IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · esperienza almeno triennale o quinquennale, in ragione...

IL NUOVO CODICE DEI

CONTRATTI PUBBLICI

FOCUS LINEE GUIDA ANAC SU RUP,

ALBO DEI COMMISSARI ED ALTRI

ASPETTI OPERATIVI

6 DICEMBRE 2016 a cura dott.ssa Maria Teresa Massi

2

Programma:

Le linee guida ANAC sul RUP

Le linee guida ANAC sull'Albo dei Commissari

Il Comunicato Presidente ANAC del 26.10.2016

Il Codice prevede diverse tipologie di provvedimenti attuativi adottati con l'intervento di

ANAC:

Decreti ministeriali contenenti linee guida adottate su proposta dell’ANAC e sottoposti al parere

preventivo delle commissioni parlamentari, da considerare veri e propri regolamenti ex art.17, comma

3, della legge 400/1988;

Linee Guida vincolanti di ANAC, previste da norma primaria, da adottarsi con forme di

consultazione per superare “gap democratico”;

Linee Guida non vincolanti di ANAC (art. 213, co. 2), anch'esse da sottoporre preferibilmente a

preventiva consultazione

La natura delle linee guida ANAC

3

Le linee guida sul RUP

Il Responsabile unico del procedimento nelle Linee guida ANAC

4

Delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016 - Linee guida n. 3, di

attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti

«Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del

procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni».

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273

del 22 novembre 2016)

Il RUP nel Codice (art. 31)

Chi è il RUP?

dipendente in organico

all'ente (di ruolo)


5

In caso di inadeguatezza sul piano

tecnico, economico-finanziario,

amministrativo, organizzativo e legale?

tre forme di "supporto": art. 31, commi 7, 9 e

11

In caso di carenza di tali figure

professionali? le competenze in

ogni caso sono attribuite al

responsabile del servizio al quale

attiene il lavoro da realizzare

Che profilo ha ?

necessario livello di inquadramento giuridico in relazione

alla struttura della pubblica amministrazione

competenze professionali adeguate in relazione ai compiti

per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura

il RUP deve essere un tecnico

La nomina del RUP


6

Quando deve essere

nominato? Nel primo atto

relativo ad ogni singolo

intervento

Come deve avvenire la nomina?

Con atto formale, che dia conto

delle competenze rilevate, ove non

immediatamente riconoscibili

Cause di inconferibilità (attuali):

esistenza conflitto di interesse o

obbligo di astensione (art. 42, co 2 e

art. 7 del DPR 62/2013)

Le competenze del RUP


7

Competenze attuali: l'art. 31 riporta al comma 4 l'elenco delle attività connesse alle

varie fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.

Competenze residuali: Art. 31, co 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n.

241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione,

affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano

specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Altre competenze previste dalle norme del Codice nelle fasi di programmazione,

progettazione, affidamento, esecuzione e collaudo.

Le linee guida dell'ANAC (parte vincolante)


8

La parte II delle linee guida riporta le statuizioni aventi portata vincolante

I precetti, sotto forme di massime, sono riportati in appositi “box” posti alla fine di ciascun

paragrafo

Vi è una suddivisione tra contratti di lavori e acquisizioni di beni o di servizi

I contenuti (art. 31, co 5):

1) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP;

2) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità

richiesti al RUP;

3) la determinazione dell’importo massimo e delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali

il RUP può coincidere con il progettista o con il DEC.


9

I compiti ulteriori:

Sono riportati nella parte II e suddivisi nelle diverse fasi della

programmazione, progettazione, affidamento esecuzione e collaudo e

ricalcano in gran parte quelli già previsti nel DPR 207/2010

Le novità rispetto alla normativa precedente

La specifica relativa all'esame della documentazione amministrativa

Il riferimento alla verifica delle offerte anomale, con o senza supporto

Il giudizio di conto per i lavori

Le figure di RUP in caso di procedure centralizzate o aggregate



10

I requisiti generici del RUP:

possesso di specifica formazione professionale, soggetta a

costante aggiornamento, e adeguata esperienza professionale in

attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura,

complessità e/o importo dell’intervento, maturata alternativamente:

a. alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello

svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico/amministrativo;

b. nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o

di consulenza in favore di imprese operanti nei rispettivi settori;



11

I requisiti specifici del RUP per i lavori ed i servizi tecnici:

il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione

o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un

funzionario tecnico anche di qualifica non dirigenziale;

ove previsto, essere in regola con gli obblighi formativi di cui all’art.

7 D.P.R. 137/2012 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti

professionali



12

I requisiti del RUP per lavori:

a) per importi inferiori a 1.000.000 di euro: possesso di un diploma rilasciato da un

istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale

ed anzianità di servizio/esperienza di almeno 10 anni nell’affidamento di appalti e

concessioni di lavori;

b) per importi pari o superiori a 1.000.000 euro e inferiori alla soglia comunitaria:

laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e

tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti abilitato

all'esercizio della professione, abilitazione (in attesa previsione sez. speciale) e anzianità

di servizio/esperienza di almeno 5 anni (se geometra/tecnico costruzioni occorrono 15

anni di esperienza);

c) per importi pari o superiori a alle soglie comunitarie: laurea magistrale o

specialistica nelle materie indicate alla lettera b), abilitazione all'esercizio della

professione e iscrizione al relativo Albo professionale e deve possedere un’anzianità di

servizio e anzianità di servizio/esperienza di almeno 5 anni.



13

I requisiti del RUP per lavori:

A regime del sistema di qualificazione delle SSAA, per qualsiasi importo in

caso di lavori particolarmente complessi come definiti dal Codice (art. 3,

co. 1, lett. oo) il RUP dovrà inoltre avere il profilo di

PROJECT MANAGER

Lavori particolarmente complessi: - lavori di importo superiore a 15.000.000 di euro;

- o lavori caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere,

all’utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano

difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e

ambientali.



14

I requisiti del RUP per servizi e forniture:

a1) sotto le soglie di cui all’art. 35 del Codice: diploma rilasciato da un istituto

tecnico superiore e anzianità di servizio/ esperienza di almeno 5 anni;

a2) dalle soglie di cui all’art. 35 del Codice in su, diploma di laurea triennale,

magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno 5

anni (oppure diploma tecnico e 10 anni di esperienza);

b1) per appalti particolarmente complessi o richiedenti specifiche competenze

tecniche, possesso del titolo di studio nelle materie attinenti ;

B2) per acquisti particolari (es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi

informatici) oltre alle lett. a) possesso della laurea magistrale o quinquennale e di

specifiche competenze e/o abilitazioni tecniche o dell’abilitazione all’esercizio della

professione.



15

I requisiti del RUP per servizi e forniture:

c) Per appalti particolarmente complessi o richiedenti specifiche

competenze tecniche a prescindere dall'importo, nel sistema a regime

della qualificazione delle SSAA, avere la qualifica di

PROJECT MANAGER

In questo caso, formazione obbligatoria nei piani delle PPAA (par. 7.2)



16

I ruoli cumulabili per il RUP nei lavori:

Il RUP può svolgere, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, a condizione che sia in

possesso dei seguenti requisiti:

titolo di studio richiesto per l’esercizio della specifica attività richiesta;

esperienza almeno triennale o quinquennale, in ragione della complessità dell’intervento, in

attività analoghe;

specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed

esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare a cura del dirigente in relazione alla

tipologia dell’intervento.

RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale

complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e

conservativo, oltre che tecnologico, nel caso di progetti integrali di interventi di importo superiore

a 1.500.000 di euro.

Per appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro si applica l’art. 26, comma 6, lett. d), e comma

7, del Codice.



17

I ruoli cumulabili al RUP per servizi e forniture:

Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di

progettista e direttore dell’esecuzione del contratto. Il direttore dell’esecuzione del

contratto deve essere diverso dal RUP:

a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;

b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;

c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a

supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie,

ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);

d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o

dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità,

e) motivi organizzativi della SA.



18

Le indicazioni aventi valore di interpretazione o di buona

prassi (parte I delle linee guida):

Ambito di applicazione (si aggregazioni e settori speciali);

Nomina ed obblighi formativi;

Ulteriori casi di incompatibilità (condanne ex art. 35-bis D lgs.

165/2001, incompatibilità tra RUP e componente commissione

aggiudicatrice);

Compiti del RUP in generale.

Le linee guida dell'ANAC (parte NON vincolante)


19

Consiglio di Stato sez. V 23/6/2016 n. 2812 “Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nessuna norma impedisce il cumulo di

compiti di RUP e di Presidente della commissione proprio sulla base del predetto comma 4 del citato art. 84 cit. che conferma indirettamente la

legittimità di tale cumulo prevedendo limiti solo per i commissari diversi dal presidente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408; Sez.

V – 27 aprile 2012, n. 2445).”

Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 5/1/2016 n. 11 “Il comma 4 dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici recita: “i commissari

diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto

del cui affidamento si tratta”.

Tale norma, è stato precisato, “impedisce la presenza nella commissione di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio

di merito sull’appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone

condizionare l’esito” (cfr. C.d.S., sez. VI, 21.7.2011, n. 4438).”

Tale ultimo arresto contiene anche un riepilogo di figure (e relative sentenze) per le quali si configurano ipotesi di incompatibilità

“Essa si riferisce dunque: - ai soggetti che hanno svolto incarichi, relativi alla medesima gara, “di progettazione, verifica della progettazione,

predisposizione della legge di gara e simili” (cfr. C.d.S., sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 27.5.2011, n. 4450); - ai funzionari che hanno

partecipato alla procedura relativa al contratto del cui affidamento si discute esprimendo parere favorevole al progetto con puntuali prescrizioni

tecniche (cfr. C.d.S., sez. V, 22.6.2012, n. 3682); - ai professionisti che hanno fornito consulenza per la redazione degli atti di gara e ai funzionari che

hanno contribuito alla redazione degli stessi (cfr. C.d.S., sez. V, 14.6.2013, n. 3316); - ai dirigenti che hanno elaborato propedeutici studi di fattibilità,

tenuto conto che la legge ha preferito subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (ritenuto prevalente) di una

netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi invece deve valutare le offerte presentate dai diversi concorrenti (cfr. C.d.S., sez. V, 13.10.2014,

n. 5057). L’Adunanza plenaria (…) ha puntualizzato che la previsione legislativa in esame è volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti

disfunzionali derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che sono intervenuti a diverso titolo nella predisposizione degli

atti della procedura concorsuale. La regola mira (..) a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura

e quelli che ne debbono fare applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante diventa (...)soprattutto, “la volontà di

assicurare che la valutazione sia il più possibile oggettiva, e cioè non influenzata dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato

dedotto formalmente negli atti di gara” (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 7.5.2013, n. 13). In altri termini, (...) “la prescrizione legislativa in esame mira ad assicurare

due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco

avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse

significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la

formulazione delle regole stesse” (cfr. sentenza 31.1.2014, n. 30).

Il RUP e la Commissione giudicatrice nella giurisprudenza

Il RUP e la Commissione giudicatrice


20

Linee guida ANAC su RUP, punto 2.2

“Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di

presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le

acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza.”

Che fare? a) escludere del tutto il RUP dalla

Commissione giudicatrice

b) porre il RUP/Dirigente/Apicale a capo

della Commissione in quanto dirigente (art.

107 TUELL)

c) con ampia disamina delle attività

realmente svolte (no progetto, no bando),

nominarlo componente comunque

Altri quesiti D: Il RUP può far parte della Commissione di gara?

R. Sì se si intende seggio di gara chiamato a svolgere le procedure di una gara al massimo ribasso, se invece si intende commissione giudicatrice

ed aggiudicatrice per gara con OEPV, l'art. 77, co. 4 sembra escluderlo. Il rischio è che vi siano impugnative, nonostante i distinguo operati dalla

Commissione speciale del Consiglio di Stato e l'attuale tenore delle linee guida; la giurisprudenza precedente si è formata sulla base di altra

previsione normativa e la relazione tecnica di accompagnamento alla bozza di decreto, all'art. 77 parlava esplicitamente di cambiamento

improntato alla massima trasparenza

D: il RUP di cui al comma 14 dell'art. 31 è quello delle CUC-Stazioni appaltanti: vi sono differenze tra le modalità di nomina, requisiti, ecc

che devono sussistere in capo a questa figura? Vi sono particolarità che vale la pena segnalare?

R. nella logica della norma il RUP è unico ma la stessa ANAC (come faceva già il DPR 207 nell'articolo 274) riconosce che in caso di aggregazioni

possono esserci RUP diversi, in organico all'ente capofila, piuttosto che all'ente di area vasta ,e all'ente committente, responsabili ciascuno del

segmento di attività poste in capo all'Amministrazione di appartenenza (programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione): Di

conseguenza possono anche essere “tarate” le competenze che, per la fase dell'affidamento, possono essere squisitamente giuridico-

amministrative

D: Il RUP nella previgente disciplina non poteva essere dirigente/funzionario amministrativo (NON TECNICO)? adesso quali i

riferimenti?

R. Il RUP è comunque dipendente di ruolo, per lavori è un tecnico abilitato o funzionario tecnico anche non abilitato, mentre per forniture e servizi

è un dipendente dotato del “necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di

competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato” come poi specificati nelle linee guida.

D: il rup può stare in commissione come segretario verbalizzante senza diritto di voto?

R. Ritengo di sì

D: arch iscritto all'ordine art. 11O a part time può fare il RUP?

R. Dovrebbe chiarire se si tratta di un art. 110, comma 1 o 2, con incarico a dipendente già in ruolo alla PA o esterno; in quest'ultimo caso non vi

sarebbe appunto la caratteristica della piena appartenenza all'organico della PA.


21

La commissione giudicatrice nel regime attuale

Fino all'adozione dell'albo (in realtà anche dopo

trattandosi di atto da adottare formalmente ad

opera della SA) la nomina spetta (su proposta del

RUP) all'organo della stazione appaltante

competente ad effettuare la scelta del soggetto

affidatario del contratto.

La nomina deve essere fatta dopo la scadenza del

termine posto per la presentazione delle offerte,

sulla base di un regolamento o delle indicazioni

riportate nella determina a contrattare o di indizione

della procedura di gara

N.B. In caso di aggregazioni o centralizzazioni occorre

specificare, anche ai fini delle successive richieste

all'ANAC, a quale RUP ci si riferisce per la proposta

La commissione giudicatrice e le linee guida ANAC

22

Chi nomina la

commissione?

Quando?

(art. 77)

Nel regime attuale non ci sono indicazioni per l'obbligo

di ricorso ad una commissione interna od esterna, ma

sono rilevanti fin d'ora le “incompatibilità” previste

dall'art. 77, commi 4, 5 e 6.

Pertanto, in relazione a tali esclusioni e alla necessità

di garantire che la commissione sia composta da

soggetti in possesso di adeguata competenza, il

ricorso a professionalità esterne alla SA può essere

necessario sin d'ora

N.B. Sono da considerarsi interni, anche ai fini della

gratuità dell'incarico, i dipendenti della SA e, in caso di

aggregazione o centralizzazione, quelli dell'ente o degli

enti destinatari del contratto (cfr. CdS. Sez. III, n. 6139 del

2014 e Corte dei conti, sez. giur. Puglia, sent. n. 86 del

2015)

NN.BB. da verificare, in questi casi, ai sensi dell'art. 113,

co, 5, la possibilità di concorrere alla ripartizione della

quota dell'incentivo, ma solo per gli appalti delle altre

amministrazioni


23

Commissione

interna o

commissione

esterna?


Occorre predeterminare con un regolamento dell'ente, della CUC o

della SUA, o con un atto organizzativo dell'ufficio, o al più nella

determina a contrattare le regole cui attenersi (magari “copiando” la

vecchia normativa con relative terne o sorteggi).

Per i compensi non ci sono indicazioni, le tariffe professionali non

sono applicabili in quanto si tratta di attività di “funzionario

onorario” con compenso di natura indennitaria (cfr. TAR, Puglia-

Bari, sez. I, sentenza 03/11/2009 n° 2591, Cons. Stato, Sezione

quinta, decisione 26 marzo 2009 n. 1807, Corte di cassazione

Sentenza 19 novembre 2014, n. 24654) e la determinazione

dovrebbe tener conto della complessità dell'appalto e del numero

delle offerte

Per i lavori pubblici ci si può rifare ad un datato parere (29/09/2004)

del Consiglio superiore LLPP N.B. Per i membri “esterni” ma dipendenti di PA si possono prevedere:

- convenzioni, più o meno stabili, con rimborso alla PA di appartenenza

del costo del dipendente utilizzato in orario di lavoro;

- incarichi autonomi, autorizzati dalla PA di appartenenza, con compenso

stabilito di comune accordo e svolgimento delle attività fuori dall'orario di

lavoro.


24

Come si

determina la

composizione

della

commissione?

Come si

stabiliscono i

compensi?


Le linee guida

Delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 - Linee guida n. 5, di attuazione

del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei

commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale

obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

(pubblicata sulla GURI n° 283 del 3 dicembre 2016)

Ulteriore intervento regolatorio: con successivo regolamento di

ANAC (entro 6 mesi) saranno definite le modalità per la trasmissione

della documentazione necessaria per l’iscrizione all’Albo; entro

successivi tre mesi emanato provvedimento chiusura periodo

transitorio (max complessivo di 9 mesi)


25

La composizione dell'albo

L'albo si comporrà di due sezioni:

a) una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono

essere selezionati dall’Autorità a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti

nonché direttamente dalle stesse quando ricorrano le condizioni di cui al

punto 3 della deliberazione (commissioni interne); sezione ordinaria

dell’albo è divisa in sottosezioni individuate sulla base della normativa

ordinistica e della nuova classificazione delle professioni;

b) una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di

aggiudicazione svolte da Consip S.p.A., Invitalia S.p.A. e dai Soggetti

Aggregatori Regionali di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014, convertito con

modificazioni dalla legge 89/2014.


26

I soggetti che possono iscriversi

Potranno iscriversi all'albo:

a. professionisti la cui attività è assoggettata all’obbligo di iscrizione in

ordini o collegi;

b. professionisti la cui attività non è assoggettata all’obbligo di

iscrizione in ordini o collegi;

c. dipendenti pubblici appartenenti alle amministrazioni di cui all’art. 3,

comma 1 lett. a) del Codice;

d. professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università

italiane e posizioni assimilate.


27

I requisiti per l'iscrizione all'albo

Per gli “esterni” alla PA:

- possesso di adeguata esperienza e professionalità (iscrizione ordine, collegio o

associazione professionale da 5 o 10 anni)

- formazione, copertura assicurativa, regolarità contributiva;

- assenza di sanzioni disciplinari;

- esperienza documentata con incarichi specifici nel settore per cui si chiede

l’iscrizione)


28

I requisiti dei dipendenti della PA

- requisiti di professionalità analoghi ai professionisti esterni OPPURE

- adeguato stato di servizio di 5 o, per appalti complessi, 10 anni e laurea

magistrale o vecchio ordinamento;

- abilitazione all'esercizio della professione se richiesto, copertura assicurativa,

assenza di sanzioni disciplinari,

- esperienza documentata con incarichi specifici o master in contrattualistica

pubblica.

Il componente dipendente di PA non dovrà pagare la “tassa di iscrizione”

La copertura assicurativa, in caso di incarichi esterni, a carico del dipendente

E per gli incarichi “interni”?


29


Per tutti:

- possesso dei requisiti di moralità e assenza cause di incompatibilità

(oltre alla verifica del conflitto di interessi, chiaramente in relazione

alla specifica procedura di gara ed elenco di concorrenti)

- richiamo delle ipotesi di esclusione già previste per gli operatori

economici (sentenze anche non definitive, possibilità di riabilitazione)


30


La composizione della commissione giudicatrice

Commissione tutta interna: procedure sopra e sotto soglia e di non particolare

complessità (cioè con valutazioni tabellari);

Commissione parzialmente interna: procedure sottosoglia con valutazioni

discrezionali

Commissione tutta esterna: procedure soprasoglia con valutazioni discrezionali

Sorteggio del Presidente anche in caso di commissione parzialmente interna

(ma su un elenco composto come? Interni o esterni)

indicazione procedure non di particolare complessità: numerus clausus?

Sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente

gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del

Codice e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla

base di formule indicate nella documentazione di gara.


31

La composizione della commissione giudicatrice

Il paragrafo 2.9 contiene elenco procedure particolarmente complesse ai fini

del raddoppio di alcuni dei requisiti di professionalità (esperienza o numero

incarichi) previsti per la nomina a commissario

Si tratta di: a) procedure di project financing;

b) lavori, servizi o forniture a elevato contenuto tecnologico;

c) lavori, servizi o forniture caratterizzati da significativa innovatività;

d) lavori da svolgersi in particolari circostanze ambientali, climatiche, geologiche (ad esempio in

aree sismiche, zone soggette ad alluvioni, zone con particolari caratteristiche orografiche)

e) lavori aventi ad oggetto la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di beni ambientali

e culturali, anche nel sottosuolo;

f) lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad es., alle attività di bonifica dei

siti inquinati ovvero quelle di gestione di rifiuti pericolosi;

g) forniture di dispositivi medici.


32

La procedura di nomina della commissione “esterna”

Fino all'eventuale modifica di cui all'atto di segnalazione restano in vigore le

norme dell'art. 77

La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire

dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Procedura

Invio richiesta all'Autorità (almeno 15 giorni prima dell'aperura delle offerte

tecniche)

Invio, entro 5 giorni, dell'elenco predisposto dall'ANAC in numero doppio

rispetto a quello previsto per la commissione

Sorteggio pubblico dei componenti, previa adeguata pubblicità

Quando vengono rilevate le incompatibilità?


33

Le competenze della commissione giudicatrice

Alla commissione giudicatrice spetta “ la valutazione delle offerte dal punto di

vista tecnico ed economico”(art. 77, co.1)

Apertura busta offerta tecnica

Valutazione se vi sono offerte che appaiano anomale.

Par. 1.1.7) ANAC insiste sulla previsione della durata delle operazioni di gara da

indicare nella documentazione di gara

Par. 1.1. 8) Contiene, come richiesto dal CdS la scansione temporale e

procedurale delle attività da compiersi da parte della commissione con una

complicazione/refuso l'apertura delle offerte tecniche per verifiche documenti da

parte della commissione e non del seggio di gara

Supporto al RUP per la valutazione dell'anomalia


34

L'atto di segnalazione al Governo

Deliberazione ANAC 1191 del 16/11/2016

La fonte del potere di iniziativa “legislativa”: art. 213, co. 3, lettere c) e d), del

d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Contenuti della proposta. Modifiche all'art. 77

Ricorso alla Commissione anche per gare con prezzo o costo fisso;

Abbassare, nei lavori, la soglia per il ricorso alla commissione interna (da

5.225.00 ad 1.000.000 di euro;

Anche per le commissioni interne, il Presidente va sorteggiato;

Conseguentemente, e per economia, prevedere che ANAC provvederà

direttamente al sorteggio

estensione ai commissari delle incompatibilità per condanne per reati del

anche del capo II oltre che I, del Titolo I, Libro I del c.p.


35

Quesiti D: Nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP può procedere all'esame della documentazione amministrativa prima della

valutazione tecnica ed economica da parte della Commissione Giudicatrice?

R. Ritengo di sì e qualora dirigente o apicale può adottare il provvedimento di ammissione/esclusione

D: poiché nei comuni con meno di 5000 abitanti è possibile nominare responsabile di settore anche un assessore o il sindaco, questi

soggetti , essendo anche figure politiche, possono essere nominati RUP o presiedere alla commissione di gara?

R. Non sembra possibile, in ogni caso deve essere di ruolo e se non è dotato delle necessarie competenze occorre far riferimento a figure di supporto,

con le modalità previste dall'art. 31, co. 11 del Codice. Per il ruolo di commissario peraltro l'ANAC nelle linee guida sull'albo dei commissari (par. 3.6)

ritiene non nominabile chi ha ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice),

nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.

D: il presidente della commissione ed il presidente del seggio di gsra devono essere soggetti diversi oppure le due funzioni possono

convivere nella stessa persona?

R. La criticità può evidenziarsi nel caso di presidente/RUP e, a regime, nel caso di obbligo di commissione giudicatrice tutta esterna.

D: Se il RUP è una P.O. alla quale sono state delegate le funzioni dirigenziali degli atti di rilevanza esterna di cui all'art. 107 TUEL, nonché

responsabilità di procedimenti in materia di gare e appalti, può svolgere sia la funzione di RUP che di presidente della commissione di gara,

come il dirigente?

R. Lo svolgimento di funzioni dirigenziali spetta ai dirigenti o alle PO (o apicali) ma solo nei comuni privi di tali figure. Se si intende commissione di

gara con massimo ribasso sì, e forse anche per le procedure di non particolare complessità


36

Le motivazioni e i contenuti

Il Comunicato Presidente ANAC del 26 ottobre 2016

37

Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla

definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e

sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese

dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del

modello di DGUE.

Il comunicato del Presidente ANAC è volto a “fornire alcune indicazioni

operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle

operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale

che avverrà nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs.

50/2016”

I requisiti di ordine generale


38

I requisiti di carattere generale o criteri di esclusione sono riportati nell’art. 80 del

Codice e in alcune norme extraCodice, relative in particolare all’azione di prevenzione

e di eliminazione di ogni ipotesi di conflitto di interesse (art. 53, co. 16-ter D. Lgs.

165/2001 e DPR 62/2013 come estensione ai fornitori del Codice di comportamento)

I requisiti sono riconducibili a:

- motivi collegati a condanne penali (art. 80, co. 1);

- motivi collegati al pagamento di imposte e tasse (art. 80, co. 4);

- motivi legati a stati di insolvenza, conflitti di interesse o illeciti professionali (art. 80,

co. 5, lett. a), b), c), d), ed e) ;

- altri motivi che lo Stato membro ha ritenuto rilevanti ai fini della partecipazione alla

gara (altre ipotesi art. 80, co. 5 e norme D. Lgs. 165/2001)

Il DGUE ed i requisiti di ordine generale

39

Quali sono i soggetti in grado di incidere sulla valutazione di moralità del

concorrente?

Oltre alle ipotesi solite per ditte individuali e società di persone, nel caso in cui si

tratti di altro tipo di società, la causa di esclusione è riferita, invece, ai «membri

del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale

rappresentanza, di direzione o di vigilanza», ai «soggetti muniti di poteri di

rappresentanza, di direzione o di controllo», al direttore tecnico e al socio

persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno

di quattro soci.



40

L'elenco esplicativo di ANAC in relazione ai nuovi sistemi di gestione delle società di

capitali come risultanti dalla riforma del diritto societario Requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice da verificare in capo:

- membri del consiglio di amministrazione muniti di legale rappresentanza, nelle società con

sistema di amministrazione tradizionale e monistico;

- membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e membri del

comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;

- membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con

sistema di amministrazione dualistico.

- altri «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo», intendendosi per tali i

soggetti che risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di

direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e

gestione dell’impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6

del D. Lgs. n. 231/2001).

- In caso di controllo contabile affidato a società di revisione, la verifica di cui all’art. 80, comma 1, non

deve essere condotta sui membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto

giuridico distinto dall’operatore economico concorrente.



41

I soggetti da indicare nel DGUE (art. 80, commi 1 e 3 )

da indicare duplicando la riga dei rappresentanti della sezione B della Parte II

(B: INFORMAZIONI SUI RAPPRESENTANTI DELL'OPERATORE ECONOMICO)

e compilando, per ciascuna condanna presente, la sezione A della Parte III

(A: MOTIVI LEGATI A CONDANNE PENALI)

OPPURE (solo in caso di assenza di condanne)

Riportando una generica dichiarazione di assenza delle cause di esclusione


Scopo e funzioni del DGUE

42

Nel Codice (art. 85): “consiste in

un'autodichiarazione aggiornata come prova

documentale preliminare in sostituzione dei

certificati rilasciati da autorità pubbliche o

terzi in cui si conferma che l'operatore

economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui

all'articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a

norma dell'articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati

a norma dell'articolo 91.”

Dal regolamento comunitario: “il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell'operatore

economico di non trovarsi in una delle situazioni nelle quali gli operatori economici devono o possono

essere esclusi, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione e di rispettare, se del caso, le norme e i

criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare. Il

DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un

considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione.”

Dalla circolare ministeriale: “La finalità del DGUE

è semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che

gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli

enti aggiudicatori e sugli operatori economici

attraverso l'adozione di un modello

autodichiarativo, previsto in modo

standardizzato a livello europeo, e basato sul

possesso dei requisiti di carattere generale e

speciale, destinato a sostituire i singoli moduli

predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e

dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad

ogni singola procedura ad evidenza pubblica. “


L’utilizzo del DGUE

43

Quanti DGUE?

RTOE e simili: Nel caso di partecipazione degli operatori economici con le forme previste ai sensi dell'art. 45,

comma 2, lettera d), e), f), g) e dell'art. 46, comma 1, lettera e) del Codice, per ciascuno degli operatori

economici partecipanti è presentato un DGUE distinto recante le informazioni richieste dalle Parti da II

a VI.

Operatori economici con idoneità individuale: Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all'art. 45,

comma 2, lettera b) e c) ed all'art. 46, comma 1, lettera f) del Codice, il DGUE è compilato,

separatamente, dal consorzio e dalle consorziate esecutrici ivi indicate. Pertanto, nel modello di

formulario (parte II, lett. A, penultima sezione) deve essere indicata la denominazione degli operatori

economici facente parte di un consorzio di cui al sopra citato art. 45, comma 2, lettera b) o c) o di una Società

di professionisti di cui al sopra citato art. 46, comma 1, lettera f) che eseguono le prestazioni oggetto del

contratto.

Avvalimento: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà l’ausiliario nella parte II, lett. C, l’ausiliario dovrà

presentare un proprio DGUE

Subappalto: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà l’ausiliario nella parte II, lett. D, la SA potrà

chiedere i documenti anche del/dei subappaltatore/i


La verifica dei requisiti tramite il DGUE

44

“In assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità delle

verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul possesso dei requisiti di

partecipazione, è possibile ricavare indicazioni operative dal disposto dell’art. 85, comma 5,

del Codice e dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi,

che, ferma restando l’obbligatorietà del controllo sul primo e secondo classificato da

effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le

stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi

degli artt. 76, comma 3 e 83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni

presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto

prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e

sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse

necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano

dubbi sulla veridicità delle stesse.”


Quesiti D: Il DGUE sostituisce integralmente la domanda di partecipazione ed è alternativo alla procedura PASSOE ?

R. No, il DGUE è un “contenitore” dell'autodichiarazione che costituisce prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da

autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico non ricade nelle ipotesi di esclusione dalle procedure di gara e di possesso dei

requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale. Rimane la necessità di presentare comunque la richiesta di partecipazione o

istanza con tutte le dichiarazioni e gli impegni richiesti dalle altre norme o dalla disciplina di gara (documentazione ed impegni per avvalimento,

accettazione condizioni di esecuzione, presa visione ecc.) Il PASSOE serve in ogni caso per attivare il sistema di verifica di (alcuni) requisiti generali e

speciale tramite AVCPass.

D: la DGUE non sostituisce la dich ex art 80?

R. Il DGUE dovrebbe contenere tutte le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e di atti di notorietà cui il concorrente può legittimamente ricorrere per

attestare ai fini della partecipazione l'assenza dei motivi di esclusione

D: IL DGUE è obbligatorio?

R. L'art. 85 prevede l'obbligo per le SSAA di accettare il DGUE (in analogia con i moduli predisposti dalla PA ai sensi dell'art. 48 del DPR 445/2000)

redatto sulla base del modello di formulario approvato con regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, con norma

valevole per tutte le procedure sopra soglia .

Il regolamento comunitario specificava che “Gli Stati membri possono disciplinare l'utilizzo del DGUE, o demandare alle amministrazioni aggiudicatrici

e agli enti aggiudicatori la decisione al riguardo, anche nell'ambito delle procedure di appalto non soggette, o soggette solo parzialmente, alle norme

procedurali dettagliate delle direttive 2014/24/UE o 2014/25/UE, ad esempio nel caso di appalti per importi inferiori alle soglie rilevanti o per appalti

soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali e altri servizi specifici (il «regime alleggerito»)

Tuttavia l'art. 85 e l'art. 36 per il sottosoglia nulla dicono sull'estensione dell'obbligo di accettare il DGUE e solo la circolare ministeriale al punto 2 ne

estende l'utilizzabilità a tutte le procedure con esclusione (nel senso di riservare la valutazione alla singola stazione appaltante) per gli affidamenti

diretti.

D: per un appalto sopra soglia va utilizzato il DGUE approvato con regolamento UE o quello approvato dal MIT (versione italiana, che ha

anche altri contenuti)?

R. Il DGUE del regolamento comunitario è un modello che non tiene conto delle singole normative nazionali; il modello di cui alla circolare MIT è

l'adattamento, previsto dallo stesso regolamento, che tiene conto delle cause di esclusione ulteriori e dei criteri di selezione previsti dal diritto interno e

che quindi meglio si attaglia alle procedure indette da stazioni appaltanti italiane. Si ribadisce che nessun modello può essere imposto al concorrente.

45


Grazie per l’attenzione

Maria Teresa Massi

[email protected]

I materiali saranno disponibili su:

www.fondazioneifel.it/formazione

@Formazioneifel Facebook Youtube

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

Date post:	27-Jul-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	3 times
Download:	0 times

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · esperienza almeno triennale o quinquennale, in ragione...

Documents