Internet e la tutela del diritto d'autore

ELENA FALLETTI

Internete il diritto d’autore

Estratto da:

DIGESTOdelle Discipline Privatistiche

Sezione Civile

Aggiornamento*****

con la collaborazione diAntonio Iannarelli - Eva Rook Basile

Rodolfo Sacco - Angelo Scala

INDICE

Accessione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Amianto (danno alla persona) di N. Coggiola . . . . . . . . . . . . . . . . » 2

Anonimato di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 12

Antropologia giuridica di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 20

Arricchimento (azione di) nei confronti della pubblica amministrazione di C. Cicero » 31

Atti gratuiti non liberali di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 45

Atti liberali non donativi di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 56

Automatico (conclusione del contratto mediante apparecchio) di R. Sacco . . . . » 71

Beni culturali (diritto dell’Unione Europea) di B. Pasa . . . . . . . . . . . . » 73

Biancosegno vedi: Dichiarazione contrattuale (incarico di redigere e completare la) » 101

Bigamia di A. Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101

Biomasse di L. Costantino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 118

Brasile di S. Lanni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 125

Causazione di R. Ricco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 158

Cina di M. Timoteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 181

Circolazione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 238

Clausola di stile di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 258

Clausola oro (divieto della) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 260

Codice civile europeo di E. Ioriatti Ferrari . . . . . . . . . . . . . . . . » 263

Codici civili nel sistema latinoamericano di S. Schipani . . . . . . . . . . . . » 286

Codificazione, ricodificazione, decodificazione di R. Sacco . . . . . . . . . . . » 319

Conclusione del contratto mediante l’inizio dell’esecuzione di R. Sacco . . . . . » 333

Consegna vedi: Circolazione nel possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342

Consuetudine di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342

Contatto sociale (fonte di obbligazione) di S. Rossi . . . . . . . . . . . . . » 346

Contratti derivati di D. Maffeis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 353

Contratto a distanza di M. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 367

Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente di R. Sacco . . . . . . » 406

Contratto di fatto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 432

Decisioni della Cassazione (impugnazioni delle) di G. Impagnatiello . . . . . . » 443

Decodificazione vedi: Codificazione, ricodificazione, decodificazione . . . . . . . » 456

Delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare diE. Fabiani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 456

Detenzione autonoma e qualificata di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . » 515

Determinatezza dell’oggetto del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 529

Dichiarazione di scienza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 537

Diritto ed etologia di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 545

Disabilita di A. D. Marra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 555

Dizionari giuridici di S. Ferreri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 561

Famiglia di fatto di M. R. Mottola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 568

Fattispecie di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 594

Fatto concludente di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 598

Fatto di conoscenza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 601

Fatto giuridico di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 610

Fatto giuridico (effetto del) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 622

Fatto giuridico (effetto del): l’effetto minore di R. Sacco . . . . . . . . . . . » 633

Fatto giuridico negativo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 641

Fatto refrattario alla valutazione del diritto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 645

Fatto umano debolmente attivo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . » 647

Forma informativa di B. Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 651

Formalismo (rinascita del) di C. Cicero . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 685

Format (tutela del) di R. Marseglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 693

Fumo di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 706

Giri di A. Ortolani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 716

Identita personale (diritto alla) di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . » 721

Illecito permanente di N. Sapone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 738

Imitazione del diritto vedi: Uniformita, diversita del diritto . . . . . . . . . . » 749

Inesistente (negozio, o contratto) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . » 749

Inesistenza della cosa oggetto del negozio di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 750

Inquinamento elettromagnetico di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . » 752

Integrazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 761

Interesse ad impugnare (dir. proc. civ.) di S. Rusciano . . . . . . . . . . . . » 772

Interesse meritevole di tutela di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . » 781

INDICE 3

Internet e il diritto d’autore di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 785

Mobbing di M. Vorano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 820

Non contestazione (principio di) di F. De Vita . . . . . . . . . . . . . . . » 832

Occupazione vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . . . . . . » 867

OHADA di S. Mancuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 867

Patrimonialita del rapporto giuridico, requisito del contratto di R. Sacco . . . . . » 877

Promessa unilaterale vedi: Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente » 883

Qualificazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 884

Scritture teatrali di G. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 889

Sicurezza alimentare di L. Costato e S. Rizzioli . . . . . . . . . . . . . . . » 912

Sperimentazione scientifica di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . » 939

Successione nel possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 971

Titolo esecutivo di A. A. Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 973

Trasferimento del possesso vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . » 1006

Unconscionability di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1007

INDICE4

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Legislazione:Convenzioni internazionali: Convenzione di Berna per la pro-tezione delle opere letterarie e artistiche del 19-9-1886 (modi-ficata a Parigi il 4-5-1896, a Berlino il 13-11-1908, a Berna il20-3-1914, a Roma il 2-6-1928, a Bruxelles il 26-6-1948, a Stoc-colma il 14-7-1967 e a Parigi il 24-7-1971); Convenzione Unesco(Constitution of the United Nations Educational, Scientific andCultural Organization) firmata a Londra il 16-11-1945; Conven-zione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delleLiberta Fondamentali (CEDU) firmata a Roma il 4-11-1950;Convenzione Universale sul Diritto d’Autore, firmata a Gine-

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vra il 6-9-1952 e modificata a Parigi il 24-7-1971; Convenzioneinternazionale sulla protezione degli artisti interpreti o esecu-tori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radio-diffusione, firmata a Roma il 26-10-1961; Convenzione istitutivadell’Organizzazione mondiale della Proprieta Intellettuale(Convenzione WIPO/OMPI) firmata a Stoccolma il 14-7-1967 emodificata il 2-10-1979; Convenzione per la protezione dei pro-duttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzatadei loro fonogrammi, firmata a Ginevra il 29-10-1971; AccordoGATT - TRIPs (General Agreement on Tarifs and Trade -Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) (Accor-do GATT - TRIPs), firmato a Marrakech il 15-4-1994; TrattatoWCT (WIPO Copyright Treaty, firmato a Ginevra il 20-12-1996in occasione del WIPO Diplomatic Conference on CertainCopyright and Neighboring Rights Questions; Trattato WPPT(WIPO Performances and Phonograms Treaty), firmato a Gi-nevra il 20-12-1996 dalla WIPO Diplomatic Conference onCertain Copyright and Neighboring Rights Questions.Fonti comunitarie: dir. n. 92/100/CEE del Consiglio del 19-11-1992 (concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito etaluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietaintellettuale, in GUCE 27-11-1992, n. L 346); dir. n. 93/83/CEEdel Consiglio del 27-9-1992 (per il coordinamento di alcunenorme in materia di diritto d’autore e diritti connessi applica-bili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione viacavo, in GUCE 6-10-1993, n. L 248); dir. n. 2000/31/CE delParlamento Europeo e del Consiglio dell’8-6-2000 (relativa ataluni aspetti giuridici dei servizi della societa dell’informazio-ne e, in particolare, al commercio elettronico nel mercato in-terno, in GUCE 23-10-2002, n. L 285); dir. n. 2001/29/CE delParlamento Europeo e del Consiglio del 22-5-2001 (sull’armo-nizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti con-nessi alla societa dell’informazione, in GUCE 22-6-2001,n. L 167); dir. n. 2001/84/CE del Parlamento Europeo e delConsiglio del 27-9-2001 (relativa al diritto dell’autore diun’opera d’arte sulle successive vendite dell’originale, in GU-CE 13-10-2001, n. L 272); dir. n. 2002/22/CE del ParlamentoEuropeo e del Consiglio del 7-3-2002 [relativa al servizio uni-versale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi dicomunicazione elettronica (direttiva servizio universale), inGUCE 24-4-2002, n. 108]; dir. n. 2002/58/CE del ParlamentoEuropeo e del Consiglio del 12-7-2002 (relativa al trattamentodei dati personali e alla tutela della vita privata nello specificosettore delle comunicazioni elettroniche, in GUCE 31-7-2002,n. L 201); dir. n. 2004/48/CE del Parlamento Europeo e delConsiglio del 29-4-2004 (sul rispetto dei diritti di proprieta in-tellettuale, in GUCE 30-4-2004, n. L 157 e successiva rettifica inGUCE 2-6-2004, n. L 195); dir. n. 2006/24/CE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio, del 15-3-2006 (riguardante la conser-vazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura diservizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o direti pubbliche di comunicazione e che modifica la direttiva2002/58/CE, in GUCE 13-4-2006, n. L 105/54); dir. n. 2006/116/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12-12-2006(concernente la durata di protezione del diritto d’ autore e dialcuni diritti connessi, versione codificata, in GUCE 27-12-2006,n. L 372); dir. n. 2007/65/CE del Parlamento Europeo e delConsiglio dell’11-12-2007 (che modifica la direttiva 89/552/CEEdel Consiglio relativa al coordinamento di determinate dispo-sizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Statimembri concernenti l’esercizio delle attivita televisive, inGUCE 18-12-2007, n. L 332/27); Carta europea dei diritti fon-damentali, firmata a Nizza il 7-12-2000 ed entrata in vigore il1-12-2009 con il Trattato di Lisbona del 13-12-2007; Decisionedel Consiglio n. 2000/278/CE del 16-3-2000 (relativa all’appro-vazione, in nome della Comunita Europea, del trattato OMPI

sul diritto d’autore e del trattato dell’OMPI sulle interpreta-zioni ed esecuzioni e sui fonogrammi, in GUCE 11-4-2000,n. L 89).Normativa nazionale: r.d.l. 7-11-1925, n. 1950 (disposizioni suldiritto d’autore, in G.U. 20-11-1925, n. 270); l. 22-4-1941, n. 633(protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suoesercizio, in G.U. 16-7-1941, n. 166); l. 6-2-1942, n. 95 (disciplinatributaria degli atti relativi all’esercizio del diritto d’autore anorma della legge 22-4-1941, n. 633 e determinazione del dirittodemaniale, in G.U. 5-3-1942, n. 53); r.d. 18-5-1942, n. 1369 (ap-provazione del regolamento per l’esecuzione della l. 22-4-1941,n. 633, per la protezione del diritto d’autore e di altri diritticonnessi al suo esercizio, in G.U. 3-12-1942, n. 286); r.d. 21-6-1942, n. 929 (testo delle disposizioni legislative in materia dimarchi registrati, in G.U. 29-8-1942, n. 203); d.p.r. 12-7-1949,n. 970 (esecuzione della convenzione internazionale relativaalla costituzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite perl’educazione, la scienza e la cultura conclusa a Londra il 16-11-1945, in G.U. 5-1-1950, n. 4); l. 4-8-1955, n. 848 (ratifica edesecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei dirittidell’uomo e delle liberta fondamentali, firmata a Roma il 4-11-1950 e del protocollo addizionale alla Convenzione stessa, fir-mato a Parigi il 20-3-1952, in G.U. 24-9-1955, n. 221); l. 19-7-1956, n. 923 (ratifica ed esecuzione della convenzione univer-sale sul diritti di autore, firmata a Ginevra il 6-9-1952, e deiprotocolli n. 2 e n. 3 annessi alla convenzione stessa, in G.U.4-12-1956, n. 306); l. 22-11-1973, n. 866 (ratifica ed esecuzionedella convenzione internazionale relativa alla protezione degliartisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi edegli organismi di radiodiffusione, firmata a Roma il 26-10-1961, in G.U. 3-1-1974, n. 3); d.p.r. 14-5-1974, n. 490 (applica-zione della Convenzione internazionale per la protezione degliartisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi edegli organismi di radiodiffusione, firmata a Roma il 26-10-1961, in G.U. 19-10-1974, n. 273); d.p.c.m. 1-9-1975 (determina-zione della misura e della ripartizione del compenso dovuto anorma dell’art. 73 della l. 22-4-1941, n. 633, sulla protezione deldiritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio, in G.U.20-9-1975, n. 252); l. 28-4-1976, n. 424 (ratifica ed esecuzione diaccordi internazionali in materia di proprieta intellettuale,adottati a Stoccolma il 14-7-1967, pubblicata in G.U. 19-6-1976,n. 160 s.o.); l. 5-5-1976, n. 404 (ratifica ed esecuzione della con-venzione per la protezione dei produttori di fonogrammi con-tro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, fir-mata a Ginevra il 29-10-1971, in G.U. 12-6-1976, n. 154 s.o.);d.p.c.m. 15-7-1976 (Determinazione della misura e della ripar-tizione del compenso dovuto a norma dell’art. 73 della l. 22-4-1941, n. 633, sul diritto d’autore, in G.U. 31-7-1976, n. 163);l. 20-6-1978, n. 399 (ratifica ed esecuzione della convenzione diBerna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, fir-mata il 9-9-1886, completata a Parigi il 4-5-1896, riveduta aBerlino il 13-11-1908, completata a Berna il 20-3-1914, rivedutaa Roma il 2-6-1929, a Bruxelles il 26-6-1948, a Stoccolma il14-7-1967 e a Parigi il 24-7-1971, con allegato, in G.U. 2-8-1978,n. 214 s.o.); d.p.r. 8-1-1979, n. 19 (applicazione della convenzio-ne di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche,riveduta da ultimo con atto firmato a Parigi il 24-7-1971, inG.U. 30-1-1979, n. 29); l. 5-2-1992, n. 93 (norme a favore diimprese fonografiche e compensi per le riproduzioni privatesenza scopo di lucro, in G.U. 15-2-1992, n. 38); l. 22-5-1993,n. 159 (norme in materia di abusiva riproduzione di opere li-brarie e abrogazione del contributo sulle opere di pubblicodominio di cui agli artt. 177, 178 e 179 e all’ultimo commadell’art. 172 della legge 22-4-1941, n. 633, in G.U. 27-5-1993,n. 122); d.lg. 16-11-1994, n. 685 (attuazione della direttiva 92/100/CEE concernente il diritti di noleggio, il diritto di prestito


e taluni diritti connessi al diritto d’autore in materia di pro-prieta intellettuale, in G.U. 16-12-1994, n. 293); l. 29-12-1994, n.747 (ratifica ed esecuzione degli atti concernenti i risultati deinegoziati dell’Uruguay Round, adottati a Marrakech il 15-4-1994, in G.U. 10-1-1995, n. 7 s.o.); d.p.r. 19-5-1995, n. 223 (ap-provazione del nuovo statuto della Societa italiana degli autorie editori, in G.U. 9-6-1995, n. 133 s.o. n. 71); d.lg. 19-3-1996,n. 198 (adeguamento della legislazione interna in materia diproprieta industriale alle prescrizioni obbligatorie dell’accordorelativo agli aspetti dei diritti di proprieta intellettuale concer-nenti il commercio - Uruguay Round, in G.U. 15-4-1996, n. 88s.o.); d.lg. 23-10-1996, n. 581 (attuazione della direttiva 93/83/CEE per il coordinamento di alcune norme in materia di dirittod’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione e allaritrasmissione via cavo, in G.U. 18-11-1996, n. 270; rettifica inG.U. 6-12-1996, n. 286); d.lg. 26-5-1997, n. 154 (attuazione delladirettiva 93/98/CEE concernente l’armonizzazione della duratadi protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi, inG.U. 13-6-1997, n. 136); l. 18-8-2000, n. 248 (nuove norme ditutela del diritto d’autore, in G.U. 4-9-2000, n. 206); d.m. 4-6-2001 (approvazione dello statuto della “Societa italiana autoried editori”, in G.U. 19-7-2001, n. 166); d.p.c.m. 11-7-2001, n. 338[regolamento di esecuzione delle disposizioni relative al con-trassegno della Societa Italiana degli Autori e degli Editori(SIAE) di cui all’articolo 181 bis della l. 22-4-1941, n. 633, comeintrodotto dall’articolo 10 della l. 18-8-2000, n. 248, recantenuove norme di tutela del diritto d’autore, in G.U. 22-8-2001,194]; d.m. 3-12-2002, n. 273 (approvazione delle modifiche allostatuto della Societa italiana degli autori ed editori, in G.U.19-12-2002, n. 297, ripubblicato in G.U. 3-1-2003, n. 2); l. 7-2-2003, n. 22 (modifica al decreto legislativo 15-11-2000, n. 373, intema di tutela del diritto d’autore, in G.U. 15-2-2003, n. 38);d.lg. 27-6-2003, n. 168 (istituzioni di sezioni specializzate in ma-teria di proprieta industriale e intellettuale presso i tribunali ecorti d’appello, a norma dell’articolo 16 della l. 12-12-2002,n. 273, in G.U. 11-7-2003, n. 159); d.lg. 9-4-2003, n. 68 (attua-zione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluniaspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella societadell’informazione, in G.U. 14-4-2003, n. 87, s.o. n. 61); d.m. del28-5-2003 (condizioni per il rilascio delle autorizzazioni gene-rali per la fornitura al pubblico dell’accesso Radio-LAN allereti e ai servizi di telecomunicazioni, in G.U. 3-6-2003, n. 126);d.lg. 30-6-2003, n. 196 (codice in materia di protezione dei datipersonali, in G.U. 29-7-2003, n. 174 s.o. n. 123); d.lg. 1-8-2003,n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche, in G.U. 15-9-2003, n. 214 s.o. n. 150); d.l. 22-3-2004, n. 72 (interventi percontrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audio-visivo, nonche a sostegno delle attivita cinematografiche e dellospettacolo, in G.U. 23-3-2004, n. 69); l. 21-5-2004, n. 128 (con-versione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22-3-2004, n. 72, recante interventi per contrastare la diffusione te-lematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche a sostegnodelle attivita cinematografiche e dello spettacolo, in G.U. 22-5-2004, n. 119); d.lg. 10-2-2005, n. 30 (codice della proprieta in-dustriale, a norma dell’articolo 15 della l. 12-12-2002, n. 273, inG.U. 4-3-2005, n. 52, s.o. n. 28); d.lg. 6-9-2005, n. 206 (Codice delconsumo, a norma dell’art. 7 della l. 29-7-2003, n. 229, pubbli-cato in G.U. 8-10-2005, n. 235 s.o. n. 162); d.m. 4-10-2005 (mo-difica del decreto 28-5-2003, concernente Condizioni per il ri-lascio delle autorizzazioni generali per la fornitura al pubblicodell’accesso radio LAN alla rete ai servizi di telecomunicazioni,in G.U. 20-10-2005, n. 245); d.m. 14-11-2005 [regolamento re-cante: Istituzione e funzionamento del fondo previsto dall’arti-colo 174-quater, comma 1, lettera a), della l. 22-4-1941, n. 633come introdotto dall’articolo 8 della l. 18-8-2000, n. 248 e mo-dificato dall’articolo 29 del decreto legislativo 9-4-2003, n. 68,

destinato al potenziamento delle strutture e degli strumentiimpiegati nella prevenzione e nell’accertamento dei reati pre-visti dalla legge sulla protezione del diritto d’ autore e di altridiritti connessi al suo esercizio, in G.U. 27-12-2005, n. 261]; d.lg.13-2-2006, n. 118 (attuazione della direttiva 2001/84/CE, relati-va al diritto dell’autore di un’opera d’arte sulle successive ven-dite dell’originale, in G.U. 25-3-2006, n. 51); d.lg. 16-3-2006,n. 140 (attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto deidiritti di proprieta intellettuale, in G.U. 7-4-2006, n. 82); l. 9-1-2008, n. 2 (disposizioni concernenti la Societa italiana degli au-tori ed editori, in G.U. 25-1-2008, n. 21); d.lg. 30-5-2008, n. 109(attuazione della direttiva 2006/24/CE riguardante la conserva-zione dei dati generati o trattati nell’ambito della fornitura diservizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o direti pubbliche di comunicazione e che modifica la direttiva2002/58/CE, in G.U. 18-6-2008, n. 141); d.m. 30-12-2009 (deter-minazione del compenso per le riproduzioni private di fono-grammi e videogrammi ai sensi dell’articolo 71 septies dellal. 22-4-1941, n. 663); d.lg. 15-3-2010, n. 44 (attuazione della di-rettiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinatedisposizioni legislative, regolamentari e amministrative degliStati membri concernenti l’esercizio delle attivita televisive, inG.U. 29-3-2010, n. 73).

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La normativa internazionaleche disciplina la trasmissione telematica dei materiali digitaliprotetti dal diritto d’autore. – 3. La disciplina comunitaria. –4. Il contenzioso giudiziario sullo scambio e la condivisioneillegale di file protetti: i casi Napster, Grokster e KaZaA. –5. Evoluzione del modello del peer to peer: the Pirate Bay.– 6. Il necessario bilanciamento tra tutela della riservatezza,protezione della proprieta intellettuale e quantificazione deidanni. – 7. Piattaforme di condivisione, contenuti generati dagliutenti e la diffusione di video protetti dal diritto d’autore. –8. Internet ed editoria: la tutela dei testi e delle immagini.– 9. Le licenze Creative Commons e Internet. – 10. Conclusionie prospettive.

1. Introduzione.Da strumento utilizzato prima per scopi milita-ri (1) e poi per finalita accademiche (2), Inter-net (3) e diventato un mezzo di comunicazionedi massa facilmente accessibile dagli utenti inqualunque parte del mondo, nonostante esistaancora un certo margine di digital divide (4). LaRete ha espanso e decentralizzato le strutture diproduzione e distribuzione di informazione, cul-tura e conoscenza (5), contemporaneamente haconsentito l’incremento esponenziale dello scam-bio sia dei beni materiali, attraverso l’e-com-merce (6), sia dei beni immateriali (7).Per la tipica assenza di corporeita, la categoriadei beni immateriali e per sua natura eterogeneaed e quindi possibile ricomprendere in essa le piudiverse entita (8). La dottrina concorda che laprima delimitazione rilevante della categoriadei beni immateriali consista nell’apporto creati-vo (9) realizzato dall’entita immateriale, la secon-da delimitazione indispensabile consista nella ri-producibilita illimitata (10) del bene ed infine laterza caratteristica comprenda le due precedenti


e comporti l’utilizzazione economica del beneimmateriale. Per la garanzia del riconoscimentodei privilegi di sfruttamento su tali beni, sono sta-ti riconosciuti dei diritti c.d. di proprieta intellet-tuale (11) gia a partire dal xvi secolo. Si utilizza iltermine proprieta anche in caso di beni immate-riali poiche analogicamente ai diritti di proprieta,i diritti di proprieta intellettuale consistono nel«diritto di godere e disporre dei beni in modopieno e esclusivo» e quindi constano di un “jusutendi ed excludendi alios” (12).L’importanza della tutela giuridica ed economicadei beni immateriali inizia a porsi in luce a metadel xv secolo con l’invenzione della stampa,quando, per la prima volta e per le produzioni dinatura letteraria, vi e la possibilita di riprodurre ilcontenuto intellettuale delle medesime attraversoun numero illimitato di esemplari (13). Per questo,sotto tale profilo e stato autorevolmente affer-mato che Internet consiste in una rivoluzione epo-cale paragonabile a quella della stampa, poicherimette in discussione i modelli giuridici ed eco-nomici di fruibilita dei beni immateriali (14), ag-giungendo la questione della a-territorialita dellaloro fruizione (15). Sotto questo profilo sono pre-valentemente fruibili su Internet beni relativi aiprodotti della conoscenza e della creativita quali ifile digitali (16) contenenti brani musicali, video-giochi, fotografie, testi, film e cosı via.Nonostante siano spesso utilizzati quali sinonimi,copyright e diritto d’autore non concernono di-ritti esattamente sovrapponibili (17). Il copyrighte tipico dei sistemi di common law di matriceangloamericana e afferisce al diritto di copia, equindi di diffusione, riproduzione e commercia-lizzazione dell’opera. Il diritto d’autore e inveceproprio dei sistemi di civil law ed e piu ampio,poiche inerisce anche ai diritti morali irrinuncia-bili, incedibili e perpetui. Collegati ai diritti mo-rali d’autore in quanto inerenti alla personalita,vi sono i diritti all’onore e alla reputazione, im-prescrittibili oltre la durata di settanta anni deidiritti patrimoniali di sfruttamento economico.

(1) Vi e chi fa risalire questa origine all’iniziativa delDipartimento Americano della Difesa con la costituzionedell’ente di ricerca ARPA (United States DefenseAdvanced Research Project Agency) per la creazione diuna rete di comunicazioni in grado di funzionare anche incaso di conflitto nucleare (Visco-Galli, Il diritto dellamusica, Milano, 2009, 491; A.G. Blank, TCP/IP Founda-tions, Alameda, 2004, 3) e di sopravanzare tecnologica-mente il nemico sovietico appena lanciatosi nella corsaallo spazio (R.T. Griths, The History of the Internet,From ARPANET to World Wide Web, http://www.let.lei-

denuniv.nl/history/ivh/chap2.htm). In Rete e possibileconsultare informazioni sulla creazione di Arpanet suquesta fonte: http://www.livinginternet.com/i/ii_arpanet.htm citata da J. Zittrain, The Future of the Internet andHow Stop It, New Haven, London, 2009, 26 nt. 25.(2) Il primo server Internet venne installato presso laUCLA di Los Angeles nel 1969, seguita poi dall’Univer-sita di Santa Barbara e da quella dello Utah (M. Kenney,The Growth and Development of the Internet in the Uni-ted States, in B. Kogut (ed.), The Global Internet Eco-nomy, Cambridge, MA, 2004, 69; M. Castells, The Inter-net Galaxy, Oxford, 2001, 11).(3) Il termine “Internet” risulterebbe essere l’acrostico di“INTERconnected NETwork” ovvero «l’insieme di com-puter di ogni parte del mondo, collegati attraverso lineedi cavi e satellitari in grado di colloquiare reciprocamen-te» (D. Sarti, I soggetti di Internet, AIDA, 1996, 5; Visco-Galli, op. cit., 491. Sull’evoluzione tecnologica di Inter-net, Goldsmith-Wu, Who Controls the Internet?, Oxford-New York, 2006, 33 ss.).(4) Principalmente si puo definire il digital divide come lademarcazione tra chi puo connettersi agevolmente e chino. La principale differenza riguarda i Paesi occidentali ei Paesi in via di sviluppo, ma all’interno di entrambe que-ste realta si puo accedere alla connessione o venirneesclusi a seconda delle infrastrutture tecnologiche pre-senti sul territorio o da circostanze di natura sociale (P.Norris, Digital divide: civic engagement, information po-verty, and the Internet Worldwide, Cambridge, UK, 2001,3 ss.; Rogerson-Milton, Internet Diffusion and the Digi-tal Divide: The Role of Policymaking and Political Insti-tutions, in Routledge Handbook of Internet Politics, a curadi Chadwick-Howard, Abingdon, New York, 2009, 415).(5) Y. Benkler, The Wealth of Networks: How social pro-duction transforms markets and freedom, Yale, 2006, 30;Zeno Zencovich-Mezzanotte, Le reti della conoscenza:dall’economia al diritto, DII, 2008, 141, in particolare il§ 2.(6) Con il termine e-commerce (o commercio elettroni-co) si identifica lo scambio di beni e servizi realizzatoattraverso un sito Internet predisposto al fine specifico dicommercializzare determinati beni e servizi. Dalla cate-goria del “commercio elettronico” si escludono il con-tratto telematico in senso stretto e il contratto conclusovia mail o per altro mezzo di comunicazione individuale(G. Scorza, Il contratto del commercio elettronico, in Di-ritto delle nuove tecnologie telematiche, a cura di Cassano-Ichino, Padova, 2009, 138; A. Zuccarello, Il commerciotelematico nell’Unione Europea, in I contratti di Internet, acura di A. Lisi, Torino, 2006, 4; C. Rossello, La Gover-nance di Internet, tra diritto statuale, autodisciplina, softlaw e lex mercatoria, DCoI, 2006, 45). Sul commercio elet-tronico la pubblicistica e ormai vastissima, a titolo esem-plificativo e non esaustivo si ricordano, in lingua italiana:U. Draetta, Internet e commercio elettronico nel dirittointernazionale dei privati, Milano, 2001; E. Tosi (a curadi), I problemi giuridici di Internet: dall’e-commerce all’e-business, Milano, 2001; Sica-Comande, Il commercio elet-tronico. I profili giuridici, Torino, 2001; Sica-Stanzione,Commercio elettronico e categorie civilistiche, Milano,2002; F. Delfini, Contratto telematico e commercio elet-tronico, Milano, 2002; Id., Il commercio elettronico, Pado-va, 2004; F. Buffa, Profili penali del commercio elettroni-co, Milano, 2006; in lingua inglese: J. Dickie, Internet andelectronic commerce law in the European Union, Oxford,Portland, 1999; I. Lloyd, Legal aspects of the informa-


tion society, London, 2000; Campbell-Woodley, (eds).,E-commerce. Law and Juristiction, Dordrecht, 2002; Spin-dler-Borner, E-commerce Law in Europe and the USA,Berlin, Heidelberg, 2002; Ribstein-Koyashi, State Regu-lation of E-Commerce, 2002, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=294466; G.E. Maggs, Regulating Elec-tronic Commerce, 2002, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=958441).(7) I beni immateriali sono quelle entita configurabili so-lo astrattamente perche relative a produzioni di naturaintellettuale (M. Are, «Beni immateriali. Diritto priva-to», in Enc. dir., V, Milano, 1959, 244). Gia i giuristi ro-mani percepirono che l’oggetto del diritto non e sempreuna entita corporea e elaborarono la distinzione tra rescorporales e res incorporales, come determinato nel no-tissimo passo gaiano (Gai. Inst. II, ii: «Quaedam praeterares corporales sunt, quaedam incorporales. Corporaleshae quae tangi possunt, velut fundus homo vestis aurumargentum et denique aliae res innumerabiles. Incorpora-les sunt quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae jureconsistunt, scut hereditas usufructus obligationes quoquomodo contractae»).(8) D. Messinetti, «Beni immateriali. Diritto privato», inEnc. giur., II, Roma, 1988, 1.(9) T. Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni im-materiali, Milano, 1960, 353 ss.; Greco, Lezioni di dirittoindustriale, Torino, 1956, 99; G. Ferri, Creazioni intellet-tuali e beni immateriali, in Studi in memoria di Ascarelli,II, Milano, 1979, 622; D. Messinetti, «Beni immateriali.Diritto privato», cit., 1.(10) G. Oppo, Creazione ed esclusiva nel diritto industriale,RISG, IX, 1963-1967, 183 ss.; D. Messinetti, Oggettivitagiuridica delle cose incorporali, Milano, 1970, 80; R. Fran-ceschelli, Struttura monopolistica degli istituti del dirittoindustriale, RDI, 1956, I, 381 ss.; G. Ferri, op. cit., 630.(11) W. Fisher III, Theories of Intellectual Property, inStephen Munzer (ed.), New Essays in the Legal and Po-litical Theory of Property, Cambridge, 2001, 168 ss.; J. Hu-ghes, Notes on the Origin of “Intellectual Property”, 2009,disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1432860.(12) Auteri, Le tutele reali, in L’enforcement, cit., 5.(13) M. Are, op. cit., 245.(14) Sul tema la pubblicistica e sterminata. Tra i moltiautori si segnalano A. Briggs Burke, A Social History ofthe Media, Cambridge, 2005; Rosemberg-Stern, FromRevolution to Revolution, New Castle, 2002; L. Willmo-re, Government Policies toward Information and Com-munication Technologies: A Historical Perspective, 2001,United Nations DESA Discussion Paper No. 2, http://ssrn.com/abstract=290598 or doi:10.2139/ssrn. 290598S; We-fers, Von Gutemberg zum Internet, Frankfurt am Main,1999; S.D.N. Cook, Technological Revolution and the Gu-temberg Myth, in Internet Dreams. Archetypes, Miths andMetaphor, Boston, 1997, 67; Spada, La proprieta intellet-tuale tra “reale” e “virtuale”: un guado difficile, Dirittodell’Internet, 2007, 438.(15) Piola Caselli, «Internet ed il diritto d’autore», inDigesto/civ., Agg., II, 2, Torino, 2003, 800.(16) La digitalizzazione delle informazioni riguarda ilpassaggio della rappresentazione informativa in numeri erealizza la separazione dell’opera intellettuale dal suosupporto materiale astraendone il concetto (sul punto siveda, Piola Caselli, op. loc. ult. cit.).(17) Spada, Introduzione, in AA.VV., Diritto Industriale -Proprieta intellettuale e concorrenza, Torino, 2001.

2. La normativa internazionale che disciplina latrasmissione telematica dei materiali digitali pro-tetti dal diritto d’autore.I trattati e le convenzioni internazionali presi inconsiderazione in questa sede, relativamente allatutela del diritto d’autore su Internet, sono quelliche hanno specificamente affrontato il problemadell’evoluzione tecnologica della diffusione deicontenuti per via telematica, superando il datotestuale della protezione “off line” (18).Il World Copyright Treaty [WCT WIPO Copyri-ght Treaty (19)], all’art. 8 garantisce agli autori diopere letterarie ed artistiche « il diritto esclusivodi autorizzare ogni comunicazione al pubblico, sufilo o via etere, delle loro opere» (20). Tale nor-mativa e intervenuta sul testo dell’art. 16 dellalegge sul diritto d’autore il quale e stato sostituitodall’art. 2, d.lg. n. 68/2003, il quale ora disponeche «il diritto di comunicazione al pubblico (...)dell’opera ha per oggetto l’impiego di uno deimezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, iltelefono, la radio, la televisione e altri mezzi ana-loghi, e comprende la comunicazione al pubblicovia satellite e la ritrasmissione via cavo (...); com-prende altresı la messa a disposizione del pubbli-co dell’opera in maniera che ciascuno possa aver-vi accesso dal luogo e nel momento scelti indivi-dualmente».Il testo dell’articolo cosı modificato ancora non faespresso riferimento alla tecnologia telematica,ma e il Trattato WPPT (21) a specificare il signi-ficato del concetto di “comunicazione al pubbli-co”. Essa viene definita quale «la trasmissione alpubblico mediante qualunque mezzo diverso dal-la radiodiffusione, di suoni di una esecuzione, ov-vero dei suoni o di una rappresentazione di suonifissati in un fonogramma», comprendendo inquesta definizione «anche l’atto di rendere udi-bile al pubblico» (22). Tale definizione contenutain una fonte internazionale non fa esplicito rife-rimento a Internet, o a comunicazioni on line otelematiche. Sul punto certa dottrina (23) rilevache l’adozione di una misura in questo sensoavrebbe consentito di ritenere pubblicati solo ifonogrammi diffusi attraverso la rete Internet.Cio nonostante l’art. 10 e l’art. 14 del medesimoTrattato WPPT prevedono a favore dei produt-tori e degli esecutori il diritto esclusivo di auto-rizzare la messa a disposizione del pubblico, sufilo o con la tecnologia wireless, delle esecuzionifissate in fonogrammi, anche digitali, in modo checiascun utente possa avervi accesso dal luogo enel momento scelti individualmente (24). Si trat-


ta di una disposizione che disciplina tutte le di-verse modalita di messa a disposizione del pub-blico create con lo sviluppo della cosiddetta “in-formation society”, come la diffusione, comuni-cazione e trasmissione di contenuti online e iservizi cosiddetti “on demand” (25).Gli artt. 18 e 19 prescrivono gli “obblighi in ma-teria di misure tecnologiche”, ovvero i dispositivitecnici e informativi di protezione dei contenutiche i Paesi contraenti devono prevedere per assi-curare una adeguata tutela giuridica contro l’elu-sione della protezione. Nel nostro ordinamentoquesta sorta di “antifurto digitale” (26) e previstodall’art. 23 d.lg. n. 68/2003, il quale ha aggiunto neltesto della Legge sul diritto d’autore l’art. 102 qua-ter relativo alla disciplina delle misure tecnologi-che di protezione e l’art. 102 quinquies concer-nente alle informazioni sul regime dei diritti.I Trattati WIPO/WCT sul diritto d’autore eWIPO/WPPT sulle interpretazioni ed esecuzionie sui fonogrammi sono stati entrambi implemen-tati nella Decisione del Consiglio dell’UnioneEuropea 2000/278/CE del 16-3-2000 (27), dove alprimo considerando si afferma che: «(I)l trattatodell’OMPI sul diritto d’autore (WCT) e il tratta-to dell’OMPI sulle interpretazioni ed esecuzionie sui fonogrammi (WPPT), adottati a Ginevra il20-12-1996 sotto gli auspici dell’Organizzazionemondiale della proprieta intellettuale, concorre-ranno a garantire un livello di protezione equili-brato alle opere e alle altre espressioni letterarieed artistiche, consentendo l’accesso del pubblicoai contenuti che potranno essere veicolati sullereti telematiche».Le Convenzioni internazionali WIPO/WCT/WPPT sono state giudicate in modo ambivalente:da un lato esse introducono alcuni aspetti inno-vativi, quali la disciplina della protezione tecno-logica dei documenti digitalizzati e l’adeguamen-to interpretativo delle precedenti Convenzioniper quanto concerne la diffusione e la tutela deicontenuti digitali. Dall’altro lato, le previsionidelle suddette Convenzioni sono state oggetto didissenso (28) tra Stati e cio ha provocato la ste-sura di un testo di compromesso. Questo ha avu-to quale fulcro il contemperamento tra le esigen-ze di ampliamento della protezione del dirittod’autore, posizione supportata dagli Stati Uniti, ele esigenze di consentire l’introduzione di unnuovo diritto di comunicazione al pubblico, posi-zione supportata dall’Unione Europea (29). Talecompromesso tuttavia non e riuscito a disciplina-re adeguatamente la materia della trasmissione

digitale ovvero telematica dei contenuti poiche lastesura del trattato non ha previsto l’ampliamen-to dei concetti di diritto di riproduzione, noleg-gio, prestito e distribuzione al fine di ricompren-dere anche quello di trasmissione digitale (30). Aquesto proposito si osserva la formulazione diuna terza ipotesi, poi accolta, ovvero il riconosci-mento del diritto di autorizzazione allo sfrutta-mento dell’opera mediante trasmissioni a richie-sta (on demand) o in alternativa il riconoscimen-to del diritto di autorizzare quegli atti, delineatiin maniera neutrale, che consentono le trasmis-sioni digitali su reti telematiche (31). Ne conse-gue che il diritto di trasmissione digitale non esi-ste in quanto diritto unitario ma e stato fraziona-to in diversi articoli dei Trattati WIPO/WCT/WPPT.Per quanto interessa in questa sede, ulteriori li-miti dei Trattati WIPO/WCT/WPPT concernonoil diritto di distribuzione esteso a qualsiasi operache incorpori opere dell’ingegno protette, esten-dendo la portata rispetto alla Convenzione diBerna, la quale prevedeva il diritto di distribuzio-ne solo per le opere cinematografiche; mentrenon e stato raggiunto alcun accordo relativamen-te all’esaurimento del diritto in parola, lasciando-ne la disciplina ai singoli Stati contraenti (32).Nel 2006 su iniziativa di alcuni Paesi occidentali,in particolare gli Stati Uniti ed il Giappone, estata intrapresa la discussione su di un nuovotrattato intergovernativo in materia di lotta allacontraffazione dei beni sia su Internet sia off line.Il discusso (33) progetto dell’ACTA (Anti-Coun-terfeiting Trade Agreement) intenderebbe inseri-re norme di maggior rigore in materia di respon-sabilita per violazione della proprieta intellettua-le, anche di natura penale, filtri sulla Rete ondeimpedire lo scambio peer to peer dei file (34). Iltimore condiviso da diversi operatori e che se untrattato di questa natura entrasse in vigore essoprivilegerebbe gli interessi di una parte sola, ov-vero quella dei detentori dei diritti di proprietaintellettuale, rispetto ad altri interessi di naturagenerale, quali quello alla riservatezza delle co-municazioni, alla liberta di manifestazione delpensiero, al diritto di venire sottoposti ad un pro-cesso equo e non sommario (35).

(18) Per una ricostruzione della normativa in materia deldiritto d’autore, anche in riferimento ad Internet si vedaPiola Caselli, op. cit., 802.(19) Adottato dalla WIPO Diplomatic Conference onCertain Copyright and Neighboring Rights Questions, te-nutasi a Ginevra il 20-12-1996 ed entrato in vigore il 6


marzo 2002 a seguito dell’adesione di trenta Stati, comeprevisto dal testo del Trattato.(20) Visco-Galli, op. cit., 19.(21) Il WPPT - WIPO Performances and Programs Trea-ty, anche esso adottato nella citata Conferenza di Gine-vra del 20-12-1996 (Visco-Galli, op. cit., 20).(22) Cfr. art. 2, lett. g), del Trattato WPPT: «g) “commu-nication to the public” of a performance or a phonogrammeans the transmission to the public by any medium,otherwise than by broadcasting, of sounds of a perfor-mance or the sounds or the representations of soundsfixed in a phonogram. For the purposes of Article 15,“communication to the public” includes making thesounds or representations of sounds fixed in a phono-gram audible to the public».(23) Visco-Galli, op. cit., 22.(24) Visco-Galli, op. cit., 24; M. Gruenberger, A Dutyto Protect the Rights of Performers? Constitutional Foun-dations of an Intellectual Property Right, Cardozo Arts &Entertainment Law Journal, Vol. 24, 2006, 647.(25) Tra gli esempi di musica on demand vi sono lo strea-ming online e iTunes, il music store della Apple, infrapar. 10.(26) Visco-Galli, op. cit., 26. Questa dottrina evidenziacome la ratio di tale intervento normativo sia da rintrac-ciare nel contrasto della diffusione della pirateria digita-le, «alla quale si e scelto di contrapporre analoghe misuredi sicurezza, la cui elusione e idonea a costituire il pre-supposto per l’applicazione delle sanzioni penali nei con-fronti dei soggetti responsabili delle violazioni». Gli artt.18 e 19 del WPPT hanno trovato completa attuazionenegli Stati Uniti nel Chapter 12 del Digital MillenniumCopyright Act, approvate nel 1998.(27) Pubblicata sulla GUCE 1-4-2000, n. L 89/6.(28) F. Morri, in Sena-Frassi-D’Ammassa-Giudici-Mi-notti-Morri, Diritto d’autore e diritti connessi nella so-cieta dell’informazione, Milano, 2003, 103; Visco-Galli,op. cit., 27.(29) G. D’Ammassa, in Sena-Frassi-D’Ammassa-Giudi-ci-Minotti-Morri, Diritto d’autore e diritti connessi nellasocieta dell’informazione, Milano, 2003, 9; Visco-Galli,op. cit., 28.(30) Visco-Galli, op. cit.(31) Visco-Galli, op. cit. Questi autori sottolineano che«per quanto concerne le previsioni dei Trattati WIPO/WCT/WPPT, nonostante la previsione di un diritto di no-leggio per gli autori di opere cinematografiche e di soft-ware, i Trattati hanno riservato al Legislatore nazionalela scelta di disciplinare il diritto di noleggio relativo aifonogrammi».(32) Visco-Galli, op. cit. Questa dottrina evidenzia ul-teriormente che nel trattato WTC non e presente alcunanorma concernente il diritto di riproduzione dell’operadell’ingegno. Se ne puo dedurre, quindi, che sia stato con-fermato il disposto dell’art. 9 della Convenzione di Ber-na, secondo il quale «qualsiasi registrazione sonora o vi-siva debba essere considerata una riproduzione».(33) Le associazioni a tutela dei diritti dei consumato-ri e degli utenti manifestano preoccupazione sui conte-nuti delle bozze di questo trattato soprattutto a causadella loro segretezza, almeno nelle fasi iniziali della trat-tativa (ACTA: una minaccia globale alla liberta: Lette-ra aperta al Parlamento Europeo, www.frontieredigitali.net; ACTA - Report of the 7th Round of negotiations,Guadalajara, 26-29 January 2010).

(34) Art. 2.17 Enforcement procedures in digital enviro-ment.(35) IP Justice White Paper on the Proposed Anti-Coun-terfeiting Trade Agreement (ACTA). IPJustice.org. http://ipjustice.org/wp/2008/03/25/ipj-white-paper-acta-2008. Perseguirel’evoluzionedellatrattativa:http://en.wikipedia.org/ACTA; European Commission: http://trade.ec.europa.eu.

3. La disciplina comunitaria.Per quanto concerne lo specifico della disciplinacomunitaria, a seguito della citata Decisione2000/78/CE e stata emanata dal Parlamento e dalConsiglio una dir. n. 2001/29/CE relativa all’ar-monizzazione di taluni aspetti del diritto d’autoree dei diritti connessi nella societa dell’informa-zione, recepita nel nostro ordinamento dal d.lg.n. 68/2003.Tra le norme di natura comunitaria piu rilevantiin materia di disciplina della societa dell’informa-zione si ricorda la dir. n. 2001/29/CE, recepita nelnostro ordinamento con il d.lg. n. 68/2003, checoordina l’implementazione negli ordinamentinazionali dei trattati WIPO, ovvero il trattatoWTC e il trattato WPPT (36) riordinando il qua-dro normativo in materia di diritto d’autore eInternet in precedenza disomogeneo. L’impor-tanza del coordinamento di fonti effettuato dalladirettiva aderisce alla definizione di “comuni-cazione al pubblico” come intesa nel trattatoWCT (37), mentre viene affermato in via aggiun-tiva che nel diritto esclusivo in questione debbaintendersi inclusa anche «la ricezione della tra-smissione, collettiva o individuale, contempora-nea o successiva dell’atto di messa a disposizio-ne» (38). La citata dottrina segnala quale normadi grande interesse l’art. 3 della dir. 2001/29/CE,la quale a sua volta riprende l’art. 8 del TrattatoWTC. Il suddetto art. 3 e suddiviso in tre para-grafi: il primo concerne i diritti degli autori non-che dei loro aventi causa i quali hanno l’esclusivadi comunicare al pubblico, di mettere a disposi-zione le loro produzioni, con l’obbligo degli uti-lizzatori di richiederne la preventiva autorizza-zione (39); il secondo paragrafo si rivolge agliinterpreti ovvero agli intermediari come i produt-tori di fonogrammi, di opere cinematografiche eaudiovisive e agli organismi di diffusione radio-visiva e riconosce a questi il diritto esclusivo diautorizzare la messa a disposizione del pubblico,mentre nulla dispone relativamente al diritto dicomunicazione al pubblico; infine, il terzo para-grafo contiene una norma di chiusura, la qualeprevede che i diritti di cui ai paragrafi precedenti


non si esauriscono con alcun atto di comunica-zione al pubblico o con la loro messa a disposi-zione del pubblico.Per quanto concerne il diritto di distribuzione,esso e disciplinato dalla stessa direttiva agli artt.4, relativo alla sua definizione, e 5, concernente lesue eccezioni. Il primo dei due articoli considera“atto di distribuzione” soltanto quello rivolto alpubblico, non riferendosi quindi ai diversi passag-gi intermedi (40), mentre il secondo regola le ec-cezioni e limitazioni all’esercizio dei diritti esclu-sivi di riproduzione e di comunicazione al pub-blico. Detto art. 5, e il considerando n. 33 (41) adesso collegato, hanno rilevanza per la disciplinadella diffusione telematica dei materiali protettidal diritto d’autore. L’eccezione prevista dal pri-mo paragrafo dell’art. 5 e cogente (42) e stabili-sce che: «gli atti di riproduzione temporanea (...)privi di rilievo economico proprio che sono tran-sitori o accessori, e parte integrante di un proce-dimento tecnologico, eseguiti all’unico scopo diconsentire (...): a) la trasmissione in rete tra terzicon l’intervento di un intermediario o b) un uti-lizzo legittimo di un’opera o di altri materiali». Ilsecondo paragrafo del medesimo articolo preve-de che gli Stati membri abbiano la facolta di di-sporre eccezioni ovvero limitazioni al diritto diriproduzione per quanto concerne le riproduzio-ni su carta (reprografia), o su qualsiasi supportoeffettuate da persona fisica per uso privato o perfini non commerciali (c.d. copia privata), o rela-tivamente agli atti di riproduzione effettuati dabiblioteche accessibili al pubblico e istituzionicon analoghe finalita, ovvero le registrazioni effi-mere di opere effettuate da enti di diffusione ra-diotelevisiva per le loro riproduzioni nonche lariproduzione di trasmissioni radiotelevisive, com-piute da istituzioni sociali pubbliche per scopinon commerciali. Il terzo paragrafo del medesi-mo articolo riserva agli Stati la facolta di disporreeccezioni e limitazioni dei diritti esclusivi di ri-produzione e comunicazione al pubblico in unaserie di ipotesi predeterminate (43).Secondo la direttiva in parola, le misure di sicu-rezza impeditive dell’elusione delle tecnologie diprotezione sono “efficaci” qualora «l’uso del-l’opera o di altro materiale sia controllato daititolari tramite l’applicazione di un controllo diaccesso o di un procedimento di protezione cherealizza l’obiettivo di protezione». La protezioneviene realizzata attraverso un sistema di DigitalRights Management (44) cioe di sistema di ge-stione delle regole di accesso ed utilizzo delle in-

formazioni digitali. Codesto forte sistema di con-trollo ha attirato l’interesse delle multinazionalidell’intrattenimento, in particolare quelle produt-trici di musica e cinematografia, titolari di dirittiche hanno utilizzato questa tecnologia anche inmodo eccessivamente invasivo. Sul punto si ram-menta l’esperienza accaduta nel 2005 quando laSony BMG inserı all’interno di alcuni album delsuo catalogo un DRM che installava all’insaputadell’utilizzatore software, anche maligni (malwa-re) non richiesti direttamente sul computer diquesti (45).La direttiva poi all’art. 8 stabilisce una delega agliStati membri affinche prevedano «adeguate san-zioni e mezzi di ricorso contro le violazioni deidiritti e degli obblighi contemplati nella presentedirettiva» e sottolinea che tali sanzioni debbanoessere «efficaci, proporzionate e dissuasive».Di fronte alla diffusione della tecnologia digitalee della fruizione, anche illegale, di contenuti pro-tetti dal diritto d’autore, la dir. n. 2004/48/CE delParlamento Europeo e del Consiglio del 29-4-2004 sul c.d. Enforcement dei diritti di proprietaintellettuale (recepita nell’ordinamento italianocon il d.lg. 16-3-2006, n. 140) ha inteso rafforzaregli strumenti di protezione dei diritti esclusivi ri-conosciuti ai titolari di opere intellettuali, privi-legiando gli strumenti processuali rispetto a quel-li sostanziali (46). Su questo punto l’art. 3 delladirettiva impone agli Stati di definire le misure, leprocedure e i mezzi di ricorso a tutela della pro-prieta intellettuale, l’art. 6 riguarda gli elementidi prova (47) e l’art. 7 concerne le misure di pro-tezione delle prove (48). Nel testo dell’art. 6 sinota un inciso relativo alla “tutela delle informa-zioni riservate”. Sul punto si e sviluppato un ri-levante dibattito, sia in dottrina sia in giurispru-denza, tanto in diritto italiano quanto in dirittocomunitario, sulla natura di informazione riserva-ta in quanto dato personale del dato di InternetProtocol, ovvero quel codice identificativo delterminale collegato tramite Internet alle reti difilesharing (49).L’art. 8 della direttiva e rubricato “Diritto all’in-formazione” (50) e introduce un elemento deltutto innovativo per l’ordinamento italiano con-sistente nell’obiettivo di far acquisire al titolaredei diritti tutte le informazioni e i dati riguardan-ti la portata del fenomeno contraffattivo al finedi estendere ogni azione esperita anche controgli altri soggetti coinvolti nell’attivita illecita, ov-vero di intraprendere una nuova azione in sedepenale (51).


Per quanto riguarda il fenomeno della contraffa-zione online dei file protetti dal diritto d’autore, ilcontrasto al medesimo dipende anche dagli stru-menti tecnologici cui dispone il titolare dei dirittiper ostacolare la riproduzione del prodotto ovve-ro del servizio protetto (52). Lo sviluppo dellatecnologia contribuisce alla diffusione dei mate-riali contraffatti, mentre al contrario la repressio-ne delle condotte illecite risulta essere meno ef-ficace. A questo proposito, la dir. n. 2004/48/CEavrebbe dovuto apportare nuovi strumenti pro-cessuali efficaci contro la pirateria, tuttavia essanon ha contribuito a risolvere una questione difondo, ovvero il mantenimento del diritto diesclusiva anche nei confronti dell’utilizzo privatoovvero la sostituzione del medesimo con un pre-lievo fiscale sugli strumenti che consentono la ri-produzione privata a scopo personale (53).Secondo la dottrina, il d.lg. 16-3-2006, n. 140 di«Attuazione della direttiva 2004/48/CE» sul ri-spetto dei diritti di proprieta intellettuale ha in-trodotto alcuni elementi di disomogeneita nellasistematica delle tutele dei diritti di proprieta in-tellettuale (54), fino ad allora esclusivamente ri-sarcitorie, «distogliendolo dalla (laica e secolare)funzione di tecnica di reintegrazione della ric-chezza distrutta per il tramite dell’obbligazionerisarcitoria, per asservirlo ad una funzione preva-lentemente sanzionatoria dell’illecito, non sem-pre suscettibile di adeguate tecniche di controllocirca la sussistenza di una proporzione correttafra danno e risarcimento» (55).Sotto il profilo del diritto interno e da segnalarela l. 21-5-2004, n. 128, la quale ha convertito il d.l.n. 72 del 22-3-2004, che prevede «Interventi percontrastare la diffusione telematica abusiva di ma-teriale audiovisivo, nonche a sostegno delle atti-vita cinematografiche e dello spettacolo». Talenormativa introduce all’interno della l. 22-4-1941gli illeciti penali e amministrativi volti alla preven-zione della cosiddetta attivita di pirateria telema-tica a carico di coloro che pongono in essere lacondotta di diffusione abusiva, degli utilizzatoridei materiali illecitamente acquisiti nonche a ca-rico dei fornitori dei servizi di connessione (56).La difesa degli interessi morali e patrimonialiconnessi alla tutela della proprieta intellettuale siconfronta con la necessaria tutela della protezio-ne dei dati e della riservatezza degli utenti dellaRete. La prima direttiva che si prende in consi-derazione e la dir. n. 2000/31/CE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio dell’8-6-2000, relativa ataluni aspetti giuridici dei servizi della societa

dell’informazione, in particolare il commercioelettronico, nel mercato interno (“direttiva sulcommercio elettronico”) (57) recepita nell’ordi-namento italiano con d.lg. 9-4-2003, n. 70 (58).La dir. n. 2007/65/CE del Parlamento Europeoe del Consiglio dell’11-12-2007 che modifica ladir. n. 89/552/CEE del Consiglio relativa al coor-dinamento di determinate disposizioni legislati-ve, regolamentari e amministrative degli Statimembri concernenti l’esercizio delle attivita tele-visive (59), seppure riguardi le tecnologie dell’in-formazione, al considerando n. 40 stabilisce ri-mangano impregiudicati le direttive in materia diprotezione del diritto d’autore.La Commissione ha recentemente dedicato allaquestione del «Diritto d’autore nella societa del-la conoscenza» un libro verde (60) dove venivaaffrontato, tra i diversi argomenti, la tematica deicontenuti creati dagli utenti attraverso le appli-cazioni del cosiddetto web 2.0, ovvero blog, po-dcast, wiki, video o file sharing. Queste applica-zioni consentono agli utilizzatori di condividerefacilmente testi, immagini, video e musiche. Ilrapporto con il diritto d’autore e delicato poichequesti contenuti, definiti come «messi a disposi-zione del pubblico su Internet con un certo gradodi sforzo creativo e che vengono creati al di fuoridi routine e pratiche professionali» (61), ancheutilizzando materiali protetti dal diritto d’autoreovvero parti di essi. Il Libro Verde sottolinea chenon esista per questo caso alcuna eccezione checonsenta l’uso di contenuti esistenti protetti daldiritto d’autore per creare opere nuove ovveroderivate; infatti «l’obbligo di liberatoria dei dirit-ti prima della messa a disposizione di qualsiasicontenuto trasformativo puo essere percepito co-me un ostacolo all’innovazione in quanto bloccala diffusione di opere nuove, potenzialmente divalore» (62). Nella prassi della Rete si e cercatodi ovviare a questo ostacolo attraverso la diffu-sione delle licenze cosiddette “Creative Com-mons” (63). Dopo la conclusione dell’indagineproposta dal Libro Verde, la Commissione haemanato una Comunicazione nella quale vengo-no indicate le linee operative attraverso la super-visione di un dialogo costante tra i diversi porta-tori di interessi rilevanti in questa materia (64).

(36) Visco-Galli, op. cit., 46; Winkler, Brevi note intor-no alla Direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di talu-ni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nellasocieta dell’informazione, DCoI, 2001, 705.(37) Visco-Galli, op. cit., 49; Winkler, op. cit.(38) Visco-Galli, op. cit., 49; Winkler, op. cit.


(39) Il legislatore comunitario specifica l’ambito dell’ap-plicazione della direttiva alla Rete attraverso le previsio-ni di alcuni considerando: (23) La presente direttiva do-vrebbe armonizzare ulteriormente il diritto d’autore ap-plicabile alla comunicazione di opere al pubblico. Talediritto deve essere inteso in senso lato in quanto concer-nente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nelluogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbecomprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione diun’opera al pubblico, su filo o senza filo, inclusa la radio-diffusione, e non altri atti. (24) Il diritto di messa a di-sposizione del pubblico del materiale di cui all’articolo 3,paragrafo 2, andrebbe inteso come riguardante tutti gliatti che mettono tale materiale a disposizione del pubbli-co non presente nel luogo in cui hanno origine tali atti,con l’esclusione di tutti gli altri atti. (25) Dovrebbe ov-viarsi all’incertezza giuridica relativa alla natura e al gra-do di protezione degli atti di trasmissione su richiesta, surete, di opere protette dal diritto d’autore e di materialiprotetti dai diritti connessi, prevedendo una protezionearmonizzata a livello comunitario. Dovrebbe essere chia-rito che tutti i titolari riconosciuti dalla direttiva hanno ildiritto esclusivo di rendere accessibili al pubblico le ope-re protette dal diritto d’autore e i materiali protetti daaltri diritti mediante trasmissioni interattive su richiesta(“on-demand”). Tali trasmissioni sono caratterizzate dalfatto che i componenti del pubblico possono accedervidal luogo e nel momento da essi individualmente scelto.(40) Il diritto di distribuzione riferito ai titolari dei diritticonnessi e disciplinato dalla dir. n. 92/100/CEE.(41) Il considerando 33 della dir. n. 2001/29/CE asserisceche: «Si dovrebbe prevedere un’eccezione al dirittoesclusivo di riproduzione per consentire taluni atti di ri-produzione temporanea, che sono riproduzioni transito-rie o accessorie, le quali formano parte integrante ed es-senziale di un procedimento tecnologico ed effettuate al-l’unico scopo di consentire la trasmissione efficace in retetra terzi con l’intervento di un intermediario o l’utilizzolegittimo di un’opera o di altri materiali. Gli atti di ripro-duzione in questione non dovrebbero avere un propriovalore economico distinto. Per quanto siano soddisfattequeste condizioni, tale eccezione include atti che facilita-no la navigazione in rete e la realizzazione di copie “ca-che”, compresi gli atti che facilitano l’effettivo funziona-mento dei sistemi di trasmissione, purche l’intermediarionon modifichi le informazioni e non interferisca con l’usolecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzatanel settore per ottenere dati sull’impiego delle informa-zioni. L’utilizzo e da considerare legittimo se autorizzatodal titolare del diritto o non limitato dalla legge».(42) Visco-Galli, op. cit., 5.(43) Si tratta di quindici ipotesi: a) allorche l’utilizzo haesclusivamente finalita illustrativa per uso didattico o diricerca scientifica, sempreche, salvo in caso di impossibi-lita, si indichi la fonte, compreso il nome dell’autore, neilimiti di quanto giustificato dallo scopo non commercialeperseguito; b) quando si tratti di un utilizzo a favore diportatori di handicap, sempreche l’utilizzo sia collegatoall’handicap, non abbia carattere commerciale e si limiti aquanto richiesto dal particolare handicap; c) nel caso diriproduzione a mezzo stampa, comunicazione al pubblicoo messa a disposizione di articoli pubblicati su argomentidi attualita economica politica o religiosa o di opere ra-diotelevisive o di altri materiali dello stesso carattere, setale utilizzo non e espressamente riservato, sempreche siindichi la fonte, incluso il nome dell’autore, o nel caso di

utilizzo delle opere o di altri materiali in occasione delresoconto di un avvenimento attuale nei limiti di quantogiustificato dallo scopo informativo e sempreche si indi-chi, salvo in caso di impossibilita, la fonte, incluso il nomedell’autore; d) quando si tratti di citazioni, per esempio afini di critica o di rassegna, sempreche siano relative aun’opera o altri materiali protetti gia messi legalmente adisposizione del pubblico, che si indichi, salvo in caso diimpossibilita, la fonte, incluso il nome dell’autore e che lecitazioni siano fatte conformemente ai buoni usi e si li-mitino a quanto giustificato dallo scopo specifico; e) al-lorche si tratti di impieghi per fini di pubblica sicurezza oper assicurare il corretto svolgimento di un procedimentoamministrativo, parlamentare o giudiziario; f) quando sitratti di allocuzioni politiche o di estratti di conferenzeaperte al pubblico o di opere simili o materiali protetti,nei limiti di quanto giustificato dallo scopo informativo esempreche si indichi, salvo in caso di impossibilita, la fon-te, incluso il nome dell’autore; g) quando si tratti di unutilizzo durante cerimonie religiose o cerimonie ufficialiorganizzate da un’autorita pubblica; h) quando si utiliz-zino opere, quali opere di architettura o di scultura, rea-lizzate per essere collocate stabilmente in luoghi pubblici;i) in caso di inclusione occasionale di opere o materiali dialtro tipo in altri materiali; j) quando l’utilizzo avvengaper pubblicizzare un’esposizione al pubblico o una ven-dita di opere d’arte, nella misura in cui cio sia necessarioalla promozione dell’avvenimento, escludendo qualsiasialtro uso commerciale; k) quando l’utilizzo avvenga ascopo di caricatura, parodia o pastiche; l) quando si trattidi utilizzo collegato a dimostrazioni o riparazioni di at-trezzature; m) quando si utilizzi un’opera d’arte consi-stente in un edificio o un disegno o il progetto di unedificio con lo scopo di ricostruire quest’ultimo; n) quan-do l’utilizzo abbia come scopo la comunicazione o lamessa a disposizione, a singoli individui, a scopo di ricer-ca o di attivita privata di studio, su terminali dedicatisituati nei locali delle istituzioni di cui al paragrafo 2,lettera c), di opere o altri materiali contenuti nella lorocollezione e non soggetti a vincoli di vendita o di licenza;o) quando l’utilizzo avvenga in taluni altri casi di scarsarilevanza in cui la legislazione nazionale gia prevede ec-cezioni o limitazioni, purche esse riguardino solo utilizzianalogici e non incidano sulla libera circolazione dellemerci e dei servizi all’interno della Comunita, fatte salvele altre eccezioni e limitazioni contenute nel presente ar-ticolo. Ai sensi dell’art. 5, paragrafo 4 della dir. n. 2001/29/CE le eccezioni evidenziate possono essere estese an-che al diritto di distribuzione (Visco-Galli, op. cit., 51).(44) Secondo la dottrina, “La chiave di volta di questisistemi” e rappresentata dai “Rights Expression Langua-ges” (RELs), i quali sono tecnologie che traducono gliaccordi di licenza d’uso per gli utenti finali previsti dagliEnd User License Agreements (EULAs) in linguaggio diprogrammazione accessibile agli strumenti tecnologicicome computer, telefoni cellulari, lettori Mp3, console divideogiochi e cosı via. I soli RELs non sono sufficientialla gestione di questi permessi e dei divieti di accesso edutilizzo di tali informazioni. A questo scopo soccorrono iDMR, i quali concernono sistemi espressi con la critto-grafica digitale. Vi possono essere forma graduate di crit-tografia, quella piu leggera consente di identificare gliutenti del sistema e delle informazioni, mentre le formepiu aggressive, le uniche che si siano espanse in ambitocommerciale, sono quelle delle Technological ProtectionMeasures (TPMs) e delle Misure Tecnologiche di Prote-


zione (MTP). Tali componenti garantiscono l’autotuteladel titolare dei diritti su base tecnologica, il quale e ingradi di sanzionare direttamente il fruitore che non abbiarispettato le regole disattivandogli l’accesso all’informa-zione ovvero all’apparecchiatura (Caso, Forme di con-trollo delle informazioni digitali: il Digital Rights Mana-gement, in Digital Rights Management. Problemi teorici eprospettive applicative, a cura di Caso, Trento, 2008, 8;Agcom, Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elet-tronica. Indagine conoscitiva, Roma, 2010, 31).(45) I computer colpiti utilizzavano quale sistema opera-tivo Windows XP e il rootkit della Sony BMG provoca-va delle falle all’interno del sistema operativo che favo-riva l’insediamento di malware in danno dell’utente. Peruna ricostruzione della vicenda: Mulligan-Perzanow-ski, The Magnificence of the Disaster: Reconstructing theSony BMG Rootkit Incident, in http://ssrn.com/abstract=1072229, 2007.(46) In dottrina, L. Nivarra (a cura di), L’enforcement deidiritti di proprieta intellettuale. Profili sostanziali e proces-suali, Milano, 2005; Id., L’enforcement dei diritti di pro-prieta intellettuale dopo la direttiva 2004/48/CE, RDI,2005, I, 33 ss.; Auteri, La Direttiva 2004/48/CE sul rispet-to dei diritti di proprieta intellettuale e la sua attuazione inItalia, in AA.VV., Studi in onore di Gerhard Schricker,Milano, 2005, 3 ss.; Amendolagine, Il rito processualeapplicabile a controversie in materia di proprieta intellet-tuale, concorrenza sleale e tutela del diritto d’autore, GM,2007, 1624; Casaburi, Il processo industrialistico rinovel-lato. Dal Codice della proprieta indusriale al D.L.G.n. 140 del 2006, GM, 2007, 4, 938.(47) «Art. 6. 1. Gli Stati membri assicurano che, a richie-sta della parte che ha presentato elementi di prova ra-gionevolmente accessibili e sufficienti per sostenere lesue affermazioni e ha, nel convalidare le sue richieste,specificato prove che si trovano nella disponibilita dellacontroparte, l’autorita giudiziaria competente possa ordi-nare che tali elementi di prova siano prodotti dalla con-troparte, a condizione che sia garantita la tutela delleinformazioni riservate. Ai fini del presente paragrafo gliStati membri possono disporre che l’autorita giudiziariacompetente consideri come elementi di prova ragionevo-li un numero sostanziale di copie di un’opera o di qual-siasi altro oggetto protetto o un ragionevole campione.2. Alle stesse condizioni, in caso di violazione commessasu scala commerciale, gli Stati membri adottano le misurenecessarie per consentire alle autorita giudiziarie compe-tenti di ordinare, se del caso, su richiesta di una parte,la comunicazione delle documentazioni bancarie, finan-ziarie o commerciali che si trovano in possesso dellacontroparte, fatta salva la tutela delle informazioni riser-vate».(48) «Art. 7. Ancor prima dell’instaurazione del giudiziodi merito, gli Stati membri assicurano che la competenteautorita giudiziaria, su richiesta di una parte che ha pre-sentato elementi di prova ragionevolmente accessibiliper sostenere che il suo diritto di proprieta intellettuale estato violato o sta per esserlo, disponga celeri ed efficacimisure provvisorie per salvaguardare le prove pertinentiper quanto concerne l’asserita violazione, fatta salva latutela delle informazioni riservate. Siffatte misure posso-no includere la descrizione dettagliata, con o senza pre-lievo di campioni, o il sequestro delle merci controversee, all’occorrenza, dei materiali e degli strumenti utilizzatinella produzione e/o distribuzione di tali merci e dei re-lativi documenti. Queste misure sono adottate, all’occor-

renza inaudita altera parte, in particolare quando even-tuali ritardi potrebbero causare un danno irreparabile altitolare dei diritti o se sussiste un rischio comprovabile didistruzione degli elementi di prova. In caso di adozionedi misure di protezione delle prove inaudita altera parte,il convenuto viene informato al piu tardi immediatamen-te dopo l’esecuzione delle misure. Su richiesta del con-venuto si procede a un riesame, nel corso del quale ilmedesimo ha diritto ad essere inteso, allo scopo di deci-dere, entro un termine congruo dopo la notificazione del-le misure, se queste vadano modificate, revocate o con-fermate. 2. Gli Stati membri assicurano che le misure diprotezione degli elementi di prova possono essere subor-dinate alla costituzione di una cauzione adeguata o diuna garanzia equivalente da parte dell’attore al fine digarantire il risarcimento dell’eventuale danno subito dalconvenuto, conformemente a quanto previsto nel para-grafo 4. 3. Gli Stati membri assicurano che le misure diprotezione degli elementi di prova siano revocate o ces-sino comunque di essere efficaci su richiesta del conve-nuto, fatto salvo il diritto ad un eventuale risarcimento, sel’attore non ha promosso un’azione nel merito dinanziall’autorita giudiziaria competente entro un periodo ra-gionevole che verra determinato dall’autorita giudiziariache ordina le misure ove la legislazione di uno Statomembro lo consenta o, in mancanza di tale determinazio-ne, entro un periodo che non superi i venti giorni lavo-rativi o i trentuno giorni di calendario, qualora questirappresentino un periodo piu lungo. 4. Qualora le misuredi protezione delle prove siano revocate o decadano inseguito ad un’azione o omissione dell’attore, o qualorasuccessivamente si constati che non vi e stata violazionedi un diritto di proprieta intellettuale, l’autorita giudizia-ria ha la facolta di ordinare all’attore, su richiesta delconvenuto, di accordare a quest’ultimo un adeguato ri-sarcimento del danno eventualmente arrecato dalle mi-sure in questione. 5. Gli Stati membri possono adottaremisure per tutelare l’identita dei testimoni».(49) La giurisprudenza comunitaria non ha ancora af-frontato in modo diretto cosa sia l’Internet Protocol e sesia da considerarsi un dato personale, tuttavia e possibilerispondere affermativamente a questo dubbio con unaricostruzione interpretativa. Nella ordinanza LSG - Ge-sellschaft zur Wahrnehmung von LeistungsschutzrechtenGmbH contro Tele2 Telecommunication GmbH (Corte diGiustizia delle Comunita Europee, 19-2-2009, C-557/07,ordinanza consultata su www.curia.europa.eu), la Corteafferma che «La Tele2 e un fornitore di accesso a Inter-net, che assegna ai propri clienti un indirizzo IP (“Inter-net Protocol”), per lo piu dinamico. Sulla base di que-st’ultimo e del periodo o momento preciso in cui esso estato assegnato, la Tele2 e in grado di identificare uncliente». La medesima Corte di Giustizia, nella preceden-te causa Bodil Lindqvist (Corte di giustizia delle Comu-nita Europee, 6-11-2003, C-101/01), ha affermato che «Lanozione di «dati personali» accolta nell’art. 3, n. 1, delladirettiva 95/46 comprende, conformemente alla definizio-ne che figura nell’art. 2, lett. a), di questa, «qualsiasi in-formazione concernente una persona fisica identificata oidentificabile». Tale nozione ricomprende certamente ilnome di una persona accostato al suo recapito telefonicoo ad informazioni relative alla sua situazione lavorativa oai suoi passatempo». Se la nozione di dato personalecomprende “qualsiasi informazione”, e questa a sua voltacomprende “il nome accostato al suo recapito telefonico”risulta alquanto complicato negare che l’indirizzo fornito


dal provider all’utente per mezzo di una connessione te-lefonica non sia un dato personale.(50) «1. Gli Stati membri assicurano che, nel contesto deiprocedimenti riguardanti la violazione di un diritto diproprieta intellettuale e in risposta a una richiesta giusti-ficata e proporzionata del richiedente, l’autorita giudizia-ria competente possa ordinare che le informazioni sul-l’origine e sulle reti di distribuzione di merci o di presta-zione di servizi che violano un diritto di proprieta intel-lettuale siano fornite dall’autore della violazione e/o daogni altra persona che: a) sia stata trovata in possesso dimerci oggetto di violazione di un diritto, su scala com-merciale; b) sia stata sorpresa a utilizzare servizi oggettodi violazione di un diritto, su scala commerciale; c) siastata sorpresa a fornire su scala commerciale servizi uti-lizzati in attivita di violazione di un diritto; oppure d) siastata indicata dai soggetti di cui alle lett. a), b) o c) comepersona implicata nella produzione, fabbricazione o di-stribuzione di tali prodotti o nella fornitura di tali servizi.2. Le informazioni di cui al paragrafo 1 comprendono,ove opportuno, quanto segue: a) nome e indirizzo deiproduttori, dei fabbricanti, dei distributori, dei fornitori edegli altri precedenti detentori dei prodotti o dei servizi,nonche dei grossisti e dei dettaglianti; b) informazionisulle quantita prodotte, fabbricate, consegnate, ricevute oordinate, nonche sul prezzo spuntato per i prodotti o iservizi in questione. 3. I paragrafi 1 e 2 si applicano fattesalve le altre disposizioni regolamentari che: a) accorda-no al titolare diritti d’informazione piu ampi; b) discipli-nano l’uso in sede civile o penale delle informazionicomunicate in virtu del presente articolo; c) disciplinanola responsabilita per abuso del diritto d’informazione;d) accordano la possibilita di rifiutarsi di fornire informa-zioni che costringerebbero i soggetti di cui al paragrafo 1ad ammettere la sua partecipazione personale o quella diparenti stretti ad una violazione di un diritto di proprietaintellettuale, oppure e) disciplinano la protezione o lariservatezza delle fonti informative o il trattamento didati personali».(51) Visco-Galli, op. cit., 54.(52) Auteri, Le tutele reali, in L’enforcement, cit., 9; Caso,Relazione introduttiva, in Digital Rights Management.Problemi teorici e prospettive applicative, Trento, 2008, 25.(53) Auteri, op. ult. cit., 10. Si veda sul punto il d.m.30-12-2009, «Determinazione del compenso per le ripro-duzioni private di fonogrammi e videogrammi ai sensidell’articolo 71 septies della legge 22-4-1941, n. 663»,pubblicato sulla G.U. 6-3-2010, n. 54.(54) Camardi, Le cosiddette “misure alternative” (art. 12Direttiva CE 2004/48 del 29-4-2004, in L’enforcement,cit., 48.(55) Camardi, op. cit.; C. Castronovo, La violazione del-la proprieta intellettuale come lesione del potere di dispo-sizione. Dal danno all’arricchimento, DInd, 2003, 7.(56) Visco-Galli, op. cit., 62; O. Forlenza, Contro loscambio di film su internet indicazione obbligatoria dellesanzioni, GDir, 2004, n. 23, 7. Secondo l’Agcom, «l’atti-vita dell’Internet Service Provider consiste nel fornireagli utilizzatori l’accesso alla Rete, essendo l’interfacciafra l’utenza e il Network Service Provider (NSP)» i qualia loro volta si appoggiano agli operatori di telecomuni-cazioni (Agcom, op. cit., 21).(57) Bugiolacchi, La responsabilita dell’host provider al-la luce del d.lgs. n. 70/2003: esegesi di una disciplina “di-mezzata”, RCP, 2005, 188.

(58) Sanna, Il regime di responsabilita dei providers in-termediari di servizi della societa dell’informazione, RCP,2004, 279; A. Stazi, La disciplina delle comunicazionielettroniche non richieste alla luce del D.Lgs. n. 70/2003sul commercio elettronico e del nuovo “Codice in materiadi protezione dei dati personali”, DII, 2003, 1101; A. Sica,Il Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70: autoregolamen-tazione e codici deontologici nei contratti telematici, DII,2003, 881; Zeno Zencovich, Note critiche sulla nuova di-sciplina del commercio elettronico dettata dal D.LGS. 70/03, DII, 2003, 505.(59) Pubblicata sulla GUCE 18-12-2007, n. L 332/27. Indottrina Burri Nenova, The New Audiovisual Media Ser-vices Directive: Television without Frontiers, Televisionwithout Cultural Diversity, Common Market Law Review,2007, 1689-1725; A. Scheuer, Traditional Paradigms forNew Services? The Commission Proposal for a “Audio-visual Media Services Directive”. Communications &Strategies, 2007, consultato su SSRN: http://ssrn.com/ab-stract=992849.(60) COM(2008) 466 definitivo pubblicato a Bruxelles il16-7-2008.(61) Participative Web and User - Created Content,OSCE 2007, 9.(62) Libro Verde «Il diritto d’autore nell’economia dellaconoscenza», cit., 19.(63) Infra, par. 9.(64) Comunicazione COM(2009) 532, definitivo, Bruxel-les, 19-10-2009.

4. Il contenzioso giudiziario sullo scambio e lacondivisione illegale di file protetti: i casi Napster,Grokster e KaZaA.Il processo di digitalizzazione dei documenti vi-sivi e sonori ha influenzato cosı profondamente laproduzione e il consumo di materiali musicali, fo-tografici, cinematografici da essere divenuto ne-cessario (65). Questo fenomeno, unitamente alladiffusione di massa di Internet, ha provocato unprofondo cambiamento del mercato fonograficoprima e cinematografico poi (66). Tali modifica-zioni riguardano sia la distribuzione dei contenutisia il modo di operare ed interagire degli autori,degli editori, produttori ed intermediari nonchedei consumatori di opere musicali e visive regi-strate (67). Va comunque osservato un approcciomolto diversificato tra i citati attori sul palcosce-nico di Internet. Da parte dei detentori dei dirittidi esclusiva vi e stato, e tuttora vi e, un approcciobifronte: da un lato si esplora la potenzialita disfruttamento di questo mercato per raggiungereil piu vasto numero di consumatori possibile (68),dall’altro si affrontano la Rete e le sue tecnologienel tentativo di conservare il maggior controllopossibile su tutti i diritti di utilizzazione delleopere (69). Intanto, i consumatori e gli utenti del-la Rete frequentemente si muovono in modo daottenere la fruizione di una piu efficiente ed eco-


nomica utilizzazione dei medesimi beni (70), so-vente anche a costo di porsi al di fuori dei para-metri tradizionali della legalita. Questa circostan-za ha dato inizio, specie negli Stati Uniti, ad unaserie di interessanti contenziosi giudiziari chehanno avuto risonanza in tutto il mondo, proprioperche gli utilizzatori dei software utilizzati percondividere i file musicali erano sparsi world-wide.Anche se da piu parti si e invocato il mutamentodel modello di business nella distribuzione di filemusicali (71), la reazione dei titolari dei contenu-ti protetti dal copyright e stata improntata innan-zitutto sulla difesa giudiziaria dei diritti loro ri-servati. Il primo caso giudiziario di siffatta porta-ta riguarda la decisione A&M Records, Inc. v.Napster, Inc., conosciuto semplicemente come“Napster case” (72). In questa decisione e statoaffrontato il problema dello scambio di file attra-verso i sistemi di file sharing, ovvero dei sistemidi distribuzione peer to peer (73). Questo tipo diarchitettura consente agli utenti di scambiare li-beramente e distribuire contenuti di qualsiasi ge-nere, compresi quelli coperti dal diritto d’autore,provocando un doppio stravolgimento sia verso imeccanismi tradizionali di pagamento dei dirittipatrimoniali d’autore sia verso le modalita dicontrollo della produzione e distribuzione deicontenuti (74). I primi tentativi delle case disco-grafiche di arginare il fenomeno, iniziati quandola diffusione della Rete non era ancora un feno-meno di massa, non ebbero esito positivo (75).Come e noto, la tecnologia peer to peer consenteai computer connessi in Rete di collegarsi tra lo-ro anche senza passare attraverso un server cen-trale, consentendo la creazione di un network trai diversi elaboratori affinche sia possibile la diret-ta condivisione dei file presenti su ciascun com-puter (76). Detta condivisione e concretamenterealizzabile attraverso dei software che consento-no, attraverso un motore di ricerca operativo sul-la base del nome dell’artista o del brano prescel-to, di ottenere una lista di contenuti riferibili aimedesimi e disponibili sui computer degli altriutenti. Il piu famoso dei software di questo tipoera Napster (77). Seppure non utilizzasse un si-stema peer to peer puro, ma un sistema di servercentrali utilizzati per conservare le liste di con-nessione e dei titoli dei contenuti condivisi, Nap-ster non interveniva nello scambio di file tra gliutenti. In altri termini, Napster consentiva la me-morizzazione in apposite directory degli archividegli utenti (78). Questi potevano interagire tra

loro utilizzando l’interfaccia grafica dotata di mo-tore di ricerca e chatline (79). Solo dopo che laricerca effettuata aveva avuto successo, il file po-teva essere trasferito attraverso i server degliutenti senza coinvolgere il server di Napster. Tut-tavia gli utilizzatori ottenevano informazioni in-dispensabili alla trasmissione dei file, come l’in-dirizzo IP dell’utente fornitore, in modo tale chel’utente richiedente potesse connettersi per ini-ziare il download del materiale. Su questo puntoe stato affermato che Napster operasse come unvero e proprio intermediario (80).Nonostante le difficolta di dimostrare un coinvol-gimento diretto, la RIAA (Recording IndustryAssociation of America) instauro un’azione lega-le contro Napster nel tentativo di provare almenouna (81) delle tre forme di responsabilita per vio-lazione del diritto d’autore previste nell’ordina-mento statunitense: direct infringement, vicariousliabiliy ovvero contributory infringement (82). Ledifese di Napster erano orientate in prima battu-ta a dimostrare l’esclusione della responsabilitadi Napster poiche gli utilizzatori del servizio frui-vano la musica “scaricata” a scopo personale enon commerciale che quindi le copie condiviseerano tutelate ai sensi del § 1008 dell’Audio Ho-me Recording Act (AHRA) (83). Secondaria-mente, Napster invoco la disciplina del fair use(84) affermando (85) che i comportamenti degliutenti non violavano direttamente il diritto d’au-tore, poiche riguardavano la realizzazione dell’at-tivita di sampling (86) e di space-shifting (87).Infine Napster eccepı l’esenzione della responsa-bilita ai sensi del Digital Millennium CopyrightAct in riferimento alle safe harbor provision (88)che limitano le responsabilita dei provider rispet-to alla violazione del diritto d’autore realizzatedagli utenti.In primo grado (89) il giudice Patel della UnitedStates District Court Northern District of Cali-fornia emano una preliminary injuction (90) dovesi evidenziava il carattere commerciale dell’atti-vita degli utenti di Napster, i quali attraverso ilsito, acquisivano file musicali che altrimentiavrebbero dovuto acquistare con esborso di de-naro (91). Essi quindi ne traevano un vantaggioeconomico personale nel risparmio ottenuto, an-che senza il perseguimento del profitto di unaattivita lucrativa. Tale motivazione fu sufficientea far rigettare le difese di Napster poiche nonrispondenti ai requisiti previsti dalla Sect. 107dell’U. S. Code (92). L’attivita diffusa di down-loading attraverso Napster non poteva giovarsi


dei benefici del fair use poiche il software nonconsentiva di porre delle limitazioni proprie delfair use, ne era corretto parlare di sampling (o dispace-shifting) poiche era l’utente (e non il tito-lare dei diritti) a decidere quanti file ottenere inprova e per quanto tempo fruirne e tali caratte-ristiche erano in grado di vanificare qualsiasi stra-tegia promozionale dei detentori dei diritti (93).Ulteriormente secondo il giudice di primo gradoNapster rappresentava una minaccia per il mer-cato musicale sotto due profili: da un lato riduce-va la vendita di compact disc tra gli utenti piugiovani e dall’altro rappresentava una barrieraall’ingresso degli attori nel mercato del downloaddella musica digitale (94).In sede d’appello la decisione di primo gradovenne parzialmente revisionata (95) per quantoconcerne l’attribuzione della contributory liabili-ty, la quale poteva essere imputata a Napster soloalle seguenti condizioni: 1) che i creatori del soft-ware avessero una possibilita di ragionevole co-noscenza della violazione del materiale musicaleprotetto contenuto nei file resi disponibili conquel programma; 2) che i medesimi conoscesseroo avrebbero potuto conoscere che i suddetti fileprotetti erano messi a disposizione da Napster;infine 3) che gli stessi fallissero nel prevenire ladistribuzione illegale dei file. Solo a queste con-dizioni Napster poteva essere considerato “vica-riously liable”, cioe indirettamente responsabile(96), poiche non in grado di controllare, ovveroimpedire, gli accessi alla lista di materiale protet-to da “scaricare” (97) illegalmente, visto cheNapster aveva sia la possibilita di usare le funzio-ni di ricerca per identificare coloro che utilizza-vano illegittimamente le registrazioni musicali eil diritto di impedire l’accesso agli utenti che era-no coinvolti nella trasmissione del materiale vio-lato (98). A differenza del giudice di prime cure,il giudice d’appello osservo che il sistema tecnicodi per se non era illecito e poteva invece essereautorizzato per lo scambio autorizzato di file mu-sicali e che quindi non sarebbe stato corretto im-pedirne completamente il funzionamento (99).Il decorso processuale del Napster case si con-cluse con un provvedimento del giudice distret-tuale (100) il quale ottempero le prescrizioni delgiudice d’appello da un lato ordinando a Napsterdi bloccare lo scambio e la distribuzione dei filemusicali per i quali non erano state pagate le ro-yalties ai legittimi titolari, dall’altro ingiunse agliattori, cioe le case discografiche, di versare unacauzione a favore di Napster e di indicare ciascun

file contenente musica protetta da diritto d’auto-re; infine venne ordinato agli attori di provare diessere i titolari dei file musicali scambiati dagliutenti (101).A seguito dell’esito della vicenda giudiziariaNapster prima filtro e blocco lo scambio di fileillegali, provocando il declino dell’uso del sito epoi chiuse definitivamente (102) e la causa pen-dente venne transatta attraverso un accordo conle imprese fonografiche (103).Il contenzioso giudiziario sul file sharing e giuntofino alla Corte Suprema in un altro caso assaiconosciuto, ovvero Metro-Goldwyn-Mayer Stu-dios, Inc., et al. v. Grokster, Ltd., et al. (104) dovevenne effettuato un bilanciamento tra l’esigenzadi proteggere lo sviluppo della tecnologia con-trapposta all’esigenza di garantire un rimedio ef-ficace di tutela della proprieta intellettuale. Leparti convenute erano Grokster e StreamCast, di-stributori di software gratuito distribuito su In-ternet con il quale gli utenti potevano acquisireper via telematica contenuti digitali da Inter-net (105). A differenza di Napster, Grokster rea-lizzava un sistema peer to peer “puro” (106).Questo tipo di rete metteva in relazione tra lorodiversi “nodi” (107), ciascun nodo (con il qualel’utente e collegato attraverso la Rete) individua-va il supernodo di riferimento, in modo che ilcomputer di ciascun utente fosse sempre in con-tatto con un “supernodo” diverso di volta in vol-ta. L’uso diffuso del peer to peer per condividerecontenuti, protetti o meno dal diritto d’autore,conobbe una ulteriore evoluzione quando si af-fermo una piattaforma definita Gnutella, la qualerese la rete peer to peer ancora piu veloce e de-centralizzata (108) con l’utilizzo del solo softwareStreamCast. La decisione Grokster aveva deipresupposti tecnologici molto differenti rispettoal precedente Napster e la divergenza tra i duecasi concerneva l’evoluzione tecnologica di Inter-net attraverso il miglioramento dei sistemi peerto peer. Ci si poneva di fronte al quesito se latecnologia poteva continuare a rimanere neutralerispetto alla fruizione illecita di materiali protettida diritto d’autore con l’uso di Internet. La CorteSuprema confermo sul punto il precedente del“Betamax case” del 1984 (109) relativo alla ven-dita di una tecnologia che in via astratta potevacooperare alla violazione del copyright (110).Nella decisione unanime della Corte, stesa dalJustice Souter venne argomentato che il Grokstercase era sostanzialmente diverso dal Betamax ca-se (111). Justice Souter affermo che «We hold


that one who distributes a device with the objectof promoting its use to infringe copyright, asshown by clear expression or other affirmativesteps taken to foster infringement, is liable forthe resulting acts of infringement by third par-ties». Invece nel precedente Betamax la CorteSuprema stabilı che la tecnologia prodotta daSony non poteva considerarsi corresponsabilenella violazione del copyright poiche i videoregi-stratori non venivano utilizzati per uno scopocommerciale, ma per la riproduzione dei materia-li ad uso privato, nell’intimita della casa dell’uti-lizzatore finale e l’utilizzo improprio dei mede-simi da parte di qualche utente non poteva infi-ciare la buona fede di milioni di altri utenti. Infinel’utilizzo per scopi non commerciali della tecno-logia di riproduzione contenuta nei videoregistra-tori giustificava l’invocazione dei fair use (112).La violazione del diritto d’autore attraverso i si-stemi di file sharing possiede la caratteristica del-la trasnazionalita, aspetto non pienamente consi-derato nella decisione Grokster da parte dellaCorte Suprema (113). A questo proposito ci siriferisce alla decisione della Supreme Court ofAustralia concernente KaZaA (114), una piatta-forma che funzionava in modo analogo a Grok-ster, ma allocato in Australia. KaZaA consistevain una rete peer to peer con un sistema di filesharing che operava in tutto il mondo gratuita-mente. All’inizio del 2001 e stato acquisito dauna azienda: Sharman Networks Ltd. Il sistemaconsentiva all’utente di condividere con gli altriutenti qualsiasi materiale che questi volesse cari-care indipendentemente dal fatto che fosse o me-no protetto dal diritto d’autore. La ricerca deimateriali disponibili alla condivisione avvenivaattraverso un file chiamato My Shared Folder checonsentiva la ricerca dei materiali desiderati intutta la Rete. Una volta localizzato il file deside-rato, il nome del medesimo veniva visualizzatocon una icona blu sul computer del primo utentee poteva essere scaricato attraverso una tecnolo-gia definita “Fast Track”. Successivamente la tec-nologia di KaZaA e stata migliorata consentendodi distinguere i file di provenienza illecita daquelli di provenienza lecita o con licenza. Questivenivano individuati con una icona dorata. Ilcuore della vicenda riguardava l’incentivazionedella violazione del copyright attraverso la ricer-ca dei file contrassegnati con icone blu. Secondoi giudici australiani la diffusione di questo tipo difile, resi disponibili anche se illeciti, provocava undanno economico ai detentori dei diritti, nono-

stante gli avvisi predisposti dal gestore del sitoche alcuni materiali potevano essere di prove-nienza illegale. Proprio questo tipo di comporta-mento da parte del gestore integrava una viola-zione del diritto d’autore poiche questi si limitavaad avvertire dell’illiceita non a cancellare il ma-teriale illecito.Oltre che in Australia, KaZaA e stato oggetto dicontroversia anche negli Stati Uniti con il casoCapitol v. Thomas (115), dove per la prima voltala violazione del copyright attraverso sistemi difilesharing e stato deciso da una giuria popolare,la quale ha condannato la convenuta per averscaricato illegalmente con KaZaA 24 brani mu-sicali. La giuria ha condannato la donna al paga-mento di 9.250 dollari per brano, a titolo di sta-tutory damages per un totale di 222.000 dollari,mentre in un secondo processo la donna e statacondannata al pagamento di 1,92 milioni di dol-lari sempre a titolo di statutory damages (116).La vicenda ha destato profondo scalpore per viadella enormita degli importi della condanna, im-porti che non hanno riferimento con il valore in-trinseco del prodotto culturale abusivamentefruito ed altresı per la criticata difesa legale delladonna, una nativa americana non in grado di so-stenere le forti parcelle. Recentemente la deci-sione e stata riformata dalla United States Di-strict Court, District of Minnesota (117), la qualeha ridotto ad equita la condanna a 2.250 dollariper ogni brano illegalmente scaricato.

(65) Visco-Galli, op. cit., 530.(66) Ragone, La pirateria cinematografica: analisi di unfenomeno tra The Pirate Bay e le proposte di regolamen-tazione, in Il nuovo diritto del Ciberspazio, a cura di Zic-cardi, Milano, 2010.(67) G. Ziccardi, Il diritto d’autore nell’era digitale, Mi-lano, 2001, 121 ss.; Visco-Galli, op. cit., 530.(68) Tuttavia certa dottrina osserva che le multinazionalidiscografiche hanno immediatamente reagito all’avventodi Internet contrastando lo scambio di file e la diffusionedella musica in formato digitale Mp3 e solo recentementeutilizzando il “digital downloading” a pagamento [Mala-go-Mignone, Crimini e musica online, Milano, 2000, 146;Visco-Galli, op. cit., 531; V. Franceschelli, Musica inrete tra pirateria e uso personale (la libera circolazionedelle idee in internet e cosa troppo seria per lasciarla aldiritto penale), RDI, 2007, 2, 82].(69) L. Helman, When Your Recording Agency Turnsinto an Agency Problem: The True Nature of the Peer-to-Peer Debate, 2009, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1480255; Zeno Zencovich-Scandicchi, L’eco-nomia della conoscenza ed i suoi riflessi giuridici, DII,2002; Ricolfi, Intellectual property rights and legal order,DA, 2000.(70) Visco-Galli, op. cit., 531.


(71) W. Fisher III, Promises to Keep. Technology, Law,and the Future of Entertainment, Stanford, 2004, cap. IV:«An Alternative Compensation System».(72) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). I commenti della dot-trina internazionale su questa decisione sono numerosis-simi. In lingua italiana si segnalano: Cerina, Il Caso Nap-ster e la Musica On-line: cronaca della condanna annun-ciata di una rivoluzionaria tecnologia, DInd, 2001, 31;Balsamo, Distribuzione on-line di file musicali e violazio-ne del copyright: il caso Napster, DA, 2001, 35; Lucchi, Latutela giuridica dei contenuti digitali. Tecnologie, diritti,liberta, Milano, 2010, 132 ss.(73) K. Birman, Reliable distributed systems, New York,2005, 532; Y. Benkler, The Wealth of Networks, cit., 59ss.; J. Zittrain, op. cit., 68 ss.(74) Lucchi, op. cit., 119.(75) Si tratta del caso Recording Industry Ass’n of Ame-rica v. Diamond Multimedia Systems, Inc., 29 F. Supp. 2d624 (C.D. Cal. 1998), dove si affermava che: «[B]ecausecomputers are not digital audio recording devices, theyare not required to comply with the SCMS requirementand thus need not send, receive, or act upon informationregarding copyright and generation status».(76) Lucchi, op. cit., 120.(77) Lucchi, op. cit., 120.(78) Cerina, op. cit., 31.(79) Sotto il profilo della operabilita concreta, gli utentiscaricavano gratuitamente dal sito Internet di Napster ilsoftware di condivisione “MusicShare”. Appositamenteimpostato, MusicShare consentiva ad ogni utente di ren-dere visibili i file musicali in formato mp3 presenti nelproprio e di vedere quelli altrui, poiche gli archivi di cia-scuno venivano classificati e sistematizzati all’interno delserver centrale di Napster consultabile da altri utenti soloquando l’utente titolare dell’archivio era connesso in Re-te (Lucchi, op. cit., 121; Cerina, op. cit.).(80) Lucchi, op. cit.; Cerina, op. cit.(81) Anche se veniva considerato difficile attribuire unaresponsabilita diretta nella violazione del diritto d’auto-re, poiche Napster non copiava materialmente i file pro-tetti, tuttavia gli attori pensavano fosse possibile dimo-strare che il sistema di condivisione era organizzato perfacilitare forme di violazione del copyright anche in viaindiretta o in concorso di colpa (Lucchi, op. cit.).(82) W. Fisher III, op. cit., 113; Lucchi, op. cit.; Samuel-son, When Worlds Collide: Intellectual Property at the In-terface Between Sustems of Knowledge Creation: Unbun-dling Fair Uses, 77 Fordham L. Rev. 2537, 2009.(83) «§ 1008. Prohibition on certain infringement actions.No action may be brought under this title alleging infrin-gement of copyright based on the manufacture, importa-tion, or distribution of a digital audio recording device, adigital audio recording medium, an analog recording de-vice, or an analog recording medium, or based on thenoncommercial use by a consumer of such a device ormedium for making digital musical recordings or analogmusical recordings».(84) Secondo la US Supreme Court «Fair use is intendedto allow individuals engaged in productive uses to copysmall portions of original works that will facilitate theirown productive endeavors» (Sony Corporation of Ame-rica et al. v. Universal City Studios, inc., et al.; Certiorarito the United States Court of Appeals for the Ninth Cir-cuit No. 81-1687, argued January 18, 1983 reargued Octo-ber 3, 1983, decided January 17, 1984, 464 U.S. 417, 104 S.Ct. 774, 78 L. Ed. 2d 574, 1984).

(85) «§ 107. Limitations on exclusive rights: Fair use.Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A,the fair use of a copyrighted work, including such use byreproduction in copies or phonorecords or by any othermeans specified by that section, for purposes such as cri-ticism, comment, news reporting, teaching (includingmultiple copies for classroom use), scholarship, or resear-ch, is not an infringement of copyright. In determiningwhether the use made of a work in any particular caseis a fair use the factors to be considered shall include -(1) the purpose and character of the use, includingwhether such use is of a commercial nature or is for non-profit educational purposes; (2) the nature of the copy-righted work; (3) the amount and substantiality of theportion used in relation to the copyrighted work as awhole; and (4) the effect of the use upon the potentialmarket for or value of the copyrighted work. The factthat a work is unpublished shall not itself bar a finding offair use if such finding is made upon consideration of allthe above factors». In dottrina, Parchomovsky-Gold-man, Fair Use Harbors, Virginia Law Review, 2007, 1483.(86) Si tratta di copie momentanee finalizzate all’ascoltopre-acquisto (Lucchi, op. cit.).(87) Si tratta dell’acquisizione di brani musicali in forma-to digitale gia posseduti su supporto materiale, comecompact disc, vinile, musicassette, ecc. (Lucchi, op. cit.).(88) «§ 512. Limitations on liability relating to materialonline. (a) Transitory Digital Network Communications.- A service provider shall not be liable for monetary re-lief, or, except as provided in subsection (j), for injunctiveor other equitable relief, for infringement of copyright byreason of the provider’s transmitting, routing, or provi-ding connections for, material through a system ornetwork controlled or operated by or for the service pro-vider, or by reason of the intermediate and transient sto-rage of that material in the course of such transmitting,routing, or providing connections, if - (1) the transmissionof the material was initiated by or at the direction of aperson other than the service provider; (2) the transmis-sion, routing, provision of connections, or storage is car-ried out through an automatic technical process withoutselection of the material by the service provider; (3) theservice provider does not select the recipients of the ma-terial except as an automatic response to the request ofanother person; (4) no copy of the material made by theservice provider in the course of such intermediate ortransient storage is maintained on the system or networkin a manner ordinarily accessible to anyone other thananticipated recipients, and no such copy is maintained onthe system or network in a manner ordinarily accessibleto such anticipated recipients for a longer period than isreasonably necessary for the transmission, routing, orprovision of connections; and (5) the material is transmit-ted through the system or network without modificationof its content». In dottrina, A.C. Yen, Internet ServiceProvider Liability for Subscriber Copyright Infringement,Enterprise Liability and the First Amendment, 2000, Bo-ston College Law School Research Paper No. 2000-03,disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=240621; R.Frieden, Invoking and Avoiding the First Amendment:How Internet Service Providers Leverage Their Status asBoth Content Creators and Neutral Conduits, disponibilesu SSRN, http://ssrn.com/abstract=1425138.(89) A&M Records, Inc. et. al. v. Napster (No. C 99-5183MHP No. C 00-0074 MHP), United States District Courtfor the Northern District of California.


(90) Lucchi, op. cit., 124. Per una traduzione italiana delprovvedimento, si veda Cerina, op. cit., 26; R. Beets,RIAA V. Napster: The Struggle to Protect Copyrights inthe Internet Age, 18 Ga. St. U.L. Rev. 507, 2001.(91) «At the very least, a host user sending a file cannotbe said to engage in a personal use when distributing thatfile to an anonymous requester. Moreover, the fact thatNapster users get for free something they would ordi-narily have to buy suggests that they reap economicadvantages from Napster use. See Sega Enters. Ltd. v.MAPHIA, 857 F. Supp. 679, 687 (N. D. Cal. 1994) (“SegaI”) (holding that copying to save users expense of pur-chasing authorized copies has commercial character andthus weighs against finding of fair use); cf. AmericanGeophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F. 3d 913, 922 (2dCir. 1994) (holding that for-profit enterprise which madeunauthorized copies of scholarly articles to facilitatescientific research reaped indirect economic advantagefrom copying and, hence, that copying constituted com-mercial use)». (A&M Records, Inc. et. al. v. Napster (No.C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP).(92) 17 U. S. c. § 107.(93) «Downloading on Napster also has the potential todisrupt plaintiffs’ promotional efforts because it does notinvolve any of the restrictions on timing, amount, or se-lection that plaintiffs impose when they offer free musicfiles. See Conroy Dec. 9-17; Cottrell Dec. 15; EisenbergDec. 13; Kenswil Dec. 12; Vidich Dec. 7(d), 8; see alsoTeece Rep. at 18. Even if Napster users sometimesdownload files to determine whether they want to pur-chase a CD, sampling on Napster is vastly different thanthat offered by plaintiffs. On Napster, the user — not thecopyright owner — determines how much music to sam-ple and how long to keep it». [A&M Records, Inc. et. al.v. Napster (No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP)].(94) No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP.(95) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).(96) Osserva la dottrina che «Il sistema statunitense co-nosce tre tipi di responsabilita che possono in via gene-rale ed approssimativa essere cosı sintetizzati: 1) respon-sabilita diretta (direct o strict liability o liability for directinfringement), consistente nell’illecito per fatto proprioed assimilabile lato modo alla responsabilita prevista dal-l’art. 2043 c.c.; 2) la responsabilita indiretta o vicaria (vi-carious liability), di matrice giurisprudenziale, imputataal soggetto che, indipendentemente da dolo o colpa, ab-bia il controllo sull’attivita della persona che ha causato ildanno e tragga dall’attivita stessa un beneficio economi-co 3) la responsabilita per concorso, mediante azione oomissione (contributory infringement) all’altrui illecitopurche conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligen-za» (De Cata, Contraffazione di marchio a mezzo di re-gistrazione di nome a dominio e responsabilita del provi-der, RDI, 2005, 95 ss.).(97) Termine proprio del linguaggio settoriale collegatoall’utilizzo di Internet che fa riferimento all’attivita diricezione di file per via telematica [cosı come definito daCass. pen., sez. III, (29-9-2009) 23-12-2009, n. 49437].(98) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). Continua il giudiceestensore: «The preliminary injuction which we stayed isoverbroad because it places on Napster the entire burdenof ensuring that no “copying, downloading, uploading,transmitting, or distributing” of prlaintiffs’ works occuron the system. As stated, we place the burden on plain-tiffs to provide notice to Napster of copyrighted worksand files conaining such works available on the Napster,

however, also bears the burden of policing the systemwithin the limits of the system. Here, we recognize thatthis is not an exact science in that the file are user named.In crafting the injuction on remand, the district courtshould recognize that Napster’s system does not curren-tly appear to allow Napster access to users’ MP3 files».(99) Visco-Galli, op. cit., 562.(100) A&M Records Inc v. Napster Inc. N. D. Cal. Mar.5, 2001, confermata in appello dalla U. S. Court of Ap-peals for the Ninth Circuit con la pronuncia del 25-3-2002, in F. 3d 284, 1091 ss. (9th Cir. 2001).(101) Visco-Galli, op. cit., 563.(102) Dopo la chiusura Napster uscı dalle pagine giudi-ziarie dei periodici specializzati per entrare in quelle del-le notizie finanziarie. Dapprima venne acquisito dall’edi-tore musicale tedesco Bertelsmann BGM per circa 8 mi-lioni di dollari il quale insieme a AOL. Time Warner edEMI Group costituı una joint venture con Realnetworkper la realizzazione una piattaforma di distribuzione deicontenuti musicali, pero un giudice fallimentare blocco lavendita imponendo di liquidare Napster attraversoun’asta fallimentare. Esso venne acquistato dalla societaRoxio che utilizzo marchio e asset societari per la realiz-zazione di Napster 2.0 un servizio di distribuzione musi-cale entrato in funzione il 29-10-2002 (Visco-Galli, op.cit., 564). Secondo la stampa finanziaria nel settembre2008 Napster e stato nuovamente venduto ad una multi-nazionale americana di prodotti elettronici (J. Weisen-thal, The Next Chapter: Best Buy To Acquire Napster For$121 Million, PaidContent.org, September 15th 2008).(103) Napster avrebbe dovuto corrispondere ventisei mi-lioni di dollari a titolo di danni per violazione del dirittod’autore e per utilizzazione non autorizzata di opere mu-sicali nonche ulteriori dieci milioni di dollari per le uti-lizzazioni future qualora il servizio fosse tornato in atti-vita a pagamento (Visco-Galli, op. cit., 564).(104) U. S. 04-480. Tra i molti commenti si segnalano:Ginsburg-Ricketson, Inducers and Authorisers: A Com-parison of the US Supreme Court’s Grokster Decision andthe Australian Federal Court’s Kazaa Ruling, Media &Arts Law Review, Vol. 11, No. 1, 2006, disponibile suSSRN: http://ssrn.com/abstract=888928; J.C. Ginsburg,Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats: Re-ckoning the Future Business Plans of Copyright-Depen-dent Technology Entrepreneurs, Columbia Public LawResearch Paper No. 08-166. http://ssrn.com/abstract=1095335; T. Wu, The Copyright Paradox - UnderstandingGrokster, Supreme Court Review, 2006; Stanford Law andEconomics Olin Working Paper No. 317, http://ssrn.com/abstract=828784; A. Beckerman Rodau, MGM v. Grok-ster: Judicial Activism or a Good Decision?, University ofMissouri-Kansas City Law Review, Vol. 74, No. 4, 921-944, 2006, http://ssrn.com/abstract=928149; Post-David-Bridy-Sandefur, Nice Questions Unanswered: Grokster,Sony’s Staple Article of Commerce Doctrine, and the De-ferred Verdict on Internet File Sharing, Cato SupremeCourt Review, 235, 2004-2005, http://ssrn.com/abstract=943523.(105) Mazziotti, EU digital copyright law and the end-user, Berlin-Heilderberg, 2008, 156.(106) «At present, there are three different methods ofindexing: a centralized indexing system, maintaining a listof available files on one or more centralized servers;(2) a completely decentralized indexing system, in whicheach computer maintains a list of files available on thatcomputer only; and (3) a “supernode” system, in which a


select number of computers act as indexing servers».[U.S. Court of Appeals (9thCir), MGM v. Grokster, cit.].In dottrina, tra i moltissimi contributi, troviamo: Y.Benkler, Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature ofthe Firm, 112 Yale L.J. 369, 396-400, 2002; J.M. Feder, IsBetamax Obsolete?: Sony Corp. of America v. UniversalCity Studios, Inc. in the Age of Napster, 37 Creighton L.Rev. 859, 862-68 (2004).(107) Il “nodo” (node) e un punto finale di Internet, spe-cificamente il computer dell’utente; un “super-nodo” (su-per-node) e il fulcro di raccolta delle informazioni daglialtri nodi. In altri termini, una rete peer to peer pura estrutturata in modo che ciascun nodo automaticamente in-dividui il supernodo di riferimento, cosicche il computer diun utente puo individuare un giorno un supernodo, ilgiorno successivo un altro supernodo [U.S. Court of Ap-peals (9thCir), MGM v. Grokster; Mazziotti, op. cit., 157].(108) Mazziotti, op. cit., 157.(109) Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417(1984).(110) Gia la U.S. Court of Appeals (9thCir) affermavache «In Sony-Betamax, the Supreme Court held that thesale of video tape recorders could not give rise to contri-butory copyright infringement liability even though thedefendant knew the machines were being used to commitinfringement (In analyzing the contours of contributorycopyright infringement, the Supreme Court drew on the“staple article of commerce” doctrine from patent law.Id. at 440-42. Under that doctrine, it would be sufficientto defeat a claim of contributory copyright infringementif the defendant showed that the product was “capable ofsubstantial” or “commercially significant noninfringinguses”. In applying this doctrine, the Court found thatbecause Sony’s Betamax video tape recorder was capableof commercially significant noninfringing uses, construc-tive knowledge of the infringing activity could not beimputed from the fact that Sony knew the recorders, as ageneral matter, could be used for infringement» [U.S.Court of Appeals (9thCir), MGM v. Grokster, cit.].(111) «In sum, this case is significantly different fromSony and reliance on that case to rule in favor ofStreamCast and Grokster was error. Sony dealt with aclaim of liability based solely on distributing a productwith alternative lawful and unlawful uses, with knowled-ge that some users would follow the unlawful course. Thecase struck a balance between the interests of protectionand innovation by holding that the product capability ofsubstantial lawful employment should bar the imputationof fault and consequent secondary liability for the un-lawful acts of others. MGMs evidence in this case mostobviously addresses a different basis of liability for distri-buting a product open to alternative uses. Here, evidenceof the distributors words and deeds going beyond distri-bution as such shows a purpose to cause and profit fromthird-party acts of copyright infringement. If liability forinducing infringement is ultimately found, it will not beon the basis of presuming or imputing fault, but frominferring a patently illegal objective from statements andactions showing what that objective was. There is sub-stantial evidence in MGM ıs favor on all elements ofinducement, and summary judgment in favor of Groksterand StreamCast was error. On remand, reconsiderationof MGMs motion for summary judgment will be in or-der». (545 U.S. 913, MGM v. Grokster, cit.).(112) Sony Corp. v. Universal City Studios, cit. supra,nt. 91.

(113) G.W. Austin, Importing Kazaa - Exporting Grok-ster, Santa Clara Computer & High Technology Journal,Vol. 22, 2006, 577.(114) Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman Li-cense Holdings Ltd [2005] FCA 1242. In dottrina, K. Ni-cholds, The Free Jammie Movement: Is Making a FileAvailable to Other Users over a Peer-To-Peer ComputerNetwork Sufficient to Infringe the Copyright Owner’s 17U.S.C. § 106(3) Distribution Right?, 78 Fordham L. Rev.983, 2009; Ginsburg-Ricketson, op. cit.(115) Capitol v. Thomas.(116) $ 80,000 per song, out of an allowed range of $ 750to $ 150,000.(117) Capitol v. Thomas, 22-1-2010.

5. Evoluzione del modello di peer to peer: the Pi-rate Bay.Dopo le vicissitudini giudiziarie di Napster, Gro-kster e KaZaA gli sviluppatori di sistemi di filesharing si sono concentrati sulla realizzazione disistemi delocalizzati affinche la chiusura di unserver non impedisse il funzionamento dell’interarete (118). La creazione di software client comeLimeWire, BearShare, Morpheus, iMesh, WinMx,Emule ed altri ha consentito la realizzazione direti in grado di sfuggire al controllo attraversol’utilizzo di accorgimenti meramente tecnici qua-li: a) l’utilizzo della crittografia in grado di na-scondere l’indirizzo IP dell’utente collegato e at-tribuendo un IP virtuale diverso di volta in volta;b) la creazione di una connessione indiretta trachi scambia i file con il passaggio attraverso altricomputer collegati i quali non sono a conoscenzadella destinazione finale dei dati (119).Alcune ricerche hanno posto in evidenza il gran-de numero di utenti che utilizzano i siti di torrenttracking per scambiarsi illegalmente file provo-cando la incisiva reazione dei detentori dei dirittie delle loro associazioni di categoria (120).Il piu noto di questi sistemi di condivisione difile contenenti opere digitali (121) e The PirateBay (122), un sito svedese in grado di consentirelo scambio di documenti digitali nel formato Bit-Torrent (123) al centro di contenziosi giudiziarisia nel Paese di origine (124), sia in altri ordina-menti (125). Tale sito utilizza le reti peer to peerattraverso lo scambio di dati tra i computer degliutenti finali (client) consentendo la creazione diuna rete a «geometria variabile, dinamica, il cuiassetto contingente e determinato dall’identitadei singoli apparati degli utenti connessi tra loroin un determinato momento» (126). In questastruttura i server non raccolgono piu i materiali,ma gestiscono la connessione tra gli utenti e l’in-dicizzazione dei file, in questo modo l’utente in-teressato al prelievo ovvero allo scambio di dati e


in grado di sapere se questi sono disponibili nelmomento in cui si connette alla rete, dove e inquale misura. Tali accertamenti sono preclusi agliordinari motori di ricerca poiche questi non sonoin grado di analizzare il contenuto dei singolicomputer. Tale funzione e invece svolta da siti,come The Pirate Bay o Mininova (127), i qualisvolgono una funzione di tracking, o tracciamen-to, dei contenuti medesimi (128).Nuovamente la domanda che ci si e posta riguar-da la legalita dell’attivita posta in essere dal sito:esso e intermediario neutrale ovvero favorisce loscambio illegale di materiali protetti dal dirittod’autore?Rispetto alla giurisprudenza statunitense, che siera occupata dei casi Napster e Grokster, la giu-risprudenza europea ha dato risposte opposte. Cisi riferisce alla decisione della Corte distrettualedi Stoccolma (giudice competente per territorio)con la quale i gestori del sito www.thepirate-bay.org sono stati condannati per violazione deldiritto d’autore per aver messo a disposizione inmodo illegale file protetti attraverso le reti peer topeer (129). La motivazione della sentenza sve-dese e interessante perche si occupa del ruolodella tecnologia utilizzata, dando quindi una va-lutazione sulla neutralita della tecnologia mede-sima nella violazione del copyright. Nel caso spe-cifico della sentenza della Corte Distrettuale diStoccolma del 17-4-2009 viene applicato il Chap.23 del codice penale poiche nell’ordinamento sve-dese la violazione del diritto d’autore e un reatopenale che punisce non solo chi ha materialmenteposto in essere la contraffazione, ma anche chil’ha favorita con “advice or deed” (130).Prima di rispondere alle questioni sulla legitti-mita del sistema P2P, la Corte svedese ne illu-stra le modalita di funzionamento: esso utiliz-za un protocollo BitTorrent (131), ovvero untracker (132) in grado di cercare tra i file torrentdel computer degli utenti connessi al servizio conlo scopo di scaricarli sul computer dell’utente ri-chiedente mettendo in condivisione il documentorichiesto. La Corte di Stoccolma e chiamata arispondere a tre questioni: ovvero 1) a verificarese ai sensi della legge svedese sul diritto d’autoree configurabile una responsabilita indiretta delsito “The Pirate Bay”, e quindi dei suoi gestori,nella violazione del diritto d’autore e nella dif-fusione del materiale contraffatto; 2) se a caricodei creatori di The Pirate Bay e imputabile unaresponsabilita di natura associativa nella realiz-zazione del reato; 3) se essi hanno agito con la

consapevolezza di ledere il diritto d’autore al-rui (133). La risposta dei giudici e positiva a tuttele questioni. Sul primo punto in quanto il sistemapeer to peer in modalita BitTorrent posto in es-sere da The Pirate Bay agevola oggettivamente ladiffusione illegale di materiale protetto dal dirit-to d’autore (134), rendendo disponibile il mate-riale protetto (135) in quanto mette in contatto,attraverso il motore di ricerca dei trackers, do-manda e offerta di file anche illeciti. Sul secondopunto viene affermato che seppure i fondatoridel sito The Pirate Bay abbiano ciascuno un ruo-lo differente, due di essi sono direttamente re-sponsabili per la violazione del diritto d’autorepoiche ne organizzano la parte tecnologica, men-tre altri due sono indirettamente responsabili inquanto partecipano alle attivita di vendita di spa-zi pubblicitari sul sito, traendo cosı guadagno dal-l’attivita illecita, ovvero contribuiscono al finan-ziamento del medesimo. Sul terzo punto la Cortesvedese ha affermato che ai fini dell’integrazionedella responsabilita fosse sufficiente la consape-volezza della violazione da parte degli imputatiravvisabile nelle circostanze fattuali che «il ma-teriale protetto dal copyright fosse disponibile sulsito» (136).I commentatori si sono divisi su questa decisio-ne (137): alcuni hanno salutato la decisione comefondamentale nella difesa della protezione dei di-ritti d’autore in Rete, altri hanno sottolineato chese venisse seguito il ragionamento posto in esserecon la decisione svedese, anche i motori di ricercapiu generalisti, come Google, potrebbero esserechiamati in causa per responsabilita indiretta nel-la violazione del diritto d’autore (138), altri an-cora evidenziano come il discrimine in questo ti-po di contesa risieda nella formulazione letteraledella legge che tutela i contenuti (139).Lo scambio illecito di file attraverso Internet po-ne dei severi problemi di giurisdizione e la stra-tegia processuale di contrasto all’utilizzo illecitodel sito di tracking e stata posta su due livelli: daun lato di fronte ai giudici domestici svedesi, dal-l’altro di fronte ai giudici degli ordinamenti na-zionali degli utenti che effettuano gli scambi difile, nei diversi procedimenti si segnalano le de-cisioni italiana, per ora ancora sulla fase istrutto-ria e non dibattimentale del processo, danese espagnola.Per quanto concerne il nostro ordinamento, ondeimpedire l’accesso a www.thepiratebay.org agliutenti italiani, il Tribunale di Bergamo emano aisensi dell’art. 321 c.p.p. un decreto di sequestro


preventivo delle risoluzioni DSN agli operatoriitaliani, in modo tale che non fosse piu possibileper gli internauti italiani accedere al sito situatoall’estero (140). Tuttavia, i gestori svedesi nelleimmediatezze dell’oscuramento del loro sito pre-disposero un servizio di mirroring attraverso ilquale fosse comunque possibile accedere ai datiinterdetti (141). I Giudici del Riesame, di fronteai quali i gestori del sito svedese impugnarono ilprovvedimento di sequestro, revocarono il sud-detto decreto senza nulla stabilire sul problemaconcreto, ma per una questione formale, ovveroche il sequestro preventivo non e idoneo a bloc-care delle risorse di Rete in quanto l’apprensionesulla res da sequestrare deve essere fisica, cosanon possibile con il traffico di Internet (142). Ilproblema piu grave proposto da questo caso, e almomento ancora senza soluzione, risiede nel re-direct degli utenti italiani visitatori del sito sve-dese indirizzati su di un altro sito straniero affe-rente alle organizzazioni dei produttori musicali.Potrebbe essersi trattato di una raccolta di datinon autorizzata ovvero di un censimento di colo-ro che visitavano il sito onde collezionarne gliindirizzi Internet, senza che nessuna autorita na-zionale potesse chiederne conto o domandarne ilcontrollo (143), essendo il collettore dei dati po-sto al di fuori dei confini italiani. Dopo circa di-ciotto mesi, nel dicembre 2009, la Corte di Cas-sazione si e pronunciata sulla conformita del pa-radigma del sequestro preventivo ex artt. 321c.p.p. esercitato su un sito Internet, nello specificowww.thepiratebay.org. Chi impugnava affermavache la natura del bene immateriale del sito nonpregiudicasse, almeno in linea di principio, l’ap-plicabilita del vincolo del sequestro. Ulterior-mente si cercava di verificare l’applicabilita delprincipio neutralita dei provider fornitori di con-nessione, come previsto dagli artt. 14, 16 e 17,d.lg. 9-4-2003, che recepisce la dir. n. 31/2000/CE,nella visualizzazione e nello scambio di materialiprotetti dal diritto d’autore. Infine veniva discus-sa la neutralita dell’utilizzo della tecnologia peerto peer anche sotto il profilo della indicizzazionee ricerca dei contenuti tanto in uploading quantoin downloading: in altri termini, solo per il fattoche la tecnologia del sito thepiratebay.org consen-tisse la ricerca del materiale protetto fruibile il-legalmente integrasse o meno una condotta san-zionabile.Nella soluzione dei tre quesiti loro sottoposti igiudici di legittimita affermano che il sequestropreventivo «ha carattere reale nel senso che esso

ha ad oggetto l’apprensione di una res, pur nonnecessariamente materiale in senso stretto» (144)ed il sito e stato considerato «cosa pertinente alreato» poiche puo aggravare o protrarre le con-seguenze del reato medesimo (145).Sotto il profilo relativo alla neutralita dei provi-der rispetto ai materiali trasmessi: il provvedi-mento di sequestro preventivo ordinava ai provi-ders di inibire l’accesso ai contenuti del sito sve-dese in ottemperamento dei poteri che gli artt. 14e 16 d.lg. n. 70/2003 assegna all’autorita giudizia-ria per motivi attinenti alla prevenzione, investi-gazione, individuazione e perseguimento di reati,anche in via d’urgenza (146). Tuttavia l’art. 17 delsuddetto decreto dispone a favore del providerl’assenza di un obbligo generale di sorveglianza«sulle informazioni che trasmette o memorizza,ne ad un obbligo generale di ricercare attivamen-te fatti o circostanze che indichino la presenza diattivita illecite» nelle attivita di mere conduit, dicaching e di hosting. Va comunque rilevato l’ob-bligo del prestatore di servizio di denunciare al-l’autorita l’attivita illecita una volta che ne siavenuto a conoscenza. In questo ambito, secondola Suprema Corte, risiederebbe se non un obbligodi vigilanza, un obbligo di “vigilanza” sui propricontenuti: in altri termini, siccome e notorio chela “Baia dei Pirati” pone in essere condotte ille-cite (147), il ruolo del provider muterebbe di na-tura e quindi non sarebbe piu neutrale. La Corteda tuttavia atto della necessarieta dell’applicazio-ne di tali principi secondo il “principio di propor-zionalita” previsto dall’art. 5, 2o co., lett. b), d.lg.n. 70/2003 «atteso che la circolazione di informa-zioni sulla rete informatica Internet rappresentapur sempre una forma di espressione e diffusionedel pensiero che ricade nella garanzia costituzio-nale dell’art. 21 primo comma Cost.» (148).In merito alla questione della neutralita della tec-nologia: i giudici di legittimita affermano che l’in-dicizzazione dei file scambiabili sempre aggiorna-ta posta in essere dal motore di ricerca che con-sente il file transfert non puo piu essere conside-rata “agnostica” (149): ma si caratterizza cometrasporto di dati contenenti materiale coperto dadiritto d’autore (150). Inoltre, l’attivita del sitoweb e quella che consente l’integrazione dellacondotta illecita, «pertanto c’e un apporto causa-le a tale condotta che puo essere inquadrato nellapartecipazione imputabile a titolo di concorso dipersone e art. 110 c.p.» (151).La circostanza che la condotta, seppure svolta al-l’estero, sia partecipata in concorso ex art. 110


c.p. (152), fa sorgere la giurisdizione del giudicenazionale, una volta che parte di essa abbia avutoluogo in Italia: con cio la Corte di Cassazioneradica la giurisdizione del processo davanti aigiudici nazionali, disattendendo le difese dei ge-stori del sito.Le critiche a questa decisione di rinvio da partedella Corte di Cassazione ai giudici di merito so-no state molto forti e concernono soprattutto al-cuni importanti passaggi motivazionali della sen-tenza 39354/2009. Innanzitutto, in relazione allavalutazione non in concreto del concetto di “pro-tocollo” poiche riferisce al solo peer to peer unconcetto, il protocollo IP, che e essenziale al fun-zionamento di tutta la rete Internet. Poi, relati-vamente alla presunta sussistenza di un obbli-go di “vigilanza”, che dovrebbe riempire gli spazilasciati dall’assenza di obbligo di sorveglianza,come previsto dall’art. 15, dir. n. 31/2000/CE. In-fine viene criticata la configurazione del con-corso di persone ex art. 110 c.p. al fine di radi-care la giurisdizione del reato in Italia, visto chenon si possono apporre a Internet, una rete te-lematica, i limiti ed i confini delle giurisdizioninazionali. A questo orientamento si e adeguato,anche per una esigenza «prima logica che giuri-dica (di) tracciare delle linee interpretative cheimpediscano la perpetuazione dei giudizi» (153),il giudice di rinvio che ha rigettato il solleva-mento di una questione pregiudiziale comunita-ria perche il Supremo Collegio «ha dato atto delfatto che anche la normativa italiana esclude ungenerale obbligo di sorveglianza nel senso che ilprovider non e tenuto a verificare (se) i dati chetrasmette concretino un’attivita illecita e, dun-que, nella fattispecie concreta, una violazionedel diritto d’autore» (154).Nel mondo vi sono state altre decisioni contra-stanti sulla materia (155) tuttavia secondo certiesperti, la reazione alla repressione penale dellaviolazione del diritto d’autore potrebbe provoca-re reazioni ancora peggiori e incontrollabili qualela diffusione di software che anonimizzino l’In-ternet Protocol e quindi la fruizione sia di conte-nuti, protetti o meno dal diritto d’autore, sia l’uti-lizzo della Rete al costo di 5 E mensili (156).Seppure The Pirate Bay sia stata venduta a unproduttore di contenuti (157), seguendo la stradagia percorsa da Napster, la vicenda non puo dirsiancora chiusa, poiche essa ha contribuito allacreazione di un movimento d’opinione, confluitonel Pirate Party, che alle ultime elezioni europee

ha portato due rappresentanti svedesi di questopartito al Parlamento Europeo (158).

(118) Visco-Galli, op. cit., 565; K. Yu, P2P and the Fu-ture of Private Copying, 76 U. Colo. L. Rev. 653, 2005.(119) Visco-Galli, op. loc. ult. cit.; A. Guadamuz Gon-zalez, Interdisciplinary Conference on the Impact of Te-chnological Change on the Creation, Dissemination, andProtection of Intellectual Property: Scale Free Law:Network Science and Copyright, 70 Alb. L. Rev. 1297,2007.(120) M. Madden, The State of Music Online: Ten YearsAfter Napster, Pew Internet & American Life Project,Washington, 2009, in http://pewinternet.org/Reports/2009/9-The-State-of-Music-Online-Ten-Years-After-Napster.aspx, 9.(121) «Quali file musicali, documenti di testo, riproduzio-ni digitali di pubblicazioni a stampa, audiolibri, immagini,opere cinematografiche e televisive, programmi informa-tici» (G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008, Banca Dati De Jure. Sitratta del discusso provvedimento di sequestro preventi-vo ex art. 321 c.p.p. con il quale veniva disposto il seque-stro preventivo del sito web www.thepiratebay.org dispo-nendo che i fornitori di servizi Internet (Internet ServiceProvider) operanti sul territorio dello Stato Italiano ini-biscano ai rispettivi utenti al suddetto sito. La decisionedel magistrato bergamasco impugnata in sede di riesamee in Cassazione, e stata massimata come segue: «In temadi tutela delle opere dell’ingegno, si configura la fattispe-cie delittuosa ex art. 171 ter, lett. a bis) l. n. 633 del 1941nell’ipotesi in cui la diffusione di materiale coperto dadiritto d’autore non avvenga attraverso la pubblicazionesu un server (come avviene per gli ordinari siti Internet)e, quindi su un sistema informatico fisso e stabile, marimanga sugli apparati informatici dei singoli utenti che siscambiano direttamente i dati interagendo da pari a pari(circuito c.d. peer to peer), in tal modo i server non sonodel tutto assenti, ma svolgono la diversa funzione di ge-stire le connessioni tra gli utenti e l’indicizzazione deifile)».(122) M.A. Carrier, The Pirate Bay, Grokster, and Goo-gle, 2009, in http://ssrn.com/abstract=1481854; K. Nichol-ds, op. cit.; U.M. Lewen, Internet File-Sharing: SwedishPirates Challenge the U.S., 16 Cardozo J. Int’l & Comp.L. 173, 2008; J. Litman, Condivisione e furto, Ciberspazioe Diritto, 2005, 35 ss.(123) Sulla definizione di BitTorrent: http://en.wikipe-dia.org/wiki/BitTorrent_%28protocol%29; M.A. Carrier,op. cit.(124) VERDICT B 13301-06 (Stockholm District Court,Division 5,Unit 52,Apr. 17,2009,consultata su http://www.ifpi.org/content/library/Pirate-Bay-verdict-English-transla-tion.pdf.(125) Come in quello danese, IFPI Denmark v. DMT2A/S - Frederiksberg Fogedrets Kendelse, 5 February 2008 -FS 14324/2007 e italiano: G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2009,cit.; T. Riesame Bergamo, 24-9-2008, Banca Dati De Jure;Cass. pen., sez. III, 23-12-2009, n. 49437.(126) G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008, cit.(127) In Olanda “Mininova”, una piattaforma dalle fun-zioni del tutto simili a quelle di The Pirate Bay, e statacondannata a rimuovere i collegamenti con i contenutiprotetti dal diritto d’autore che avrebbero potuto essereoggetto di downloading non autorizzato (BJ6008, Recht-


bank Utrecht, 250077/HA ZA 08-1124, provvedimentodel 26-8-2009).(128) In concreto il sito «definisce e fornisce un comples-so codice alfanumerico di collegamento “torrent” univo-co per ciascun singolo file, quale sia la sua natura (filemusicale, documento di testo, immagine statica, copiaspeculare di dvd video, software o altro). Grazie a questaunivoca codificazione, gli utenti che accedono alle paginedi “The Pirate Bay” sono posti in condizione di interagi-re, instaurando collegamenti e scambi sulla base di quelcomune dato identificativo che consente la convergenzatra domanda e offerta» (G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008,cit.).(129) Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, Apr.17, 2009, cit. Tra i primi commenti pubblicati: M.A. Car-rier, op cit., K. Nicholds, op. cit.(130) Edstrom-Nilsson, The Pirate Bay Verdict - Pre-dictable, and Yet..., European Intellectual Property Re-view, 2009, 483; Stockholm District Court, Apr. 17, cit., 1,4, 10, 36.(131) Il BitTorrent e un protocollo peer to peer che haquale fine la condivisione di file in Rete.(132) In senso generale il tracker e un software in gradodi sequenziare e comprimere file musicali (Collins-d’Escrivan, Electronic Music, Cambridge, 2007, 262,n. 21; Lysloff-Gay, (eds.), Music and Technoculture,Middletown, 2003, 53). Tuttavia il termine ha un valorepolisemico se collegato al protocollo BitTorrent. In que-sto caso il tracker BitTorrent indica il server cui ogniclient (cioe la componente che accede ai servizi o allerisorse di un’altra componente della rete) deve connet-tersi per iniziare il download dei materiali [N. Nisan(ed.), Algorithmic game theory, Cambridge, 2007, 600].(133) Edstrom-Nilsson, op. cit.(134) A tal proposito e molto acceso il dibattito sullaneutralita della tecnologia, ovvero se essa stessa debbaessere considerata illegale perche consente la realizzazio-ne di condotte illecite. Tra i diversi contributi sul tema siricordano: Boss-Kilian, The United Nation Conventionon the Use of Electronic Communication in InternationalContracts, Alpen aan den Rijn, 2008, 139, dove in sede dicommento dell’art. 9 della Convenzione si prevede chesia la legge a non discriminare tra le diverse tecnologieutilizzate per le comunicazioni tra le parti).(135) M.A. Carrier, op. cit.(136) Edstrom-Nilsson, op. cit.(137) Tale decisione e stata appellata sulle circostanzeche il giudice emanante fosse membro di una associazio-ne svedese a tutela del diritto d’autore, quindi non im-parziale nella disputa. Tuttavia l’appello e stato dismesso,anche se i giudici superiori hanno stigmatizzato la pub-blica adesione del giudice ad una associazione che difen-desse interessi di parte, seppure tutelati dalla Costituzio-ne svedese (Edstrom-Nilsson, op. cit., 487).(138) M.A. Carrier, op. cit.(139) M. Czerniawski, Responsibility of Bittorrent SearchEngines for Copyright Infringements, in http://ssrn.com/abstract=1540913, 2010, 20.(140) T. Bergamo, 1-8-2008.(141) Si tratta di una soluzione di natura tecnica che con-siste di copiare su altri server disponibili (in questo casonon interdetti dal provvedimento di sequestro, tutti i datidisponibili al fine di renderli nuovamente accessibili ebypassare cosı il divieto (Del Frate, P2P, l’Italia censurail sito Pirate Bay. Ma i pirati si attrezzano: ostacolo aggi-rato, Corriere della Sera, 12/14-8-2008, Archivio online

disponibile su http://www.corriere.it/scienze_e_tecnologie/08_agosto_12/pirate_bay_delfrate_456d0986-6880-11dd-859b-00144f02aabc.shtml).(142) T. Riesame Bergamo, 24-9-2008.(143) Nota di Blengino, pubblicata su Altalex 11-9-2008,consultato sul sito web: http://www.altalex.com/index.php?idnot=42687; G. Corrias Lucente, Abnormita delsequestro preventivo consistente nel divieto di accesso adun sito Web, DII, 2009, 2 ss. La vicenda e apparsa anchesui quotidiani d’opinione: A. Longo, Pirate Bay, i disco-grafici schedano chi va sul sito oscurato dall’Italia, LaRepubblica, 18-8-2008, consultato su http://www.repubbli-ca.it/2007/09/sezioni/scienza_e_tecnologia/musica-digitale/ip-tracciati/ip-tracciati.html. Sul bilanciamento tra tuteladella privacy e protezione della proprieta intellettuale siveda il par. 6.(144) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, n. 49437. In que-sta sentenza i giudici di legittimita hanno affermato ilseguente principio giuridico: «Sussistendo gli elementidel reato di cui all’art. 171 ter, co. 2, lett a-bis) LDA, ilgiudice puo disporre il sequestro preventivo del sito webil cui gestore concorra nell’attivita penalmente illecita didiffusione nella Rete Internet di opere coperte dal dirittod’autore, senza averne diritto, richiedendo contestual-mente che i provider del servizio di connessione escluda-no l’accesso al sito al limitato fine di precludere l’attivitadi illecita diffusione di tali opere». Tra la giurisprudenzaconforme si ricordano: Cass. pen., (27-9-2007) 24-10-2007, n. 39354, Banca Dati De Jure, in materia di seque-stro preventivo di un sito web recante messaggi ed an-nunci di contenuto osceno; Cass. pen., (4-7-2006) 10-10-2006, n. 33945, ANPP, 2008, 3, 330, sull’ammissibilita delsequestro preventivo di un portale web.(145) I giudici di legittimita a margine di questa argo-mentazione hanno tuttavia affermato che non e possibileil sequestro preventivo di attivita [Cass. pen., (29-9-2009)23-12-2009, cit.].(146) Sul punto si veda Agcom, op. cit., 17.(147) G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008.(148) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit.(149) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit.(150) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit.(151) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit.(152) Tuttavia nella relazione dell’Agcom si manifestadubbi sul coinvolgimento di natura concorsuale ex art.110 c.p. a carico dell’ISP (Agcom, op. cit., 18, 20).(153) T. Bergamo - Sezione del dibattimento penale infunzione di giudice del riesame, 5-2-2010, consultabile suwww.giuristitelematici.it.(154) T. Bergamo, 5-2-2010, cit.(155) Ad esempio, nella causa inc. et al. v. Gary Fungdecisa dalla United States District Court, Central Districtof California, Columbia Pictures Industries il 21-12-2009,Justice Wilson afferma che il peer to peer sia paragona-bile a “old wine in a new bottle”. Anche la Federal Courtof Australia ha nuovamente deciso in senso rigoroso uncaso di violazione del copyright attraverso una rete peerto peer, Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited [2010]FCA 24 (4-2-2010). Anche in Irlanda, nel caso EmiRecords e Ors. v. Eircom Ltd [2010] IECH 108 del 16-4-2010, la giurisprudenza ha accolto le ragioni dei titola-ri dei diritti d’autore. In senso opposto si e orientatala Corte inglese Teesside Crown Court, la quale ha sta-bilito che il sistema peer to peer OiNK non abbia con-tribuito alla violazione dei diritti di proprieta intellettua-le (R. Michin, Free music site creator cleared in fraud


case, The Independent, January 15th 2010, in http://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/free-mu-sic-site-creator-cleared-in-fraud-case-1869191.html). Unarecente sentenza del Juzgado Mercantil di Barcellonadel 11-3-2010 ha affermato che il p2p non e violativo delcopyright. Sul punto il giudice spagnolo ha motivato che«la pagina web di collegamento a reti P2P, nella manierain cui si configura la web de elrincondejesus, non violanell’attualita i diritti di sfruttamento che conferisce agliautori la Ley de Propiedad Intelectual. Il sistema di col-legamenti o links descritto, sviluppato dal convenuto inquesto caso, non presuppone ne distribuzione, ne ripro-duzione, ne comunicazione pubblica. Detto in altri ter-mini, collegare nella pagina web nel modo in cui lo faelrincindejesus.com non comporta distribuire, riprodurrene comunicare pubblicamente opere protette. L’attivitasvolta dal convenuto e quella di creare un indice cheagevola e orienta gli utenti nell’accedere alle reti discambio di files P2P attraverso il sistema di menus, co-pertine o locandine con titoli di film o opere musicali.Pero, nel sistema di protezione regolato dalla Ley dePropiedad Intelectual, adattato alla normativa comunita-ria, non contiene alcuna previsione che proibisca agevo-lare o orientare agli utenti della rete Internet che acce-dano a questa pagina, la ricerca di opere che successiva-mente saranno oggetto di scambio attraverso le reti P2P.In senso ampio, il sistema di collegamenti costituisce labase stessa di Internet e moltissime pagine e motori diricerca (come Google) permettono tecnicamente di farequello che precisamente si pretende proibire in questoprocedimento, che e il collegamento alle reti chiamateP2P. Google non offre la visualizzazione delle locandineo delle copertine, come fa il convenuto e questa attivitaaggiunta dal convenuto e quello che si intende proibire.Pero nel nostro diritto non e proibito agevolare, orien-tare o aiutare mediante collegamenti, nella ricerca di fi-les che contengano opere protette per ottenere il lorosuccessivo download attraverso le reti P2P». La Courd’Appel de Bruxelles, nella causa Scarlet Extended c/Societe Belge des Auteurs Compositeurs et Editeurs(SABAM) in una decisione emanata il 28-1-2010 ha pro-posto due questioni pregiudiziali alla Corte di GiustiziaEuropea in merito all’interpretazione delle dir. nn.2001/29/CE, 2004/48/CE, in combinato disposto con ledir. nn. 95/46/CE, 2000/31/CE 2002/58/CE relativamentealla presenza di un obbligo di sorveglianza preventivasui contenuti caricati online a carico degli intermediari ealla compatibilita del medesimo con il principio di pro-porzionalita.(156) http://en.wikipedia.org/wiki/IPREDator. Sito webwww.ipredator.se.(157) Pirate Bay site sold to game firm, 30 June 2009,http://news.bbc.co.uk/2/hi/8127050.stm.(158) N. Anderson, Swedish Pirate Party headed to Eu-ropean Parliament,June 7th 2009,in http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/06/swedish-pirate-party-headed-to-european-parliament.ars.

6. Il necessario bilanciamento tra tutela della ri-servatezza, protezione della proprieta intellettualee quantificazione dei danni.Un altro aspetto di interesse di questa materiaconcerne il bilanciamento tra il diritto alla riser-vatezza e i diritti di proprieta intellettuale. Gli

episodi che possono destare preoccupazione so-no diversi e tutti con profili lesivi della privacy.Ad esempio, nel tentativo di individuare i nomi-nativi di coloro che scaricano illegalmente fileprotetti dal diritto d’autore, e stata iniziata da piuparti ed in diversi ordinamenti nazionali (es.: Ita-lia, Austria, Germania, Spagna) la raccolta degliindirizzi IP (Internet Protocol) che consentono dirisalire al titolare della connessione e quindi, sipresumerebbe, all’autore del comportamento pe-nalmente sanzionato dalla legge sul diritto d’au-tore. Per la sua natura, dunque, la lotta alla c.d.“pirateria online” necessita della cooperazione dialtri soggetti, oltre che della polizia giudiziaria edella magistratura. Si fa riferimento ai fornitoridi connessione. La normativa comunitaria disci-plina la tutela della riservatezza in questo ambitocon le dir. 24-10-1995 del Parlamento europeo edel Consiglio, n. 95/46/CE, relativa alla tutela del-le persone fisiche con riguardo al trattamento deidati personali, nonche alla libera circolazione ditali dati e n. 2002/58/CE relativa al trattamentodei dati personali e alla tutela della vita privatanel settore delle comunicazioni elettroniche (di-rettiva relativa alla vita privata e alle comunica-zioni elettroniche). Proprio questa ultima diretti-va all’art. 5 dispone che «1. Gli Stati membri as-sicurano, mediante disposizioni di legge naziona-li, la riservatezza delle comunicazioni effettuatetramite la rete pubblica di comunicazione e i ser-vizi di comunicazione elettronica accessibili alpubblico, nonche dei relativi dati sul traffico. Inparticolare essi vietano l’ascolto, la captazione, lamemorizzazione e altre forme di intercettazioneo di sorveglianza delle comunicazioni, e dei rela-tivi dati sul traffico, ad opera di persone diversedagli utenti, senza consenso di questi ultimi, ec-cetto quando sia autorizzato legalmente a normadell’articolo 15, paragrafo 1 (159). Questo para-grafo non impedisce la memorizzazione tecnicanecessaria alla trasmissione della comunicazionefatto salvo il principio della riservatezza (...)».L’art 6 della medesima direttiva afferma che «Idati sul traffico relativi agli abbonati ed agli uten-ti, trattati e memorizzati dal fornitore di una retepubblica o di un servizio pubblico di comunica-zione elettronica devono essere cancellati o resianonimi quando non sono piu necessari ai finidella trasmissione di una comunicazione, fatti sal-vi i paragrafi 2, 3 e 5 del presente articolo e l’ar-ticolo 15, paragrafo 1».La questione pone alcuni interessanti punti suiquali non vi e concordia di opinioni, essi si pos-


sono riassumere come segue: a) se l’IP attribuitodal provider a ciascun utente durante la connes-sione sia da considerarsi un dato personale inquanto identificativo dell’utente medesimo men-tre e collegato con la Rete; poi b) se i detentori didiritti di proprieta intellettuale possono servirsidi servizi di intercettazione di traffico telematicoaffinche possano venire scoperti gli evasori deidiritti d’autore a carico di chi ha fruito di mate-riale protetto dal diritto d’autore (sia esso musi-cale, visivo o software); ed infine, se l’attivita po-sta in essere da tali servizi di intercettazione pos-sa configurarsi come legittima ovvero integri lafigura illecita di esercizio arbitrario delle proprieragioni.La giurisprudenza nazionale si e dimostrata titu-bante sul punto, specie in una nota vicenda cono-sciuta come “il caso Peppermint”, riguardantequella casa produttrice discografica che, con lacollaborazione di una ditta produttrice di softwa-re specializzato nella tracciabilita degli InternetProtocol, individuava coloro che “scaricavano”illegalmente la musica e richiedeva loro un salatorisarcimento danni per tale attivita. Dapprima lagiurisprudenza di merito, riferendosi all’art. 156bis della legge sul diritto d’autore ha affermatoche: «solo attraverso la completezza dell’accerta-mento e della tutela verso tale tipo di illecito(cioe il downloading illecito di materiali protettidal diritto d’autore) e possibile interrompere glieffetti lesivi dell’illecito attraverso il persegui-mento di tutti i soggetti eventualmente implicatiin questo. La norma ha quindi una finalita stru-mentale alla predisposizione della tutela futuranei confronti degli autori della lesione sicchel’espressione controparte contenuta in questanon puo essere intesa come parte responsabiledell’illecito, ma come soggetti che in relazionealla particolare relazione con la cosa e i servizi inoggetto di violazione siano in possesso di elemen-ti utili all’individuazione oggettiva e soggettivadell’intera condotta illecita lamentata dal ricor-rente (Peppermint). In altro modo la norma ver-rebbe sostanzialmente svuotata di significato esopra tutto di concreta utilita preprocessuale ver-so l’instaurazione del giudizio di responsabilitaverso gli autori della lesione» (160). In questaoccasione, i giudici di merito sono addirittura ar-rivati ad affermare che il suddetto dovere infor-mativo trova un puntuale riscontro nell’art. 15della direttiva 2004/48/CE in quanto e il medesi-mo testo comunitario a «prevedere la possibilitadegli Stati di imporre ai prestatori di servizi ob-

blighi di informazione alla pubblica autorita perattivita ed informazioni illecite e obblighi di in-formazione per l’individuazione dei destinataridei loro servizi. Da cio si desume che non vi ealcun principio comunitario che impedisca la col-laborazione del prestatore dei servizi informaticie telematici, essendo al contrario sollecitata insede comunitaria tale finalita collaborativa». Aquesto proposito, la curia romana parrebbe di-menticare le norme a protezione della riservatez-za degli utenti di servizi informativi, fondate siasulla difesa della loro privacy, sia sul fatto mera-mente tecnico che non vi e ragionevole certezzache i titolari delle connessioni Internet svelatesiano davvero coloro che pongono in essere ilcomportamento illecito.Dopo alcuni tentennamenti (161), la giurispru-denza di merito ha riconosciuto l’illegalita di talecomportamento inquisitorio da parte di privati,stante l’indirizzo IP un dato personale, e quindiillegalmente trattato dai produttori di musica edai loro investigatori (162). Sul punto, l’orienta-mento successivo dei giudici di merito si e deter-minato nello stabilire che: «L’acquisizione gratui-ta, tramite il “file-sharing”, di opere protette daidiritti di proprieta intellettuale, consentita agliutenti da determinati siti internet, non giustifical’obbligo di “discovery” al “provider”, consisten-te nella rivelazione dei dati idonei a identificare iconsumatori utenti del servizio informatico ed uti-lizzatori dei programmi di file-sharing, anche allaluce della vigente normativa comunitaria, inquanto nel bilanciamento tra il diritto di proprietaintellettuale e il diritto alla riservatezza la preva-lenza del primo sul secondo e giustificata unica-mente se unita alla lesione di interessi della col-lettivita protetti da diritto penale» (163). Tali nonsembrerebbero essere gli interessi dei titolari didiritti patrimoniali d’autore in competizione con ildiritto alla riservatezza della generalita degliutenti di Internet, insieme al loro diritto di libertadi informazione e manifestazione del pensiero.Nell’attesa di risolvere la disputa se l’indirizzoInternet Protocol sia un dato personale o meno,la Corte di Giustizia nella causa “Promusicae” haaffermato che, nella ricerca di un giusto equili-brio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dal-l’ordinamento giuridico comunitario, occorre bi-lanciare i diritti proprietari con il principio diproporzionalita (164). I giudici di Lussemburgonon prendono una posizione decisa e netta nelsuddetto bilanciamento, in considerazione chetanto la tutela della riservatezza (art. 7) quanto la


tutela della proprieta intellettuale (art. 17.2) sonoriconosciute dalla Carta di Nizza.Intanto, le modalita d’investigazione delle con-nessioni e dei materiali visitati attraverso la trac-ciabilita dell’Internet Protocol con programmisoftware sono state spesso autorizzate, anche secon veementi critiche, dalle giurisprudenze euro-pee [si ricordano la giurisprudenza tedesca (165),quella inglese (166), francese (167)].Sulla stessa strada si pone anche sia la contesta-tissima legge francese n. 2009-669 del 12-6-2009,nota come “Hadopi” (conosciuta anche come“Dottrina Sarkozy”), la quale e stata censuratadal controllo preventivo del Conseil Constitution-nel (168). Il punto di partenza della discussa leg-ge concerne il progetto DADVSI (169) (acroni-mo di Loi sur le Droit d’Auteur et les DroitsVoisins dans la Societe de l’Information) cheavrebbe dovuto implementare nell’ordinamentofrancese tanto la dir. n. 2001/29/CE e del TrattatoWCT del 1996 (170). La prima versione del sud-detto provvedimento legislativo e stata elaboratadalla Commissione Olivennes (171) e prevedeval’istituzione di una «Haute Autorite pour la dif-fusion des œuvres et la protection des droits surinternet» (l’Hadopi) incaricata di disciplinare lesanzioni di coloro che, avvertiti formalmente perdue volte dell’illiceita della condivisione di con-tenuti protetti dal diritto d’autore avessero con-tinuato a utilizzare programmi di file sharing. Alterzo avvertimento l’Autorita Hadopi interdicevaal soggetto colpito la connessione Internet per unperiodo tra i 3 e i 12 mesi, a seconda della gravitadella condotta. Il soggetto “disconnesso” da HA-DOPI doveva tuttavia continuare a versare i ca-noni dell’abbonamento al fornitore di connet-tivita (172). Su istanza di 60 deputati dell’Assem-blee Nationale (173), la l. n. 669-2009 e stata sot-toposta al vaglio preventivo del Conseil Consti-tutionnel, il quale l’ha parzialmente dichiarata il-legittima perche prevedeva uno sbilanciamentodi tutela a favore dei detentori di diritti patrimo-niali ed a sfavore dei diritti fondamentali, qualiquello di comunicazione e informazione, degliutenti, ma il meccanismo adottato dalla leggeHADOPI comporta il ribaltamento della presun-zione di innocenza. Il cittadino colpito dalla so-spensione della connessione avrebbe dovuto di-mostrare la propria innocenza, invece, ai sensidell’art. 9 della Declaration des droits de l’hommeet du citoyen del 1789, che in Francia e fonte diimportanza costituzionale, chiunque e presuntoinnocente fino a che non sia stato dichiarato col-

pevole da un’autorita giudiziaria, ne e possibileper il legislatore istituire presunzioni di colpevo-lezza in materia repressiva e senza il rispetto deidiritti di difesa dell’imputato (174). La secondastesura della rivista legge HADOPI e stata pro-mulgata in data 22-10-2009. Il Conseil constitu-tionnel, nuovamente interpellato (175), ha so-stanzialmente confermato la costituzionalita del-la nuova versione del provvedimento in quantoconsente l’intervento dell’autorita giudiziarianella procedura sommaria di contraffazione com-messa attraverso un servizio telematico (176).In via generale, le norme modificate sono confor-mi ai dettami costituzionali. Nello specifico, l’art.6 perche: a) da un lato e vero che il giudizio di ungiudice monocratico puo non apparire garantista,poiche non e riconosciuto il diritto al contraddit-torio, ma dall’altro lato le contraffazioni commes-se con i servizi telematici sono statisticamentemolto elevate e quindi una procedura semplifica-ta consentirebbe di raggiungere un equilibrio traspeditezza del procedimento e le sue garanzie;b) sotto il profilo sanzionatorio, la sanzione dellasospensione della connessione qualora si sianocommessi contraffazioni telematiche e pronun-ciata con ordinanza penale e sottoposta alle ga-ranzie della medesima; c) inoltre il giudice, suistanza della parte che ha subito la contraffazionepuo deliberare sulla richiesta di danni e interessi,coordinando il giudizio penale con le istanze di na-tura civilistica. Tuttavia il Conseil constitutionnelrileva un profilo di incostituzionalita per quantoconcerne l’indeterminatezza relativamente alleforme degli atti con cui esperire tali domande.Per quanto riguarda l’art. 7, la sanzione della so-spensione della connettivita fino al massimo di unanno, con la collegata interdizione di sottoscrive-re altri servizi di connessione, parrebbe ai ricor-renti irrazionale e contraria al principio stabilitodall’art. 8 della Declaration del 1789. Sul punto igiudici affermano che non si tratterebbe di unasanzione nel senso stretto, ne si potrebbe lamen-tare un inadempimento del fornitore di connetti-vita poiche la mancata esecuzione del contratto eimputabile al comportamento illecito dell’utentee come tale non puo giovarsi delle garanzie co-stituzionali.In merito al testo dell’art. 8 della nuova versionedella legge HADOPI, i ricorrenti affermano chetale normativa crea ex novo una incriminazionedi negligenza caratterizzata dalla sanzione dellasospensione della connessione a Internet, nonchemantiene la violazione al principio di presunzio-


ne di innocenza gia censurato nella versione pre-cedente del testo. Il Conseil stavolta rigetta que-sta argomentazione affermando che nella nuovastesura la pena e definita e proporzionata rispettoalla condotta che si vuole colpire.Le critiche a siffatta soluzione sono state moltosevere. Innanzitutto essa non ha affrontato inmodo organico il gia menzionato problema difondo sulla neutralita della tecnologia (177) e ilcollegato diritto a fruirne in modo pieno nel-l’esercizio dei diritti fondamentali di informazio-ne, comunicazione ed espressione. Ulteriormen-te, le procedure adottate nella realizzazione diHADOPI soffocano i succitati diritti fondamen-tali sulla base di prove deboli raccolte da orga-nizzazioni private e non imparziali perche opera-no a difesa di interessi di parte (178). In questaprospettiva va evidenziato che «qualunque re-strizione all’accesso ad Internet deve essere pro-porzionata, giustificata e necessaria in una societademocratica, mentre la possibilita di sospendereInternet puo avvenire solo a seguito di un giudi-zio equo ed imparziale, che includa il diritto degliutenti ad essere ascoltati» (179), mentre parreb-be che la soluzione HADOPI non abbia suffi-cientemente valorizzato tali necessita (180).Sotto un profilo piu generale si presenterebbe ilproblema della quantificazione dei danni soffertidai detentori dei diritti a causa dell’illecita frui-zione. Negli Stati Uniti, dove il sistema conoscel’istituto dei punitive damages (181), la sanzionerisarcitoria svolge una funzione di monito ri-volta a tutti coloro che praticano la fruizioneillegale (182), tuttavia l’abnorme somma di ri-sarcimento e stata ricondotta ad equita dallagiurisprudenza perche non relazionabile con ilruolo di deterrenza della sanzione (183).Nell’ordinamento italiano la questione e stata af-frontata in occasione del contenzioso relativo algia citato caso Peppermint. In precedenza al pro-cedimento cautelare nel mese di maggio 2007 estata inviata una lettera raccomandata da partedello studio legale difensore della casa discogra-fica tedesca a centinaia di cittadini. Nelle letteresi ordinava la cancellazione di alcuni file musicalidi cui la suddetta casa produttrice detiene i dirittidi sfruttamento (184). I suddetti brani sarebberostati messi a disposizione attraverso programmi difile sharing senza alcuna autorizzazione ed in vio-lazione dei diritti esclusivi. A tacitazione di ognipretesa sull’illecito veniva chiesto dallo studio le-gale il versamento alla casa discografica a titolodi «parziale risarcimento per danni, spese legali

e spese tecniche sostenute per l’individuazione,della somma forfetaria di euro 330,00» (185). Indifetto venivano minacciate azioni tanto in sedecivile quanto in sede penale. Oltre ai gia analizzatiproblemi in merito del bilanciamento tra la tuteladella riservatezza degli utenti e la protezione deldiritto d’autore, questo caso propone la questionedel giusto ristoro per la violazione dei diritti pa-trimoniali d’autore. La parte lesa, con una certaaudacia giuridica, consistente nella pretesa tacita-zione di parte privata dell’esercizio d’ufficio del-l’azione penale dietro compenso, pretendeva unrisarcimento forfettario il cui importo non e cor-relato con la valutazione di mercato dei materialiillecitamente fruiti. Nell’ordinamento italiano, talepretesa e altresı scollegata dalla natura risarcitoriae non punitiva del danno. Come valutare tale sof-ferenza economica? Al momento la soluzionesembra esclusivamente risiedere nelle valutazionidella giurisprudenza, senza che le parti offese ab-biano diritto alla reiterazione di codeste richiestedi dubbia natura. L’errore che ha portato alla for-mulazione di una simile pretesa concerne la na-tura stessa del rimedio disponibile contro le vio-lazioni dei diritti di proprieta intellettuale, ovverose di esclusiva natura risarcitoria ovvero con stru-menti relativi alla tutela reale (186).In materia di tutela della riservatezza online, Lagiurisprudenza costituzionale tedesca ha stabili-to un principio generale riconoscendo cittadi-nanza, a fianco del diritto di habeas corpus, aldiritto di habeas data. Esso riguarda l’esistenzadel principio che ciascun fruitore delle tecnolo-gie telematiche ha diritto alla propria liberta di-gitale, in quanto espressione di una personalitadigitale e quindi anche di un domicilio digitaledove si racchiudono le comunicazioni digitali,siano esse raccolte in una casella di posta web-mail o nel laptop di uso quotidiano. Ne conseguequindi che possono venire effettuate intercetta-zioni telematiche solo in casi di estrema gravitaconcernenti la vita, l’integrita fisica e la libertadelle persone — ovvero la sicurezza nazionale —e solo dietro il controllo giudiziario (187). Si trat-ta di una soluzione auspicabile, seppure al mo-mento minoritaria.

(159) «Articolo 15 - Applicazione di alcune disposizionidella direttiva 95/46/CE. 1. Gli Stati membri possonoadottare disposizioni legislative volte a limitare i diritti egli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, all’articolo 8, para-grafi da 1 a 4, e all’articolo 9 della presente direttiva,qualora tale restrizione costituisca, ai sensi dell’articolo13, paragrafo 1, della direttiva 95/46/CE, una misura ne-


cessaria, opportuna e proporzionata all’interno di una so-cieta democratica per la salvaguardia della sicurezza na-zionale (cioe della sicurezza dello Stato), della difesa, del-la sicurezza pubblica; e la prevenzione, ricerca, accerta-mento e perseguimento dei reati, ovvero dell’uso nonautorizzato del sistema di comunicazione elettronica. Atal fine gli Stati membri possono tra l’altro adottare mi-sure legislative le quali prevedano che i dati siano con-servati per un periodo di tempo limitato per i motivienunciati nel presente paragrafo. Tutte le misure di cui alpresente paragrafo sono conformi ai principi generali deldiritto comunitario, compresi quelli di cui all’articolo 6,paragrafi 1 e 2, del trattato sull’Unione europea».(160) T. Roma, 9-2-2007, Banca dati De Jure; T. Roma,15-4-2010, Fapav c. Telecom Italia, inedita.(161) T. Roma, 22-9-2006; T. Roma, 9-2-2007; T. Roma,5-4-2007; T. Roma, 26-4-2007.(162) T. Roma, 14-7-2007, Me, con nota di Naj-Oleari;A. Sirotti Gaudenzi, Violazione della proprieta intellet-tuale: non e ammesso il provvedimento di discovery incaso di peer to peer, GI, 2008, 1742 ss. Sul punto si vedaanche il Provvedimento del Garante per la protezionedei dati personali, 28-2-2008, dove si stabilisce che e «il-lecito spiare gli utenti che scambiano file musicali e altrigiochi» (www.garanteprivacy.it).(163) T. Roma, 17-3-2008, DII, 2008, 384.(164) C. Giust. CE, 29-1-2008, n. C -275/06, a questo pro-posito, la Grande Sezione sul punto e rimasta equidistan-te, sentenziando che: «La direttiva del Parlamento euro-peo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa ataluni aspetti giuridici dei servizi della societa dell’infor-mazione, in particolare il commercio elettronico, nel mer-cato interno (“direttiva sul commercio elettronico”), ladirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 mag-gio 2001, 2001//29/CE, sull’armonizzazione di taluniaspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella so-cieta dell’informazione, la direttiva del Parlamento euro-peo e del Consiglio, 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispet-to dei diritti di proprieta intellettuale, e la direttiva delParlamento europeo e del Consiglio, 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e allatutela della vita privata nel settore delle comunicazionielettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle co-municazioni elettroniche), non impongono agli Statimembri, in una situazione come quella oggetto della cau-sa principale, di istituire un obbligo di comunicare datipersonali per garantire l’effettiva tutela del diritto d’au-tore nel contesto di un procedimento civile. Tuttavia, ildiritto comunitario richiede che i detti Stati, in occasionedella trasposizione di tali direttive, abbiano cura di fon-darsi su un’interpretazione delle medesime tale da garan-tire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentalitutelati dall’ordinamento giuridico comunitario. Inoltre,in sede di attuazione delle misure di recepimento delledette direttive, le autorita e i giudici degli Sati membridevono non solo interpretare il loro diritto nazionale inmodo conforme a tali direttive, ma anche evitare di fon-darsi su un’interpretazione di esse che entri in conflittocon i detti diritti fondamentali o con gli altri principigenerali del diritto comunitario, come, ad esempio, ilprincipio di proporzionalita». In dottrina la sentenza del-la Corte di Giustizia e stata interpretata in modo oppostodai fautori della prevalenza della privacy nonche dai fau-tori della prevalenza della proprieta intellettuale, A.Trotta, Il traffico telefonico tra la tutela del diritto d’au-tore e quella della privacy, DInd, 2009, 76 ss.; De Cata, Il

caso “Peppermint”. Ulteriori riflessioni anche alla luce delcaso “Promusicae”, RDI, 2008, 404 ss.; Caso, Il conflittotra diritto d’autore e protezione dei dati personali: appuntidal fronte euro-italiano, Diritto dell’Internet, 2008, 466 ss.;G. Mari, L’Unione Europea impone di non sacrificare adocchi chiusi la proprieta intellettuale sull’altare della pri-vacy, DA, 2008, 289 ss.; G. Foglia, La privacy vale piu deldiritto d’autore: note in materia di file sharing e di sistemipeer-to-peer, DInd, 2007, 596.(165) Tra la copiosa giurisprudenza di merito tedesca, sisegnalano Landgericht Nurnberg-Furth, 29-7-2009; Land-gericht Lubeck, 24-7-2009; Landgericht Bielefeld, 18-9-2008; Landgericht Stuttgart, 29-9-2008; Landgericht Koln,5-9-2008; Landgericht Erfurt, 15-6-2008; Landgericht Bo-chum, 17-7-2007; Amtsgericht Frankfurt am Main, 25-7-2007; Landgericht Frankfurt am Main, 27-12-2006; Land-gericht Hamburg, 27-12-2006; Landgericht Mannheim,10-2-2006.(166) Central London County Court, Patent CountyCourt, 22-7-2008; High Court of Justice, Chancery Divi-sion, 22-11-2007; High Court of Justice, Chancery Divi-sion, 13-2-2007.(167) Tribunal de Grande Instance de Paris, 22-1-2007.(168) Conseil constitutionnel, 10-6-2009, su www.conseil-constitutionnel.fr. Tuttavia, la legge e stata riapprovata il28-9-2009 dal Parlamento francese con accoglimento par-ziale delle censure del Conseil constitutionnel (loi relati-ve a la protection penale de la propriete litteraire et ar-tistique sur internet). Una nuova decisione preventiva dicostituzionalita del Conseil constitutionnel ha stavolta af-fermato che la legge cosı modificata e conforme alla Co-stituzione e ai Diritti fondamentali (Conseil constitution-nel, 22-10-2009, su www.conseilconstitutionnel.fr), nono-stante nella dottrina permangano seri dubbi in proposito.(169) A sua volta, la legge DADVSI e stata oggetto diuna censura costituzionale da parte del Conseil consti-tuionnel con sentenza del 27-7-2006, n. 2006-540. La sen-tenza e riassunta e commentata su Les Cahiers du Con-seil constitutionnel, Cahier n. 21 Commentaire de la de-cision n. 2006-540 DC du 27 juillet 2006 consultati suhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/006/2006-540-dc/commentaire-aux-cahiers.13167.html. Tra imolti autori francesi si segnalano in via non esaustiva:Castets Renard, La decision du 27 juillet 2006 du Con-seil constitutionnel sur la loi du 1er aout 2006, RecueilDalloz, 2006, 2157 ss.; Reynaud-Verbiest, Adoption de laloi DADVSI et decision du Conseil constitutionnel: pointde repit estival!, Revue Lamy Droit de l’Immateriel, 2006,47 ss. L. Thoumyre, Les faces cachees de la decision duConseil constitutionnel sur la loi “DADVSI”, Revue LamyDroit de l’Immateriel, 2006, 6 ss.; F. Chaltiel, Turbulen-ces au sommet de la hierarchie des normes. A propos de ladecision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 surla loi relative aux droits d’auteurs, Revue du marche com-mun et de l’Union europeenne, 2007, 61 ss.(170) Si veda il § 2.(171) Istituita il 5-9-2007 su incarico della Presidenza del-la Repubblica Francese presso il ministeri francesi dellacultura e dell’economia, e stata incaricata di predisporremisure contro il download illegale dei materiali protettidal diritto d’autore: http://www.culture.gouv.fr/culture/ac-tualites/index-copieprivee2007.htm.(172) Kinn-Jondet, A “New Deal” for End Users? Les-sons from a French Innovation in the Regulation of Inte-roperability, William & Mary Law Review, Vol. 51, No. 2,


547, 2009, http://ssrn.com/abstract=1419750; V. L. Berna-bou, Glose de la loi favorisant la creation et la protectionde la creation su internet (dite HADOPI) (A jour de lacensure du Conseil Constitutionnel), 2009, consultato suwww.juriscom.net; E. De Marco, Analyse du nouveaumecanisme de prevention de la contrefacon a la lumieredes droits et libertes fondamentaux, 2009, consultato suwww.juriscom.net.(173) Consultabile sul sito http://www.conseil-constitution-nel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2009/2009-580-dc/saisine-par-60-deputes.47812.html.(174) In dottrina, J.M. Bruguiere, Loi “sur la protectionde la creation sur internet”: mais a quoi joue le Conseilconstitutionnel?, Recueil Dalloz, 2009, 1170 ss.; J. Feld-man, Le Conseil constitutionnel, la loi “Hadopi” et la pre-somption d’innocence, La Semaine juridique, 2009, 25 ss.;L. Marino, Le droit d’acces a internet, nouveau droit fon-damental, Recueil Dalloz, 2009, 2045 ss.; J. Francillon,Telechargement illegal. Heur et malheur de la loi Creationet Internet: la loi HADOPI censuree par le Conseil con-stitutionnel, Revue de science criminelle et de droit penalcompare, 2009, 609 ss.; C. Simon, Les adresses IP sont desdonnees personnelles selon le Conseil constitutionnel, Re-vue Lamy Droit de l’Immateriel, 2009, 114 ss.(175) http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-consti-tutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-de-puis1959/2009/2009-590-dc/saisine-par-60-deputes.47589.html.(176) Conseil Constitutionnel, 22-10-2009, n. 2009-590. Indottrina, E. Derieux, Validation par le Conseil constitu-tionnel de l’essentiel des dispositions de la loi “Hadopi 2”,Revue Lamy Droit de l’Immateriel, 2009, 6 ss.(177) Aigrain, Internet et Creation, Cergy-Pontoise, 2008.(178) «The laws do not allow for an early judicial chal-lenge of these accusations. They give to the “procureurs”(magistrates in charge of accusation who are not inde-pendent judges in the French system) an arbitrary rightto orient the procedure either as IPR infringement (3years jail/300000 E fine/up to one year of suspension ofaccess) or as preventive neglect (3500 E fine, one-monthsuspension of access). They permit to reject the simpli-fied procedure by requiring a full trial, but only for thosewho accept the risk of an higher sanction.Finally, the lawsprovide for immunity for those who will accept to installlabellized software for “securization”, whose characteri-stics are yet to be defined in decrees (delayed to Spring2010), and that most believe to be a kind a joke. Thesesoftware will be available only as proprietary and for-paysoftware, and their interoperability with free/open sourcesoftware is much in doubt» (P. Aigrain, Il caso HADO-PI in Francia e la legge sui three strikes, in corso di pub-blicazione su Ciberspazio e Diritto 2010, per gentile con-cessione dell’autore).(179) Agcom, op. cit., 8.(180) Aigrain, op. cit. Nel Regno Unito di Gran Breta-gna la procedura di approvazione del Digital EconomyBill e stata terminata l’8-4-2010 con l’apposizione del Ro-yal Asset. Tale provvedimento legislativo ricalca le sceltefrancesi del modello “three strikes”. Il “Digital EconomyBill [HL] 2009-10” e consultabile sul sito web: http://ser-vices.parliament.uk/bills/2009-10/digitaleconomy.html.(181) Per una ricostruzione di questo istituto si rimanda aF. Benatti, Correggere e punire. Dalla law of torts all’ina-dempimento del contratto, Milano, 2008.(182) Capitol v. Thomas, cit.

(183) Capitol v. Thomas, United States District Court,District of Minnesota, January, 22th 2010, 13.(184) Blengino-Senor, Il caso “Peppermint”: il prevedi-bile contrasto tra protezione del diritto d’autore e tuteladella privacy nelle reti peer to-peer, DII, 2007, 835.(185) Blengino-Senor, op. cit.(186) Sul punto, si veda par. 10.(187) BVerfG, 27-2-2008, 1 BvR 370/07 - 1 BvR 595/07,consultabili sul sito www.bundesverfassungsgericht.de.

7. Piattaforme di condivisione, contenuti generatidagli utenti e la diffusione di video protetti daldiritto d’autore.Differenti dai sistemi peer to peer sono le piatta-forme di condivisione dei contenuti tra gli utenti.Si tratta di hosting provider che mettono a dispo-sizione spazi digitali per la pubblicazione dei ma-teriali prodotti non da editori, che possono effet-tuare un controllo preventivo alla pubblicazionedei medesimi, ma dai fruitori. Si tratta del feno-meno noto come Web 2.0 che vede gli utenti nonpiu come passivi consumatori di informazioni, maparte attiva nella pubblicazione di informazionitestuali, multimediali, audio e video (188). Tra ipiu famosi di essi si ricordano i servizi di video efotosharing come YouTube, Google Video, Flickr,Photobucket o le piattaforme di blog e socialnetwork come Wordpress, Facebook, Friendfeed ecosı via. Su questo tipo di piattaforme viene menoun qualsiasi tipo di controllo preventivo sui ma-teriali pubblicati, poiche risulta assai difficile unintervento correttivo preventivo qualora i mede-simi risultino illeciti perche violativi di diritti diterzi. Questi possono essere ad esempio osceni,diffamatori, lesivi della privacy ovvero protetti daldiritto d’autore, argomento di maggiore interessein questa sede. La valutazione della lesivita puoessere fatta soltanto ex post alla pubblicazione,con il rischio di provocare nocumento al titolaredei diritti lesi.La condivisione dei contenuti protetti attraversopiattaforme digitali promossi da provider comeYouTube, preso direttamente in esame perche e ilpiu noto ed utilizzato (189), presenta alcuni pro-blemi giuridici in materia di tutela dei diritti diesclusiva in quanto sovente succede che il mate-riale pubblicato da terzi non sia autorizzato (190)secondo le condizioni d’uso del servizio accettatedall’utente prima di caricare il suo video sullapiattaforma, ovvero violi diritti altrui.Anche in questo caso la giurisprudenza statuni-tense e stata pioniera nell’affrontare la questio-ne. Nella prima decisione in materia Viacom v.YouTube LLC, YouTube Inc and Google (191) sitrattatava di verificare se i convenuti incoraggias-


sero alla violazione del copyright consentendo,anche grazie alla facilita d’uso (192) della loropiattaforma, la visione di stralci anche significati-vi di materiali protetti dal diritto d’autore esclu-sivo dell’attore quali film, telefilm, concerti, tra-smissioni televisive e alla diffusione dei medesi-mo con il sistema di condivisione degli URL e deicodici dei video (193). Dopo aver negato il risar-cimento a titolo di punitive damages, ma solo atitolo di statutory damages, il giudice distrettualedi New York ha segnato un importante punto diprincipio sulla controversa natura dell’InternetProtocol, ovvero se questo possa considerarsi omeno un dato di natura personale e quindi sot-toposto alla legislazione sulla privacy. Rifacendo-si alle stesse difese dei convenuti, il giudice di-strettuale affermava che se il «login ID is ananonymous pseudonym that users create forthemselves when the sign up with YouTube wichwithout more cannot identify specifc individuals(...) and Google has elsewhere states: We arestrong supporters of the idea that data protectionlaws should apply to any data that could identifyyou. The reality is though that in the most cases,an IP address without additional informationcannot» (194).Nella decisione IoGroup Inc. v. Veoh Networks,Inc. (195) il problema concerneva l’interventomodificativo diretto e non autorizzato sul mate-riale protetto da parte degli utenti di Veoh al finedi consentirne l’upload sulla piattaforma nel for-mato “Flash” al fine di poter visualizzare i con-tenuti. Secondo gli attori questa operazione dimodifica del formato informatico dei contenuticonsisteva in una violazione diretta del copyrightidi cui Veoh era da considerarsi pienamente re-sponsabile avendo consentito la visione e diffu-sione dei materiali cosı contraffatti. Il giudicanteha stabilito che Veoh potesse giovarsi del c.d. Sa-fe Harbor rule ai sensi della Sect. 512 (c) delDigital Millennium Copyright Act (196), in quan-to non ha previsto delle rigorose policy di accessoal servizio e vigila sulla legittimita dei contenutiai sensi del DMCA.Un ulteriore caso relativo all’invasivita delle ri-chieste proprietarie sul copyright e ben descrittodalla vicenda Lenz v. Universal, ancora in corsodi definizione presso la United States DistrictCourt for the Northern District of California SanJose Division, che vede contrapposta una giovanemadre, Stephanie Lenz, alla Universal MusicCorporation. I fatti di causa si possono riassume-re come segue: nel luglio del 2007 la donna pub-

blico su YouTube un video di mezzo minuto chemostrava il figlio di due anni mentre muovevaalcuni incerti passi di danza. Il video presentavain sottofondo alcune risate, gli incitamenti albambino e un brano musicale: Let’s Go Crazy diPrince. Su iniziativa della casa discografica diquesto artista, la Universal, YouTube rimosse ilvideo per violazione delle leggi federali sulcopyright ed in conseguenza di cio la donna citola Universal Music Corporation in giudizio fon-dando la sua azione sul Fair Use. La giovane ma-dre rivendica il diritto di pubblicare i suoi videorelativi alla propria vita famigliare onde condivi-derli con amici sul web, anche se questi conten-gono musiche protette dal copyright, essendo ap-plicabile l’eccezione prevista dal Fair Use (197). Igiudici californiani, in questo caso, devono deci-dere se gli utenti possono utilizzare materiali pro-tetti per la produzione dei loro contenuti nell’ot-tica della produzione di cultura ed informazionepartecipativa tipica del cosiddetto Web 2.0 (198).Anche i giudici italiani hanno affrontato una si-mile questione di violazione dei diritti d’esclusivaper mezzo di Internet. Il caso concerneva il se-questro preventivo di due portali web attraversoi quali erano state trasmesse, senza autorizzazio-ne, partite del campionato italiano di calcio, me-diante la connessione (linking) a emittenti cinesiche, acquistato il diritto a diffondere localmente,avevano ritenuto di immettere in rete lo strea-ming online dei medesimi eventi sportivi. Al ri-guardo la Cassazione ha affermato che in questocaso sia configurabile il concorso nel reato diabusiva diffusione mediante Internet di immaginiprotette dal diritto di esclusiva ex art. 171, 1o co.,lett. a-bis, l. n. 633/1941 anche in capo al soggettoche, pur non avendole immesse in Rete, abbiainoltrato sul web in epoca antecedente alla loroimmissione ad opera di altri, informazioni sui col-legamenti e sui programmi necessari alla loro vi-sione, cosı agevolando la connessione e la loroindebita diffusione (199).Sempre per illecita diffusione di materiali tele-visivi il Tribunale di Roma ha accolto una istan-za cautelare (200), confermata in sede di recla-mo (201), dove ha ordinato a YouTube e a Goo-gle l’immediata rimozione dai server e l’imme-diata disabilitazione all’accesso di tutti i contenu-ti riproducenti sequenze di immagini fisse o inmovimento relative alla decima edizione del rea-lity show Grande Fratello, inibendo altresı il pro-seguimento della violazione dei diritti di utilizza-zione e sfruttamento economico del programma


predetto. Secondo l’ordinanza romana, il com-portamento di YouTube favorisce la violazionedel diritto d’autore, poiche l’applicazione dellanormativa ex art. 70/2003 viene interpretata dallagiurisprudenza orientandosi in una «valutazionecaso per caso delle responsabilita del providerche seppure non e riconducibile ad un generaleobbligo di sorveglianza rispetto al contenuto nonritenendosi in grado di operare una verifica ditutti i dati trasmessi che si risolverebbe in unainaccettabile responsabilita oggettiva, tuttavia as-soggetta il provider a responsabilita quando nonsi limiti a fornire la connessione alla rete, ma ero-ghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/opredisponga un controllo della informazione e, so-prattutto quando, consapevole della presenza dimateriale sospetto si astenga dall’accertarne l’illi-ceita e rimuoverlo o consapevole dell’illiceitaometta di intervenire» (202). Inoltre, qualora, gra-zie alla popolarita di tali materiali vengano pro-poste campagne pubblicitarie sulle pagine web incui compaiono i video illecitamente inseriti, non epossibile per il provider stesso validamente invo-care ne il diritto di cronaca a scopo informativo neil diritto di critica o di discussione (203).Del rapporto tra televisione e nuovi media si eoccupata la dir. n. 2007/65/CE del ParlamentoEuropeo e del Consiglio dell’11-12-2007 (204).La direttiva non disciplina direttamente il dirittod’autore, tuttavia in alcuni considerando ponedei limiti significativi per l’argomento che qui in-teressa, ovvero la diffusione di filmati, ovveromateriali, televisivi attraverso Internet. Ad esem-pio il considerando n. 16 distingue i servizi dimedia audiovisivi intesi come mezzi di comuni-cazione di massa, escludendo pero da questa ca-tegoria «i siti internet privati e i servizi consisten-ti nella fornitura o distribuzione di contenuti au-diovisivi generati da utenti privati a fini di condi-visione o di scambio nell’ambito di comunita diinteresse», qualora non abbiano finalita pretta-mente economica e non siano in concorrenza conla radiodiffusione televisiva. In questo senso ladirettiva tutelerebbe le ragioni dei titolari deiprogrammi televisivi dalla diffusione dei lorocontenuti su piattaforme originariamente desti-nate agli User Generated Content. Tuttavia, nonsembrerebbe equo trattare alla stessa stregua icontenuti protetti piu recenti, e quindi di maggio-re interesse economico e pubblicitario, da quelliappartenenti ad archivi storici dei titolari di dirit-ti, che senza la condivisione su piattaforme deltipo di YouTube sarebbero rimasti nell’oblio pro-

vocando la mancanza di un notevole contributoalla memoria collettiva e alla cultura pubblica. Sulpunto la direttiva tace lasciando impregiudicata lanormativa gia vigente. Il considerando n. 20 dellastessa direttiva specifica cosa debba intendersi per“trasmissione televisiva” (205), mentre il conside-rando n. 38 invoca un bilanciamento tra i diritti diesclusiva dei titolari dei diritti televisivi e le esi-genze prevista dall’art. 11 della Carta europea deidiritti fondamentali concernente la liberta diespressione e di informazione.Il decreto legislativo di recepimento di codestadirettiva nell’ordinamento interno ha provocatoreazioni contrastanti perche in una sua primaversione equiparava, al contrario del testo delladirettiva, la pubblicazione di qualsiasi video (tan-to di matrice televisiva quanto di realizzazione daparte di un utente) a profili di responsabilita edi-toriale, mentre in un secondo tempo il testo estato modificato (206). Ai sensi dell’art. 4, rubri-cato “Definizioni”, 1o co., lett. a), «Non rientranonella definizione di “servizio di media audiovisi-vo”: i servizi prestati nell’esercizio di attivita pre-cipuamente non economiche e che non sono inconcorrenza con la radiodiffusione televisiva,quali i siti Internet privati e i servizi consistentinella fornitura o distribuzione di contenuti audio-visivi generati da utenti privati a fini di condivi-sione o di scambio nell’ambito di comunita diinteresse; (...)». Da questi vanno distinti, ai sensidel medesimo articolo gli altri operatori della co-municazione televisiva e radiofonica. Tale distin-zione concettuale e essenziale onde evitarel’equiparazione di Internet, e delle sue potenzia-lita di diffusione di contenuti, al sistema radiote-levisivo con l’esercizio di un rilevante potere dicontrollo preventivo assimilabile alla responsabi-lita editoriale. Ai sensi dell’art. 6 “Protezione deldiritto d’autore” si considera impregiudicata ladisciplina gia vigente e si evidenzia al secondocomma che «I fornitori di servizi di media audio-visivi operano nel rispetto dei diritti d’autore edei diritti connessi, ed in particolare: a) trasmet-tono le opere cinematografiche nel rispetto deitermini temporali e delle condizioni concordatecon i titolari dei diritti; b) si astengono dal tra-smettere o ri-trasmettere, o mettere comunque adisposizione degli utenti, su qualsiasi piattaformae qualunque sia la tipologia di servizio offerto,programmi oggetto di diritti di proprieta intellet-tuale di terzi, o parti di tali programmi, senza ilconsenso di titolari dei diritti, e salve le disposi-zioni in materia di brevi estratti di cronaca»,


comprendendo all’interno di tali piattaforme an-che quelle che operano via Internet quali YouTu-be e servizi analoghi.

(188) D. Mabillot, User Generated Content: Web 2.0Taking the Video Sector by Storm, 2007, in http://ssrn.com/abstract=1008860; George-Scerri, Web 2.0 and User-Ge-nerated Content: Legal Challenges in the New Frontier, inhttp://ssrn.com/abstract=1290715; Ashta-Assadi, Do So-cial Cause and Social Technology Meet? Impact of Web2.0 Technologies on Peer-to-Peer Lending Transactions,Cahiers du CEREN, Vol. 29, 177-192, 2009, in http://ssrn.com/abstract=1281373; Pallas Loren, Untangling theWeb of Music Copyrights,2003, in http://ssrn.com/abstract=424701.(189) La posizione di preminenza di YouTube in questoambito e altresı dimostrata dall’attenzione riservataglidalla dottrina, sia con un congruo numero di articoli supubblicazioni specialistiche sia con monografie che diret-tamente lo riguardano.(190) M.D. Driscoll, Will Youtube Sail into the DMCA’sSafe Harbor or Sink For Internet Piracy?, in http://ssrn.com/abstract=1380522, 2007, 550.(191) United States District Court, Southern District ofNew York, Viacome International Inc. et al. v. YouTubeInc. YouTube LLC, and Google Inc., 07 Civ. 2103 (LLS)- The Football Association Premier League Limited, etal. v. YouTube Inc. YouTube LLC, and Google Inc., 07Civ. 3582 (LLS). In dottrina, C. Dougherty, Viacom In-ternational, Inc., et al v. YouTube, Inc., et al., in http://ssrn.com/abstract=1395534, 2009.(192) YouTube consente di caricare il video, renderlo vi-sibile sulla piattaforma ed insieme fornire il codice ne-cessario alla pubblicazione del medesimo video su blog opagine web degli utenti provocando una diffusione capil-lare e incontrollata del video medesimo.(193) Le otto domande poste dagli attori al giudice di-strettuale contro YouTube riguardavano: (1) la disclosuredella funzione di ricerca dei materiali e del codice sor-gente di YouTube e stata negata, come (2) la richiesta diproduzione del codice sorgente e come la richiesta (5) didisclosure su tutti i dati inerenti ai video postati su You-Tube che i convenuti hanno accordato in corso di causa.Uguale diniego ha ricevuto la domanda di disclosure deldatabase di Google Advertising (6) nonche la mozionerelativa alla disclosure dei contenuti dei video degli uten-ti (8). Sono state accolte invece le richieste relative alladisclosure di tutti i video rimossi per violazione del copy-right segnalati come tali ai sensi della violazione dellecondizioni d’uso (3), la disclosure di tutte le informazionirelative al numero di visualizzazioni ovvero riproduzioniverso siti web di terze parti ed infine e stata accordata ladisclosure dei contenuti di Google Video (7) (Viacom v.YouTube, cit., 24 ss.).(194) Viacom v. YouTube, cit., 13 ss.(195) United States District Court for the Northern Di-strict of California San Jose Division, Io Group Inc. v. VeohNetworks inc. No. C06-03926HRL, August 27th, 2008.(196) Si tratta di una regola che limita la responsabilitadegli internet service providers per violazione dei mate-riali postati su siti Internet (ovvero altri depositi di infor-mazioni) ospitati sui loro sistemi. Ai fini di poter eccepirequesta limitazione i server non devono essere in possessodi una “actual knowledge” su una possibile violazione del

copyright commessa anche attraverso i loro sistemi; de-vono essere in grado ed avere il diritto di mettere sottocontrollo l’attivita violativa e non devono trarre profitti obenefici economici dall’attivita di violazione del copy-right. Quando il provider viene notiziato di una violazio-ne del copyright, esso deve speditamente rimuovere l’ac-cesso al materiale illecito o bloccarne la visione. In dot-trina, M. Peguera, The DMCA Safe Harbors and TheirEuropean Counterparts: A Comparative Analysis of So-me Common Problems, Columbia Journal of Law & theArts, Vol. 32, 481, 2009.(197) K. O’ Donnell, Lenz V. Universal Music Corp. andthe Potential Effect of Fair Use Analysis Under the Take-down Procedures of §512 of the DMCA, 2009 Duke L. &Tech. Rev. 010; I.S. Nathenson, Looking for Fair Usein the DMCA’s Safety Dance, in http://ssrn.com/abstract=1347429, 2009.(198) M.S. Sawyer, Filters, Fair Use, and Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA, in http://ssrn.com/abstract=1369665, 2009.(199) Cass. pen., (4-7-2006) 10-10-2006, n. 33945, DII,2007, 3, 557. In dottrina, A. Natalini, Diritti TV, quel-l’esclusiva aggirata in Rete. Calcio e streaming: se linkaree reato, DeG, 2006, 40, 30; Aterno, Osservazioni a Cass.pen. del 4 luglio 2006, n. 33945, CP, 2007, 2974.(200) T. Roma, 16-12-2009, Banca Dati De Jure e GDir,2010, 2, 56.(201) T. Roma, 11-2-2010, in www.filodiritto.it.(202) T. Roma, 16-12-2009, cit.(203) T. Roma, 16-12-2009, cit. Nello stesso giudizio, sistatuisce che ai fini della sussistenza della giurisdizioneitaliana, non rileva poi il luogo in cui sia collocato il ser-ver sul quale vengono caricati i video, dovendosi averriguardo, ai sensi dell’art. 5, punto 3, della Convenzionedi Bruxelles del 27-9-1968, come interpretato dalla Cortedi Giustizia, al luogo in cui si sono verificati gli effettipregiudizievoli dell’illecito (c.d. danno-conseguenza).(204) Che modifica la dir. n. 89/552/CEE del Consigliorelativa al coordinamento di determinate disposizioni le-gislative, regolamentari e amministrative degli Statimembri concernenti l’esercizio delle attivita televisivepubblicata sulla GUCE 18-12-2007, n. L 332/27. In dot-trina, A. Carta, La nuova disciplina comunitaria dei ser-vizi di media audiovisivi, CeIE, 2008, 898.(205) «La televisione analogica e digitale, la trasmissionecontinua in diretta (live streaming), la trasmissione tele-visiva su Internet (webcasting) e il video quasi su doman-da (near-video-on-demand), mentre il video su domanda(video-on-demand) (...) e un servizio di media audiovisivia richiesta».(206) D.lg. 15-3-2010, n. 44, «Attuazione della direttiva2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate di-sposizioni legislative, regolamentari e amministrative de-gli Stati membri concernenti l’esercizio delle attivita te-levisive», pubblicato sulla G.U. 29-3-2010, n. 73.

8. Internet ed editoria: la tutela dei testi e delleimmagini.Al pari degli altri prodotti di natura culturale,come videogrammi, audiogrammi, fotografie, an-che i testi, nello specifico articoli, riviste e libristanno vivendo la rivoluzione digitale e la trasfor-mazione del mercato editoriale provocata da In-ternet. Si tratta di un fenomeno che vede la mes-


sa in crisi del modello economico di diffusionedei contenuti, in quanto gli utenti, anche grazieall’esplosione del citizen journalism (207) non in-tendono piu pagare somme di denaro per le no-tizie che pensano di poter leggere gratuitamentesui blogs (208).Per quanto concerne invece l’editoria tradiziona-le che pubblica libri e riviste da un lato si segnalala diffusione di contenuti in formato elettronicoin e-books, con il rischio tuttavia di instaurare ilfenomeno della condivisione dei suddetti testi informato digitale attraverso il file-sharing (209) ri-proponendo le tematiche gia affrontate per loscambio di file musicali e cinematografici. Dal-l’altro lato si presentano i problemi di natura giu-ridica legati all’iniziativa di un grande operatoredella Rete, come Google, che intende digitalizza-re e mettere a disposizione online i patrimonilibrari di molte importanti biblioteche (210).Questo progetto (211), dapprima chiamato Goo-gle Print, poi diventato Google Books Search edattualmente Google Books, procede alla scanne-rizzazione di testi librari sia ancora protetti daldiritto d’autore sia liberi.Questa iniziativa ha provocato contenziosi in me-rito al copyright infringement sia negli Stati Unitisia in Europa, specificamente in Francia.Per quanto concerne la lawsuit depositata pressola U.S. District Court for the Southern District ofNew York, essa constata sia di una class actioncontro Google portata avanti dalla Author’s Gui-ld (212) sia di una azione intentata da alcuni edi-tori (213). La difesa di Google nei confronti del-l’attivita di scannerizzazione dei testi da diffon-dere attraverso Google Books invocava l’ecce-zione del Fair Use. Entrambe le lawsuits sonosospese per dare modo alle parti di giungere adun accordo (il Authors, Publishers, and GoogleReach Landmark Settlement) che pero deve an-cora essere ratificato dal giudice distrettuale. Taleaccordo prevede il pagamento di una compensa-zione di 125 milioni di dollari per i materiali giapubblicati, l’accesso ai testi esauriti o di difficilereperibilita anche se ancora protetti dal dirittod’autore, l’accesso ai testi delle biblioteche versoil pagamento di fees nonche il link al catalogodegli editori dove il testo puo essere acquistato eduna compensazione per gli autori. Qualora que-sto accordo, il cui contenuto e molto dibattuto indottrina, venisse ratificato dal giudice potrebbeessere preso quale esempio di bilanciamento tragli interessi degli editori e degli autori e la neces-sita di diffusione collettiva della cultura (214).

La digitalizzazione non autorizzata dei libri daparte di Google ha interessato anche la Francia,dove alcuni editori e la Societe des gens des lettrede France hanno reagito con una causa per vio-lazione del diritto d’autore. Gli attori definisconoil progetto di Google Books addirittura come un“acte de parasitisme” (215), dal canto suo Googleinvoca l’applicabilita della norma americana sulFair Use in considerazione del fatto che i testisarebbero stati digitalizzati negli Stati Uniti. Iltribunale parigino pero rigetta questa richiesta diapplicazione della legge straniera non solo per-che i materiali francesi sono accessibili su siti conl’estensione del Top Level Domain indicativodella Francia (www.books.google.fr), ma perchela societa convenuta ha una sede anche in Fran-cia. Sulla violazione del diritto d’autore, il Tribu-nal de Grande Instance statuisce che per effet-tuare una siffatta digitalizzazione Google avreb-be dovuto ottenere l’autorizzazione formale deititolari dei diritti, mentre non e sostenibile quelladifesa la quale sostiene che la scannerizzazionedei testi non consiste in una riproduzione diretta.Sull’accusa di parassitismo, che consiste nell’uti-lizzo a scopo lucrativo dei frutti del lavoro altrui,il giudice parigino afferma che non essendo statipresentati documenti probatori del danno subito,la domanda deve essere respinta. Tra i diversipunti del dispositivo, il TGO interdice Google dalproseguire l’opera di diffusione non autorizzatadei testi scannerizzati, prevedendo una astreintedi 10.000 E per ciascun giorno di ritardo nell’ese-cuzione del provvedimento dopo 30 giorni dalsuo deposito; condanna a risarcire la cifra simbo-lica di 1 E per ciascuna opera digitalizzata allaSociete des gens des lettre de France, nonche con-danna Google a risarcire 300.000 E a titolo di do-mage-interet agli editori costituitisi in giudizio.In Italia al momento e stato concluso un inno-vativo accordo per la catalogazione e successivadigitalizzazione di circa un milione di libri nonpiu protetti dal diritto d’autore, in prevalenza an-tichi, conservati nelle biblioteche di Roma e Fi-renze (216).Il medesimo problema si e posto per GoogleImages, un servizio di indicizzazione e ricerca diimmagini fotografiche tratte da Internet, dal sitowww.aufeminin.com, senza che gli autori ne ab-biano dato il consenso (217). Tale servizio e statooggetto di una pronuncia del Tribunal de GrandeInstance di Parigi (218) dove Google e stata con-dannata per aver diffuso l’immagine senza attri-buzione della paternita all’autore, nonche per


aver consentito a chiunque di salvare il materialefotografico, anche senza l’autorizzazione del tito-lare, indipendentemente dalla qualita della suarisoluzione (219).Nel nostro ordinamento, in merito alla diffusionedi fotografie ovvero musiche e stata approvatauna modifica all’art. 70, co. 1 bis (220), la qualeconsente che «1-bis. E consentita la libera pub-blicazione attraverso la rete internet, a titolo gra-tuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione odegradate, per uso didattico o scientifico e solonel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo dilucro. Con decreto del Ministro per i beni e leattivita culturali, sentiti il Ministro della pubblicaistruzione e il Ministro dell’universita e della ri-cerca, previo parere delle Commissioni parla-mentari competenti, sono definiti i limiti all’usodidattico o scientifico di cui al presente comma».In attesa di un chiarimento da parte di un auspi-cabile decreto attuativo, la dottrina dibatte siasull’opportunita di una siffatta normativa sia sul-la sua oscurita testuale (221). E contestata la for-te limitazione alla diffusione libera delle immagi-ni e della musica limitate solo agli scopi didatticiovvero scientifici ma non divulgativi, nonche vie-ne discusso il significato di un termine inappro-priato come “degradato” sia sotto il profilo giu-ridico, sia sotto il profilo tecnico.

(207) N. Thurman, Forums for Citizen Journalists? Adop-tion of User Generated Content Initiatives by Online NewsMedia, New Media & Society, 2008, 139 ss.; Hermida-Thurman, A Clash of Cultures: The Integration of User-Generated Content within Professional Journalistic Fra-meworks at British Newspaper Websites, Journalism Prac-tice, 2008, 343 ss.(208) The Future of Newspapers: Who killed the newspa-per, The Economist, August, 24th 2006.(209) K. Yu, The Copyright Divide, in http://ssrn.com/ab-stract=460740, 2003, 3.(210) E.M. Fraser, Antitrust and the Google Books Sett-lement: The Problem of Simultaneity, in http://ssrn.com/abstract=1417722, 2009; J. Grimmelmann, The GoogleBook Search Settlement: Ends, Means, and the Future ofBooks, in http://ssrn.com/abstract=1388846, 2009.(211) Diversi operatori hanno reagito a questa idea pro-ponendo altri progetti di scannerizzazione dei testi con-servati nelle biblioteche. Tra essi, con lo scopo di con-trastare il monopolio dell’operatore americano e dellalingua inglese nella diffusione dei materiali, si ricorda-no: Europeana, promosso dalla Commissione Europea(http://www.europeana.eu/portal/) e Gallica promosso dal-la Biblioteca Nazionale Francese in difesa della franco-fonia (http://gallica.bnf.fr/).(212) Author’s Guild v. Google, 05 CV 8136.(213) McGraw - Hill Companies Inc., Pearsons EducationInc., Penguin Group (USA) Inc., Simon and Schuster Inc.,and John Wiley and Sons, Inc., v. Google Inc., 05 CV 8881.

(214) Peritz-Miller, An Introduction to CompetitionConcerns in the Google Books Settlement, http://ssrn.com/abstract=1564363, 2010; J. Grimmelmann, The GoogleBook Search Settlement, cit.(215) TGI Paris, 18-12-2009, Editions du Seuil SAS et a.c/ Google Inc. et France, 8.(216) Fonte: http://sites.google.com/a/pressatgoogle.com/italianlibraries/press-release-and-or-googlegram, consulta-ta il 10-4-2010.(217) L’azione dell’autore della foto e stata intentata siacontro i gestori del sito www.aufeminin.com sia controGoogle Images che attraverso il citato website aveva in-dicizzato la sua immagine, T GI Paris, 9-10-2009, H&KSARL et M. R. c/ Google France et Inc., Societe Aufe-minin.com.(218) TGI Paris, 9- 10-2009, H&K SARL et M. R. c/Google France et Inc., Societe Aufemlinin.com, cit.(219) Nel dispositivo i convenuti in solido vengono con-dannati al risarcimento di 10.000 E di danni per la viola-zione del diritto patrimoniale d’autore e altrettanti per laviolazione del diritto morale d’autore TGI Paris, 9-10-2009, H&K SARL et M. R. c/ Google France et Inc.,Societe Aufeminin.com, cit.(220) Modifica apportata dalla l. 9-1-2008, «Disposizioniconcernenti la Societa italiana degli autori ed editori»pubblicata sulla G.U. 25-1-2008, n. 21.(221) Cammarata, Una norma “degradata” sia nella for-ma sia nella sostanza, in http://www.interlex.it/copyright/degradata.htm, 2008.

9. Le licenze Creative Commons e Internet.Le licenze Creative Commons nascono negli Sta-ti Uniti al fine di consentire una maggiore flessi-bilita dei termini contrattuali per le licenze, alfine di stabilire condizioni di utilizzo gia favore-voli per gli utenti di Internet ai contenuti digitaliprotetti (222). Esse sono promosse dall’omonimaorganizzazione (223), con diverse ramificazioni instrutture nazionali (224), per la promozione dellacultura libera e la diffusione della conoscenza at-traverso la rimozione di ostacoli di natura tecnicae giuridica (225), proponendo un modo alterna-tivo di diffusione dei diritti d’autore (226). Ondevalorizzare detta alternativa vengono dispostiquattro possibili attributi della licenza, varia-mente componibili e riconoscibili attraverso unaicona che l’autore puo attribuire alla propria ope-ra (227). Essi sono: 1) Attribuzione (BY): e ne-cessario sempre indicare l’autore dell’opera inquanto si tratta di un attributo obbligatorio inmodo che sia possibile attribuirne la paternita aisensi dell’art. 8 LDA; 2) Non uso commerciale(NC): non sono consentiti usi commerciali del-l’opera creativa come definito dal secondo com-ma dell’art. 12 LDA; 3) Non opere derivate (ND)non sono consentite elaborazioni dell’opera crea-tiva come definito dall’art. 20 LDA; 4) Condividiallo stesso modo (SA): si puo modificare l’opera,


ma l’opera modificata deve essere rilasciata se-condo le stesse condizioni scelte dall’autore ori-ginale, come indicato nell’art. 4 LDA (228).Sotto un profilo meramente giuridico, la licenzaautorizza a tempo indeterminato l’utente a ripro-durre, distribuire, mostrare ovvero eseguire leopere secondo la combinazione delle modalitaattribuite dalla licenza medesima.Sotto un profilo tecnico, invece, la licenza e frui-bile attraverso l’invio di un form compilabile sulsito www.creativecommons.it. Essa e gratuita evuole essere un incentivo alle attivita creative,alla circolazione della cultura e delle opere diautori normalmente estranei ai consueti circuiticommerciali tradizionali ovvero non interessatiallo sfruttamento economico delle opere (229).

(222) Agcom, op. cit., 32.(223) http://creativecommons.org.(224) http://creativecommons.it.(225) Alvanini, Creative Commons: condividere, modifi-care e riutilizzare legalmente, DInd, 2009, 389.(226) Aliprandi, Teoria e pratica del copyleft, Milano,2006, 10.(227) Agcom, op. cit., 32.(228) Agcom, op. cit., www.creativecommons.it.(229) Agcom, op. cit., 32.

10. Conclusioni e prospettive.Se l’opera d’arte, sia essa di natura musicale ovisuale, ha perso la sua sacralita con l’implemen-tazione della tecnologia che ne consente la ripro-duzione di massa (230), Internet indiscutibilmen-te consente alla medesima opera una diffusionepressoche illimitata; inoltre, grazie al suo formatodigitale permette al suo fruitore di interveniresulla medesima mediante modifiche su formati econtenuti. Dal punto di vista della cultura e dellacreativita si aprono dunque spazi sconfinati allapossibilita di innovazione e di produzione di nuo-ve idee, ma cio contrasta con la posizione giuri-dica di chi ha gia investito nelle opere esistenti epretende che vengano rispettati i suoi diritti tantomorali quanto patrimoniali. Tuttavia questa op-posizione, allo stato attuale, rischia di radicaliz-zarsi tra le posizioni di chi non riconosce i con-tributi altrui e pretende di fruirne senza attribuir-ne un giusto ristoro e quelle di chi esige una for-malizzazione di una rendita oltre limiti ragione-voli e la responsabilizzazione, anche sotto il pro-filo penalistico, di chi fornisce le tecnologie difunzionamento della Rete.Un possibile esempio di contemperamento tragli interessi sembrerebbe essere stata la piatta-

forma “iTunes” che attraverso un accordo con iproduttori di fonogrammi consente la vendita le-gale di musica online, per mezzo un apposito let-tore di files in formato mp3 (iPod) a costi note-volmente piu bassi di quelli abituali sul mercatofonografico (231).Invece, per quanto concerne il ruolo neutrale delprovider ovvero la sua responsabilizzazione, lostrumento contrattuale offre un possibile rimediopreventivo sulla disciplina della responsabilita deiprovider prevedendo al momento della sottoscri-zione dell’abbonamento clausole contrattuali spe-cifiche in materia di riservatezza (232), uploadinge downloading a carico dell’utente che ponga inessere comportamenti illeciti. Tale soluzione sa-rebbe conseguente alla mutata natura della Rete:essa ormai e sviluppata, divenuta un fenomeno dimassa e per struttura della medesima sono gli In-ternet Service Providers ad avere un rapporto divicinanza e prossimita con i loro utenti.

Elena Falletti

(230) W. Benjamin, L’opera d’arte nell’epoca della suariproducibilita tecnica, Torino, 2000.(231) Danaher-Dhanasobhon-Smith-Telang, Conver-ting Pirates Without Cannibalizing Purchasers: The Im-pact of Digital Distribution on Physical Sales and InternetPiracy, http://ssrn.com/abstract=1381827, 2010; M.E.K.Reder, Case Study of Apple, Inc. for Business Law Stu-dents: How Apple’s Business Model Controls DigitalContent Through Legal and Technological Means, Jour-nal of Legal Studies Education, 2009, 185 ss.; Osterwal-der-Pigneur, Business Model Generation, Toronto, 2009,47; U. Gasser, iTunes: How Copyright, Contract, and Te-chnology Shape the Business of Digital Media - A CaseStudy, http://ssrn.com/abstract=556802, 2004.(232) Sotto questo profilo e possibile richiamare il vivacedibattito scaturito dalla pubblicazione della sentenza delTribunale di Milano il 12-4-2010, nota come “Vividown v.Google”, specie nel passaggio contenuto a p. 96, dove siafferma: «cio che e imponibile allo stesso e un obbligo dicorretta informazione agli utenti dei conseguenti obbli-ghi agli stessi imposti dalla legge, del necessario rispettodegli stessi, dei rischi che si corrono non ottemperandoli(oltre che, naturalmente, l’obbligo di immediata cancel-lazione di quei dati e di quelle comunicazioni che risul-tassero correttamente segnalate come criminose). E pe-raltro evidente (...) che non costituisce condotta suffi-ciente ai fini che la legge impone, “nascondere” le infor-mazioni sugli obblighi derivanti dal rispetto della leggesulla privacy all’interno di “condizioni generali di servi-zio” il cui contenuto appare spesso incomprensibile, siaper il tenore delle stesse che per le modalita con le qualivengono sottoposte all’accettazione dell’utente; talecomportamento, improntato ad esigenze di minimalismocontrattuale e di scarsa volonta comunicativa, costituisceuna specie di “precostituzione di alibi” da parte del sog-getto/web e non esclude, quindi, una valutazione negativadella condotta tenuta dagli utenti».


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Internet e la tutela del diritto d'autore

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