impugnatorio una dichiarazione di obbligo a provvedere che verrebbe a sostituirsi ed a sovrapporsi a valutazioni di merito che restano riservate alla sfera di competenza dell'Amministrazione

T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 26-11-2009, n. 11788

Autotutela e risarcimento del danno

Con riferimento ai rapporti tra pregiudiziale amministrativa e adozione di atti in autotutela da parte dell’amministrazione non sussistono preclusioni al risarcimento del danno, quando il provvedimento lesivo sia stato caducato dall’Amministrazione in via di autotutela, con efficacia sia “ex nunc” che “ex tunc” (ovvero con effetti retroattivi o meno, a seconda che l’atto rimosso sia giudicato ab origine invalido, o venga semplicemente revocato, come nel caso di specie, per sopravvenuta insussistenza dei relativi presupposti). Né a ciò osta il fatto che il provvedimento di revoca sia stato adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare.

Il soggetto danneggiato, a fronte dell’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento ritenuto lesivo (anche attraverso un atto di revoca in autotutela), non deve proporre un ricorso volto all’annullamento dell’atto lesivo ai soli fini del risarcimento danni, posto che tale accorgimento si porrebbe in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale oltre che provocare un ingiustificato aggravio nei confronti dell’interessato derivante dalla difficoltà di accedere ai sistemi di tutela giurisdizionale (nel caso di specie, di natura risarcitoria)

***************************************************************** T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 26-06-2008, n. 6218

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