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Massimiliana Battagliese
La collocazione in sede distributiva
del credito ipotecario non annotato
Sommario: 1. La questione pratica e teorica.- 2. Trasferimento del diritto e
trasferimento della garanzia.- 3. L’irrilevanza della natura dell’annotazione e la
prevalenza del diritto di prelazione. – 4. Il problema della conciliazione operativa
tra i regimi dell’annotazione e della notificazione della cessione.- 5. Il rapporto tra
il principio dell’annotazione e il limite preclusivo di cui all’art. 2916 c.c..- 6. Il
diverso regime nella cartolarizzazione.- 7. L’indice rivelatore nel patto di
esclusione: conclusioni
1. La questione pratica e teorica
Il campo della presente indagine è limitato all’analisi di una fattispecie che si è
affermata con particolare diffusione nella pratica commerciale e che vede l’apice
delle incertezze dogmatiche in sede giudiziaria, nella distribuzione del ricavato
dalla vendita forzata.
Il caso deve essere inquadrato come segue: nella procedura espropriativa
l’originario credito assistito da garanzia ipotecaria è fatto valere dal cessionario
che interviene nel corso dell’esecuzione e che non ha provveduto all’annotazione
ai sensi dell’art. 2843 c.c..
La questione si prospetta analogamente per l’ammissione al passivo fallimentare,
di cui nel testo ci limiteremo a cenni di solo coordinamento1.
L’elemento istigatore della problematica è rappresentato proprio dalla previsione
contenuta in detta norma, a mente della quale “la trasmissione o il vincolo
1 Più diffusamente, v. infra n. 5
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dell’ipoteca per cessione, (surrogazione…) si deve annotare in margine
all’iscrizione dell’ipoteca”.
Il secondo comma di detto articolo sancisce che “la trasmissione o il vincolo
dell’ipoteca non ha effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita”.
Si deve osservare che dalla lettura della norma dovrebbe pacificamente derivare
come conseguenza della mancata annotazione la perdita della garanzia reale in
sede di concorso con gli altri creditori, circostanza che determinerebbe l’effetto
secondo cui il nuovo creditore, che ha acquistato un credito assistito da
qualsivoglia grado ipotecario, possa essere solo collocato in via chirografaria.
Tuttavia, il dubbio che sorge in dottrina pare da ascrivere proprio al tenore
letterale dell’articolo sopra indicato, che, nella sua formulazione, non è
decisamente univoco, non essendo, invero, agevole individuare se abbia voluto
dire che la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca, se non annotato, “non ha effetto
alcuno” ovvero “non ha effetto nei confronti dei terzi” 2.
In tale prospettiva deve aderirsi efficacemente con la voce di chi ha sostenuto che
il legislatore dell’innovazione in materia di rinegoziazione del mutuo3 (il debitore
provvede a rimborsare anticipatamente il capitale residuo al mutuante facendo
subentrare nel contratto un nuovo finanziatore, terzo surrogato, che subentra nelle
stesse garanzie che assistevano originariamente il finanziamento), contemplando
l’ipotesi dell’annotazione della surrogazione, ha perso l’occasione di precisare
l’efficacia di tale annotazione ipotecaria, la quale è generalmente controversa4.
Si deve subito anticipare che la ricerca svolta sul tema appare deviata da una
erronea assunzione di postulato: pare, cioè, che cambiando la qualifica della
natura dell’efficacia dell’annotazione, come dichiarativa e non costitutiva si possa
superare l’ostacolo che solo apparentemente deriverebbe dalle indicazioni
contenute nell’art. 2843 c.c., e ciò perché l’affermazione della natura costitutiva
2 RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, in Trattato di diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo, Milano 1956,
p. 39 3 Un’analitica ricostruzione del nuovo istituto è stata compiuta da SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o
finanziario, in Rivista di diritto civile, Padova, 2008 4 SIRENA, “Portabilità del mutuo”, in Enciclopedia Giuridica Treccani, Aggiornamento, XVII, Roma, 2009, p. 8.
L’autore tratta in particolare della mancata specificazione nell’art. 8, 2° comma, d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, in cui,
disciplinando la portabilità del mutuo, prende in considerazione l’annotazione della surrogazione nell’ipoteca, da un
lato esonerando il richiedente l’annotazione dall’onere di compilare la relativa nota, dall’altro discipliando il titolo della
formalità ipotecaria che deve essere costuito dalla copia autentica dell’atto di surrogazione
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dell’annotazione determinerebbe come conseguenza necessitata che essa assurge
ad elemento di efficacia non solo tra le parti dell’atto dispositivo ma anche nei
confronti del debitore5.
Infatti, l’affermazione dell’efficacia costitutiva dell’annotazione in estrema
elaborazione teoretica ha fatto assumere, da un lato che renderebbe
incommerciabile il credito, urtando dunque contro la regola di cui all’art. 1263 c.c.
secondo cui il credito si trasferisce con le garanzie reali; dall’altro lato che non
terrebbe conto che l’art. 2843 c.c. disciplina solo i rapporti tra più aventi causa del
creditore, cioè nel caso in cui il medesimo credito fosse ceduto a più persone,
determinando la prevalenza del cessionario che per primo ha annotato la cessione.
Così, secondo tale impostazione, si assolve, in sostanza, ad una coerenza
funzionale nell’ambito della pubblicità necessaria, che è la regola cardine nella
circolazione dei diritti patrimoniali, e si risolve il problema dei terzi, nel conflitto
della prevalenza degli acquisti, in deroga all’art. 1265 c.c., ma si attribuisce pure
un’efficacia maggiore della pubblicità necessaria, di cui all’art. 2644 c.c. perché la
regola di efficacia riguarda tutti “gli altri terzi”, cioè anche gli altri creditori”6.
In sostanza, si deve già a questo punto far rilevare
la superfluità del percorso dottrinale, ma anche
giurisprudenziale7, della lettura interpretativa della
natura costitutiva o dichiarativa dell’annotazione
suddetta, poiché è improprio ritenere che
dall’inquadramento della stessa nell’una o
nell’altra categoria discenderebbe la diversità degli
effetti in favore o in pregiudizio del cessionario nel
5 FRAGALI, Ipoteca, in Enciclopedia del diritto, XXII, Milano, 1972, p. 763. Diritto Civile IV, L’obbligazione, Milano,
1993, 591 e ss. 6 RUBINO, cit., ibidem e p. 337
7 V. infra n. 5
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momento in cui è operativo l’esercizio del diritto
stesso.
Vale a dire, in sede di distribuzione del ricavato nel
concorso con gli altri creditori, si ritiene che il
cessionario percepirebbe una somma maggiore,
perché collocata col grado ipotecario, ove la
mancata annotazione della cessione non gli
precludesse di avvalersi del vincolo ipotecario, e ciò
se si attribuisca natura dichiarativa alla formalità
dell’annotazione di cui all’art. 2843 c.c.;
percepirebbe, invece, una somma inferiore -a
vantaggio, dunque, degli intervenuti il cui credito
proporzionalmente si accrescerebbe- ove, in
contrario, si riconoscesse efficacia costitutiva alla
detta annotazione, con la conseguenza che la sua
omissione farebbe perdere il grado ipotecario nel
concorso con gli altri creditori.
L’ipotesi si pone nella stessa portata problematica sia che l’originario creditore era
colui che ha eseguito il pignoramento e, quindi, ha dato inizio all’esecuzione, sia
che fosse a sua volta un intervenuto che successivamente ha ceduto il credito: il
dato caratterizzante è costituito dal verificarsi di una vicenda successoria nel
credito assistito da ipoteca, nel corso di una procedura esecutiva pendente, nella
quale, dunque, le posizioni creditorie, in ragione del grado ipotecario o del mero
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chirografo, erano già cristallizzate nell’assetto derivante dalle legittime aspettative
al momento della trascrizione del pignoramento, in rapporto al grado ipotecario o
alla mera natura chirografaria dei vari crediti concorrenti.
Se si ritorna sulle contrapposte riflessioni della dottrina finora sviluppatasi
sull’argomento, è agevole verificare che essa riconosce le stesse conseguenze
pratiche: in entrambe le ipotesi di valutazione, costitutiva o dichiarativa della
formalità, il cessionario avrà diritto a collocarsi nel grado ipotecario se ha
annotato il trasferimento del vincolo8.
Secondo l’opinione di chi svolge la presente indagine, il limite della teoria, a ben
guardare, risiede nella difficoltà di conciliare l’effetto dell’annotazione in esame
con il regime liberatorio e risolutivo dei conflitti, in virtù della notificazione della
cessione o della prima accettazione da parte del debitore ceduto, come disciplinato
negli artt. 1264 e 1265 c.c.9
2. Trasferimento del diritto e trasferimento della garanzia.
Sul piano del rapporto tra il trasferimento del rapporto obbligatorio ed il
trasferimento dell’ipoteca, si può osservare che al riguardo è almeno superata la
questione di accertare se l’annotazione fosse richiesta anche per il trasferimento
del credito, e si è consolidato in dottrina che essa non riguarda in nessun caso il
trasferimento del diritto principale che invece è disciplinato dalle norme sue
proprie (artt. 1265 e 2914, n. 2 c.c.)10
.
Il punto di partenza di questo aspetto della problematica, che muove sempre dalla
collocazione concettuale dell’effetto voluto dall’art. 2843 c.c., si snoda nell’esame
8 Per la natura costutitva FRAGALI, cit., p. 824; BIANCA, Diritto Civile IV, L’obbligazione, Milano, 1993, 591 e ss.;
per la natura dichiarativa, RUBINO, cit., 39, almeno con riferimento all’annotazione della cessione del credito;
SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario,cit. p. 470. Per la prima volta, un’eccezione alle
conseguenze pratiche in tema di collocazione in sede di riparto, si incontra nella giurisprudenza più recente di cui v.
infra al n. 5. 9 v. infra n. 4
10 BIANCA, Il debitore e i mutamenti del destinatario del pagamento, Milano, 1963, p. 214; CHIANALE, L’ipoteca,
in Trattato Sacco, Torino, 2005, p.90, 91 e p. 309; PANUCCIO, La cessione volontaria dei crediti, Milano, 1955, p. 38,
nota 50. La questione era stata posta da RUBINO, cit., p. 38 e ss.
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del rapporto tra il trasferimento del vincolo ipotecario in una delle ipotesi
disciplinate da detta norma ed il trasferimento del rapporto obbligatorio cui accede
la garanzia reale11
.
La tematica deriva dall’ineliminabile dato della prospettazione giuridica di un
sistema di pubblicità cui fare affidamento per avere certezza della circolazione dei
diritti12
.
In questi termini si può comprendere il dibattito sulla verifica della necessità che il
vincolo ipotecario -costituito secondo la pubblicità necessaria e costitutiva, come
è certo ed espressamente indicato nell’art. 2808 c.c. –debba essere ricostituito
mediante l’annotazione prevista nell’art. 2843 per le ipotesi di trasferimento del
credito assistito da ipoteca.
Occorre fare attenzione, però, a non cadere nell’aprioristica accettazione del
principio secondo cui una volta sorta l’ipoteca accessoria al credito, quest’ultimo
sia dotato di forza propria a rendere opponibile il vincolo in virtù della sua prima
iscrizione e ciò in correlazione al regime dell’effetto traslativo del consenso che
comporta il trasferimento del diritto di credito con tutti gli accessori13
.
In realtà la regola, già di diritto generale, è poi precisata nella cessione del credito
che nell’art. 1263 c.c. espressamente disciplina l’effetto traslativo della cessione
con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori.
Analogamente in caso di surrogazione legale nel credito ipotecario: il solvens si
surroga in tutte le garanzie per disposizione espressa dell’art.1203 c.c. nn. 1) e 2).
Dunque, si osserva che l’affermazione dell’efficacia costitutiva dell’ipoteca
sarebbe del tutto incompatibile con la regola generale in base alla quale le
11
Si tratta di ipotesi non tassative, FRAGALI, cit., 822 12
Al riguardo vengono in rilievo le regole che disciplinano il regime delle trascrizioni agli effetti di cui all’art. 2644 c.c.
e delle iscrizioni ed annotazioni, disciplinate in varie norme codicistiche, precisando che il legislatore non ha adottato
una univoca terminologia classificatrice, posto che parla di trascrizione o di iscrizione per indicare mere ipotesi di
pubblicità-notizia ovvero indica ipotesi di efficacia costitutiva con il termine di annotazione che in altra accezione è
senz’altro meramente dichiarativa. Per una disamina globale in tema di pubblicità, MARICONDA, VERDE, TRAPANI,
CAPALDO, ATLANTE, Le pubblicità, in Trattato di diritto civile del C.N.N., diretto da Perlingieri, IV, Napoli, 2009;
RUBINO, cit. p. 335 e ss. 13
SIRENA, La portabilità del mutuo, cit. p. 8. E’ quanto pare aver affermato anche la Cassazione più recente con
sentenza del 10 agosto 2007 n. 17644, secondo cui la surrogazione nell’ipoteca non annotata in data anteriore alla
trascrizione del pignoramento è comunque efficace nei confronti dei creditori non comportando pregiudizio per questi
ultimi, sebbene sul contraddittorio presupposto, nota l’Autore appena citato, dell’efficacia costitutiva di detta
annotazione.
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garanzie si trasferiscono automaticamente insieme al credito (artt, 1024, 1°
comma e art. 1263, 1° comma c.c.).
Senonchè, per entrambe le ipotesi, ciò che è disciplinato nella normativa generale
della modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio si interseca con la
previsione indefettibile secondo cui il trasferimento deve essere annotato perché
abbia effetto il vincolo ipotecario.
E’ allora chiara, in quest’ottica, la preoccupazione di dover chiarire quale sia
l’effetto indicato dal legislatore e di dover esaminare il legame operativo tra la
norma di cui all’art. 2843 c.c., che impone tale formalità, e il regime della
circolazione dei diritti cui la garanzia ipotecaria accede.
Una recente dottrina ha esaminato un particolare aspetto del problema, aiutandoci
a comprendere che la questione sorge piuttosto sul piano dei rapporti di diritto
sostanziale, nelle ipotesi in cui si tratta di rendere opponibile al nuovo creditore
una vicenda avente ad oggetto il bene ipotecato.
L’esempio classico riportato da detto Autore ha ad oggetto l’ipotesi della
opponibilità dell’ipoteca al terzo acquirente di un immobile in data successiva alla
iscrizione ipotecaria ma antecedente alla annotazione del trasferimento del credito
ipotecario da parte del nuovo creditore14
.
In quest’ottica era necessario individuare la natura della pubblicità prevista per
detta annotazione, poiché solo attribuendo alla stessa una efficacia solo
dichiarativa si poteva impedire l’effetto della caducazione dell’originaria ipoteca
al nuovo soggetto che si interpolava sul parallelo piano dei rapporti nascenti dal
trasferimento del diritto immobiliare.
Solo accertando detta natura dichiarativa si poteva coerentemente salvaguardare il
risultato indiscutibile della conservazione della garanzia in capo all’originario
creditore: perché ritenere che l’annotazione avesse portata costitutiva significava
ammettere che quel vincolo ipotecario si perdesse nel mondo giuridico fino alla
sua reviviscenza mediante l’atto che lo crea, vale a dire fino all’annotazione se le
si attribuisca portata costitutiva.
14
Sulla vicenda, con particolare approfondimento del tema sulla rinegoziazione del muto ipotecario v. SIRENA, già
citato
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8
Sull’osservazione di tale risultato, in dottrina si è pure sostenuto che la garanzia
ipotecaria, nel caso della cessione del credito, poiché il cessionario non acquista
sino al compimento della formalità dell’annotazione e poiché non può più spettare
al cedente che non è più titolare del credito per averlo ceduto, nelle more resta in
uno stato di quiescenza15
.
Tuttavia, la grave conseguenza di una siffatta assunzione di principio, è stata
osservata nella pratica della rinegoziazione del mutuo: se l’effetto
dell’annotazione di cui all’art. 2843 c.c. fosse costitutivo del diritto ipotecario
sull’immobile, l’ipoteca non conserverebbe il suo grado originario ma ne
prenderebbe uno nuovo, con la conseguente opponibilità al nuovo mutuante di
tutti i titoli appropriativi nelle more trascritti o iscritti dai terzi. Su tali basi si è
potuto efficacemente osservare l’espressione di un’impotenza dogmatica della
ricostruzione dell’istituto allorchè, la dottrina insistendo sulla natura costitutiva
dell’annotazione, sia poi costretta ad assumere posizioni di ripiego16
.
L’analisi sul piano sostanziale si è dunque svolta efficacemente sino ad affermare
la portata meramente dichiarativa dell’annotazione richiesta nell’art. 2843 c.c.
poiché è finalizzata a dirimere i conflitti tra più acquirenti dello stesso credito
ipotecario; e tuttavia la stessa dottrina, attenta al piano pratico dell’esercizio dei
diritti, ha dovuto poi proclamare la diversità dei risultati, però, sul piano
processuale.
Quando, cioè il problema sorge in sede di distribuzione del ricavato, non vale più
la tematica dell’efficacia dichiarativa perché viene in applicazione la norma
processuale di cui all’art. 499 c.p.c. secondo cui possono intervenire i creditori
che “avevano un diritto di prelazione risultante dai pubblici registri”: sul piano
processuale, dunque, l’annotazione costituisce un onere che deve essere
soddisfatto dall’acquirente del credito ipotecario per avvalersi della causa
legittima di prelazione17
.
15
BIANCA, Diritto civile…, cit., p. 591 16
Lo osserva SIRENA in rapporto alle affermazioni contraddittorie quando si debba pervenire a giustificare uno stato di
quiescenza dell’ipoteca, come già indicato nel testo, ovvero si giunga ad affermare che l’annotazione costituisce un
caso anomalo di pubblicità che sebbene costitutiva ha qualche effetto meno intenso di quella semplicemente
dichiarativa di cui all’art. 2644 c.c., e dottrina ivi citata. 17
SIRENA, La “ portabilità del mutuo” bancario o finanziario, cit., p. 470 e in particolare nota 66
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9
Tuttavia, se si deve riconoscere il merito di questa teoria di aver per la prima volta
operato uno scorporamento concettuale e pratico tra l’operatività dell’effetto
dell’annotazione sul piano sostanziale e di quello sul piano processuale, detta
dottrina lascia, tuttavia, un limite proprio nel momento in cui sposta la soluzione
del problema sul piano processuale affidandosi al dettato dell’art. 499 c.p.c.
Tale norma detta la regola per gli interventi nella procedura esecutiva, estendendo
il diritto di intervenire anche ad un creditore non titolato (cioè il cui credito non è
fondato su un titolo esecutivo come previsto nella prima parte della norma) che,
tuttavia, “al momento del pignoramento” fosse titolare di un diritto di prelazione
“risultante da pubblici registri”.
E’ allora proprio sul piano processuale si scorge che la regola dell’annotazione
diviene inesorabile: qui nella distribuzione del ricavato si collocheranno i crediti
assistiti dai privilegi debitamente iscritti.
Senonchè è ancora in quella previsione che si annida l’incertezza interpretativa: il
credito dell’intervenuto è validamente esercitato con l’iscrizione del suo dante
causa, da cui ha acquistato il titolo che al momento del pignoramento risultava
debitamente indicato nei pubblici registri, o ciò che deve risultare dai pubblici
registri è proprio l’annotazione del suo diritto?
3. L’irrilevanza della natura dell’annotazione e la prevalenza del diritto di
prelazione
A questo punto si può già trarre una prima conclusione dell’indagine sinora svolta
e cioè che è fuorviante cercare la qualifica dell’efficacia costitutiva o dichiarativa
dell’annotazione del trasferimento dell’ipoteca per dare soluzione al quesito di
cosa accade in sede di riparto nella vendita forzata se il cessionario non ha
provveduto all’annotazione.
La questione può essere risolta già sul piano dogmatico in maniera più semplice di
quanto finora è potuto sembrare e si può dichiarare, sperando di non incorrere
nelle contraddizioni che ripropongano l’impotenza dogmatica segnalata in dottrina,
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10
che la disciplina dell’annotazione ha una sua vita giuridica e, dunque, estrinseca la
sua operatività, nell’ambito proprio in cui è sorta.
Vale a dire, è sufficiente riesaminare la ratio del diritto ipotecario per
comprendere il senso che ha voluto attribuire il legislatore a detta previsione. In
particolare, attentamente riconsiderando che l’ipoteca non rileva come la fonte di
una situazione processuale, ma è un diritto sostanziale ed in tale binario
elaborativo deve essere vista per dare soluzione al problema che ci riguarda18
.
A tal fine bisogna fare un passo indietro e valorizzare lo scopo di garanzia del
vincolo ipotecario al fine satisfattivo in sede di esecuzione forzata.
Bisogna prendere cioè le mosse dal diritto in cui consiste la garanzia reale che è la
costituzione in capo al titolare del diritto di prelazione, un diritto destinato ad
esplicarsi sul piano coattivo, nel quale il creditore ha la preferenza sugli altri di
soddisfarsi sul valore dei beni del debitore, in deroga al principio della par
condicio creditorum19
.
In quest’ottica è agevole vedere la soluzione del problema epurando il campo
delle analisi dogmatiche dagli istituti giuridici che sono estranei alla logica della
garanzia ipotecaria e che operano su livelli di rapporti diversi e tra soggetti diversi
che per ciò stesso non debbono nemmeno essere presi in considerazione.
Si deve riproporre l’accento sul contenuto sostanziale del diritto di sequela, in
guisa che è insito nel sistema che per effetto del principio stesso non può sorgere
il problema della mancata annotazione (nelle ipotesi portate ad esempio dalla
dottrina più sopra vista20
) quando si tratta di verificare l’opponibilità del vincolo
ipotecario da parte del nuovo creditore al nuovo proprietario del bene ovvero al
debitore ceduto (rispettivamente per le fattispecie di surrogazione e di cessione del
credito) poiché sui piani di detti rapporti sono destinate ad operare le regole di cui
all’art. 2644 e 1265 c.c. senza che possa venire proprio in considerazione la
norma indicata nell’art. 2843 c.c.
Più precisamente tra questi soggetti ciò che conta è la circolazione dei diritti di cui
costoro hanno disposto e, pertanto, verranno in questione solo i relativi regimi di
18
In termini analoghi , FRAGALI, cit. p. 751 19
RUBINO, cit. p.385; 20
SIRENA, nei suoi scritti sulla portabilità del mutuo
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opponibilità: così tra il nuovo creditore ipotecario ed il terzo acquirente varrà il
regime della priorità temporale in ragione del credito ipotecario in se considerato,
gravante sull’immobile, e l’acquisto dell’immobile gravato da ipoteca: qui non ha
senso parlare dell’effetto costitutivo o dichiarativo dell’annotazione poiché tra
detti soggetti semplicemente non rileva; allo stesso modo, nel caso della cessione
del credito, non avrà alcun rilievo se l’annotazione sia dichiarativa o costitutiva
quando si tratta di verificarne il dispiegamento degli effetti nella sfera giuridica
del debitore, poiché a costui il vincolo ipotecario è sempre opponibile per forza
propria del regime di circolazione del credito e della disciplina di cui all’art. 1264
c.c.: al debitore il nuovo creditore potrà sempre opporre il vincolo ipotecario a
prescindere dall’annotazione per il principio stesso dell’accessorietà (accessorium
sequitur principale)21
.
E’ allora agevole, riprendendo la coerenza argomentativa che si è tentata di
ricostruire, vedere come nessun problema di soluzione dell’efficacia costitutiva o
dichiarativa si pone in rapporto all’annotazione di cui all’art. 2843 c.c., se questo
viene assunto in esame da parte del giudice solo nella sede sua propria, quella
nella quale è destinato ad operare per natura stessa del diritto a cui si riferisce,
cioè in rapporto alla prelazione che conferisce al creditore assistito dalla garanzia
ipotecaria di essere collocato con il suo grado nella distribuzione coattiva del
credito.
In questo senso è allora possibile rivedere il sistema normativo nella corretta
prospettiva in cui esso stesso pone la formalità dell’annotazione, destinata, cioè ad
operare sul piano della costituzione del diritto del creditore a far valere la
prelazione: diversamente non avrebbe senso la disposizione normativa, proprio in
considerazione dell’esistenza dei regimi normativi altrimenti configgenti22
.
Quindi, ritornando sul piano in cui opera la garanzia ipotecaria, che è su quello
della prelazione intesa come contenuto del diritto sostanziale dell’ipoteca e che si
21
Per il dibattito dottrinale proprio sul criterio dell’accessorietà e della trasmissione degli accessori, v. in rassegna
quanto segnalato in CENDON, Commentario al Codice civile, artt. 1173-1320 - Obbligazioni, Milano, 2009, p. 1559
ss. 22
Invece, in questa ottica di valutazione e di soluzione della questione i regimi dettati per la soluzione delle opponibilità
trovano ognuno un ambito di estrinsecazione operativa che perdono ogni conflittualità applicativa con l’art. 2843 c.c.
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12
estrinseca nel processo della soddisfazione forzata23
, si vedrà che i creditori
concorreranno secondo l’esistenza del vincolo ed il vincolo esiste in rapporto ad
un credito in quanto vi acceda secondo la visibilità che lo connatura che è quella
dell’iscrizione o dell’annotazione, in caso di trasferimento, nei registri immobiliari.
A tale stregua deve essere affermato che l’annotazione viene in rilievo su quel
piano in cui è destinata ad operare, non rilevando sugli altri piani in cui il
trasferimento del diritto risponde ad altri principi a loro volta espressamente
disciplinati tra le parti: la priorità temporale degli atti dispositivi dei diritti
immobiliari, in guisa che prevale necessariamente l’ipoteca già costituita
sull’immobile del nuovo acquirente che ha trascritto l’acquisto del bene ipotecato;
il principio della notificazione o dell’accettazione del credito ceduto, in guisa che
il debitore garante è tenuto a soddisfare con uguale efficacia ipotecaria sul bene
quel creditore che gli è noto, agli effetti liberatori senza poter contare
sull’appoggio ostativo della mancata annotazione.
Cioè nei confronti del soggetto passivo dell’obbligazione assistita dalla garanzia
ipotecaria è ininfluente l’annotazione: essa è destinata ad esprimere il suo vigore
operativo nel solo conflitto tra più creditori sul piano della distribuzione del
ricavato, cioè nel momento in cui diviene effettivo l’esercizio del diritto di
prelazione.
4. Il problema della conciliazione operativa tra i regimi dell’annotazione e
della notificazione della cessione
Diversa è la questione dei più cessionari dallo stesso avente causa ai fini della
pretesa dal debitore che è analoga a quella dei più acquirenti dal comune venditore.
Sul versante della soluzione dei conflitti, nelle fila normative sopra esposte, della
singola disciplina che regola la circolazione dei diritti, potrà pretendere il
23
che è cosa diversa dal rimandare alle norme processuali: nel processo il diritto si realizza ed è in quel processo
destinato a realizzarsi ma ciò secondo il regime sostanziale del diritto ipotecario
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pagamento dal debitore ceduto il cessionario che per prima notifichi o la cui
cessione sia stata per prima accettata e l’acquirente che per prima abbia trascritto.
Avendo particolare riguardo all’ipotesi del cessionario si deve osservare che
costui potrà far valere la garanzia per il principio che ne regge la circolazione: se
accessorium sequitur principale giammai potrà porsi un conflitto di discipline con
l’impatto improprio dell’art. 2843 c.c., perché il debitore conosce (id est: è insito
nel sistema normativo che debba conoscere perché vi è assoggettato) che il credito
viene ceduto con l’accessorio e quindi con la garanzia.
Sul piano dei conflitti tra più cessionari, dunque, prevarrà la tutela di costoro
secondo il regime proprio dettato nell’art. 1265 c.c. senza che nessuno di essi
possa pretendere di prevalere per avere annotato per primo24
.
Ciò in quanto si tratta sempre di valutare gli effetti di un negozio giuridico
secondo il regime che ne governa le regole dispositive: il cessionario non può
credere che l’annotazione gli consacra il diritto all’adempimento del credito
acquistato perché la costituzione del vincolo ipotecario gli serve in un momento
successivo, vale a dire nel caso di inadempimento in sede di riscossione coattiva
del credito.
Il problema dell’annotazione, dunque, opera quando deve essere realizzato il
diritto alla prelazione e detto diritto non ha più ragion d’essere quando il debitore
è liberato per effetto del regime dell’accettazione o della notificazione25
.
A questo punto bisogna fare una precisazione: qui non si tratta di rimettere in
discussione e riprendere il tema della composizione bilaterale o trilaterale del
negozio di cessione che, invece, resta, come oramai consolidato in dottrina e in
giurisprudenza, un rapporto esclusivo tra il cedente e il cessionario in virtù
24
Per questa soluzione, già BIANCA, Diritto civile…cit., 591 e 608 e ss., anche se secondo l’Autore il cessionario non
acquista l’ipoteca sino al compimento della formalità. 25
Se si tiene questa impostazione si scorge anche che cadono le ragioni del conflitto dottrinale che ricerca a chi giova la
natura costitutiva dell’annotazione (es. BIANCA, Diritto civile…, cit. p. 591, afferma, in uno con la dottrina che cita
alla nota 57, che “l’annotazione ha efficacia costitutiva riguardo all’acquisto dell’ipoteca ma non riguardo all’acquisto
del credito né riguardo all’efficacia della cessione nei confronti dei terzi”); FRAGALI, cit. p. 822, sostiene che il
principio secondo cui il vincolo non ha effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita deve intendersi “non ha
effetto…in confronto ai terzi”, osserva SIRENA, La “portabilità del mutuo”…cit., p.472 in note n. 72, “in mancanza
della notificazione ovvero dell’accettazione, la preventiva annotazione ipotecaria non esclude affatto che sia
liberatorio il pagamento che il debitore ceduto abbia effettuato al cedente, a meno che il cessionario non provi che egli
era a conoscenza dell’avvenuta cessione, ai sensi dell’art. 1264, comma 2° c.c.”.
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dell’effetto traslativo del consenso che è altresì idoneo a trasferire in capo al
cessionario la garanzia ipotecaria26
.
Qui si tratta di individuare la patologia del trasferimento del credito con
riferimento all’altro postulato normativo in tema di cessione che governa la
posizione del debitore ceduto sul piano della buona fede.
In questi termini, si deve convenire con la dottrina che espone il principio secondo
cui la cessione si perfeziona sì con il mero consenso tra il cedente e il cessionario
ma incontra il limite della tutela della buona fede del ceduto27
.
Ed allora se ha annotato il credito il cessionario non primo notificante, o non per
primo accettato, per lui non sarà operativa la costituzione del vincolo non in virtù
di una limitazione dogmatica nella ricostruzione dell’efficacia dell’annotazione
ma perché incontra il limite della patologia della circolazione del diritto ceduto
che è stato normativamente risolto con la tutela della buona fede secondo la
pratica della notificazione o dell’accettazione.
In questo caso, dunque, il vincolo non ci sarà perché è venuto meno il diritto
principale, adempiuto dal debitore secondo le indicazioni degli artt. 1264 e 1265
c.c., con la conseguenza che in mancanza di esso non può esistere il diritto
accessorio28
.
La verità dell’argomentazione è data dalla seguente prova del nove: se ciò non
fosse vero, se cioè si volesse sostenere che l’annotazione in quanto costitutiva ha
creato il vincolo in capo al cessionario significherebbe creare nel diritto il
seguente effetto paradosso: il debitore è liberato nei confronti del cessionario che
per primo è stato accettato o che per primo ha notificato ma è altresì soggetto
all’escussione del cessionario che per primo ha annotato.
Ed è per evitare questo paradosso che talora in dottrina si è dovuto affermare la
natura dichiarativa dell’annotazione29
: come se affermando questo tipo di effetto
potesse essere automaticamente riportato l’equilibrio nel conflitto delle norme che
26
BIANCA, Diritto civile…, cit. p. 583 e 584. Per l’effetto traslativo della garanzia v. sub 2. In dottrina si è osservato
che è necessario, in contrario, apposito patto per escludere la trasmissione della garanzia, RUBINO, cit., p.36;
PANUCCIO, cit., p. 862 27
Al riguardo v. BIANCA, Diritto civile…, cit., p. 580 ss 28
RUBINO, cit., 30 29
Sostiene efficacemente la natura dichiarativa dell’annotazione prevista nell’art. 2843 c.c. SIRENA, nei due scritti
citati
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vengono in applicazione; cioè se l’efficacia è dichiarativa nessun problema di
pretesa può avere il cessionario che ha annotato di fronte alla liberazione del
debitore.
Invece è sufficiente osservare che lo stesso effetto si ottiene in misura più
coerentemente dogmatica sostenendo il principio più sopra argomentato: il
cessionario non potrà opporre il credito non più esistente per effetto della
spontanea esecuzione dell’obbligazione da parte del debitore ceduto30
.
Tuttavia, l’ipotesi può assurgere a caso pratico e davvero di più problematica
soluzione giudiziaria nella diversa ipotesi in cui il debitore non abbia ancora
adempiuto eppure si vede da un lato il primo notificatore o il cessionario che ha
accettato per primo e dall’altro il cessionario che ha annotato per primo: a chi
deve pagare?
La risposta a questo punto dell’indagine deve risultare agevole: il pagamento se è
preteso fuori dall’escussione coattiva, dovrà essere reso all’unico creditore che,
secondo le regole che governano il negozio giuridico della cessione del credito,
risulta legittimato a far valere la pretesa; vale a dire, quel cessionario che gli ha
reso efficace la cessione e, nella lite tra i diversi cessionari, dovrà pagare a colui
che si è precostituito l’efficacia della opponibilità agli altri cessionari.
Fino a questo punto, cioè, sul piano dell’esecuzione fisiologica dell’obbligazione,
non viene in discussione il regime dell’annotazione. E’ sul diverso piano
dell’escussione, in sede di esecuzione forzata, che ritorna l’effettività della regola
dettata nell’art. 2843 c.c., eppure ora si può più agevolmente comprendere che su
detto piano il conflitto tra cessionari non può nemmeno venire in considerazione.
Infatti, se il debitore non ha pagato, in sede di sua escussione avrà rilievo
esclusivo il creditore che può esercitare la prelazione, pure se costui fosse il
cessionario che non ha notificato o che non è stato accettato.
E la soluzione è ancora una volta fornita dal diritto in cui consiste il vincolo
ipotecario: trattandosi di esercitare la collocazione in sede di riparto, questa
30
In senso analogo, guardando la posizione del cedente, BIANCA, cit., p.591
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16
intanto si potrà avere in quanto il diritto alla prelazione sia sorto mediante
l’annotazione31
.
Qui, il debitore inadempiente non potrà contare, né potrà farlo il cessionario che
non ha annotato, sul regime dettato nell’art. 1265 c.c., proprio perché esso è
ispirato a compensare ipotesi di patologica circolazione del credito con la tutela
della buona fede del debitore nel momento antecedente ad ogni fase di escussione;
quando si entra sul piano della realizzazione coattiva del credito, questo potrà
essere riconosciuto dall’autorità giudiziaria al solo soggetto legittimato ad essere
collocato nella distribuzione del ricavato, cioè colui che per primo ha acquistato il
diritto di garanzia mediante l’annotazione. L’effetto costitutivo viene preso in
considerazione, dunque, in sede giudiziaria, quando si tratta di esercitare il diritto
cui l’annotazione è preordinata, vale a dire la prelazione in capo al nuovo titolare
del diritto32
.
In definitiva deve essere superato il tema della contrapposizione tra natura
dichiarativa o costitutiva dell’annotazione, atteso che l’effetto che si vuole
conseguire con l’annotazione medesima è in ogni caso l’opponibilità ai creditori
concorrenti.
5. Il rapporto tra il principio dell’annotazione e il limite preclusivo di cui
all’art. 2916 c.c.
Si deve ancora osservare come il mancato superamento concettuale della
contrapposizione tra natura dichiarativa o costitutiva dell’annotazione, determini
31
BIANCA, in questa ricostruzione sistematica si supera anche l’ostacolo dogmatico di dover ritenere che il diritto di
ipoteca entra in uno stato di quiescenza, BIANCA, Diritto civile…, cit. I, p. 591
32 Significativa in questo senso può essere Cass. 2004 n. 14003, secondo cui “…siffatti privilegi non
spettano al cessionario del credito vantato dall’istituto di credito fondiario, il quale, nel caso in cui, essendosi
reso altresì aggiudicatario del bene, intenda esercitare la facoltà di compensare il proprio credito con il prezzo
di aggiudicazione…ciò può fare esclusivamente qualora abbia provveduto a far previamente annotare la
cessione del credito e l’ipoteca, in quanto l’annotazione ha efficacia costitutiva e, conseguentemente, il
trasferimento dell’ipoteca a favore del creditore che abbia soddisfatto il credito munito di prelazione è
inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, in mancanza dell’annotazione”.
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argomentazioni cha appaiono superflue se viste nella collocazione dogmatica delle
norme richiamate.
Così, in tema di pignoramento immobiliare, una recente giurisprudenza ha
affermato sì la natura costitutiva dell’annotazione ma ne ha barrato l’operatività
nel diverso regime dell’art. 2916 c.c.
A mente di tale ultima norma, per quanto ci interessa nel nostro campo di indagine,
“nella distribuzione della somma ricavata dall’esecuzione non si tiene conto: 1)
delle ipoteche…iscritte dopo il pignoramento….”.
Tale disposizione è stata assunta a postulato argomentativo della Suprema Corte,
che ha spostato la ricostruzione dell’istituto sul piano del rapporto tra la norma
citata e l’art. 2843 c.c. 33
.
Il giudice di legittimità ha ritenuto di individuare l’effetto dell’annotazione
nell’esame del rapporto tra detto effetto e l’ambito di applicazione di esso nella
sede esecutiva e ha creduto di trovare la giusta soluzione con il coordinamento del
significato del limite preclusivo che l’art. 2916 c.c. pone al pignoramento rispetto
alle cause di prelazione che possono essere fatte valere in sede distributiva.
In sostanza, secondo la Corte “la cessione successiva al pignoramento di un
credito assistito da ipoteca è destinata a non incidere sui limiti preclusivi di cui
all’art. 2916 c.c., se l’iscrizione ipotecaria è antecedente al pignoramento” e ciò,
in sintesi, perché la garanzia è già cristallizzata in un momento anteriore al
pignoramento con la conseguenza che le vicende successorie del credito sono
indifferenti ai creditori, ai quali la norma di cui all’art. 2916 c.c. assicura la
certezza “in ordine alla graduazione del diritto al soddisfacimento sul ricavato”.
La tesi del giudice di legittimità sebbene suggestiva
non appare però convincente.
33
Cass. 6 marzo 2008, n. 6013. Pare aderire CHIANALE, L’ipoteca, in Trattato di diritto civile, I diritti reali, volume 6,
Torino, 2010, p.102.
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Ciò non solo per le ragioni sinora sostenute nella
presente indagine ma anche per una ragione di
carattere esegetico e sistematico.
Ebbene, nell’impostazione della Suprema Corte in
esame, bisognerebbe distinguere la regola di
efficacia generale dettata nell’art. 2843 c.c. “per la
cui mancata annotazione nei confronti dei terzi priva
di effetti la trasmissione del vincolo” dalla regola
che regna quando i creditori partecipano alla
distribuzione del ricavato, regola in virtù della
quale la garanzia già iscritta è efficace nei confronti
degli altri creditori perché ad essi non arreca alcun
pregiudizio, ovviamente sul presupposto che tale
garanzia già è nota agli altri creditori a cui le
vicende successorie del credito restano, dunque,
indifferenti.
In contrario v’è da osservare che l’art. 2916 c.c.
non è in alcun modo pertinente all’ipotesi del
cessionario del credito ipotecario.
La ratio, già perfettamente individuata dalla
Suprema Corte nella sentenza in esame, è quella di
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garantire a tutti i creditori quale sarà il loro grado
di soddisfazione del credito in ragione delle cause
di prelazione facendo affidamento a ciò che emerge
al momento del pignoramento.
Eppure da ciò non può discendere il principio della
doppia regola di efficacia dell’art. 2843 c.c. se si
tiene a mente come si estrinseca il diritto
ipotecario.
L’art. 2808, 1° c.c. sancisce che l’ipoteca
“attribuisce al creditore il diritto di espropriare
anche in confronto del terzo acquirente i beni
vincolati a garanzia del suo credito e di essere
soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato
dall’espropriazione”.
Il diritto reale sorge per essere destinato a farsi
valere in sede espropriativa.
Ritenere, come ritiene la Corte che la regola di
efficacia di cui all’art. 2843 c.c. abbia una diversa
portata in sede di “distribuzione della somma
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20
ricavata dalla esecuzione”, è postulato
contraddittorio che non è dato comprendere.
La realtà normativa, esegetica e sistematica, è che
quando il credito è ceduto il diritto di credito è
preservato ma se non è annotata la cessione,
allorchè il credito è assistito da ipoteca, esso non
può trovare la collocazione originaria a scapito
degli altri creditori concorrenti, per tutte le ragioni
finora individuate.
Ciò a prescinedere dal principio di indifferenza per
i creditori concorrenti per essere costoro a
conoscenza della certezza collocativa sin dal
momento del pignormanto, perché diversamente si
produrrebbe un doppio effetto paradosso: da un
lato, si conferirebbe all’art. 2916 c.c. una portata
applicativa non prevista e non voluta dalla norma;
dall’altro lato, si finirebbe per disapplicare la
disciplina tipica in materia di diritto ipotecario,
come precisata.
Esaminando la norma da ultimo citata, risulta che essa sancisce come regola
fondamentale che delle ipoteche costituite dopo il pignoramento non si debba
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21
tener conto in sede di distribuzione del ricavato della vendita del bene
nell’espropriazione forzata.
Tuttavia, si è affermato in dottrina che in caso di estinzione del processo
esecutivo l’ipoteca iscritta successivamente al pignoramento torna a costituire
giusta causa di prelazione erga omnes, con la conseguenza che per definire il
fenomeno descritto nella norma deve propriamente parlarsi di inefficacia34
. Inoltre
sul tema si è osservato che a differenza di quanto previsto dall’art. 2913 c.c.,
affinchè la norma possa operare, non è necessaria alcuna verifica in ordine alla
sussistenza di un pregiudizio a carico dei creditori chirografari, poiché la
costituzione dell’ipoteca o di un privilegio successivamente al pignoramento
implica un pregiudizio in re ipsa per i creditori, atteso che viene inevitabilmente
ad alterare i rapporti intercorrenti tra i medesimi, facendo preferire quelli che
hanno in tal modo ottenuto una garanzia35
.
In sostanza si sottolinea che la ratio della norma è quella di tener ferma alla fase
satisfattiva la situazione che si presenta al momento del pignoramento,
considerando l’ipoteca iscritta successivamente a quest’ultimo non nulla, ma
improduttiva di effetti nella distribuzione del ricavato. Tuttavia, la finalità del
divieto ne segna anche il limite, in quanto lo stesso viene a cessare nel caso di
estinzione della procedura esecutiva con conseguente riacquisto della piena
efficacia della garanzia. Pertanto, se il processo esecutivo non perviene alla fase
della distribuzione perché è estinto o è venuto meno, l’ipoteca validamente iscritta
dopo il pignoramento è idonea a produrre i propri effetti in ogni altro processo
esecutivo promosso sullo stesso bene36
.
La norma, inoltre, non priva della possibilità il creditore ipotecario di intervenire
nel processo esecutivo pendente in cui sarà considerato chirografario ed in tale
veste parteciperà alla distribuzione del ricavato ed anzi si è ritenuto che la
disciplina è stata predisposta proprio per garantire tale eventualità37
.
34
MICHELI, Dell’esecuzione forzata, in Comm. C.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977; G. VERDE,
Pignormaneto in generale, in Encicolpedia del diritto, XXIII, p.817; CAPPONI, Pignoramento, in Enciclopedia
Giuridica Treccani, XXIII, 1990, p. 25; MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato diretto da
Rescigno, 20, Torino, 1984, 256. 35
MICHELI, cit., 94. 36
Principio di acquisizione giurisprudenziale già con Cass. 6 luglio 1968 n. 2304.
37
CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano, 2006, p.159; VERDE, cit., p. 817
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22
Dal quadro analitico che precede risulta evidente che le due norme che occupano
la fattispecie, l’articolo appena esaminato e l’art. 2843 c.c., non appaiono in alcun
modo coordinabili agli effetti indicati dalla Suprema Corte. Tant’è che emerge
con chiarezza che l’art. 2916 c.c. non ha ad oggetto un caso di validità della
garanzia reale ma di opponibilità ai soggetti già entrati nell’esecuzione con le
garanzie cristallizzate alla data del pignoramento, ed infatti l’estinzione comporta
la immediata opponibilità a tutti i creditori nell’ambito proprio della collocazione
del diritto ipotecario; viceversa l’art. 2843 c.c. regola il modo di trasmissione e di
costituzione del vincolo e la mancata annotazione dell’atto ivi previsto ne
determina la espressa inefficacia nei confronti dei terzi e ciò, considerando che il
vicnolo ipotecario è funzionale alla soddisfazione in sede esecutiva, vale sia per le
ipotesi in cui il credito ceduto era già entrato nella procedura espropriativa, sia in
caso di estinzione dell’esecuzione, posto che il cessionario nei confronti degli altri
creditori privilegiati prende il grado dell’ipoteca accessoria al credito ceduto solo
se la trasmissione è annotata ex art. 2843 c.c.
Alla luce di dette osservazioni appare ancora una volta l’equivoco elaborativo che
deve cercare la produzione degli effetti in rapporto alla natura costitutiva o
dichiarativa della annotazione. Invero, risulta priva di ragione la costruzione di
una doppia regola di efficacia dell’art. 2843 c.c., destinata, cioè, ad operare
diversamente dentro o fuori del processo esecutivo, poiché, com’è stato
dimostrato, è solo sul piano dell’attuazione del diritto, che viene in rilievo la
regola.
A tale stregua, deve ritenersi che risulta praeter legem attribuire all’art. 2916 c.c.
il significato che vuole affermare la nuova giurisprudenza e che in realtà si traduce
solo nella creazione di una regola inversa dei due articoli, come segue: l’ipoteca
iscritta dopo il pignoramento è valida ma non opponibile ai creditori che
concorrono alla distribuzione del ricavato mentre le ipotesi di trasmissione del
vincolo dopo il pignoramento, e non annotate ex art. 2843 c.c., sebbene inefficaci
nei confronti dei terzi, sono opponibili ai creditori concorrenti per forza derivata
dall’originaria ipoteca; in caso di estinzione del pignoramento le ipoteche
riprendono con vigore la propria efficacia secondo i principi che regolano la
graduazione dei crediti mentre i vincoli non annotati restano inefficaci nei
confronti dei terzi.
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23
In sostanza si deve ribadire che l’annotazione rileverà ancora una volta solo in
sede coattiva, se il debitore non si sia già liberato secondo le regole che governano
la cessione38
In definitiva anche la giurisprudenza che ha ammesso il privilegio del surrogato
addirittura in data successiva al fallimento ne ha richiesto la necessità
dell’annotazione39
D’altro canto ha invece scardinato la collocazione del credito in grado ipotecario
per la mancata annotazione dell’atto dispositivo, statuendo che il surrogato che
abbia, dunque, soddisfatto il creditore fallito assistito da ipoteca, se non perde il
credito perde, tuttavia, il diritto a soddisfarsi con la collocazione ipotecaria e potrà
soddisfarsi, ove possibile, solo in chirografo40
In definitiva deve essere affermato il principio secondo cui la cessione del credito
assistito da ipoteca richiede l’annotazione nei registri immobiliari per il valido
trasferimento del vincolo ipotecario idoneo a consentire la collocazione nel grado
originario in sede di distribuzione del ricavato.
6. Il diverso regime nella cartolarizzazione.
38
Secondo l’impostazione seguita nel testo, v. sub. 3 e 4 39
Cass. 19 giugno 2008 n. 16669 che riprende la motivazione di Cass. 11 febbraio 2008 n. 3173, ha statuito che “ In
tema di pagamento, effettuato dal terzo, del credito vantato dal creditore ipotecario del fallimento, la surroga ex lege
del solvens nel diritto di credito implica la trasmissione in suo favore, dell’ipoteca spettante all’originario creditore e,
ai fini dell’ammissione al passivo, altresì il riconoscimento del diritto di privilegio ad esso correlato, purchè vi sia stata,
oltre all’istanza di ammissione al passivo, l’annotazione della surrogazione ex art. 2843 c.c., anche se in data
posteriore al fallimento, la natura costitutiva di tale formalità, invero, non rende applicabile l’art. 45 l.fall…., poiché il
predetto pagamento, lasciando immutato nella sua operatività il rapporto obbligatorio, si limita a modificarne il
profilo soggettivo, e non configura atto pregiudizievole per i creditori”
40
La vicenda risponde al consueto interrogativo: il solvens che si surroga di diritto e che non ha annotato come può
perdere la garanzia ipotecaria se essa si è automaticamente trasferita? Qui varrebbe la barriera dell’art. 45 L. fall. è nel
senso che il surrogato potrà insinuarsi nel passivo fallimentare solo se l’annotazione è antecedente alla trascrizione della
dichiarazione di fallimento: Cass. 10 agosto 2007 n. 17644; cass. 31 marzo 2003 n. 4137; Cass. 12 settembre 1997 n.
9023
40
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24
Tutta la ricostruzione teorica che si è tentata finora pare trovare supporto
normativo nella disciplina della cessione dei crediti in blocco.
L’intralcio che sarebbe stato frapposto alla libera e nuova forma di circolazione
delle ricchezze sociali è stato compiutamente scongiurato dal legislatore che già
nell’art. 58, 3° comma, del T.U bancario, ha disciplinato la cessione dei rapporti
giuridici, nei quali sono contenuti i crediti, ed ha espressamente disposto che la
pubblicazione della Gazzetta Ufficiale tiene luogo della annotazione dal momento
che ha contemplato che “i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo…comunque
esistenti a favore del cedente…conservano la loro validità e il loro grado a favore
del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione”.
Il precedente comma 2° stabilisce che la banca cessionaria “dà notizia
dell’avvenuta cessione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale…”ed il
successivo comma 4° precisa che “nei confronti dei debitori ceduti gli
adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati
dall’art. 1264 del codice civile”.
In materia di cessione dei crediti in blocco, la legge 30 aprile 1999 n. 130, all’art.
4, richiama espressamente l’applicazione dei commi 2,3 e 4 del suddetto art. 58 e
precisa (comma 2) che “dalla data di pubblicazione della notizia dell’avvenuta
cessione nella Gazzetta Ufficiale…la cessione dei crediti è opponibile: a) agli
altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace
verso i terzi in data anteriore…”.
Deve potersi affermare, nella interpretazione sistematica della legislazione in
materia, che l’ordinamento lungi dallo scardinare l’efficacia costitutiva
dell’annotazione, sotto il profilo ormai chiarito, ne ha rinforzato il suo valore
creatore del diritto di prelazione secondo il regime proprio, che è quello del suo
perfezionamento mediante una primaria forma di pubblicità, che nel caso della
cessione in blocco è data dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Con ciò confermando la necessità dell’annotazione ai fini della prelazione per le
ipotesi dei crediti ceduti secondo il regime ordinario.
La pubblicazione della Gazzetta Ufficiale tiene luogo di tutti i sistemi di
conoscibilità che regnano per le opponibilità ai terzi. Invero per la collocazione
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25
nella distribuzione del ricavato, nell’ipotesi di conflitto fra più cessionari la
pubblicazione in Gazzetta tiene luogo sia dell’annotazione ai sensi del 3° comma
dell’art. 58 T.U. come richiamato nell’art. 4 legge sulla cartolarizzazione, con la
conseguenza che sarà collocato senz’altro il cessionario del credito cartolarizzato;
sia della notificazione di cui all’art. 1265: la regola, che la lettera a) dirige
espressamente ai terzi, è nel senso che prevale l’acquirente in blocco se il terzo (id
est: il cessionario) non ha provveduto a rendere efficace nei suoi confronti la
cessione mediante la notificazione al debitore ceduto prima della pubblicazione in
Gazzetta.
Se il terzo cessionario ha notificato prima della pubblicazione in Gazzetta ma non
ha annotato è chiaro che prevale il cessionario cui è stata trasmessa la garanzia
con la pubblicazione in questione perché qui la normativa è chiara e non lascia
adito a dubbi41
.
Il sistema allora conferma, come si è già accennato, l’operatività su piani diversi
tra la notificazione al debitore e il regime necessario a costituire il diritto di
collocazione, cioè dell’esercizio della prelazione.
Anche qui la regola che emerge è nel senso che l’efficacia deve essere tale o
perché il debitore ha già adempiuto a chi per effetto della notificazione ha reso
opponibile l’adempimento al debitore o perché ha completato il regime di
efficacia con l’annotazione ex art. 2843 c.c.
Se, cioè il comune cedente da un lato vende privatamente il credito e dall’altro
cartolarizza, sarà opponibile in sede esecutiva il credito che per primo ha acquisito
l’effetto prenotativo: colui che ha annotato o colui che ha acquistato con la
cartolarizzazione.
In defintiva deve affermarsi che sul piano processuale, come più volte inteso, cioè
con riferimento al momento in cui diviene effettivo l’esercizio del diritto
ipotecario, non ci sarà necessità di qualificare come costitutiva o dichiarativa
l’annotazione perché non vengono in questione né le problematiche dei conflitti
tra più cessionari né i diritti negoziali degli atti dispositivi, ciascuno regolato da
norme proprie.
41
Tuttavia, in senso difforme in materia di surrogazione pare porsi SIRENA, La “portabilità del mutuo”, cit., p. 471
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26
In questo caso e quindi in questa prospettiva dire che l’annotazione è costitutiva
del diritto ad essere collocato in sede di riparto equivale a dire che ai fini
dell’opponibilità agli altri creditori concorrenti il diritto di prelazione deve essere
annotato (e spiegherebbe gli effetti tipici della natura dichiarativa delle
trascrizioni).
7. L’indice rivelatore nel patto di esclusione: conclusioni
Le conclusioni che sono emerse dallo studio finora compiuto pare confermato
anche dalle conseguenze di un patto di esclusione della garanzia ipotecaria nella
cessione del credito.
In primo luogo l’esclusione della garanzia può essere contenuta nello stesso
negozio di concessione della garanzia medesima; in questo caso si tratta di un
patto intercorso tra il creditore ed il datore di ipoteca e se la clausola risulta
nell’originaria iscrizione, non può essere supplita dalla c.d. conoscenza legale42
.
In tale ipotesi non ha senso parlare di annotazione della cessione, poiché nell’atto
di iscrizione della garanzia ipotecaria risulta la intrasmissibilità del vincolo, con la
conseguenza che qui non rileva il problema dell’opponibilità dell’ipoteca del
cessionario perché ab origine non l’ha acquistata.
In secondo luogo, l’esclusione della garanzia reale può essere contenuta proprio
nel negozio di cessione, e questa è l’ipotesi che interessa ai nostri fini di
valutazione.
In questo caso il patto, questa volta posto in essere tra le parti della cessione, si
risolve in una rinuncia alla garanzia ipotecaria da parte del cedente43
.
42
RUBINO, cit., 36; anche 233, dove, in nota 29), l’Autore precisa come l’esclusione già compiuta dal cedente è
opponibile senza limiti al cessionario 43
Ciò in quanto la garanzia non può restare in capo al cedente poiché l’accessorio non può sopravvivere senza il credito
principale e nemmeno può configurarsi in favore del cessionario perché ne è stato espressamente escluso il trapasso.
Bisogna distinguere questa ipotesa da quella prevista nell’art. 2879, 2° comma c.c. che riguarda il diritto reale già
costituito, RUBINO, cit., 233, alla nota29
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27
Tirando le fila dell’indagine appaiono emergere pochi e chiari principi sulla
portata della previsione contenuta nell’art. 2843 c.c. che si possono erigere nelle
seguenti regole.
a. L’annotazione del trasferimento della garanzia ipotecaria è contemplata ai soli
fini dell’esercizio del diritto di prelazione e verrà in rilievo solo in sede di
esecuzione forzata;
b. E’ irrilevante conoscere la natura costitutiva o dichiarativa della stessa, sia
perché il legislatore non utilizza espressioni univoche per indicare il tipo di
pubblicità che vuole conseguire con lo strumento di una formalità che deve
risultare nei registri immobiliari, sia perché tra i creditori concorrenti la
costituzione del diritto a collocarsi nel grado ipotecario equivale a dire che tra
gli stessi l’annotazione crea l’opponibilità della garanzia secondo il grado o
rispetto al chirografo;
c. Il rapporto che ha costituito il titolo del trasferimento della garanzia (ad
esempio la cessione o quello che ha determinato la surrogazione) è opponibile
ai terzi o al debitore in virtù dei regimi di opponibilità che governano quei
rapporti fuori e dentro le procedure coattive (artt. 1204, 1264, 1265, 2644,
2914, 2915, c.c., art. 45 l. fall. )
d. La necessità dell’annotazione per l’opponibilità dell’ipoteca ai creditori
concorrenti si inferisce anche dai fatti estintivi della garanzia: se non fosse
necessario accertare che il vincolo si è ricostituito in capo al cessionario per
mezzo dell’annotazione, non vi sarebbe certezza di un’eventuale patto di
esclusione della trasmissione della garanzia intercorso tra il cedente e il
cessionario: il semplice atto di cessione nulla dice agli altri creditori concorrenti
sugli accordi intercorsi tra costoro, mentre se sorge il conflitto con i terzi
acquirenti, la norma ripropone la necessità dell’annotazione ai sensi dell’art. 2843
c.c. 44
.
44
“E’ evidente che in mancanza dell’annotazione a suo favore, l’acquirente del credito ipotecario può comunque
rinunciare all’ipoteca ai sensi dell’art. 2879, comma 1°, c.c., ma essa non potrà considerarsi estinta (almeno nei
confronti dei terzi) finchè non sia stata cancellata nei registri pubblici”, SIRENA, La “portabilità del mutuo”…cit., p.
469, alla nota 65).