Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&AWebinar
30 Aprile 2020
Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&A| Webinar
30 aprile 2020
Giorgio Mariani – Partner | Deloitte Legal
Lucia Ruffatti– Of Counsel | Deloitte Legal
Francesco G. Mirarchi – Managing Associate | Deloitte Legal
Manuel Marangoni – Associate | Deloitte Legal
Di cosa parleremo:
1. Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&A
2. Rimedi contrattuali
3. Rimedi previsti dalla legge
4. Spunti operativi
5. Contratti di locazione e di affitto di azienda
6. Contratti di finanziamento
7. Contratti di M&A e clausole MAC
L’attuale scenario e l’impatto sui contratti
Difficoltà nei rapporti con clienti e
fornitori
Riduzione del cash flow
Significativo rallentamento /
interruzione forzata dell’attività
«Cosa posso fare»?
«Cosa posso fare»?
Cosa dice il contratto ?
E se il contratto non dice nulla… Come mi tutela la legge?
Cosa dice il contratto e in che modo ci aiuta la legge
• Quali sono i miei impegni?
• Come posso tutelare i miei diritti?
• Posso svincolarmi?
«Cosa posso fare»?
Clausole contrattuali EventiConseguenze
tipiche
1. FORZA
MAGGIORE
Eventi sopravvenuti ed imprevisti chepossono ritardare o rendere impossibile l’esecuzione del contratto
Ritardarel’adempimento o risolvere il contratto
2. HARDSHIP
Eventi sopravvenuti che comportino un significativo incremento dei costi, determinando un’eccessiva sproporzione tra il valore delle prestazioni
Rinegoziare o risolvere il contratto
I rimedi contrattuali (1/2)
I rimedi contrattuali (2/2)
“FORZAMAGGIORE”
«Nessuna delle due parti sarà responsabile verso la controparte per qualsiasi perdita, danno lesione, ritardo o altreconseguenze pregiudizievoli sofferte dalla controparte a causa di scioperi, serrate, insurrezioni, uragani, incendi,inondazioni, terremoti, esplosioni, epidemie, guerre, leggi, ordini, restrizioni, embarghi o ogni altra causa al difuori del ragionevole controllo della parte. Qualsiasi mancanza o ritardo di una delle due parti nell’adempimento diuno qualsiasi deli obblighi previsti dal presente Accordo e dovuto ad una delle cause sopramenzionate non potràessere considerato come una violazione di questo Accordo.In questo caso il termine di consegna si intenderà prorogato per un periodo di tempo pari a quello trascorso infruttuosamente a causa del ritardo. Nel caso in cui una causa di forza maggiore si prolunghi per un più di 4 mesi, ognuna delle parti avrà diritto dirisolvere questo Accordo con effetto immediato, dandone comunicazione scritta all’altra parte a mezzoraccomandata A.R.»
“HARDSHIP”
“A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance moreonerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. 2.Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: a) the continuedperformance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonablecontrol which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusionof the contract; and that b) it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, theparties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractualterms which reasonably allow to overcome the consequences of the event”(https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf)
I rimedi previsti dalla legge (1/4)
Se il contratto non contiene previsioni specifiche posso fare riferimento alla legge:
LEGGE ITALIANALEGGE STRANIERA
ITALIA ESTERO
- Impossibilità sopravvenuta della prestazione
- Eccessiva onerosita della prestazione
- Mutamento delle condizioni patrimoniali
- Legge locale
- Convenzioni internazionali
I rimedi previsti dalla legge (2/4)
«Cosa posso fare»?
•Impossibilità totale derivante da evento imprevisto che impedisce in modo assoluto, definitivo e totale l’adempimento della prestazione (il caso fortuito o la forza maggiore). Ciascuna delle due parti può risolvere il contratto – SENZA RESPONSABILITA’ - e se una delle parti ha ricevuto un parziale adempimento lo dovrà restituire (ACCONTI RICEVUTI)
•Impossibilità parziale: l’obbligazione può essere eseguita solo parzialmente ma l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta - Può anche recedere dal contratto se non abbia un interesse all'adempimento parziale
•Se l’impossibilità è solo temporanea autorizza la sospensione delle obbligazioni e non la risoluzione del contratto
IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA
Caso Fortuito /
Forza Maggiore
Art 1218 c.c. Art 1463 c.c.
Accertamento caso per caso
• tipo di impedimento
• prestazione
• tempistiche
Provvedimenti dell’autorità che impediscono le
attività sono (tipicamente) cause di Forza
Maggiore
E una crisi di liquidità è «forza maggiore»…?
I rimedi previsti dalla legge (3/4)
«Cosa posso fare»?
•La prestazione è ancora possibile ma è divenuta eccessivamente onerosa. Fatti sopravvenuti, straordinari e imprevedibili
•Tali fatti devono inoltre essere accaduti nell’arco di tempo intercorrente tra il momento della conclusione del contratto e quella della sua esecuzione
•La parte che subisce l’eccessiva onerosità sopravvenuta può solo agire in giudizio per la risoluzione del contratto. L’altra parte può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto
ECCESSIVA ONEROSITA’
Art. 1467 c.c.
Accertamento in concreto
• valutazione dello squilibrio
• fattori esterni che incidono sull’equilibrio
iniziale
• opportunità di rinegoziare
I rimedi previsti dalla legge (4/4)
«Cosa posso fare»?
•Diritto di sospendere l’esecuzione della propria prestazione se, successivamente alla conclusione del contratto, le condizioni patrimoniali dell’altra parte pongono in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione
•Non è un rimedio risolutorio, ma legittima una forma di autotutela laddove non venga prestata idonea garanzia dalla parte potenzialmente inadempiente
MUTAMENTO DELLE CONDIZIONI
PATRIMONIALI DELL’ALTRA PARTE
Art. 1461 c.c.
Accertamento in concreto, caso per
caso
Modalità operative
Obiettivi
Principi ispiratori
Spunti operativi
• Buona Fede
• Conservazione del contratto
• Mantenimento del rapporto
• Riequilibrio
• Tempestività
• Trasparenza
• Condivisione delle soluzioni
Spunti operativi
«Cosa posso fare»?
«Cosa posso fare»?
Se non sono in “lockdown, posso eseguire la mia prestazione?
I miei fornitori sono in «lockdown»?
Posso eseguire la prestazione in maniera diversa?Quanto mi
costa?
Posso ritardare l’adempimento o rinegoziare le condizioni?
Posso risolvere il contratto?
Sono in «lockdown»?
Contratti di locazione e di affitto d’azienda (1/3)
«Cosa posso fare»?
Posso sospendere il pagamento del canone di locazione se sono in «lockdown»?
Verificare le clausole
contrattuali
Valutare l’applicabilità
dell’impossibilità sopravvenuta o
altro rimedio
Cercare di raggiungere un accordo
con il locatore
Tentativo di
mediazione
Procedimento
giudiziale
La sospensione unilaterale del pagamento del canone non è prevista dalla legge
Contratti di locazione e di affitto d’azienda (2/3)
«Cosa posso fare»?
L’impossibilità sopravvenuta
Affitto di azienda
Locazione ad uso commerciale
La sospensione dell’attività impedisce laprestazione principale dell’affittante, checonsiste nel mettere a disposizione l’azienda perl’esercizio di una specifica attività di impresa.
La sospensione dell’attività NON impedisce la
prestazione principale del proprietario, che
consiste nel mettere a disposizione l’immobile.
Non impedisce nemmeno quella del conduttore.
Tuttavia, il conduttore si trova nell’impossibilità
di utilizzare l’immobile.
Contratti di locazione e di affitto d’azienda (3/3)
«Cosa posso fare»?
Posso rinegoziare o sciogliere il contratto se il canone è diventato troppo oneroso o se l’attività è entrata in crisi?
Recesso per gravimotivi
Eccessiva onerosità sopravvenuta
Rinegoziazionevolontaria
Solo per contratti di locazione ad uso commerciale, salvo deroga per le locazioni con canone superiore ad Euro 250.000
6 mesi di preavviso
Fatti non dipendenti dal conduttore, imprevedibili esopravvenuti che rendono la prosecuzione del rapporto eccessivamente gravosa.
Significativa e duratura alterazione dell’equilibrio contrattuale per cause sopravvenute
Possibilità di risolvere il contratto a seguito di un procedimento giudiziale
Il locatore può offrire di rinegoziare il contratto per evitare la risoluzione
Accordo modificativo del canone sottoscritto da entrambe le parti.
Registrazione presso l’Agenzia delle Entrate per evitare la tassazione dei canoni non percepiti.
La registrazione dell’accordo è esente dalle imposte di registro e di bollo.
Principio cardine di buona fede
Contratti di finanziamento (1/4)
Posso sospendere il pagamento delle rate dei finanziamenti in corso per
l’emergenza Covid-19?
No, in assenza di specifiche clausole contrattuali in tal senso.
Di regola le obbligazioni pecuniarie non possono essere sospese per impossibilità sopravvenuta
Ma la legge può prevedere misure straordinarie
DL Cura Italia (D.L. 17 marzo 2020, n. 18)
Art. 56 - Misure di sostegno finanziario alle PMI
Contratti di finanziamento (2/4)
• Possibilità di evitare la revoca delle aperture di credito e dei prestiti per anticipi su crediti fino al 30/09/2020
• Possibilità di richiedere la proroga al 30/09/2020 dei prestiti non rateali in scadenza
• Possibilità di richiedere la sospensione del pagamento delle rate dei mutui e dei canoni di leasing in scadenza prima del 30/09/2020.
Requisiti
• Rientrare nella definizione di PMI
• Avere subito una carenza di liquidità a causa dell’epidemia
• Non avere debiti deteriorati al 17/03/2020
Come negoziare i futuri contratti di finanziamento alla luce del COVID-19?
Contratti di finanziamento (3/4)
Cercare di escludere dagli eventi di default il mancato pagamento in caso di sospensione dell’attività per cause di forza maggiore
Cercare di prevedere un’automatica sospensione del finanziamento con allungamento della durata in caso di sospensione dell’attività per cause di forza maggiore
Cercare di circoscrivere l’ambito di applicazione delle clausole cd. Market MAC
Contratti di finanziamento (4/4)
L’EVENTO SFAVOREVOLE impatta
sulla capacità del debitore di far fronte, anche solo in chiave
prospettica, alle obbligazioni assunte con
il contratto di finanziamento
Le Clausole MAC consentono ai
lenders una via di fuga
Clausole
MARKET
MAC
Evento o effetto “Material Adverse Change” (MAC):
Clausole che consentono ad una parte di recedere all’occorrenza di eventi imprevedibili che abbiano
un impatto negativo rilevante
Utili ovunque vi sia uno iato temporale tra il momento in cui le obbligazioni vengono contratte e il momento in cui se ne prevede l’esecuzione
Clausole MAC - Introduzione (1/8)
Clausola MAC. Qualora si verifichi un “Evento Sfavorevole Rilevante”, la Parte A avrà il diritto di recedere dall’accordo, notificando l’esercizio del recesso alla Parte B con un preavviso di 3 giorni lavorativi.
“Evento Sfavorevole Rilevante” indica qualsiasi cambiamento o
circostanza imprevista che influisca in modo sostanziale sulla Società o sulla sua attività d’impresa e che possa pregiudicare (i) la piena proprietà delle quote, (ii) l'operatività dell'attività d’impresa o (iii) il valore della società.
Clausole MAC (2/8)
Evento sfavorevole che:
1. colpisce in modo imprevisto l’oggetto immediato della vendita ovvero ilpatrimonio o l’attività aziendale sottostante
2. può riferirsi ad un ambito molto ristretto, come un contratto con un particolare cliente, o molto ampio, come il quadro regolamentare in cui l’azienda opera
Evento SFAVOREVOLE
e rilevante
EVENTO SFAVOREVOLE
e rilevante
Clausole MAC - Evento sfavorevole (3/8)
SELLER’S SIDE: cerca di qualificare il concetto di rilevanza, per esempio come impatto sul fatturato o altri indicatori contabili (EBITDA o Posizione Finanziaria Netta), ricorrendo anche a soglie di valore.
Cerca di limitarne la portata agli effetti che si concretizzeranno prima della data del closing
BUYER’S SIDE: cerca di infiltrare nella definizione di“evento rilevante” l’astratta propensione a causare effettisfavorevoli in futuro.
Cerca di riservarsi discrezionalità sulla rilevanza dell’evento o di approfittare di una formulazione
vaga
Evento sfavorevole
e RILEVANTE
Clausole MAC - Evento rilevante (4/8)
SELLER
’S S
ID
E
Precisare quali categorie di circostanze escludere
dall’ambito della clausola
Dichiarare potenziali rischi che potrebbero integrare la
circostanza sfavorevole
BU
YER
’S S
ID
E
Clausole MAC – Altre qualificazioni (5/8)
Qualificare la clausola in modo da assicurarsi il
diritto di recesso anche nel caso in cui un rischio
noto si concretizzi
Periodo di COOL-OFF
Breakage fee Termine
Clausole MAC - Rimedi tipici (6/8)
DIRITTO DI RECESSO
SELLER
’S S
ID
E
Rischio noto
Nuove ondate di contagi o di effetti o
misure governative ad esse conseguenti o comunque legate
BU
YER
’S S
ID
E
Strutturare le clausole MAC ai tempi del COVID (7/8)
• Rimedi modulari > gestire il problema
Strutturare le clausole MAC ai tempi del COVID (8/8)
• Variabilizzazione prezzo e/o partecipazione
• Aggiustamenti e correttivi
Giorgio Mariani Partner | Deloitte [email protected]
Lucia RuffattiOf Counsel | Deloitte [email protected]
Francesco G. MirarchiManaging Associate | Deloitte [email protected]
Manuel MarangoniAssociate | Deloitte [email protected]