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Approfondiinenti N!~!T] 1.____ __ -=CR"""'E"".,.D~I.,.T..,__,.O E CRISI

La mediazione bancaria e le tutele a favore dei risparmiatori: interazioni e differenze

a cura di Clarice Delle Donne*

la QUESTIONE====-===----=--==--Qual è il quadro delle ADR nel settore bancario e finanziario 7 Quali i principali meccanismi oggi operanti? Quali le reciproche interazioni e le differenze, anche alla luce della normativa generale sulla mediazione nelle controversie civili e commerciali?

APPROFONDIMENTO

... Il quadro dei mezzi di r isoluzione stragiudiziale delle controversie nel settore b a ncario (e f inanziario)

Nell'ambito dei rapporti bancari e finanziari la predisposizione di strumenti di risoluzione stragiu­diziale delle liti (ADR) trova la propria ratio nell'esigenza di predisporre uno strumento rapido cd efficace che non coinvolga l'autorità giudiziaria e dunq}.le i le;mti e complessi meccanismi del proces­so, con i relativi costi. I congegni all'uopo predisposti sono in parte settoriali, cioè utilizzabili solo nell'ambito del settore bancario e attivabili solo dal cliente o risparmiatore, nonché amministrati da organh;mi specializzati perché composti di soli esperti della materia, e in parte generali perché esperibili in un più ampio ventaglio di controversie previste dalla legge.

~Normativa di riferimento l ~.,Lgs. 1 o settemb re 1993, n . 3 85 {T .U .B .): art. 128 bis; D .Lga. 27 gennaio 201 O, n . 11 :

art. 40; D.Lgs. 4 mar z o 2010, n . 28; CICR. delibe ra 29 luglio 2008, n . 275; Banca

~talia, 29 l u glio 2 009; B anc a d ' Itali a, 12 dicem_b_r _e _2_o_1_,....,.· _ _ _ _______ __,1

I meccanismi settoriali si caratterizzano per essere funzionalizzati al contemperamento tra gli inte­ressi pubblicistici e quelli privati protetti dall'art. 4 7 Cost., questi ultimi (tutela del risparmio dei cittadini) raggiungibili attraverso la conservazione della stabilità e competitività al mercato e quindi, •

*Awocato del Foro di Matera. Ricercatore di Diritto processuale civile presso l'Università Tor Vergata, Roma.

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CREDITO E CRISI Approfondimeri.ti

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in definitiva, del buon funzionamento del sistema bancario (e finanziario) nel suo complesso. Nel settore bancario c fmanziario la presenza di strumenti alternativi alla giutisdizione si attesta stabilmente già dagli anni Novanta del Novecento, che vedono l'introduzione dcll'Ombudsman-Giurì bancario e del procedimento per le controversie sull'esecuzione di bonifici transfrontalieri (MANCINI, La risoluzione stragiudiziale delle controversie nei settori bancario e finanziario, Tesi di dottorato presso la LUISS, Roma, 2011). È poi al 2003 che risale l'introduzione della procedura di conciliazione stragiudiziale per le contro­versie insorte nei settori societario, finaz:1ziario e creditizio (v. gli artl. 38-40 del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), oggi sostituita dal D.Lgs. n. 28/2010 che ha abrogato quelle disposizioni. È tuttavia il disa~tro che ha investito nell'ultimo decennio i mercati finanziari che ha fatto da cataliz­zatore della legislazione speciale che, sul piano delle tecniche di tutela, ha rnoltiplicato gli strumenti alternativi di risoluzione stragiudiziale delle liti, rapidi e a basso costo. Nell'ambito di un più ampio ripensamento della regolamentazione del mercato realizzato in sede di recepimento di direttive comunitarie, il maggior intervento sotto il profilo della tutela è quello operato con la legge 28 dicembre 2005, n. 262 istitutiva (oltre che, con l'art. 27, di un sistema di conciliazione e arbitrato amministrato dalla CONSOB in merito alle controversie ingenerate tra investitori e intermediari dalla violazione, da parte di questi ultimi, degli obblighi di informazione, trasparenza e correttezza nei rapporti con la clientela) dell'Arbitro Bancario Finanziario (ABF). In particolare, l'art. 29 della legge ha introdotto, nel D.Lgs. 1 o settembre 1993, n. 385 (T.U.B.), e in particolare nel Titolo VI dedicato alla trasparenza delle condizioni contrattuali , l'ati. 128 bis per il quale: a) gli intermediari finanziari e le banche «aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela»; b) il CICR, su proposta della Banca ·d'Italia, può completare il sistema predisponendo le procedure ritenute più rapide, economiche ed efficaci, purché non pregiu­dichino mai il ricorso alle altre tutele già previste dall'ordinamento.

Approfondimenti dottrinali - AuLmA, «Arbitro Bancario Finanziario e "sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie">~, in Le Società,

2011; - CAPOBIANco, «Mediazione obbligatoria e Arbitrato Bancario Finanziario)), in www.judicium.it; - CAPRIGUONE, «La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell' ADR>~, in Banca, borsa, tit. c re d., 2010; - MAIONE, 11Profili ricostruttivi di una !eventuale) legittimazione a quo dei Collegi dell'Arbitro bancario Finanziario>~,

in www.judicium.it; - MANCINI, La risoluzione stragiudiziale delle controversie nei settori bancariò e finanziario, Tesi di dottorato presso

la LUISS, Roma, 2011; - RuPERTO, <<L'"Arbitro Bancario Finanziario")), in Banca, borsa, tit. cred., 2010; ~ - T1sctN1, La mediazione civile e commerciale, Giappichelli, 2011; ~ALIRINI, in Sassani-Santagada, Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, Dike Editrice, 2010.

Proprio tale ultimo meccanismo si è attivato cd il CICR, esercitando il potere a esso conferito, ha adottato la delibera 29 luglio 2008, n. 275 (pubblicata in G.U. 22 settembre 2008, n. 222) recante "Disciplina dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari", gestito dall'Arbitro Bancario Finanziario (ABF). L'art. 7, comma l, della delibera ha poi conferito alla Banca d'Italia l'emanazione delle specifiche disposizioni attuative,

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puntualmente rese con comunicato del 18 giugno 2009 (in G.U. 24 giugno 2009, n. 144) con cui, tra l'altro, sono stati nominati i membri dell'ABF che ha così iniziato a funzionare dal 15 ottobre 2009. Con successivo provvedimento ùel 12 dicembre 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 294 del 19 dicembre 2011, entrato in vigore. il 1 °,gennaio 2012, !>ono state adottate alcune modifiche. La relativa modulistica, reperibile sul sito web dell ' ABF, non è stata, al momento, ancora aggiornata, sicché potrà ancora utilizzarsi la modulistica attualmente disponibile.

Gli Interve nti legislativi suc cessivi Il primo è quello del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, di attuazione della Direttiva Ce n. 2007/64 sui servizi di pagamento nell'ambito del mercato interno, che all'art. 40 prevede l'adesione ùi ban­che, istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento (l'individuazione dci soggetti professionali aderenti ha subito un incremento a seguito del D.Lgs. n. 141/2010. Oggi tali soggetti sono dunque banche, intermediari finanziari- art. 106 T.U.B. -istituti di moneta elettronica, Poste Italiane Spa in riferimento alle operazioni afferenti al c.d. "bancoposta", banche e intermediari esteri svolgenti in Italia le operazioni con il pubblico disciplinate dal Titolo VI del T.U.B. , e infine istituti di pagamento) ai sistemi di risoluzione stragiudiziale previsti dall'art. 128 bis del T.U.B. cit. L'adesione è atto dovu to ùa comunicare alla Banca d 'Italia prima dell'inizio dell'attività (a eccezione che per gli intermediari aventi sede in altri Stati membri dell'Unione operanti sul territorio italiano in regime di libera pre­stazione di servizi. L'esclusione si giustifica in quanto tali soggetti sono comunque tenuti ad aderire o sono altrimenti sottoposti a un sistema di risoluzione stragiudizialc di controversie inserito nella rete FIN-NET, la rete transfrontalicra per il trattamento stragiudiziale dei ricorsi in maleria di servizi finanziari, promossa dalla Commissione Europea: v. amplius MANCINI, La risoluzione stragiudiziale delle controversie nei settori bancario e finanziario, cit. ) tanto che la sua carenza costi tuisce illecito amministrativo sanzionabile ai sensi del D.Lgs. n. 141/2010, che stabilisce la sanzione pecuniaria massima di euro 258.222 (v. MANCINI, La risoluzione, cit.). Tl secondo è quello realizzato con D.Lgs. n. 28/2010 che (in attuazione delle delega contenuta nell'art. 60 della legge n. 69/2009) ha introdotto nell'ordinamento un sistema generale di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali concepito, dall 'art. 5 (ai sensi del quale la mediazione si applica, tra l'altro, alle controversie in materia di "contratti assicurativi, bancari e finanziari") salvo che, in alternativa, non si ritenga di ricorrere, appunto, al sistema dell'art. 128 bis. cit., come alternativo al sistema previsto dall'art. 128 bis del T.U.B. cit. e condizione di procedibilità della domanda giudiziale . Vi è dunque una vasta tipologia di vie, alternative alla giurisdizione statuale o arbitra le, per la com­posizione delle liti nel settore bancario, che occorre partitamente esaminare sia sotto il profilo delle specificità di ciascuna sia nelle reciproche interazioni.

~ L'Ombudsman-Giurl b a ncario

L'Ombudsman-Giurì bancario non ha una fonte legislativa ma nasce da un accordo intcrbancario promosso, già a fa r data dal 1993, dall'AB!. Si tratta, nello specifico .. dell'Accordo per la costitu­zione dell' ufficio reclami della clientela e dell'Ombudsman bancatio, decorrente dal 15 aprile 1993 (MANCINI, La risoluzione stragiudiziale, cit.) disciplinante la risoluzione stragiudiziale delle contro­versie tra banche e clienti derivanti dai rapporti bancari.

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L'Ombudsman è un sist~ma complessivo a cui ciascun ente creditizio ha facoltà, ~ non obbligo (neppure derivante dall'associazione all'ABI) di aderire, impegnandosi a costituire presso di sé un ufficio reclami, al quale la clientela, con attd scritto, si rivolge in riferimento a Ile operazioni bancarie e alla prestazione dei servizi (con un limite di valore non superiore a 500.000 euro).

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L'informazione al pubblico è assicurata attraverso l'imposizione di obblighi pubblicitari all'istituto • aderente, il quale deve dare idonea diffusione alla notizia della sua adesione all'Accordo istitutivo, della conseguente istituzione dell'ufficio reclami e dell'indirizzo dell'Ombudsman. Se, dopo la rituale presentazione del reclamo, la banca non abbia fornito risposta nei termini o abbia fornito risposta in tutto o in parte sfavorevole, o ancora se all'accoglimento del reclamo non consegua l'adeguamento della banca, il cliente è legittimato, salvo che non ritenga di preferire la via giudiziale statuale o arbitrale, ad attivare il vero c proprio procedimento davanli all'Ombudsman, gratuito e improntato alla massima semplicità. L'organismo, collegiale e composto da esperti, deve rendere il responso entro il tetmine di novanta giorni dal ricevimento dell'istanza del cliente, responso che è vincolante solo per la banca e non anche per il cliente, che resta li bero, ancora una volta, di rivolgersi alla giurisdizione statualc o eventualmente arbitrale. ' La banca ha invece, come si diceva, l'obbligo di conformarsi alla decisione pena l'assegnazione, da parte dcll'Ombudsman, di un termine per provvedere decorso il quale l'inadempimento è reso noto al pubblico a mezzo stampa e a spese della banca stessa. Ratio dell'intero sistema è dunque quella di favorire il ricorso alla composizione bonaria della lite senza il ricorso al vero e proprio giudizio attraverso uno strumento <.;he, obbligando la sola banca a ottemperare al responso dell'organismo pena il danno reputazionale derivante dalla pubblicizzazione della sua inottemperanza, potenzia la fiducia della clientela verso la "serietà" del sistema senza gli oneri di tempo e costi connessi al ricorso alla giurisdizione. Il suo limite è dato invec~ dall 'essere di natura cons~nsuale e perciò basato sulla sola adesione della banca, cui non può essere imposta la partecipazione al sistema che trova la propria fonte nell' Accordo .

.,.Il procedimento p e r le controversie relative ai bonifici transfrontalieri

Il secondo modello di risoluzione stragiudizial~ delle controversie si attesta, in ordine di tempo, nel settore dei trasferimenti di denaro transfrontalieri ed è indotto dalla necessità di recepire la Direttiva 1997 /5/Ce, relativa proprio ai bonifici transfrontalieri. La sua fonte, all'interno dell'ordinamento italiano, è dunque, al contrario di quanto si è visto ac­cader~ per l'Ombudsman, una legge dello Stato, in particolare la c.d. "legge comunitaria" (legge 21 dicembre 1999, n. 526, Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee - Legge comunitaria 1999, in G. V. n. 13 del 18 gennaio 2000 -Suppl. Ordinario n. 15, ~ Decreto legislativo di attuazione 28 luglio 2000, n. 253, oggi abrogato dal D.Lgs. 27 gennaio 201 O, n. 11.) il cui art. 8 prevede che in presenza di bonifico transfrontaliero gli enti devono assicurare procedure adeguate di reclamo per la soluzione delle controversie tra ordinante o beneficiario ~d enti stessi. Tale proccdim~nto è oggi regolato dal D.M. n. 456/2001 (in G.U. n. 2/2002) il quale prevede che l'ente debba istituire un ufficio reclami destinato a esperire un previo tentativo di conciliazione che, ove fallisca, legittima il cliente a ricorrere all'organismo decidente.

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La composizione dell'organismo è oggi disciplinata dal "Regolamento delle procedure di reclamo in materia di bonifici transfrontalieri" adottato dall' ABI ai sensi dell'art. 8. del D. Lgs. n. 253/2000 e del D.M. n. 456/2001, approvato dalla Banca d'Italia ma poiché le designazioni non sono mai state effettuate, l'organismo non ha avuto modo di operare in concreto, sicché l'ABI attrae anche q~este controversie all'Ombudsman, allo scopo di non vanificare uno strumento di tutela per questa tipologia di controversie .

.,. Dalla c onciliazione d i c ui al D.Lgs. n. 5/2003, alla mediazione d elle controversie civili e commerciali di cui al D.Lgs. n. 28/201 O

Nel 2003, nell'ambito di una più ampia riforma sostanziale del diritto societario, venne creato, con il D.Lgs. n. 5/2003, un processo ad hoc per le relative controversie nonché per quelle relative alla materia bancaria e creditizia (solo in controversie tra banche o tra queste ultime e le associazioni di consumatori) e un procedimento di ·conciliazione stragiudiziale (artt. 38-40) avente lo stesso spettro di applicazione. · Il procedimento, da svolgersi davanti ad apposito organismo di conciliazione avente le caratteristiche stabilite dall'art. 38 del D.Lgs. n. 5 cit., è inaugurato da una domanda avente .l'effetto di impedire la decadenza e interrompere la prescrizione, esattamente come la domanda giudiziale, e caratteriz­zato da riservatezza anche sotto il profilo della inutilizzabilità delle informazioni rese dalle parti nell'eventuale giudizio sus:cessivq. L'art. 40, comma 8, prevedeva infine che, ove la conciliazione fosse stata raggiunta, il relativo ver­bale, omologato. con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario aveva sede l'organismo di conciliazione, costituisse titolo esecutivo per l'esecuzione sia in forma generica che specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Si tratta di un intervento qualitativamente diverso da quelli appena esaminati perché volto effetti­vamente alla vera e propria conciliazione della controversia, come tale vincolante per entrambe le parti c _immediatamente "spendibile" nell'ordinamento sotto il profilo dell'idoneità all'esecuzione forzata e all'iscrizione dell'ipoteca giudiziale. Il c.d. processo societario ha però avuto, com'è noto, vita breve, ed è andato incontro ad abrogazio­ne prima a opera della legge n. 69/2009 e poi, proprio in riferimento ai sopravvissuti aru. 38-40 .. dal sopraggiunto D.Lgs. n. 28/2010 che, in esecuzione delle delega contenuta proprio nella legge n. 69 cit., detta oggi la disciplina generale, e come tale applicabile anche al settore bancario (ove peraltro si pone come alternativa al procedimento previsto dall'art. 128 bis del T.U.B. di cui si è già accennato e su cui si tornerà amplius infra) della mediazione quale procedimento finalizzato alla conciliazione della controversia. Di tale mediazione, e della sua influenza sui sopravvissuti meccanismi di settore, dovrà necessaria­mente tornare a pa:darsi in prosieguo .

.,.. L'Arbitro Bancario Fina nziario

Come già accennato, Arbitro Bancario Finanziario è locuzione che rimanda a un sistema di riso­luzione delle controversie pensato per conseguire obiettivi di efficienza e competitività del sistema bancario e finanziario nel suo complesso. L'art. 128 bis del T.U.B. ha a tal uopo previsto l'obbligo

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CREDITO E CRISI Approfondimenti

degli intermediari bancari e finanziari di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle contro­versie rimettendo a una successiva delibera del CICR, adottata su proposta della Banca d'Italia, la definizione di dettaglio delle procedure e della composizione dell'organo giudicante vero e proprio. La delibera di riferimento è oggi quella CICR n. 275 del 29 luglio 2008, ai sensi della quale «per sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie si intende l'insieme formato dall'organo deci­dente, composto in funzione degli interessi degli intermediari e dei clienti coinvo.lti nella controversia, dal procedimento c dalle relative strutture organizzativc regolati dalla presente disciplina». L'adesione all' ABF è dunque vera e propria condizione per lo svolgimento dell'attività bancaria e finanziaria e per l'attività di prestazione di servizi in tali ambiti c va comunicata alla Banca d'Italia per iscritto. In questo sistema, relativo a comportamenti ·e operazioni successivi al l o gennaio 2009 (ma v. infra la nuova decorrenza), la Banca d'Italia ha il compito di emanare le disposizioni applicative e di nominare i membri dell'organo decidente. Le decisioni sono pubbliche e si inseriscono nel più ampio contesto delle funzioni ,rcgolatrici e di controllo tipiche della Banca stessa. L'Arbitro è organo collegiale costituito da cinque membri scelti in parte dalla Banca d'Italia, in parte dalle associazioni degli intetmediati e in parte dalle associazioni rappresentative dei clienti in modo da assicurare imparzialità e adeguata rappresentativi tà imposte dalla legge (art. 128 bis T. U. B. ci t.). Le controversie sottoponi bili all' ABF sono quelle aventi a oggetto le operazioni c i servizi bancari e finanziari a esclusione: a) di quelle di investimento c le altre fattispecie non regolate dal Titolo V 1 del T.U.B.; b) delle richieste di risarcimento danni che non siano con~egucnza immediata e diretta dell 'inadempimento o della violazione dell'intermediario; c) delle questioni inerenti a beni materiali o servizi diversi da quelli bancari e finanziari oggetto del contratto tra cliente e intermediario o di contratti a esso collegati. Se rientranti nell'ambito delle materie indicate, le controversie sono sottoponibili all'ABF quale che sia il valore del rapporto nel quale trovano causa, ma se la richiesta attiene specificamente al pagamento di somme a qualunque titolo, opera il limite di euro 100 mila quale importo massimo tichiedibile. La competenza dell' ABF è esclusa se per la controversia è già pendente una esecuzione forzata o un procedimento di ingiunzione o se la stessa è già oggetto di domanda giudiziale o arbitrale, salvo che ricorra l'ipotes i in cui, non essendo stato esperito alcun procedimento preventivo, il giudice assegni alle parti, ai sensi dell'art. 5, comma l del D.Lgs. n. 28/2010, il tetmine per la presentazione della relativa istanza. A tal ultimo proposito occorre ribadire che, ai sensi di tale ultima disposizione, l'esperimento del procedimento preventivo vuoi nelle forme e modi previsti dal decreto sulla mediazione civile c commerciale vuoi presso l' ABF è sempre e comunque condizione di procedibilità della domanda giudiziale sicché da tale punto di vista anche il ricorso all'ABF, concepito ab origine (cioè dalla spe­cifica disciplina amministrativa di settore) come solo facoltativo, risente della normativa (primaria) successiva, e in particolare proprio dell'art. 5 cit. che finisce con il renderlo, sia pure in alternativa a quello di mediazione di nuovo conio, obbligatorio (TISCINI, La mediazione civile e commerciale, Giappichelli, 2011, 125 ss.) . La possibilità di utilizzare l'ABF è infine esclusa se pende altro procedimento di mediazione sia ai sensi del D. Lgs. n. 28/20 l O che di altre disposizioni di legge, ma ritorna esperibile in seguito al fallimento della procedura intrapresa.

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..,.Il procedimento

La procedura ha inizio con il reclamo, da parte del cliente, all'apposito ufficio istituito presso cia-scun intermediario, che ha l'obbligo di fornire una risposta entro trenta giorni dalla presentazione. 11

È tuttavia possibile che il procedimento inizi direttamente con il ricorso all'Arbitro quando si tratti di controversie pendenti davanti al giudice e per le quali sia rilevata l'omissione della condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma l, del D.Lgs. n. 28/2010. ln caso di responso non favorevole o . comunque non ritenuto soddisfacente, o ancora di mancata risposta nel termine, il cliente può proporre, sempre che non siano trascorsi più di dodici mesi dal reclamo, ricorso (previo versamento di euro 20,00 quale contributo spese di procedura, la cui ricevuta va allegata al ricorso, che altrimenti è da considerarsi irricevibile) all'Arbitro, utilizzando il modulo disponibile presso le filiali della Banca d'Italia che va poi inoltrato, insieme alla documentazione allegata, tramite consegna a mani o spedizione per posta (ordinaria o PEC) o fax, presso una filiale della Banca d 'Italia, che a sua volta lo trasmette alla Segreteria tecnica competente. · Essa è individuata in riferimento all 'articolazione territoriale dell'ABF, che ha sede a Milano (ed è competente per i clienti domiciliati in Lombardia, Emilia-Romagna, Friuli-Venezia Giulia, Liguria, Piemonte, Trentino-Alto Adige, Valle d'Aosta, Veneto), Roma (per i clienti domiciliati in Lazio, Abruzzo, Marche, Sardegna, Toscana, Umbria e in uno Stato estero) e Napoli (per il clienti domi­ciliati in Basilicata, Calabtia, Campania, Molise, Puglia, Sicilia). Ricevuta la comunicazione del ricorso, l'intem1ediario ha un termine per presentare controdeduzioni e documenti. L'istruttoria si svolge sulla base della sola documentazione scritta allegata dalle parti (senza dunque alcuna possibilità di audizioni dirette delle parti), anche se poi è possibile al Collegio richiedere ulteriori documenti. · La decisione è assunta entro il termine di sessanta giorni dalla scadenza del termine ultimo previs.to per le controdeduzioni dell'intermediario e se anche solo in parte favorevole al cliente contiene la fissazione di un termine nel quale l'intermediario deve provvedere all'adempimento. Se l'adempimento non avviene o l'intermediario non collabora al buon funzionamento della procedura di ciò è data pubblicazione a spese dell'intermediario, sul sito wcb dell' ABF, su quello della Banca d'Italia e su due quotidiani di ampia diffusione nazionale, con conseguente danno reputazionalc dell'inte1111ediario stesso .

..,. Natura dell' ABF e d efficacia d e lla decisione sul ricorso : , il dibattito interpretativo e il responso della Consulta

Di grande rilievo teorico e pratico è il quesito della natura dell' ABF e della decisione resa sul ricor­so, da cui dipende non solo la sorte delle pretese della clientela non soddisfatte dagli intermediari, benché sottoposte al Collegio, c quella di questi ultimi in caso di errore nel responso, ma anche la ratio stessa dell'intero sistema e dunque la fiducia del pubblico nello stesso. Il panorama conta su risposte diverse, ma è la Corte Costituzionale a far pendere il piatto della bilancia, almeno per il momento, a favore di una sola di esse. La prima interpretazione è quella fornita proprio da un Collegio, quello dell' ABF di Napoli, per il quale la complessiva disciplina che regola la $Ua struttura c funzione (art. 128 bis T.U.B.) ne fa emergere il ruolo "autenticamente decisorio" delle liti tra cliente e intermediario, in posizione

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Approfondimenti

super partes (assicurata dalla sua composizione) con applicazione di nonne di diritto, e dunque contiguo a quello dell'arbitro. l1 deliberato del Collegio si presenta inoltre eflìcacc c vincolante per l'intermediario, la cui inottemperanza ne mette a repentaglio la reputazione perché è resa pubblica. La seconda interpretazione è invece quella privilegiata dalla Corte Costituzionale, chiamata proprio dal Collegio dell'ABF di Napoli a decidere una questione di costituzionalità. La Corte ha in particolare escluso la legittimazionc del Collegio a sollevare presso di sé questioni di legittimità costituzionale in base ai seguenti rilievi: l' ABF, pur istituito in base a una disposizione di legge, l'art. 128 bis T.U.B., trova la propria disciplina esclusivamente in disposizioni di carattere amministrativo, vale a dire la Delibera CICR 29 luglio 2008, n. 275 e le Disposizioni attuative ema­nate dalla Banca d' Italia il 18 luglio 2009; (ne consegue che) il rango stesso delle fonti di disciplina esclude la natura di autorità giurisdizionale in capo al Collegio, ancorata al fondamento costituzio­nale e alla riserva di legge; i criteri e i requisiti di nomina dci componenti del Collegio non sono paragonabili a quelli posti a presidio di chi svolge funzioni giurisdizionali; le funzioni svolte non possono ritenersi giurisdizionali, atteso che l'intervento deii 'ABF è precluso in caso di controversia già sottoposta al giudice o all'arbitro ed è vanificato se nel corso del procedimento la controversia sia devoluta al giudice o all'arbitro stessi. Sotto il profilo della decisione, rileva la Corte che essa non è in alcun modo cogente per le parti, svolgendo la sola funzione di inèidere sull'immagine e la reputazione dell'intermediario. Argomenti a sostegno di tale conclusione provengono dal Comunicato della Banca d'Italia del 26 ottobre 201 O, ove si precisa che «per gli intermediari, così come per i clienti, quale che sia l'esito della proce­dura, res ta ferma la facoltà di ricorrere all'autorità giudiziaria ovvero a ogni altro mezzo previsto dall'ordinamento per la tutela dei propri dititti e interessi», e non appaiono smentiti dal fatto che il responso debba adottarsi secondo diritto, essendo quest'ultimo aspetto tipico di qualsiasi funzione giustiziale del tipo di quelle svolte da organi della pubblica amministrazione. Si tratta di impostazione che, già prima della pronuncia della Consulta, riceveva signiJìcativi consensi in dottrina, ove si faceva rilevare l'assenza di un vero c proprio obbligo giuridico di eseguire la deci­sione che, solo in quanto tale, l'intermediario è meramente facoltizzato a mcllcre in atto (RUPERTO, «L"' Arbitro Bancario Finanziario"», in Banca, borsa, tit. cred. , 2010, 332 ss.; AULETTA, «Arbitro ban­cario' finanziario e "sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controver~ie"», in Le Società, 2011, 87 ss.; CAPRIGLIONE .. «La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell' ADR», in Banca, borsa, tit. cred. , 2010, 270) e che appare perciò ricostruibile in termini di qualificato parere pro veri­tale (CAPORIANCO, «Mediazione obbligatoria e Arbitrato Bancario Finanziario», in www.judicium.it.). Al più, in caso di ottemperanza e accettazione del cliente il consolidarsi di un vero c proprio accordo transattivo (che è altro rispetto al semplice responso) comporta che se una delle parti dovesse in­staurare un giudizio sullo stesso oggetto si profilerebbe una fondata exceptio rei transactae (MANCINI, La ri!)u/uziune stragiudiziale, cit.). È allora nel vero chi ritiene che la reale portata delle funzioni attribuite aii 'ABF può comprendersi solo nell'ottica globale sia del cliente che intende risolvere i suoi problemi con l'intermediatio sia della Banca d'Italia che esercita la generale vigilanza sul credito (MAlONE, «Protili riwstruttivi di una (eventuale) legittimazione a quo dei Collegi dell'Arbitro bancario Finanziario», in www.judicium.it). È in tale quadro che il responso del Collegio appare come dichiarazione di giudizio sui rapporti tra intermediario e cliente insoddisfatto (MATONE, Profili ricostruttivi, cit.). Il senso di tale responso è dunque quello di atto istruttorio che viene assunto nell'ambito del pro-

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. cedimento di vigilanza promosso dal cliente contro l'intermediario che ha violato la normativa sulla trasparenza, ed è quindi un atto interno del procedimento amministrativo non immediatamente lesivo della sfera giuridica di quest'ultimo, ma vincolante per la Banca d'Italia che se ne avvale ai fini dell 'applicazione della sanzione reputazionale (AuLETIA, Arbitro Bancario Finanziario, cit., para­gona il responso dell'ABF al parere reso dal Consiglio di Stato nell'ambito del ricorso straordinario, sicché il giudizio dell' ABF «è costitutivo del potere della Banca d'Italia di valutare la conformazione dell'intermediario al dovere di vigilanza concretamente ritenuto»). Ciò spiega perché l 'intermediario non può dolersi direttamente del responso, che è e resta immu­tabile, ma solo portare la Banca d'Italia davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. c) del Codice del processo amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104/2010 e succ. mod .

..,.. La mediazione d i cui a l D.Lgs. n. 28/2010.

Si è già tilevato come il D.Lgs. n. 28/2010, in attuazione delle delega contenuta nell'art. 60 della legge n. 69/2009, abbia introdotto, per le controversie in materia di (condominio, diritti reali, divi­sione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, <..:omodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da circolazione dei veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità) contratti assicurativi, bancari e finanziari, un procedimento di mediazione costruito come condizione di procedibilità della domanda giudiziale in alternativa a quello di conciliazione previsto dal D.Lgs. n. 179/2007 e a quello dell' ABF appena esaminato. La mediazione ha natura stragiudiziale svolgendosi presso un organismo di conciliazione che, ai sensi dello stesso D.Lgs. n. 28/2010, è un «ente pubblico o privato ( ... )» (art. l, lett. d) i cui com­ponenti sono comunque privi , in ogni caso «del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo» (art. l , lett. b). Diversi gli esiti possibili (art. 11 ). Se l'accordo è raggiunto, il mediatore fmma processo verbale (cui allega il testo dell'accordo stesso) sottoscritto dalle parti e dal mediatore, al quale compete altresì il potere di certificazione de1l'au­tenticità delle sottoscrizioni di parte o dell'impossibilità delle stesse di sottoscriverlo (se tuttavia l'accordo non è raggiunto la strada della conciliazione non può ritenersi automaticamente chiusa potendo il mediatore formulare una proposta conciliativa, addirittura obbligatoria se la richiesta in tal senso proviene da entrambe le parti). Vi è poi l'ipotesi in cui la conciliazione in alcun modo riesce, nella quale il mediatore forma processo verbale con indicazione della proposta, che sottoscrive unitamente alle parti, certificando l'autografia o dando atto della mancata partecipazione di una di esse al procedimento di mediazione. In ogni caso l'accordo conciliativo può altresì contenere «il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento» (art. 11, comma 4). · L'art. 12 del D. Lgs. n. 28/20 l O, rubrica t o Efficacia esecutiva ed esecuzione (in esecuzione del principio di delega dell'art. 60 legge n. 69/2009: V ALER! ' I, in Sassani-Santagada, Mediazione e con­ciliazione nel nuovo processo civile, Dike Editrice, 2010, SO ss.), conferisce al verbale di accordo conciliativo l'ef~cacia esecutiva «per l'espropriazione for.zata, per l'esecuzione in fornia specifica e

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CREDITO E CRISI Approfondimenti

per l'iscrizione di ipoteca giudiziale>~ previa omologazione del tribunale e sempre che il suo conte­nuto non sia contrario all'ordine pubblico o a norme imperative .

...,. Considerazioni conclusive

Diverse sono le strade oggi percorribili per addivenire ad una conciliazione o transazione tra clienti risparmiatori e intermediari bancari e finanziari, a ciascuna corrispondendo utilità diverse. Le peculiarità degli strumenti tipici del settore dei servizi bancari e finanziari sono la settorialità, poiché sono esclusivi dei settori di competenza, la specializzazione, poiché gli orgarusmi che ne sono protagonisti e che gestiscono il sistema sono selezionati per le loro competenze e la loro pro­fessionalità nei medesimi settori in cui sorgono le liti, e infine prevedono l'intervento delle Autorità pubbliche che esercitano la vigilanza, nel nostro caso la Banca d'Italia. Il procedimento è inoltre peculiare perché caratterizzato dall'intreccio di interessi pubblici e privati. Quanto ai primi essi si aggregano, anche attraverso la deflazione del carico degli uffici giudiziari, intorno alla funzione di vigilanza sul mercato che si esercita anche attraverso il controllo della cor­rettezza dell 'operato degli intermediari. I responsi degli organismi preposti offrono infatti il quadro del modus operandi degli intermediari nei confronti della clientela, e quindi del rispetto da parte loro della normativa di settore (è quanto si è già visto sui rapporti tra decisione dell'ABF e il pro­cedimento di vigilanza attivato presso la Banca d'Italia). ln tal senso, è favorita l'emersione delle violazioni e dunque è potenziata l'efficienza del sistema dei controlli sulla correttezza e trasparenza degli intermediari. Quanto agli interessi privati, la prcdisposizione di meccanismi ad hoc altamente tecnici punta a ri­mediare alla lunghezza e dunque inefficacia della giustizia statuale, e consente di non compromettere in modo definitivo i rapporti di fiducia tra la clientela c gli operatori professionali. Nell'ambito di questo macrosettore, all'irrompere dell'ABF ha fatto seguito il corrispondente ridimen­sionamento dell'Ombundsman-Giurì bancario all'area dei rapporti non rientranti nella competenza del primo, come identificati dalla delibera CICR e dalle disposizioni attuative della Banca d'Italia (MANctNI, La risoluzione stragiudiziale, cit.). Di certo però la maggiore influenza sui meccanismi di settore l'ha avuta il D.Lgs. n. 28/2010 (TISCINI,

La mediazione civile e commerciale, cit., 127 ss.). Rendendo il procedimento di mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale in alternativa al sistema dell' ABF, l' art. 5 del Decreto ci t. ha infatti nella sostanza trasfotmato il sistema dell'Arbitro Bancario Finanziario, da facoltativo che era, in obbligatorio, sia pure in alternativa al procedimento di mediazione. TI quale ultimo, a differenza del primo, è attivabile anche dall'inter­mediario. Proprio tenendo conto di questa importante sopravvenienza, le disposizioni sul funzionamento dell' ABF sono state modificate dalla Banca d'Italia anche in base alle indicazioni emerse dai primi due anni di operatività del sistema (Provvedimento del12 dicembre 2011 , pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 294 del 19 dicembre 2011). Le novità introdotte - riguardanti aspetti dell'avvio e dello svolgimento della procedura di ricorso e del funzionamento dell'Organo decidente - sono entrate in vigore dal l o gennaio 2012. Tra le più importanti modifiche vi è che a partire dal l o luglio 2012 non potranno più essere sottoposte controversie relative a operazioni o comporta­menti anteriori al l o gennaio 2009.

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Per il resto, le due procedure restano distinte sia per il quomodo sia soprattutto per gli effetti. Sicché la natura vincolante e l'efficacia esecutiva restano ascrivibili al solo accordo conciliativo rag­giunto ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010. È inoltre a quest'ultimo che resta circoscritto «il pagamento di una somma di denàro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento» (art. 11 , comma 4, D.Lgs. n. 28/201 0). Quanto invece al responso dell' ABF, esso comporta le sole conseguenze, sul piano dell'eventuale pubblicazione dell'inottemperanza dell'in­termediario, a carico ddla reputazione di quest'ultimo, mentre nessuna efficacia vincolante residua in capo alle parti (salvo che si raggiunga. per effetto di adempimento dell ' intermediario e accettazione del cliente, una vera e propria transazione). Né valgono, per il sistema ABF, le agevolazioni fiscali previste dagli artt. 17 e 20 del D.Lgs. n. 28/2010. Due profili, quello dell'efficacia esecutiva a tutto tondo e quello delle agevolazioni fiscali, sembrano dunque prefìgurare una maggiorè appetibilità della mediazione disciplinata dal D.Lgs. n. 28/201 O rispetto al sistema ABF.

....__l..-..a SELEZIONE GIURISPRUDENZIALE=---.--~------.

IL COLLEGIO DELL:A.BF QUALE GIUDICE "A QUO" NELLE QUESTIONI DI LEGITIIMITÀ COSTITUZIONALE

Corte Costituzionale, orci. 21 luglio 2011, n. 218

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 1, della legge della Regione Siciliana 14 maggio 2009, n. 6 (Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno 2009), sollevata, in riferimento agli articoli 3, 41 e 117, secondo comma, lettera l) della Costituzione, dall'Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di Napoli, con l'ordinanza 6 luglio 2010, per non essere quest'ultimo annoverabile tra le autorità giurisdizionali legittimate a sollevare questioni di legittimità davanti alla Corte.

Collegio ABF Napoli. ord. 6 luglio 2010 Il collegio dell'Arbitro Bancario Finanziario può sollevare questioni di costituzionalità alla Corte Costituzionale se sorte nel corso del procedimento e pregiudiziali alla sua espressione di giudizio, oltre che non manifesta­mente infondate; l'organo svolge, mfatti, in posizione su per partes, funzioni di obiettiva applicazione della legge, e proprio allo scopo di fornire la corretta interpretazione delle norme cui gli intermediari devono attenersi nei rapporti con i clienti. (in G.U., 1° s.s., 1° dicembre 2010, n. 48)

IRRICEVIBILITÀ DEL RICORSO ALLA.BF "RATIONE TEMPORIS"

Collegio ABF Milano, dee. 26 marzo 2010, n. 170 Poiché la disciplina dell'ABF (cfr. in particolare "Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle con­troversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari" del giugno 2009, di seguito anche "Disposizioni", Sez. l, § 4, u Ambito di applicazione oggettivo") prevede espressamente che a questo Organo «non possono essere sottoposte [ ... ] controversie relative a operazioni anteriori al 1 o gennaio 200111, e risalendo i fatti og­getto di lite a data anteriore, il ricorso al Collegio va dichiarato irricevibile (ma v. oggi la nuova decorrenza operativa dal 1 o luglio 2012).

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Approfondimenti

INCOMPETENZA PER MATERIA DELLJ\BF

Collegio ABF Napoli, dee. 5 maggio 2010 Per le controversie aventi a oggetto il rendimento di strumenti finanziari originate da presunte carenze di informativa al cliente sull'investimento, operano gli am. 128 bis del D.lgs. n. 385 del 1993, e provvedimenti di attuazione, e 32 ter del D.lgs. 58 del 1998, ai sensi del quale cc ai fini della risoluzione stragiudiziale delle con­troversie sorte tra investitori e soggetti abilitati e relative alle prestazioni di attività e servizi di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, trovano applicazione le procedure di conciliazione e arbitrato definite ai sensi dell'art. 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 62". la competenza per materia a decidere della controversia non è dunque dell'Arbitro Bancario Finanziario.

INCOMPETENZA PER MATERIA IN CASO DI LEGITIIMAZIONE PASSIVA DELLA CAMERA DI COMMERCIO

Collegio ABF Roma, dee. 6 settembre 2010 l'ABF non è competente a ordinare la cancellazione di un determinato soggetto dal registro informatico dei protesti; e ciò a prescindere da ogni valutazione circa la legittimità o meno di tale iscrizione, e quindi anche se correttamente eseguita. legittimato passivo di una siffatta domanda è infatti la Camera di Commercio, che non rientra fra i soggetti tenuti ad aderire alla procedura prevista dall'art. 128 bis, T.U.B.

fa PRA~T~IC=JA~-----------------------------------

FAC-SIMILE

RICORSO ALL'ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO

Il sottoscritto <Cognome e Nome> dichiara che:

-con riferim ento alla presente controversia è stato presentato reclamo all'intermediario in data: < ... >

al quale l'intermediario non ha risposto nel termine di 30 giorni dalla ricezione del reclamo <Ovvero ha

risposto in modo ritenuto insoddisfacente (in tal caso, allegare la risposta)>;

-la controversia non è stata già sottoposta all'attenzione dell'autorità giudiziaria ovvero rimessa a decisione

arbitrale; sulla stessa non è pendente un tentativo di conciliazione ai sensi di norme di legge e il sottoscritto

non ha aderito ad azione collettiva risarcitoria di cui all'art. 140 bis del Codice del consumo;

- provvederà a inviare tempestivamente all'intermediario copia del presente ricorso con raccomandata A.R.

o posta e l ettro~ica certificata (PEC);

-acconsente al trattamento dei dati personali in conformità all'acclusa informativa .

Il sottoscritto dichiara inoltre che (barrare le caselle che interessano;.

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