La contrarreforma societaria: ¿avance o retroceso? · 2014-09-14 · de la PUCMM.Director de...

16 | GACETA JUDICIAL

Portada Especialista en Derecho Comercial y Societario, antiguo director del Departamento de Ciencias Jurídicas de la PUCMM.Director de Gaceta Judicial.

AÑO 14, NO. 282, MAYO 2010

La contrarreforma societaria:

¿avance o retroceso?

■ José Luis taveras

GACETA JUDICIAL | 17AÑO 14, NO. 282, MAYO 2010

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El “Santo Grial” dEl “CódiGo da FinjuS”

Después de años de espe-ra, y como forma de modernizar las bases jurídicas, operativas y estructurales de las empresas, la República

Dominicana estrena una nueva Ley de sociedades: la 479-08 del 11 de diciem-bre de 2008 (en lo que sigue: Ley). Esta fue una iniciativa del Consejo Nacio-nal de Competitividad (CNC). Desde la presentación del anteproyecto original hasta su conversión en Ley, mediaron prácticamente cuatro años. En ese tra-mo, esta pieza rodó bastante y la mayor parte de las organizaciones empresaria-les tuvieron ocasión para proponer repa-ros y hacer observaciones.

Desde el mismo momento en que se plantea la idea de la reforma, la Fun-dación Institucionalidad y Justicia Inc. (FINJUS) estuvo presente y se mantu-vo como coauspiciadora de la iniciati-va junto al Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia dirigido para la ocasión por Alejandro Moscoso Segarra. El autor de este traba-jo, contratado por el CNC para la redac-ción del primer borrador, fue y es testigo de que la FINJUS jugó un rol meritorio en las tareas de divulgación de la pieza. Otras organizaciones, como la Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE) estudiaron a fondo el proyecto e incor-poraron valiosísimas aportaciones. Es de justicia destacar el notable trabajo de su Comité Legal, coordinado por la califica-da abogada corporativa Sarah de León y el veterano consultor Marcos Troncoso. Además de los aportes de Elka Scheker, Laura del Castillo, Milagros Puello y la distinguida jurista Fabiola Medina.

En su sinuoso paso por las cámaras legislativas el proyecto sufrió varios cam-bios. Fue engavetado y estuvo a punto de diluirse. Los denodados esfuerzos de

Andrés Van Der Horts, director ejecuti-vo del CNC, y de los legisladores Francis-co Domínguez Brito e Ito Bisonó, entre otros, lograron convertir en ley un pro-

¡Qué fácil es deshacer lo hecho; juzgar lo primero; hollar lo surcado; habitar en lo explorado; y al final, arrebatar los laureles y los aplausos…!

Martín Lutero

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yecto que personalmente daba por olvi-dado.

En el proyecto se deslizaron errores materiales y omisiones de fondo, que en modo alguno afectaron sustancial-mente su implementación como Ley. Lo prudente era esperar que este pro-ceso madurara y revelara, en la práctica, los posibles desajustes para así propiciar una reforma cuidadosa que mejorara su contenido a partir de tales experien-cias. Pero no; algunos lectores rápidos de la Ley empezaron a crear estriden-cias ociosas sobre la reforma; otros asustaron al empresariado con inter-pretaciones libres y tremendistas de su contenido, generando un ambiente de incertidumbre que abortó temprana-mente el impacto de la misma.

Si bien el plazo de los seis meses esta-blecido originalmente por la Ley para la adecuación de las sociedades exis-tentes era estrecho, le sirvió de perfec-

ta excusa a un sector del empresariado para obtener, en medio de una refor-ma constitucional, una ampliación legis-lativa totalmente desproporcionada: 18 meses. Esto, considerando el hecho de que la adecuación, como proceso for-mal, es un trámite bastante simple, que supone una mera modificación estatu-taria mediante una asamblea extraordi-naria con su posterior inscripción en el registro mercantil. Era obvio entonces que la intención subyacente de algunos era precipitar una reforma a su medida en ese tiempo.

En ocasión del inminente vencimien-to del plazo legal de los seis meses, la Cámara Americana de Comercio de la República Dominicana (AMCHAM-DR) convocó el día 13 de mayo de 2009 (3:17.08 p.m.) a casi todas las asocia-ciones empresariales, a algunas cáma-ras de comercio, al CNC, a la FINJUS, entre otras, para determinar la posible

extensión del plazo de adecuación. En ese encuentro se aprobó no conocer reformas al contenido de la Ley, aspecto que quedó en agenda de futuro, y per-mitirle al CNC, promotor del proyec-to, ser receptor de todas las propuestas que se fueran cursando para elaborar una reforma de consenso y ponderada. Tal como se había convenido, el Conse-jo Nacional de la Empresa Privada, Inc. (CONEP), a través de su consultor legal, el prestigioso abogado Marcos Peña, ela-boró el borrador de lo que luego fue la Ley No.178-09 de fecha 22 de junio de 2009, en virtud de la cual se extendió el plazo de la adecuación establecido en el Artículo 522 de la Ley, con vencimiento al 11 de junio del presente año.

Si bien nunca estuve de acuerdo con el plazo original de seis meses por corto; menos con el de los 18 meses, no solo por ser innecesariamente extenso, sino porque prolongaba una situación jurí-dicamente inconsistente: una ambigua superposición normativa que implicaba sociedades sujetas al Código de Comer-cio y otras regidas por la nueva Ley.

El CNC, asumiendo la tarea confiada en el aludido encuentro empresarial, y con el interés de lograr una reforma de consenso, convocó a todas las entidades involucradas, incluyendo obviamente a la FINJUS, a presentar sus propuestas. La idea era evitar iniciativas aisladas que complicaran o accidentaran el proce-so de aprobación congresual. Exacta-mente eso fue lo que hizo la FINJUS. Contradiciendo sus “retóricos” postula-dos institucionales de transparencia y concertación, esta entidad preparó un borrador de reforma y lo sometió a toda prisa al Poder Ejecutivo con un herme-tismo inusitado. Este misticismo llevó a ciertos colegas, en cherchas coloquiales, a bautizar el anteproyecto con el nom-bre del Santo Grial del Código Da Finjus.

Que quede claro: nuestra crítica en nada compromete el aporte de la presti-giosa comisión de abogados que elaboró esta pieza, sino el manejo nada trans-parente que le dio institucionalmente la FINJUS al tema, quien no obstante

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Andrés Van Der Horts.


haber endosado sin reparos el conteni-do del proyecto original, desdeñó pos-teriormente el compromiso empresarial para la futura reforma a la Ley 479-08. Pero sabemos que en este tipo de emprendimiento concurren intereses de diversos membretes.

No es nuestra intención abrir un debate sobre estos antecedentes, sino dar a conocer el real trasfondo de esta precipitada reforma a la Ley 479-08. Además, no es de clarividentes inferir las intenciones de la FINJUS y de un sector del empresariado en apresurar la apro-bación de este proyecto, conociendo los intereses corporativos en juego. Sobre este tema no volveremos a hablar ni a replicar, por si acaso. Cualquiera que piense u opine lo contrario puede aho-rrarse la tinta y el papel. Además, dudo que haya argumentos.

El momEntumEstamos de acuerdo con una refor-

ma a la Ley, pero creemos que este no es el momento prudente. A la infeliz Ley no la han dejado ni respirar. Lo pri-

mero es que se modifica para ampliar el plazo de adecuación previsto para un tipo de sociedades: las anónimas; mien-tras que simultáneamente entra en vigor para regir las demás sociedades o aque-llas que decidan transformarse o cons-tituirse. Esta situación ha generado un difuso cuadro de interpretación y aplica-ción en un escenario tan sensitivo como el comercio y la inversión. Así, late toda-vía la duda de si la Ley se aplica a aque-llas sociedades anónimas que no se han adecuado mientras esté vigente la exten-

sión dispuesta por la Ley No.178-09. Es un clásico vicio de la técnica legislativa conocido como “superposición normati-va”, de consecuencias nefastas.

Pero además, el simple anuncio de una reforma a la Ley, en el umbral del vencimiento del plazo de adecua-ción, crea un ambiente de incertidum-bre en el empresariado que desalienta cualquier esfuerzo para adecuarse a su contenido. Esta situación se agrava en un sector culturalmente reticente a los cambios y muy displicente en el opor-

“…el simple anuncio de una reforma a la Ley, en el umbral del vencimiento del plazo de adecuación, crea un ambiente de incertidumbre en el empresariado que desalienta cualquier esfuerzo para adecuarse a su contenido. Esta situación se agrava en un sector culturalmente reticente a los cambios y muy displicente en el oportuno cumplimiento de las obligaciones legales.”

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tuno cumplimiento de las obligaciones legales. De ahí que esta reforma, pro-movida unilateralmente por la FINJUS, subvierte, sin proponérselo, los ingen-tes esfuerzos desplegados por las cáma-ras de comercio y producción en agilizar y superar este tortuoso tránsito de la Ley.

¿Por qué no esperar cerrar este ciclo y realizar una reforma con sentido reflexi-vo, sereno y consensuado? ¿Es tan mala la Ley que no puede aplicarse en su redacción original o es tan buena la reforma que sería un desperdicio espe-rar más tiempo? Ni una cosa ni la otra.

Pero además, la Ley 479-08 no solo entraña una simple modificación legis-lativa; quiérase o no, con sus luces y sombras, crea un nuevo paradigma en la forma de hacer negocios, organizar empresas o planificar patrimonios en la República Dominicana después de casi siglo y medio de virtual congelamiento de nuestro incipiente acervo legal socie-tario. Estos cambios precisan tiempo para su plena y armoniosa asimilación cultural. Esta intempestiva reforma de la FINJUS crea un choque en ese proceso, sobre todo porque introduce modifica-ciones estructurales sobre aspectos que ya han sido por lo menos aprehendidos en su función legal, ontológica y econó-mica por los agentes que intervienen en el comercio.

Este proyecto de reforma adolece igualmente de vicios, inconsistencias y omisiones que ameritan reparos. No sabemos si el remedio es peor que la enfermedad. La idea no es hacer la Ley menos gruesa, sino más racional y efi-ciente, pero respetando la tradición dog-mática, que, contrario al argumento de la FINJUS, ha sido celosamente resguar-dada en la Ley, siguiendo casi en un 80 por ciento la legislación francesa y los principios articulados por la jurispru-dencia.

La Ley precisa más correcciones y reparos que cambios sustanciales. Estos últimos pueden ser objeto de una agen-da más dilatada y ampliamente consen-suada; mientras tanto ¡dejemos vivir al bebé!

El “CuCo” dE la hipErrEGulaCión: ¿VErdad o arGumEnto?

Se ha vendido la idea de que la Ley 479-08 es hiperreguladora, onero-sa, engorrosa y burocrática. A quien así opina le bastará examinar una muestra relevante de leyes societarias del mun-do para advertir que la nuestra no con-tiene procesos, trámites ni obligaciones más pesados con relación a las de otras latitudes. El Derecho Societario respon-de a una técnica jurídica ampliamente

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estandarizada. Los tipos regulados son más o menos los mismos en el mundo. No inventamos nada. Hemos tenido la ocasión de revisar 73 leyes societarias y la nuestra no se sustrae a ese modelo. Bajo este pretexto, el proyecto FINJUS reali-za un trabajo casi manual de tijera, cor-tando textos y suprimiendo otros para hacer, a su juicio, “menos onerosa” esta Ley. Pero lo que resulta fácil de percibir es que el corte produce más destrozos en aquellos textos que fortalecen los valores de la transparencia y la responsabilidad corporativas. Eso sí es oneroso. En esos aspectos la Ley abandona, al decir de la FINJUS, una tradición jurídica ances-tral. No es fortuito que las modificacio-nes más profundas afecten obligaciones fiduciarias vinculadas al buen gobier-no corporativo, atenuando el cuadro de responsabilidades derivadas de la ges-tión social. Creemos que la FINJUS tie-

ne la mejor experiencia en este campo, criticándole a la gestión pública todos los días su falta de transparencia y ren-dición de cuentas. Lo que olvidó el pro-yecto FINJUS es que ese camino es de doble vía y que si queremos más institu-cionalidad, esta debe ser integral y simé-trica, no solo para el gobierno, sino para el sector privado. Tampoco es casual que siendo esta Ley tan rígida e hiperregu-ladora colocara a la República Domini-cana en el segundo puesto global de los países reformadores en la categoría de protección de los inversionistas, según el estudio Doing Business 2010 del Ban-co Mundial. Pero algo más, el país mejo-ró su clasificación global, en cuanto a la facilidad de hacer negocios, al pasar del puesto 102 al 86, de 183 economías del mundo.

Es injusto hablar de una Ley buro-crática cuando de nueve trámites cons-

titutivos y tres administrativos que en el peor escenario tenía que asumir el pro-ceso de formación de una sociedad anó-nima bajo el viejo régimen del Código de Comercio, se hayan reducido prácti-camente a dos en la Ley. FINJUS maneja de forma ambigua este tema, impután-dole a la Ley los trastornos administra-tivos naturales que se presentan en la implementación de toda ley hasta ser comprendida por los operadores del sis-tema; más, tratándose de una reforma que, por su trascendencia, impone un nuevo paradigma, rompiendo la vieja cultura instrumentalista de nuestra exi-gua práctica societaria.

La Ley 479-08 amerita de una cuida-dosa corrección que la libere de todos los gazapos e imprecisiones (más forma-les que de fondo) que se cometieron en sus participativas discusiones. Pero para justificar esta desproporcionada reforma


la FINJUS no debe apelar a argumentos tan manidos como el “cuco” de la inver-sión extranjera o la pérdida de la “com-petitividad” del país, frasecilla que se ha convertido en un cliché cada vez más cursi y a la que cierto sector del empresa-riado recurre cuando quiere intimidar al gobierno. ¿Acaso olvidó la FINJUS que el promotor del proyecto fue la agen-cia gubernamental destinada a mejorar el clima de negocios y la competitivi-dad, en la que también participa el sec-tor empresarial? Todo lo contrario, las garantías de una regulación sana sobre la gestión de estos instrumentos forta-lece la inversión y la competitividad, más aún en el contexto de una econo-mía como la nuestra, totalmente abierta e integrada a espacios regionales y glo-bales de mercado, donde las leyes inter-nas deben estar más en consonancia con la dinámica, tendencias y normas que rigen los intercambios, la inversión y la movilidad del capital. Hoy el lenguaje de la regulación y la transparencia corpo-rativas dominan foros tan altos como el G-20, por solo citar un caso. La presión de varios gobiernos europeos ha empu-jado a jurisdicciones offshores a modificar su legislación financiera y corporativa para garantizar mayor control, transpa-rencia y regulación como forma de no aparecer en la lista negra de los paraísos

fiscales, jurisdicciones que ya tienen sus días contados.

En ese contexto, el presidente Leo-nel Fernández ha sido uno de los pocos mandatarios latinoamericanos y líderes regionales que con más ardor ha criti-cado los paraísos fiscales, proponiendo, en el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) celebra-da en septiembre de 2009, que ante la imposibilidad financiera de que las naciones cumplan con la meta pro-

puesta para los Objetivos del Milenio, se cree un impuesto fijo a los capitales depositados en paraísos fiscales, dirigi-dos a financiar el desarrollo. El presi-dente dominicano dijo, en ese foro, que por el impacto de la crisis financiera global y de los precios en los alimentos y el petróleo, se hace necesario vencer los intereses particulares a fin de esta-blecer nuevos mecanismos de regula-ción y de supervisión de los mercados, que garanticen que la crisis no vuelva a repetirse y se avance en el cumplimien-to de las metas del milenio.

Mientras el mundo habla de regula-ción financiera y transparencia corpora-tiva, la FINJUS propone un inédito laisser faire societario en nombre de la “institu-cionalidad y la justicia” violentando, en algunos casos, técnicas societarias uni-versales. ¡Qué paradoja! Abonar insegu-ridad jurídica y afectar la competitividad es crear el ambiente de incertidumbre que viven hoy los agentes económicos en la República Dominicana con una refor-ma a una Ley que no termina su proceso de implementación. Eso sí es peligroso y perturbador.

loS dEFECtoS dEl “rEmEdio”No es propósito de este trabajo ana-

lizar exegéticamente cada artículo del

El presidente dominicano Leonel Fernández, al pronunciar su discurso ante la asamblea general de la ONU, celebrada en septiembre de 2009, afirmó categóricamente la necesidad de establecer nuevos mecanismos de regulación y supervisión de los mercados.

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Sesión protocolar del G-20.

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proyecto. Esa será tarea de las distintas comisiones de trabajo, como la del CNC, que trabaja en una propuesta de con-senso, en la que ha aceptado muchos de los cambios propuestos por el proyec-to FINJUS.

Según la FINJUS, uno de los obje-tivos de la reforma a la Ley es mejorar su redacción para facilitar su compren-sión. Una lectura cuidadosa de los textos modificados sugiere un trabajo certero en este sentido. Felicitamos y saludamos este esfuerzo. De hecho, estamos muy de acuerdo con una buena parte de los cambios propuestos.

Sin embargo, es preciso aclarar que en algunos casos muy críticos, lejos de facilitar su compresión, lo que se hizo fue oscurecer los textos, como conse-cuencia de reducciones u omisiones que afectaron su coherencia, alcance o su interpretación contextual. Advertimos 23 redacciones defectuosas en ese sen-tido, al margen de las observaciones de fondo que indicaremos más adelante. Veamos algunos ejemplos aleatorios, sin considerar su importancia:

Caso I:a) Propuesta FINJUS:

Artículo 44.- La asamblea general, después de la aprobación de las cuen-tas del ejercicio, deberá resolver sobre la distribución de dividendos, los cuales deberán provenir de los benefi-cios acumulados al cierre del ejercicio.

b) La redacción correcta debería decir:Artículo 44.- La asamblea general, después de la aprobación de las cuen-tas del ejercicio, deberá resolver sobre la aplicación de los resultados del mismo. En caso de que decida distri-buir dividendos, éstos deberán prove-nir de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio.

Si aceptamos la fórmula FINJUS, deberíamos convenir en que la asam-blea, luego de la aprobación de las cuen-

tas del ejercicio, está obligada a un solo camino: distribuir dividendos; decisión que solo constituye una de las tantas apli-caciones de los resultados del ejercicio aprobado, entre otras opciones posibles, como son: la capitalización, la retención o la compensación de las utilidades por pérdidas, etc.

Caso II:a) Propuesta FINJUS:

Artículo 400. Párrafo I.- La trans-formación de la sociedad deberá ser aprobada por una asamblea general extraordinaria que para su decisión estará obligada a ponderar el balance especial y a oír previamente el infor-me del comisario de cuentas , en caso de que lo hubiera.

b) Este texto debería decir (redacción vigente):Artículo 443. Párrafo I.- La trans-formación de la sociedad deberá ser aprobada por una asamblea general extraordinaria que para su decisión estará obligada a ponderar el balance especial y a oír previamente el infor-

me del comisario de cuentas , en caso de que lo hubiera. Este deberá compro-bar que el activo neto sea por lo menos igual al capital social suscrito y paga-do. (Subrayado agregado)

Como se advierte, de manera irre-flexiva y bajo el pretexto de aligerar el texto, la propuesta FINJUS le supri-me arbitrariamente el objeto al balan-ce especial sin ninguna razón valedera. Esto es absurdo. El objeto de este balan-ce es efectivamente esta comprobación. No se trata de una formalidad más; la misma tiene un sentido técnico, econó-mico y jurídico. Por eso no es casual que la ley francesa y otras contengan esta dis-posición con este objeto expreso.

Como apuntamos en un artículo publicado recientemente en esta mis-ma revista1, el artículo 443, párrafo I de la Ley, al igual que su homólogo L 225-244 del Código de Comercio francés2 establece que, para aprobar la transfor-mación, el comisario de cuentas debe-rá realizar un informe que exprese que el activo neto de la sociedad es al menos igual al capital suscrito y pagado.

El capital social, específicamente el suscrito y pagado, es la reunión de los aportes realizados por los socios al momento de la constitución de la socie-dad, así como las cantidades que en el curso de la vida social hayan sido apor-tadas por los socios mediante aumentos del capital originario.3 Por su parte, el activo neto es un concepto más amplio en tanto expresa cuál es el verdadero valor de la sociedad a lo largo de su vida, con-teniendo, bajo su titularidad, los siguien-tes conceptos: el capital social aportado, las utilidades no distribuidas, las reservas no legales y todos los bienes corporales e incorporales susceptibles de valora-ción económica; y que, una vez sustraí-dos los pasivos, constituirán el valor neto de la sociedad. El activo neto evidencia entonces la situación financiera real de la sociedad; así, si excede el capital sus-crito y pagado es una prueba de pros-

“¿Por qué no esperar cerrar este ciclo y realizar una reforma con sentido reflexivo, sereno y consensuado? ¿Es tan mala la Ley que no puede aplicarse en su redacción original o es tan buena la reforma que sería un desperdicio esperar más tiempo? Ni una cosa ni la otra.”

1 Véase artículo escrito por el autor de este trabajo en Gaceta Judicial No. 280, marzo de 2010, pp. 36-402 Francia. Código de Comercio: Paris, Editora Dalloz. 2006. p. 318. 3 JaNiN, Philippe. MErCaDal, Barthélemy. Sociétés Commerciales: Paris, Editora Francis lefevre, 1994. iSBN:2.85115.234.3. p. 144.

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peridad; si es inferior, la sociedad está sufriendo pérdidas y por tanto, está “consumiendo” su capital4 Así, el activo neto debe, en principio, desbordar o al menos igualar al capital suscrito y paga-do, pues este último fue originalmente aportado para que con la explotación comercial se generaran beneficios tales que lo superaran.

Una sociedad que al momento de transformarse tiene un activo neto infe-rior al capital suscrito y pagado, evi-dentemente no presenta una situación financiera sustentable, en tanto que sus pasivos posiblemente agoten su capi-tal original constitutivo y aunque nomi-nalmente la sociedad tenga un capital suscrito y pagado, contablemente los pasivos podrían reducirlo. En cambio, si el activo neto es superior al capital suscrito y pagado, el capital podrá ser mantenido en su cifra original y el exce-dente constituirse en reserva o distri-buirse.5

El desenvolvimiento económico natu-ral de una sociedad comercial es tener

un activo neto superior o al menos igual al capital suscrito y pagado, y de cons-tatarse lo contrario, los socios deberán reducir su capital suscrito y pagado has-ta equipararlo con el activo neto. La tras-formación societaria debe operarse si el activo neto es por lo menos igual al capi-tal social suscrito y pagado de la socie-dad; nada obsta para que sea mayor –eso sería ideal– pero el voto de la Ley que-da honrado con la simple comproba-ción de la paridad mínima entre ambas variables: activo neto = capital suscrito y pagado.

Caso III:El Artículo 261 b) del proyecto FIN-

JUS (equivalente al 309 b) de la Ley) comete un error herético y es el de casi suprimir un derecho individual del socio reconocido universalmente: el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones, condicionando su admisión a la autorización estatutaria. Esto es grave y revela una superficiali-dad pasmosa.

Los derechos individuales son inhe-rentes a la calidad de socio y vienen esencialmente incorporados a las accio-nes. En tal condición, ni los estatutos ni la sociedad ni nadie que no sea su titu-lar puede suprimir o condicionar su reconocimiento o ejercicio. Esta cate-goría de derechos se llaman individua-les y no sociales porque pertenecen al socio y no a la sociedad. En casi todas las leyes societarias del mundo este dere-cho es consagrado en tal rango, hasta el punto de que es negociable o transferi-ble económicamente hablando y solo el socio puede renunciar a él (véase a tal fin los párrafos I, II y III del artículo 234 del proyecto FINJUS, equivalente al 275, con iguales párrafos, de la Ley, que con-tradicen la supresión del proyecto FIN-JUS a este derecho). Esto es elemental y no debió ser tocado.

Caso IV:El proyecto FINJUS no corrige una

grave omisión que tiene la Ley en cuan-to al monto mínimo del capital social

4 CoziaN, M. Deboissy, F. Viander. a. Droit Des Sociétés: Paris, Editora litec, 2001. iSBN : 2-7111-3329-x. p. 112. 5 BoSViEUx, H. Houpin, C. Traité Général Des Sociétés Civiles, Commerciales Et Des Associations: Paris, 7ma ed., Tomo xii, p. 150. 6 riPErT, G., roblot, r. Traité de Droit Commercial: Paris, Editora l.G.D.J., 2002, 18va ed. Tomo 1. Volumen 2, iSBN: 2-275-02076-4. p. 226.

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suscrito y pagado de las sociedades anó-nimas.

Sucede que este asunto fue tan debatido y tantas veces modificado en el proceso de discusión del proyecto de la Ley 479-08 que se omitió indicar-lo en el texto definitivo. Se trata del Artículo 160, cuya redacción en la Ley es la siguiente:

Artículo 160. En las sociedades de suscripción privada el monto míni-mo del capital autorizado será de Treinta Millones de Pesos Domini-canos (RD$30,000,000.00) y el valor nominal mínimo de las accio-nes será de Cien Pesos Dominicanos (RD$100.00) cada una. Sin embar-go, la Secretaría de Estado de Indus-tria y Comercio podrá ajustar estos montos por vía reglamentaria, cada tres (3) años, a partir de la entra-da en vigencia de la presente ley, de acuerdo con los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de la República Dominicana como referente indexatorio .

El proyecto FINJUS propone:Artículo 156. El monto mínimo del capital social autorizado será de Treinta Millones de Pesos Dominica-nos (RD$30,000,000.00) y el valor nominal mínimo de las acciones será de Un Peso Dominicano (RD$1.00) cada una. La Secretaría de Esta-do de Industria y Comercio podrá ajustar el monto mínimo del capital social autorizado por vía reglamen-taria, cada tres (3) años, a partir de la entrada en vigencia de la pre-sente ley, de acuerdo con los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de la República Dominicana como referente indexa-torio . Dicha indexación solo podrá ser posible cuando el índice de pre-cios al consumidor tenga una varia-ción superior al cincuenta por ciento (50%) sobre la última revisión rea-lizada.

En ambos se obvió indicar el aspec-to abordado; por lo que una reforma correcta sería la siguiente:

El monto mínimo del capital so-cial autorizado será de Trein-ta Millones de Pesos Dominicanos (RD$30,000,000.00) y el valor no-minal mínimo de las acciones se-rá de… (RD$)… cada una. Sin embargo, la sociedad podrá vá-lidamente ser constituida con la suscripción y el pago de un mon-to mínimo equivalente al diez por

ciento (10%) del capital social au-torizado por sus estatutos…

Caso V:Otra omisión de la Ley que fue corre-

gida de manera defectuosa por el pro-yecto FINJUS fue la consagración de la posibilidad de que cualquier sociedad comercial pueda transformase en una EIRL. En ningún texto se dispone eso.

La Ley establece:Artículo 447. Las sociedades anóni-mas podrán transformarse en socieda-des en nombre colectivo, comanditarias o de responsabilidad limitada.

El proyecto FINJUS propone:Artículo 404. Las sociedades anóni-mas podrán transformarse en socie-dades en nombre colectivo, comandi-tarias, de responsabilidad limitada o por acciones simplificada.Párrafo. Cualquier sociedad regu-larmente constituida podrá transfor-marse en Empresa Individual de Res-ponsabilidad Limitada.

La redacción más apropiada debe-ría ser:

Texto Único: En cualquier tipo de sociedad comercial, exceptuando en las accidentales, cuando todas las partes sociales emitidas se reúnan en manos de un solo socio y siempre que este sea una persona física, la misma podrá transformarse en una Empre-sa Individual de Responsabilidad Limitada, siguiendo el procedimien-to establecido en el presente capítulo”.

la SaS: ¿FlExibilidad a prECio dE tranSparEnCia?

Una de las más preocupantes pro-puestas del proyecto FINJUS lo consti-tuye, sin duda, el injerto de la “Sociedad por Acciones Simplificada” o SAS. Esta modalidad amorfa no tiene en el proyec-to caracterización definida ni perfil tipo-lógico, en la medida en que los socios son

“…el proyecto FINJUS realiza un trabajo casi manual de tijera, cortando textos y suprimiendo otros para hacer, a su juicio, “menos onerosa” esta Ley. Pero lo que resulta fácil de percibir es que el corte produce más destrozos en aquellos textos que fortalecen los valores de la transparencia y la responsabilidad corporativas.”

7 CoziaN, M. Deboissy, F. Viander, A. op. cit. p. 110.8 El art. 442 Párrafo de la ley expresa que: “Si la sociedad que se transformara hubiere emitido obligaciones o bonos, se requerirá la autorización previa de los tenedores otorgada en asamblea”.

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libres para regular prácticamente TODO de acuerdo a la libertad contractual.

Estamos de acuerdo con una figura flexible, considerada en Colombia como “la revolución societaria de los últimos treinta años”, diseño de mi distinguido amigo Francisco Reyes Villamizar. Nues-tras reservas apuntan a la redacción de es-ta novísima figura en el proyecto FINJUS y el momentum para su eventual adopción.

Según FINJUS, el interés es tener una sociedad de fácil gestión. Sin embargo,

en el momento evolutivo que vivimos, la Ley ya provee la flexibilidad necesa-ria dentro de parámetros razonables y universales de gestión social. De esta ma-nera, se puede optar por una estructura orgánica (un consejo), unipersonal (un gerente) o unipersonal mancomunada (varios gerentes). La SAS introduce la figura de un presidente único, quien ejerce sus funciones de manera indivi-dual o bien como dirigente de un con-sejo. Sin embargo, este tema representa

el menos sensible de todos los aspectos del parche. Lo que sí creemos es que en un país donde todavía los nuevos tipos regulados no han probado eficacia ni vida operativa, por el corto tiempo de ex-periencia, no sería sensato proponer una técnica tautológica, como las SAS, cuyas funciones o propiedades esenciales pue-den ser suplidas o encontradas por cierto tiempo en cualquiera de los tipos ya re-gulados. Veamos la comparación estruc-tural con una SRL:

SAS SRL

Número de socios Mínimo 2; máximo libre Mínimo 2; máximo 50*

Responsabilidad de los socios limitada limitada

Estructura de negocios Cerrada (capitalización privada) Cerrada (capitalización privada)

Forma de constitución abreviada (solo contrato y registro) abreviada (solo contrato y registro)

Forma de gestión Unipersonal u orgánica Unipersonal (individual o mancomunada)

Órgano de fiscalización opcional opcional

Transmisión de las cuotas restringida** restringida

Limitación de entrada de herederosa la muerte de un socio

Es posible Es posible

*Si se entiende que el número máximo es muy corto, nada impide que en la reforma a la ley 479-08 se aumente a 100, como en algunos países del mundo.**Nada impide que los estatutos sociales limiten la libre transferencia de las acciones mediante las clásicas cláusulas restrictivas. igualmente el propuesto artículo 327 dis-pone la posibilidad de no enajenar las acciones por un periodo no mayor de 10 años.

Al amparo de este esquema compara-tivo nos preguntamos: ¿no sería más fac-tible modificar el régimen actual de la SRL en lo que sea posible?

El proyecto FINJUS establece: Artículo 322. En los estatutos de las SAS se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcio-namiento, en el marco de la libertad contractual.

En virtud de esta disposición, las normas mínimas de buen gobierno corporativo se van a pique; básicamen-te equivale a decir: “los socios pueden crear la sociedad de su imaginación”, excluyendo insólitamente procesos estándares de protección a los terceros reconocidos por casi el cien por ciento de las legislaciones societarias del mun-

do. En este contexto se impone una pregunta: ¿para qué legislar entonces?

Si bien la FINJUS arguye que las disposiciones relativas a la SAS corres-ponden al interés de otorgar mayor flexibilidad en la normativa corporati-va, este injerto enrarece el Derecho y la práctica societarios. Lo cierto es que las razones subyacentes son otras: afian-zar una práctica corporativa light, pre-feriblemente para aquellos consultores legales que se han resistido al cambio del paradigma en materia societaria y para aquellos empresarios que, para eludir responsabilidades corporativas, deseen escudarse en la libertad con-tractual.

Mientras el mundo trata de encon-trar un balance racional entre una regu-lación fuerte (hard law) que obligue a los empresarios a asumir prácticas responsa-

bles y sanas, y otra que module el libre emprendimiento (soft law), se preten-de incorporar, en un país de profundas debilidades institucionales, una forma societaria prácticamente desregulada a través de una propuesta que hace total-mente inútil cualquier esfuerzo legislati-vo distinto.

A diferencia de otras legislaciones homólogas, la redacción de los escasos textos que regulan las SAS es tan vaga, ambigua y genérica como la figura mis-ma que pretende incorporar, por eso resulta difícil su análisis.

El artículo 322, párrafo I, dispone al final lo siguiente:

Les serán aplicables las disposiciones generales referentes a las sociedades comerciales, establecidas en el capítu-lo primero de la presente Ley, así como

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también aquéllas que conciernen a las sociedades anónimas de suscrip-ción privada, relativas a la protec-ción de los socios minoritarios, a la salvaguarda del derecho de igual-dad de los accionistas y a la pre-servación de los derechos de los acreedores.

Sin embargo, la primera parte del texto anterior dispone que los estatutos regularán, en virtud de la libertad con-tractual, los siguientes aspectos:

Todo lo concerniente a su cons-titución; denominación; domicilio; duración; objeto; aportes; capital social; tipo de acciones, sus derechos y modo de transferencia; órganos de dirección y administración; ejercicio social; aprobación de cuentas anua-les; afectación de los resultados; fusión; escisión; transformación; disolución y liquidación, así como a cualesquiera otras materias propias de las sociedades comerciales.

Subrayo transformación porque en una redacción defectuosa, la propues-ta incurre en una contradicción, ya que abandona a los estatutos este pro-ceso, sin embargo el artículo 330 remi-te al procedimiento de trasformación que prevé la Ley en los siguientes tér-minos:

Cualquier sociedad comercial podrá convertirse en SAS cumpliendo las disposiciones del Artículo 400 y siguientes de la presente Ley. De igual manera, una SAS podrá con-vertirse en otro tipo de sociedad comercial, cumpliendo la citada dis-posición legal.

Ni siquiera procesos que afectan el orden público comercial, ni derechos o garantías de terceros aceptados univer-salmente en el marco de procesos estruc-turales (como son los de oposición de los acreedores a la fusión), son conside-rados imperativos en este atípico injer-to “societario”. Existe una lógica técnica muy simple: todas las modificaciones que impliquen afectaciones estructura-

les al ente jurídico deben ser del inte-rés de los terceros, por eso están sujetas a requisitos de publicidad y reglas uni-formes e imperativas; los socios no pue-den convertirse en jueces y partes en la forma de regular los mismos. Esto es absurdo.

El proyecto FINJUS tampoco estable-ce normas mínimas para los aportes ini-ciales que garanticen que la sociedad se forme con un capital inicial real. De igual forma, se deja al libre arbitrio de los estatutos la afectación de los resulta-dos del ejercicio social, pudiéndose esta-blecer que el presidente, por ejemplo, disponga a su entera discreción la distri-bución o no de las utilidades.

Una cosa es la libertad de los socios para convenir aspectos u obligaciones puramente privadas o de su interés par-ticular como: la denominación, el tipo de gestión, el domicilio, la duración u objeto de la sociedad; y otra son los derechos individuales de los socios inhe-rentes a esa calidad o de los terceros que tratan con la sociedad en el marco de aquellos procesos que la Ley le atribu-ye carácter imperativo y que el proyecto FINJUS lo asume dentro de la libertad contractual, como la fusión, la escisión y la transformación. Si asumimos como tal la redacción de estos textos, cual-quiera podría “inventarse” el proceso de

fusión que quiera. ¿Se puede usted ima-ginar por un segundo la atomización y la desnaturalización de un Derecho en el que cada quien pueda crear o “inven-tar” su propio proceso, en una prácti-ca de tan bajos estándares sustantivos y profesionales?

Otro problema que se puede adver-tir en esta redacción es que aun las dis-posiciones de las sociedades anónimas que le son aplicables a las SAS no están claramente formuladas debido a que la parte final del artículo 322, párrafo I del proyecto no establece a cuáles artí-culos particularmente se está refirien-do. Al carecer de este esencial detalle, la propuesta deja a la interpretación un asunto que debe ser taxativamente dis-puesto por la Ley. ¿Cuáles son las “dis-posiciones relativas a la protección de los socios minoritarios, a la salvaguarda del derecho de igualdad de los accionis-tas y a la preservación de los derechos de los acreedores” que son aplicables a la SAS? Estos asuntos ni siquiera aparecen expresamente reglamentados bajo esos arbitrarios epígrafes en la Ley 479-08. Esta pregunta tendrá diversas respuestas, máxime cuando se confronte con la dis-posición que señala cuáles asuntos que-dan bajo la libertad contractual.

Todas estas medidas desconocen principios del Derecho Societario que tardaron décadas en consolidarse y que se han conformado como el núcleo duro de los derechos de los socios y de los terceros frente a las sociedades comerciales. La afectación del resultado, que siempre fue un derecho exclusivo de la asamblea, ahora podrá ser resuel-ta, como dijimos, por el presidente de la SAS, o el órgano de dirección que los estatutos prevean.

De manera igualmente confusa, la aparente atenuación a la libertad con-tractual la constituye una coletilla pues-ta al final del señalado artículo, la cual dispone:

Párrafo III. Serán nulas y se reputarán no escritas cualesquiera disposiciones estatutarias contrarias al orden público o a las buenas cos-tumbres.

El presidente francés Nicolas Sarkozy es el líder de la voz europea en contra de la falta de transparencia corporativa y el desmonte de los paraísos fiscales.

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Pero con una disposición tan escue-ta (y con tantas cuestiones expresamen-te dejadas a los estatutos) es imposible que esta disposición sea desentrañada o surta algún efecto. Habrá que acudir a un clarividente o médium societario para que determine cuáles son las dis-posiciones de orden público, cuando la propia propuesta abandona a la liber-tad contractual la regulación de pro-cesos reconocidos universalmente con carácter de orden público como son precisamente los de concentración, desconcentración y movilidad empre-sarial (fusiones, escisiones y transfor-maciones).

Otro riesgo que apareja este remien-do, es que la SAS será el vehículo ideal para defraudar a terceros. La Ley esta-blece distintos mecanismos para dificul-tar este uso. Uno de ellos es el que obliga a las principales sociedades a probar que su capital inicial es real, ya sea mediante el depósito de los aportes dinerarios en entidades de intermediación financiera o mediante la evaluación de los aportes en naturaleza por un profesional inde-pendiente. Estas medidas sirven como una garantía de los terceros que hagan negocios con la sociedad, y combina-das a las reglas de reducción del capital y disolución de esta, aseguran que siem-pre tenga activos disponibles. En la SAS todo esto queda desatendido y la socie-dad puede estar completamente desca-pitalizada sin que los terceros se enteren.

La Ley provee mecanismos seguros para evitar la dilución de la identidad y la responsabilidad de la gestión o que la sociedad pueda ser utilizada como un instrumento de defraudación, como lo es la obligación de que su representan-te deba ser una persona física (el geren-te, en el caso de las SRL y el presidente del Consejo de Administración en el caso de las SA). La SAS rompe con este esquema, permitiendo que se perpetúe la práctica de crear consejos de adminis-tración completos compuestos por per-sonas morales (fantasmas). Recordemos la socorrida práctica de la triangulación y los tramados corporativos superpues-tos que sirvieron de base a los fraudes

bancarios más grandes de la historia dominicana, en un sector supuestamen-te regulado y supervisado.

Una singular disposición del articula-do relativo a la SAS es el párrafo del artí-culo 330, el cual dispone que todas las sociedades anónimas constituidas pre-vio a la Ley y que no se hayan adecuado a la misma, podrán trasformarse en SAS:

…mediante una simple resolución de la Asamblea General Extraordinaria, la cual deberá hacer mención expresa de que las siglas SAS, se agregarán a la denominación o razón social…

Esta disposición deja sin validez todo el proceso de adecuación a la Ley y todos los gastos avanzados en este proceso más la logística montada por las cámaras de comercio.

Lo deplorable de todo esto es que, como forma de avalar o acreditar este parche, la FINJUS invoca una referencia colombiana y otra francesa.

Colombia aprobó la Ley de las SAS apenas seis días antes de promulgarse nuestra Ley 479-08 (Ley 1258 de 2008, del 5 de diciembre de 2008), promul-gación que fue precedida por casi dos años de discusión pública y que como tal no ha acumulado la necesaria expe-riencia para medir en todas sus impli-caciones su impacto; esto la descalifica como instrumento óptimo de referen-cia. No obstante lo anterior, es bueno precisar que la reglamentación colom-biana, a diferencia del proyecto FINJUS, tiene un cuerpo dispositivo sustantivo que regula aspectos tan esenciales como: a) contenido del documento de consti-tución; b) suscripción y pago del capital; c) convocatoria a las asambleas; d) res-ponsabilidad de los administradores: e) reformas estatutarias; entre otros. Pero lo más relevante de esto es que la ley colombiana no deja a la libre discreción estatutaria procesos de modificaciones estructurales como la fusión, la escisión y la transformación, como lo hace el pro-yecto FINJUS. Así, en su artículo 30, dis-pone:

ARTÍCULO 30. NORMAS APLI-CABLES A LA TRANSFORMA-CIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN. Sin perjuicio de las disposiciones espe-ciales contenidas en la presente Ley, las normas que regulan la transfor-mación, fusión y escisión de socieda-des le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.PARÁGRAFO. Los accionistas de las sociedades absorbidas o escindi-das podrán recibir dinero en efecti-vo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier socie-dad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los pro-cesos de fusión o escisión que ade-lanten las sociedades por acciones simplificadas.ARTÍCULO 31. TRANSFORMA-CIÓN. Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por accio-nes simplificada, antes de la diso-

“Lo que sí creemos es que en un país donde todavía los nuevos tipos regulados no han probado eficacia ni vida operativa, por el corto tiempo de experiencia, no sería sensato proponer una técnica tautológica, como las SAS, cuyas funciones o propiedades esenciales pueden ser suplidas o encontradas por cierto tiempo en cualquiera de los tipos ya regulados.”

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lución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, median-te determinación unánime de los aso-ciados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión corres-pondiente deberá constar en docu-mento privado inscrito en el Registro Mercantil.De igual forma, la sociedad por accio-nes simplificada podrá transformar-se en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segun-do del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, median-te decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las accio-nes suscritas.PARÁGRAFO. El requisito de una-nimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proce-so de fusión o de escisión o median-te cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa.

Otro aspecto de singular trascenden-cia es que, a diferencia del proyecto FINJUS, que le quita a las cámaras de comercio y producción toda facultad de control sobre la inscripción y matricu-lación de sociedades, la ley colombiana de las SAS, consciente de que se trata de vehículos hipercerrados, las somete al control administrativo en una doble ver-tiente: por un lado, el artículo 6 estable-ce de forma categórica:

Las Cámaras de Comercio verifica-rán la conformidad de las estipula-ciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la Ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nom-bramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita algu-no de los requisitos previstos en el Artículo anterior o en la Ley.

Mientras que el artículo 45, parte in fine, dispone:

…Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán suje-tas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.

Nos preguntamos: ¿quién controlará en la República Dominicana los abusos, desaciertos e inventos que se harán libre-mente en los estatutos?

De manera que el régimen colombia-no no constituye una fórmula legal vaga llena de imprecisiones, sino de un esta-tuto especial que tiene sus controles, lo que provoca que la comparación con la ley colombiana resulte ridículamente pretenciosa.

Es interesante precisar que las SAS colombianas constituyen una evolución de las empresas de responsabilidad limi-tada, ya que las primeras se pueden for-mar con un solo accionista. Es decir, que a diferencia nuestra, Colombia contaba con las Empresas Unipersonales desde el año 19959. En nuestro país no contamos con la experiencia de la unipersonali-dad; este concepto se incorpora precisa-mente con la Ley 479-08, y ya la FINJUS está proponiendo una prótesis de difí-cil acoplamiento a nuestra incipiente gestión de estos nuevos instrumentos, lo que mantendrá incólume una prácti-ca societaria de portafolio y la inevitable

sustitución del monopolio de las SA por el de las SAS.

El otro modelo referencial para jus-tificar la inserción del parche, es el francés. La FINJUS, al remitir el antepro-yecto al Poder Ejecutivo, maneja anto-jadizamente argumentos aviesos como forma de justificar su reforma. Entre otras imputaciones falsas e innecesa-rias a la Ley 479-08, alude que la mis-ma: “incorpora a la legislación nacional una mezcla difusa de normativas inspi-radas en diversos ordenamientos legales que no responden a nuestras tradiciona-les concepciones jurídicas”. Lo penoso y raro es que la FINJUS no eliminó ningún texto de esos “ordenamientos jurídicos extraños”. El juicio parte de la premisa de que este esfuerzo fue obra de impro-visados.

Un trasplante realmente extraño que desnaturaliza e inutiliza la reforma lo constituye precisamente la incorpora-ción de un vehículo, como la SAS, de limitada y reciente difusión en el mun-do con relación a los tipos consagrados en nuestra Ley y que por el anacronismo del Código de Comercio no lo habíamos estrenado. Se invoca el ejemplo francés como para decir que el proyecto FINJUS sí es consecuente con esa tradición que-brada por la Ley 479-08. Lo que le faltó a la FINJUS fue investigar cuál fue el tras-fondo contextual de la SAS en Francia.

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Toda técnica o figura jurídica respon-de a los requerimientos del desarrollo de sus instituciones. Por eso, la misma Francia ha sido progresiva en la adop-ción de diversos tipos societarios que ya otros países europeos, como Alemania, los tenían, y eso a pesar de estar integra-da al Derecho Comunitario Europeo. Al legislar, debemos cuidarnos de exami-nar el contexto histórico y económico en que se produce una reforma para ver en qué medida es adaptable a nuestra particular realidad. Las SAS en Francia nacen atendiendo a una necesidad y uso muy puntual: “ofrecer a las grandes com-pañías un instrumento de cooperación que no esté sometido a un gran núme-ro de reglas imperativas”10. Se trata de un vehículo concebido para los empren-dimientos empresariales conjuntos (joint venture-consorcios) que faciliten su ope-ración y desarrollo. Dominique Legeais afirma que las SAS constituyen “un ins-trumento de cooperación”11 interem-presarial. Obviamente se trata de una

técnica asociativa entre empresas que explotan proyectos comunes, por eso su carácter contractual.

De más está por decir que la expe-riencia de las SAS en Francia es toda-vía muy joven (1994). Lo que la FINJUS debe entender es que la legislación debe estar atada a los paradigmas culturales vigentes, en este caso, de los negocios. Y sabemos que tuvimos casi un siglo y medio usando un solo tipo societario;

era una concepción totalmente unipo-lar de la práctica societaria. Introducir, en su redacción liberal, las SAS será per-petuar esa cultura, por una razón senci-lla: nadie va a acudir a otra forma y más cuando la FINJUS convierte un mode-lo societario de excepción en el dere-cho común societario, al establecer que si las sociedades no se adecuan en el pla-zo de la Ley (modificado) las sociedades serán SAS.

Cuando se habla de una ley que regula el empresariado siempre hay sec-tores muy sensitivos, de fuerte gravita-ción fáctica en los centros de poder, que agencian, como en el caso, los cam-bios medidos a su talla. Nos apena pro-fundamente que una contrarreforma defectuosa elaborada unilateralmente por una entidad “defensora” de “la trans-parencia” eche por el suelo un trabajo como la Ley 479-08 que demoró cuatro años de debate y que solo amerita refor-mas, ajustes y reparos razonables a fin de evitarle más traumas al proceso.

Este injerto de las SAS no puede pasar, por lo menos en esa redacción; de lo contrario mi recomendación a los clientes es que se sienten a esperar la aprobación de esta contrarreforma para convertir su empresa en una SAS. En ese contexto: ¿para qué una ley de socieda-des?, ¿para qué un proceso de adecua-ción o un derecho de transformación?, ¿para qué tener distintos tipos societa-rios si al final todas las sociedades agre-garán una “S”?, ¿para qué usar un tipo regulado cuando existe una categoría societaria que me permite hacer lo que me venga en gana? Volveremos a una práctica unipolar dominada ya no por las SA sino por las SAS. En Colombia, al momento en que se escriben estas notas, superan las 75,000 desde el 2008. Situación similar se ha dado en Fran-cia, cuando para el año 2000 eran 4,500 SAS contra 225,000 SA; para junio de 2008 eran 123,000 SAS contra 116,000

“…se hace necesario vencer los intereses particulares a fin de establecer nuevos mecanismos de regulación y de supervisión de los mercados…”

Leonel Fernández

9 a partir de la entrada en vigencia de la ley de las SaS no se podrían constituir SOCIEDADES UNIPERSONALES con base en el artículo 22 de la Ley 1014, y las ya constituidas tienen un plazo máximo de 6 meses (es decir hasta el 5 de junio de 2009) para transformarse en sociedades por acciones simplificada. las EMPRESAS UNIPERSONALES constituidas con base en la ley 222 de 1995 no tienen la obligación de transformarse en SaS.

10 lEGEiaS, Dominique. Droit Comercial: Paris, Sirey, 1995, 10 éme Ed., p. 189. 11 Ibidem.

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SA. Estas constituciones y transforma-ciones no son necesariamente exitosas por su eficacia y flexibilidad, sino por la opacidad de su gestión y el manejo dis-crecional de la responsabilidad corpora-tiva, valores que aspira a institucionalizar la Ley 479-08. La gran diferencia es que Francia tiene los tipos societarios que nosotros incorporamos en el 2008 desde el 1925 (las de responsabilidad limitada) y desde el 1985 (las empresas uniperso-nales de responsabilidad limitada). Exis-te una tradición ya montada y probada.

Abogo porque académicos sensatos reaccionen y estudiosos del Derecho Societario opinen en el marco de una reforma ampliamente debatida.

laS nuEVaS Eirl: EmprESaS “impErSonalES” dE rESponSabilidad limitada

Desde que se propuso la reforma societaria, en los foros de discusión de la Ley hubo reacciones eufóricas del sector microempresarial a la incorporación de las EIRL. Por fin llegaba una técnica que les permitiera segregar los bienes o acti-vos del negocio de los propios. Un tra-je a su medida. Las PYMES no hicieron reparos, muy por el contrario, defendie-ron con ardor esta iniciativa y temprana-mente se identificaron con las bondades de las EIRL. En un país donde la eco-nomía informal tiene una participación activa y relevante en el PBI, era imperati-va su protección jurídica.

Aun cuando el diseño legal de las EIRL en la Ley 479-08 fue más liberal que en otras legislaciones, donde en ocasiones se exige, como requisito, ope-rar realmente un negocio para poder constituirse como tal, entendimos que era necesario madurar en su desarro-llo para evitar que esta circunstancia se convirtiera en una camisa de fuerza; por eso prescindimos de este requerimien-to, aunque tuvimos siempre la aprehen-sión de que este hecho permitiera su uso indiscriminado como simple portafolio patrimonial de las grandes empresas. Sin embargo, el hecho de que solo las perso-nas físicas pudieran ser propietarias de una EIRL contrapesaba ese riesgo.

La propia Administración Tributa-ria, conciente de que este era el vehí-culo empresarial ideal para el pequeño empresario, mediante la Norma No. 05-09 dispensó provisionalmente de impuestos a las transferencias acciona-rias de los socios de aquellas SA que decidieran trasformarse en una EIRL, sin retener tampoco el concepto ganan-cia de capital. Recientemente, la DGII, cónsona con ese espíritu, le reasignó a los negocios de un único dueño o a las empresas individuales su propio RNC, distinto al de su propietario, como for-ma de incentivar la constitución de EIRL en ese sector vital de la economía.

El proyecto FINJUS afecta por igual a las EIRL, produciendo reformas contra-producentes. Del catálogo de cambios propuestos, nos permitimos aludir solo a uno por el impacto negativo que pudie-ra tener en el objetivo central que animó al legislador a incorporar las EIRL.

La FINJUS sutilmente suprime el Párrafo del artículo 450 de la Ley, que establece: “Párrafo.- Las personas jurí-dicas no podrán constituir ni adquirir empresas de esta índole”. Para que este tema quedara intencionalmente ambi-guo, no hizo ningún ajuste en la nor-mativa de las EIRL en caso de que el propietario fuese una persona moral, de

manera que la modificación pasara des-apercibida, y a tal fin utiliza el término impreciso “persona”, cuando el artícu-lo 407 de la Ley define expresamente “la empresa individual de responsabilidad limitada como aquella que pertenece a una persona física”. La insana intención quedó develada, ya que se supone que al abrir este vehículo a las personas jurí-dicas debió consecuentemente realizar las adecuaciones necesarias a esta nueva realidad en la Ley, cambios que brillaron por su ausencia, creando, esta situación, dificultades posteriores de interpreta-ción y aplicación. Pero ese no es el deta-lle esencial.

El hecho es que, contrariando el espí-ritu de la Ley, permitirle a las personas morales ser propietarias de empresas individuales desvirtúa la función eco-nómica dada por el legislador a esta figura: otorgarle personalidad jurídica a los negocios de un único dueño. Así, de aprobarse este cambio, y conocien-do nuestros ancestrales vicios en la ges-tión de estos instrumentos, veremos el siguiente cuadro: Una sociedad offsho-re A, controla a otra offshore B; esta offs-hore B controla a otra offshore C, quien aparece como propietaria de una EIRL. Todas las acciones de las offshores son al portador y sus representantes o directo-

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res son también offshores. Al final nadie sabrá quien será el propietario, diluyen-do, esta circunstancia, la identidad del real propietario y consecuentemente las responsabilidades empresariales que le imputa la Ley al propietario, con la agra-vante de que la FINJUS, en nombre de “la institucionalidad y justicia” elimina de la Ley la responsabilidad penal de las personas morales y diezma el catálogo de infracciones penales societarias.

Igualmente veremos offshores de las jurisdicciones clásicas con un portafolio de 50 ó 100 EIRL según el gusto del inte-resado, desnaturalizando así, conforme a la vieja cultura corporativa, la función económica de estos vehículos y llenando de sombras la transparencia en los nego-cios, con una Ley atenuada y modulada en la protección de ese supremo valor.

¿dE VuElta a laS SoCiEdadES “Sin Cara”?

Otro de los desaciertos del proyecto FINJUS lo constituye la eliminación del artículo 230 de la Ley, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 230.- El presidente del conse-jo de administración asumirá, bajo su responsabilidad, la dirección general de la sociedad y representará a la mis-ma en sus relaciones con los terceros.

En principio, podría pensarse que esta modificación no causa mayores inconvenientes, puesto que los artículos 25 al 30 de la Ley establecen que quie-nes administren la sociedad ostentarán su representación, así como las condicio-nes de esta. Sin embargo, hay ciertas pre-cisiones dogmáticas que deben tomarse en cuenta.

“…la DGII, cónsona con ese espíritu, le reasignó a los negocios de un único dueño o a las empresas individuales su propio RNC, distinto al de su propietario, como forma de incentivar la constitución de EIRL en ese sector vital de la economía.”

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En primer lugar, los artículos señala-dos son disposiciones generales que se aplican mutatis mutandi a cada tipo de sociedad en función del tipo o estructu-ra de gestión de cada una.

En este orden de ideas cabe diferen-ciar dos tipos de gestión: a) la uniperso-nal y b) la corporativa u orgánica.

La gestión unipersonal es aquella propia de las sociedades de persona, como lo son las sociedades en nombre colectivo, sociedades en comandita sim-ple y las sociedades de responsabilidad limitada. Se caracteriza porque todas las líneas funcionales de la gestión social se encuentran concentradas en un mismo mandatario.

Estas líneas funcionales son tres: i) la representación, ii) la dirección y iii) la administración corriente u ordinaria. Veamos:i) La representación se refiere a las rela-

ciones con los terceros. Es la capa-cidad de realizar actos jurídicos, declaraciones, etc., en nombre y por cuenta de la sociedad.

ii) La dirección supone el diseño de las estrategias y políticas que la socie-dad ha de seguir para su explota-ción económica. Políticas salariales y de contratación, estrategias de mercado, adquisición de inmue-bles, cambio de socios comerciales, etc.

iii) La administración corriente la cons-tituye el día a día de los negocios. Es la puesta en marcha de las polí-ticas previamente aprobadas por el órgano de dirección; por ejemplo: atención de las cuentas por cobrar o pagar, atención a los clientes, solu-ción de los problemas menores.

En las sociedades pequeñas y cerra-das todas estas funciones recaen sobre un mismo individuo, que es el gerente.

La gestión unipersonal puede ser indi-vidual o mancomunada. En el segundo caso, se trata de una sociedad con varios

gerentes, y todos ellos tienen las mismas funciones antes mencionadas, pudiendo ejercerlas sin la necesidad del concurso o aprobación previa de los otros, por-que el conjunto no constituye un órgano funcionalmente propio. Una SRL, aun si cuenta con cinco gerentes y estos deben, según los estatutos, actuar como un con-sejo de gerencia, no puede alegar fren-te a los terceros que los actos realizados a su nombre por uno de sus gerentes son nulos porque este actuó sin el consenso de los demás. En ausencia de una dele-gación expresa a uno de los socios o a un tercero de todos los actos de gestión, se presume que todos los socios compro-meten a la sociedad sobre la base de un mandato recíproco de administración, que en el Derecho anglosajón se conoce como el mutual agency.

Ahora bien, la gestión corporativa es distinta a la anterior. En esta cada una de las líneas funcionales de la gestión pertenece a un órgano distinto.12 Esta es la gestión típica de las sociedades de capital.

En una sociedad anónima, la repre-sentación recae sobre un órgano, legal-mente reconocido, que es el presidente. La dirección recae sobre el consejo de administración, el cual es un órgano colegiado, funcionalmente autónomo. Finalmente la administración ordinaria recae sobre un administrador o gerente general que es nombrado, generalmen-te, por el consejo de administración.

El autor francés Jean Guyenot señala que el paso a la gestión corporativa cons-tituye una “evolución” frente a la gestión unipersonal.13

Con la eliminación del artículo 230 de la Ley, quedaría un vacío en el ámbito de las sociedades anónimas sobre cuál es el órgano que ostenta la representación social. Es imposible aplicar tal cual el artículo 26 de la Ley, ya que en un con-sejo de administración las funciones no recaen sobre ninguno de sus miembros, sino sobre el órgano en sí.

De la misma forma como el socio mayoritario no puede constituirse arbi-trariamente en asamblea y tomar las decisiones que a este le corresponden, los miembros de un consejo de adminis-tración de una sociedad anónima solo tienen el derecho de proponer y apro-bar resoluciones relativas a la dirección.

En este sentido, cabría preguntar-se ¿quién ejercerá la representación de la sociedad anónima? Una idea surge rápidamente: cualquier persona que sea designada para ello por el consejo de administración. Esta postura es muy peli-grosa, puesto que implicaría que en un consejo de administración donde todos los miembros, salvo el presidente, sean compañías offshore, estas podrían desig-nar a una de ellas como representante, la cual podría realizar actos perjudiciales para la sociedad o para terceros y luego nadie sería responsable porque la per-sona que realizó el acto es una sociedad extranjera, controlada por otra sociedad extranjera.

La razón por la cual la Ley designa al presidente, que debe ser una persona física, como representante de la socie-dad anónima es que es necesario que haya alguien que siempre “dé la cara” por dicha sociedad. De esta manera se logra que haya un responsable frente a los terceros de los actos que se realice en nombre de la sociedad.

Dado que la función de represen-tante está legalmente establecida para este tipo de sociedad, nadie puede ale-gar ignorancia de que es el presidente el que, en principio, representa la sociedad en todos sus actos, salvo la delegación expresa que se haga para un fin particu-lar de esa función por el órgano corres-pondiente.

Esto, además de dejar sin sentido la transparencia de los actos de la sociedad con los terceros y diluir la responsabili-dad corporativa frente a estos, quebra-ría una tradición corporativa nuestra, donde antes de la evolución del sistema

12 Guyenot, Jean. Curso de Derecho Comercial: Buenos aires, Ediciones Jurídicas Europa-américa, 1975, Vol. i, p. 574.13 Ídem.

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de gestión individual al corporativo por efecto de la Ley 479-08, los modelos de los estatutos, aun en ausencia de la figu-ra del presidente en el viejo Código de Comercio (artículo 31), establecían un presidente, quien tenía y tiene a su cargo la representación de la sociedad. Aho-ra retomamos un concepto primitivo de gestión donde existe un presidente sin su función natural: la representación de la sociedad con los terceros y una socie-dad sin cara. La idea no es arreglarles la vida a ciertos empresarios con opacida-des, propósito ineludible de la contra-rreforma, sino entender que el Derecho Societario también es “ciencia”.

¿”laVando” El VElo CorporatiVo?Uno de los logros más trascenden-

tales de la Ley 479-08 fue la incorpora-ción de la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. El artículo

12 constituye una garantía fundamental para lograr la transparencia corporativa y el respeto de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales como una herramienta jurídica para operar nego-cios u organizar estratégicamente patri-monios.

Desde principios del siglo pasado, en todo el hemisferio occidental se venía debatiendo el grave problema del abuso de la personalidad jurídica. En palabras de Yágüez, citando a González de Muri-llo y Merino Jara:

Los autores ponen de relieve cómo el abuso de las diversas formas de perso-nalidad jurídica viene conduciendo en los últimos tiempos a consecuen-cias preocupantes, debido a la proli-feración de conductas defraudatorias con diversas implicaciones jurídicas (mercantiles, civiles, penales y tribu-tarias), entre las que cabe indicar pri-

mordialmente el fraude a los derechos a los acreedores (conductas de alza-miento de bienes, quiebras y concur-so) y defraudaciones a la Hacienda Pública…14. De todo ello –conclu-yen los autores en el comienzo de su trabajo– deriva la necesidad de que el ordenamiento jurídico se enfrente a esta patología de la forma social y que arbitre mecanismos de desactiva-ción de la potencialidad lesiva para esos bienes jurídicos inherentes a la forma societaria15.

La solución al anterior problema fue construyéndose lentamente, pero siem-pre tendiendo en cuenta que la mis-ma debía hacer prevalecer la realidad sobre la ficción formal. Así surge la teo-ría del levantamiento del velo corporati-vo o inoponibilidad de la personalidad jurídica.

El levantamiento del velo es una doc-trina antiformalista que pretende evi-tar ficciones fraudulentas […] Se pretende evitar el empleo abusivo de la persona jurídica para eludir el principio de responsabilidad patri-monial universal o para ocultar la titularidad real de unos bienes; en definitiva, se utiliza para evitar el fraude16.

La importancia de esta figura salta a la vista en un país donde la cultura cor-porativa promueve activamente el uso de sociedades offshores. La utilización de compañías que se rigen por el esta-tuto de la International Business Company (IBC) en los negocios dominicanos es casi patológica. Los empresarios deman-dan cada vez más opacidad en sus tran-sacciones para poder eludir su identidad o diluir su responsabilidad. La inopo-nibilidad de la personalidad jurídica es una útil herramienta para enfrentar esta falta de “institucionalidad y justicia” en los negocios.

Irónicamente, el proyecto promovi-do por la FINJUS contiene una úni-

14 llaGUES, ricardo Ángel. La doctrina del “levantamiento del velo” de la persona jurídica en la jurisprudencia: Madrid, Editorial Civitas, 1997, 4ta Ed., p. 50.15 Ibíd. p. 51.16 SÁNCHEz HUETE, Miguel Ángel. El levantamiento del velo (la responsabilidad de la sociedad pantalla y refugio) en la nueva LG: Madrid, Editorial Marcial Pons, 2008, p. 34 y 35.

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ca modificación al artículo 12 de la Ley 479-08 que pareciera redactado delibe-radamente con el propósito de disuadir al público en general a demandar la ino-ponibilidad de la personalidad jurídica:

Párrafo VI.- Si queda demostrado durante el proceso la falta de funda-mento de la demanda porque la mis-ma haya sido ejercida con ligereza censurable o con el propósito delibera-do de hacer daño, el juez podrá orde-nar mediante la misma sentencia que rechaza la demanda, la reparación moral del perjudicado y la indemni-zación por daños y perjuicios corres-pondiente, conforme a lo dispuesto por el derecho común.

En el Derecho dominicano existe una clara tradición que regula el ejer-cicio de demandas temerarias o abusi-vas. Es harto conocida la posibilidad de incoar una demanda principal o recon-vencional en reparación de los daños y perjuicios causados por el uso abusivo de una vía de derecho (precisamente la inoponibilidad de la personalidad jurídi-ca constituye una aplicación de la teoría del abuso de derecho).

La jurisprudencia dominicana ha establecido los criterios a tomar en cuen-ta en caso de condenación en daños y perjuicios por uso abusivo de las vías de derecho:

…cuando el daño es causado por el ejercicio normal de un derecho, la fal-ta no existe, puesto que el ejercicio de una acción en justicia, aún cuando ésta resulte sin éxito, no puede dege-nerar indefectiblemente en una falta susceptible de entrañar una repara-ción por daños y perjuicios, lo que sí podría producirse en el caso de que dicho ejercicio constituya un acto de malicia o mala fe, o si es el resulta-do de un error grosero equivalente al dolo, caso en el cual habría lugar a la reparación correspondiente…17.

Es importante recordar que el ejerci-cio de la acción judicial es un derecho humano, protegido por el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, el cual establece que:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde-

pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley, en la sus-tanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (Negritas agregadas)

La imposición de disposiciones que desalienten, dificulten o entorpezcan el acceso a la justicia constituye una viola-ción al citado artículo, así como al artí-culo 2 del mismo tratado internacional. Por una valoración similar del acceso a las vías de derecho, es que nuestra Supre-ma Corte de Justicia ha establecido que:

…constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que el ejercicio normal de un derecho no puede dar lugar a reparacio-nes compensatorias, salvo que se demuestre que la interposición de una demanda o de cualquier otra acción en justicia tiene el propósito funda-mental de hacer o causar daño, lo que presupondría establecer la mala fe del actor en justicia, o que la mis-ma sea el resultado de un error grose-

17 SCJ, Cas. Civ., 30 de abril de 2008, No. 27, [en línea], http://www.suprema.gov.do/sentscj/sentencia.asp?B1=Vr&llave=116920027, [consulta el 22 de abril de 2010].

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ro equiparable al dolo18. (Negritas agregadas)

El texto propuesto en el proyecto FINJUS es ambiguo y faculta al juez a desestimar el principio dispositivo del proceso, fallando de manera extra peti-ta. ¿Cómo puede resultar condenado en daños y perjuicios el demandante si no ha habido una demanda reconvencional del demandado, la cual sea sustanciada según el debido proceso y en la cual el demandante reconvencional pruebe la mala fe del demandante principal? Lo cierto es que la reforma propuesta entra en contradicción con elementales prin-cipios del proceso universalmente reco-nocidos:a) Principio dispositivo e inmutabilidad

del proceso: “De conformidad con el principio dispositivo, las partes tie-nen la dirección del proceso…”19 Esto implica que les compete a las partes determinar el objeto del litigio, “…el juez sólo puede pro-nunciarse sobre lo que le es deman-dado…”20. Sin embargo, aquí tendríamos a un tribunal fallan-do sobre algo que no le ha sido demandado rompiendo la inmu-tabilidad del proceso. De acuer-do a nuestra corte de casación: “…conforme al principio relativo a la inmutabilidad del proceso, la cau-sa y el objeto de la demanda, como regla general, deben permanecer inalterables hasta la solución defi-nitiva del caso, salvo la variación que pueda experimentar la exten-sión del litigio a consecuencia de ciertos incidentes procesales…”21. Tal como lo señala nuestro máxi-mo tribunal, son solamente ciertos incidentes, evidentemente promo-vidos por las partes, los que pue-den producir una mutación del proceso. Dado que la demanda en

inoponibilidad de la personalidad jurídica puede ser incoada acceso-riamente en la jurisdicción penal, cabría preguntarle a los proponen-tes de la contrarreforma, ¿se aplica-ría el párrafo propuesto en materia penal? ¿Podría ser que el juez des-cargue al imputado y condene al querellante?

b) Prohibición de fallar extra petita: “La inmutabilidad del proceso repercu-te también en los poderes del juez, el cual no puede fallar ni extra, ni infra ni ultra petita, so pena de que su decisión sea casada o ataca-da por la vía de la revisión civil”22. Cualquier explicación sobra. Sin embargo, habrá quien diga, basta pues con que el juez se abstenga de usar la facultad que le otorga el nue-vo párrafo a menos que el deman-dado lo pida en sus conclusiones. A esto tenemos que responder de la siguiente forma: ¿cómo se va a defender el demandante de esta demanda reconvencional contra-bandeada? ¿Quién probará la mala fe?

c) Principio contradictorio y derecho de defensa: Si se lee con detenimien-to el citado artículo 8.1 de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, se percatará que el dere-cho consiste en “ser oído”, es decir en tener un juicio, con todas las garantías legales, en todo caso que se diluciden derechos u obligacio-nes de cualquier índole. Si el tribu-nal decide utilizar la facultad que le otorga la propuesta del proyec-to FINJUS: ¿cuándo se defenderá el demandante?, ¿cómo es posible terminar condenado por una situa-ción que no se ha podido contra-decir? “Cada parte tiene facultad para discutir las pretensiones del adversario. De ahí resulta el principio contradictorio

del proceso. Admitir lo contrario es lesio-nar el derecho de defensa” 23.

La intención del texto propuesto es clara. El mismo habla de “falta de fun-damento” y de “la misma sentencia que rechaza la demanda”, al tiempo que no exige que sea una petición del deman-dado principal y sea este quien pruebe la mala fe del demandante. El objetivo es motivar al juez a que cuando recha-ce una demanda en inoponibilidad de la personalidad jurídica condene al demandante.

Si ya existe una regulación sobre el abuso de derecho aplicado a acciones judiciales ¿por qué aumentar la protec-ción de los empresarios que abusan la personalidad jurídica de las sociedades comerciales?

Por otro lado, cabe resaltar que la disposición original del artículo 12 de la Ley y sus párrafos es por sí misma lo suficientemente estricta para asegurar que el levantamiento del velo corpora-tivo solo ocurra cuando haya prueba fehaciente del uso abusivo o fraudulen-to de la personalidad jurídica. Por lo tan-to, agregarle la coletilla que pretende el proyecto FINJUS resultaría en la virtual inutilidad de la disposición, debido a que siempre será muy difícil aportar las pruebas suficientes de la demanda y si cada vez que se pierda se corre el riesgo de resultar condenado en daños y perjui-cios, ¿con qué ánimo se aventurarían los particulares a utilizar esta figura?

Finalmente, es importante recordar que en Derecho del Trabajo y en Dere-cho Tributario existen figuras que en mayor o menor medida llevan a hacer inoponible la personalidad jurídica, y contrario a lo que algunos “expertos del derecho comercial” puedan pen-sar, el mundo no dejó de girar cuando se empezaron a aplicar. La inoponibi-lidad de la personalidad jurídica no es

18 SCJ, Cas. Civ., 5 de octubre de 2005, No. 10, [en línea] http://www.suprema.gov.do/sentscj/sentencia.asp?B1=Vr&llave=113920010, [consulta del 22 de abril de 2010].19 Pérez Méndez, artagnan. Procedimiento Civil: Santo Domingo, amigo del Hogar, 2002, 11ma. Ed., T. i, p. 216. 20 Jorge Blanco, Salvador. Introducción al Derecho: Santo Domingo, Ediciones Capeldom, 1995, p. 497.21 SCJ, Cas. Civ. 6 de mayo de 2009, No. 10, [línea], http://www.suprema.gov.do/sentscj/sentencia.asp?B1=Vr&llave=118220010, [consulta del 23 de abril de 2010]. 22 Pérez Méndez, artagnan. op. cit,. p. 220. 23 Ibid., p 219.


un riesgo, ni una medida peligrosa; es una de muchas respuestas que el Dere-cho moderno ha dado al eterno pro-blema del abuso de derecho, y es una respuesta que ha sido puesta a prueba durante más de medio siglo en casi todo el hemisferio occidental. El acopio que hace la Ley de ella es lo suficientemente prudente para asegurar una norma justa y útil para la sociedad.

téCniCa lEGiSlatiVa: borrón y CuEnta nuEVa, lo antErior Era pura m…

En cuanto a la forma, el proyecto FINJUS contiene un gravísimo inconve-niente técnico. No obstante introducir una reforma muy parcial de la Ley 479-08, la deroga y sustituye formalmente en su totalidad. Con un nuevo número y un nuevo articulado, todos los actos jurídi-cos que se han realizado desde el 11 de diciembre de 2008 hasta ahora en tor-no a la Ley y que hacen referencia a ella resultarán sensiblemente afectados.

En la actualidad existen miles de sociedades comerciales constituidas,

transformadas o adecuadas cuyos esta-tutos hacen referencia expresa a los artí-culos de la Ley. Sobre todo en el caso de las que se han transformado o adecua-do, dicha referencia se debe a una modi-ficación no voluntaria en sus estatutos sociales. Ahora, la reforma FINJUS pre-tende que en menos de tres años el Esta-do obligue a esas sociedades a modificar por segunda vez sus estatutos.

Por otro lado, existen numerosos actos de entes reguladores del propio Estado que han emitido normas y regla-mentos que hacen referencia expresa a textos de la Ley, los cuales tendrán que ser nuevamente modificados en el mis-mo reducido espacio de tiempo.

La contrarreforma societaria no solo vino a destiempo, convirtiendo un pro-ceso difícil en sí mismo en uno trau-mático, sino que también amenaza con duplicar el costo del proceso de imple-mentación del nuevo derecho corporati-vo dominicano y de crear un caos en la normativa que orbita la Ley.

Para demostrar nuestro punto toma-remos como ejemplo de criterios de téc-

nica legislativa, aquellos establecidos en la “Guía Práctica Común del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión dirigida a las personas que contribuyen a la redacción de los textos legislativos en las instituciones comunitarias”.

De acuerdo al Principio 18 de dicha guía, denominado Principio de Modifi-cación Formal:

18.2. Debe excluirse cualquier renu-meración de artículos, apartados o puntos, debido a los problemas de referencia que ello puede causar en otras normas. Del mismo modo, los huecos dejados por la eliminación de artículos u otros elementos nume-rados del texto no se utilizarán más tarde para otras disposiciones, excep-to en los casos en que el contenido sea idéntico al texto eliminado ante-riormente.

La guía agrega que: 18.4. El acto modificativo no debe contener disposiciones materiales autónomas con relación al acto modi-ficado. El nuevo acto que no tiene

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otro alcance jurídico que modificar el antiguo, agota sus efectos en el momento de su entrada en vigor. Sólo subsiste el antiguo acto en su versión modificada, que sigue regulando el conjunto de la materia.

Este es el esquema que se usó en la reforma al Código Procesal Civil median-te la Ley 834 de 1978 o al Código Penal con la reforma de la Ley 24-97 de 1997. Este es el mismo esquema que se usa en países como Francia y se debe a que:

18.5. Este enfoque simplifica conside-rablemente la codificación de los tex-tos legislativos, puesto que la presen-cia de disposiciones autónomas dentro de un cuerpo de disposiciones modifi-cadoras crea una situación jurídica difícil de aclarar.

En la guía aparece una advertencia muy clara que alguien debió hacer a los promotores del proyecto:

18.9. Si se pretende modificar una disposición que es objeto de una refe-rencia, es necesario examinar las consecuencias que de ello resultan para la disposición que hace la referencia.

En este caso no cabe duda que las consecuencias que ten-drá serán nuevas modificaciones a leyes, normas y reglamentos, así como estatutos, pactos parasociales, etc., con todo el costo económico y polí-tico que ello implica.

Con esta contrarreforma, el Estado dominicano les recuerda a sus empresa-rios y a los inversionistas extranjeros que es un ente débil, donde el protagonismo de un grupo de interés es más impor-tante que la estrategia de competitivi-dad diseñada como política pública del propio Estado. La Republica Dominica-na es, después de todo, un país que pue-de durar 130 años con una legislación de sociedades arcaica e inmutable y lue-go de que la sustituye por una Ley nueva y moderna, no puede esperar ni siquie-ra dos años antes de intentar sustituirla

otra vez. El mensaje subliminal es tan cla-ro como el expreso: lo anterior no sirvió, ¡esto es lo que vale!

CámaraS dE ComErCio: ¿SEllo GomíGraFo?

Con la proverbial humildad de un “santiaguero”, fui la primera opinión doctrinal en el país que escribió sobre los límites del Registrador Mercantil en el control de la validez de los actos sujetos a inscripción. Mi posición fue firme y sen-tó un criterio aceptado institucionalmen-te por las cámaras. Sin embargo, aun en los sistemas registrales donde este funcio-nario no tiene esa competencia, se reco-nocen ciertos poderes de control cuando se trata de actos constitutivos de personas jurídicas, es decir operaciones de matri-culación y no de inscripción. Me explico.

El Registro Mercantil en la Repú-blica Dominicana se encuentra regido por la Ley 3-02, marco normativo que les confiere a las cámaras de comercio y producción la facultad de su tenencia y administración. Esta Ley, en su artícu-lo 3, reconoce dos operaciones registra-les diferenciadas en sus usos y efectos: la matriculación y la inscripción.

La matriculación corresponde a la anotación ordenada en un asiento de todos los agentes sujetos al Registro Mer-

cantil, esto es “las personas físicas o mora-les que se dedican de manera habitual al comercio” (artículo 1); y la inscripción es la operación registral a la que se deben sujetar los actos que realizan los agentes de comercio o que, de alguna manera, afectan su estatus, a fin de otorgarle opo-nibilidad a los terceros.

En materia de registración societa-ria la matriculación no solo tiene como efecto la publicidad material de la socie-dad, sino que reviste un carácter esen-cialmente constitutivo, en la medida en que, una vez formalizada, le reconoce personalidad jurídica a esta, mientras que la inscripción cumple esencialmen-te una función de publicidad material, cuyo fin es otorgarle simple oponibli-dad al acto, teniendo, en consecuencia, un carácter fundamentalmente declara-tivo. Al tener la matriculación un efecto jurídico constitutivo y no simplemente declarativo para las sociedades, es obli-gación del Registrador Mercantil exami-

nar, de manera previa, el cumplimien-to de todas formalidades inherentes

a su formación y organización del ente que pretende nacer de con-formidad con las prescripciones de las leyes. Así las cosas, la ins-cripción per se no valida ni legiti-ma el acto, sino que, a partir de su materialización, el acto simple-

mente se presume conocido por los terceros a fin de que los mismos

puedan deducir los riesgos y conse-cuencias jurídicas de su particular inte-rés, mientras que la matriculación o renovación implica un examen de las condiciones extrínsecas del acto y su sujeción a las formalidades constitutivas y modificativas del estatus jurídico socie-tario. Cónsono con ese criterio fue que la Ley 479-08, en ocasión de los procesos de adecuación, le reconoció poderes de control dentro de justos límites y en los siguientes términos:

Artículo 523. Los registradores mer-cantiles de las Cámaras de Comer-cio y Producción correspondientes al domicilio social de las sociedades anónimas de suscripción privada,

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controlarán y velarán para que las modificaciones estatutarias y el proce-dimiento de adecuación de estas socie-dades se conformen fielmente a las dis-posiciones y fines de la presente Ley. A tal fin, las Cámaras de Comercio y Producción podrán, en adición a los requisitos establecidos en los Artículos 522 y 523, formular y requerir aque-llos que garanticen un proceso de ade-cuación uniforme y regular para estas sociedades. Esta competencia recono-cida a los registradores mercantiles no se traduce, en modo alguno, en la atribución de facultades permanentes de control sobre la validez o no de los actos que inscriban.

El proyecto FINJUS, animado por un espíritu de laisser faire, le sustrae estos poderes temporales de examen confe-ridos por la Ley 479-08 a estos funcio-

narios, en términos categóricos y exclu-yentes:

Artículo 459. Los registradores mer-cantiles de las Cámaras de Comercio y Producción correspondientes al domi-cilio social de las sociedades comercia-les y las empresas individuales de res-ponsabilidad limitada, en ocasión de la matriculación, registro e inscrip-ción de documentos, modificaciones, renovaciones y cualquier otro acto que deba ser inscrito por ante dichos regis-tradores mercantiles, se limitarán a recibir e inscribir la documentación correspondiente. En modo alguno, los registradores mercantiles, tendrán la atribución de facultades de control sobre la validez o no de los actos que inscriban.

Entiendo que la operación de ins-cripción de actos, por su carácter

declarativo, debe tener un tratamien-to distinto a aquellos actos o escritu-ras constitutivas generadoras, por efec-to de la matriculación, personalidad jurídica y que, en este último caso, los Registradores Mercantiles deben tener un control mínimo sobre el cumpli-miento de todas las formalidades inhe-rentes a la formación de la sociedad, de conformidad con las prescripciones de las leyes. En este aspecto, este funcio-nario no debe ser un sello gomígrafo, porque el nacimiento de la personali-dad jurídica es un hecho relevante que resulta del cumplimiento de requisitos y trámites formales establecidos en la Ley, no así la inscripción de una asam-blea, por ejemplo, que honra solamen-te una función de oponibilidad, por ser un acto declarativo. La posición de FEDOCAMARAS en este sentido debe ser escuchada.

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7 Preguntas a…

1 ¿Cuál es su valoración de la re-forma societaria impuesta por la Ley 479-08?

Para ayudar a fortalecer y expandir el ám-bito empresarial dominicano es una pie-za fundamental. A la luz de la importan-cia del empleo en términos sociales, fruto de la pasada crisis mundial, esta constitu-ye una herramienta para su fomento y sos-tenibilidad.

2 ¿Cuáles han sido las respuestas de los agentes del comercio a los procesos de adecuación o trans-

formación societaria? ¿Cree que el tiem-po que falta es suficiente para completar las adecuaciones?Lamentablemente, por cultura siempre esperamos un plazo adicional y una mo-dificación; en este caso han llegado am-bas cosas, lo que no anima a los actores involucrados a cumplir con el proceso. Sin embargo, se puede afirmar que quie-nes han cumplido han podido percibir los beneficios del nuevo régimen societario.

3 ¿Cree que el plazo de extensión a 18 meses impuesto por la Ley 178-09 fue razonable, a pesar de

que la adecuación es un trámite más sim-ple que el de la transformación?Aquí no existe una situación de plazo o de proceso, sino de asumir el cambio. Es-to es lo que los actores no han asumido, la obligatoriedad del cambio. Por tanto, con los controles establecidos se comple-

tará el proceso a pesar de la fecha crítica del 11 de junio.

4 La FINJUS ha depositado en el Poder Ejecutivo un anteproyec-to de reforma a la Ley 479-08 en

un momento tan crítico como este, ya que es inminente el vencimiento del plazo pa-ra la adecuación de las sociedades anóni-mas. ¿Estima oportuno el momento? ¿No crearía esta situación un nuevo cuadro de incertidumbre?Todo proceso es mejorable y es justo reco-nocer que existen propuestas ponderables en este proyecto. La fecha en que se intro-duce el proyecto sienta la idea de que po-demos esperar y esto atrasa el proceso. De una u otra forma, la ley está vigente y las empresas deberán adecuarse o transfor-marse, por lo que ese sentido de espera a un proyecto que será conocido en una fe-cha futura genera mayor incertidumbre.

5 ¿Cree usted que el sector empre-sarial ha asimilado o madurado el cambio de cultura corporativa

que establece la Ley 479-08?El impacto y alcance de figuras tan sim-ples como la sociedad individual de res-ponsabilidad limitada apenas empieza a ser conocido. Lo de la cultura corporati-va se refiere a un grupo muy reducido de empresas aunque con alta incidencia en la economía. Esta es una ley de largo al-cance y que va a transformar profunda-mente nuestra sociedad de negocio. To-

davía no es tiempo para que sus resultados puedan ser analizados.

6 Algunos usuarios de los servicios de las cámaras se han quejado por las facultades controlantes que tie-

nen los registradores mercantiles sobre es-tos procesos: ¿está usted de acuerdo? Visto desde la óptica del usuario, entende-mos las dificultades que crean las correc-ciones que se sugieren en la cámara para darle calidad y contenido a los registros. Pero pensando a futuro, siento que la ca-lidad de las empresas societarias que han cumplido con las formalidades del regis-tro es mayor y por tanto es mejor garantía de sus activos. Pensando en el largo plazo, lo considero un aporte importante.

7 En el anteproyecto de la FINJUS se le sustrae a los registradores mercantiles toda competencia de

valoración de estos procesos, estando es-tos obligados únicamente a realizar la ma-triculación o la inscripción sin mayores controles. ¿Es sana esta reforma en ese sentido?

Aquí vemos dos corrientes claramen-te compitiendo: la que favorece la regu-lación y la que favorece la desregulación. La crisis de los Estados Unidos en materia financiera nos aconseja que una desregu-lación total no es saludable. En términos de diseño del sistema, pienso que en el fu-turo debemos pensar en alguna solución intermedia.

iVán rEynoSoDirector ejecutivo De la cámara De comercio y ProDucción De Santiago


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Sin duda alguna, la Ley de So-ciedades Comerciales y Empre-sas Individuales de Responsabi-lidad Limitada trajo consigo un

cambio contundente en el régimen pe-nal societario de la República Domini-cana. El paso de una cultura centenaria de libertinaje corporativo, en la que solo se contemplaban poco más de una dece-na de inconductas societarias, cuya ma-yoría eran de carácter administrativo, a un acervo de tipos penales, es ciertamen-te motivo de asombro y escepticismo. Las críticas, por lo general, van desde el “ex-ceso de tipificación penal […] trastorna-dor […] debido a vicios de temeridad frecuentes en nuestro ejercicio”1, la dras-ticidad2, hasta la frecuente desaproba-ción del régimen sancionatorio privati-vo de libertad.

El proyecto de modificación de la Ley de sociedades propuesto por la Fun-

dación Institucionalidad y Justicia, Inc. plantea una respuesta a esas críticas, pe-ro sin dudas, la respuesta equivocada. Si bien es cierto que una modificación al régimen jurídico comentado pudie-ra arrojar bondades, no menos cierto es que la política a la que responde la re-forma, limitándonos al ámbito penal, desvían la finalidad misma de la ley, tal y como fuera concebida por el legisla-dor de 2008.

Si algo positivo ha tenido la instau-ración de un régimen penal societario en el contexto empresarial dominicano, es la creación de mecanismos especiales para asegurar el adecentamiento corpo-rativo; la transición de la oscuridad a la transparencia; la adecuación a los están-dares internacionalmente reconocidos de práctica corporativa; la administra-ción social viable y diligente; entre otros. Nos atrevemos a afirmar, pues, que cual-

quier modificación que tienda a desviar estos objetivos está desfasada.

Así las cosas, si tomamos como punto de partida el espíritu de la ley, entende-mos que la reforma adolece de ciertas de-ficiencias, y para ello nos aproximaremos, a título de muestra, a algunas de las pro-puestas de modificación que revisten par-ticular trascendencia (I), para luego pro-poner una vía adecuada de reforma (II).

i. aproximaCión a laS modiFiCaCionES máS dEliCadaS

Las propuestas de reforma del régi-men penal son muchas; sin embargo, nos vemos precisados, por razones de es-pacio, a abordar una muestra de tan solo algunas de trascendencia, atendiendo al impacto negativo que pudieran tener en los ámbitos jurídicos y, sobre todo, em-presarial. Para ello, vamos a comentar al-gunos importantes tipos penales (A), y

AspECTos pEnALEs DE LA ConTrArrEformA soCIETArIA

abogado. Miembro de la Unidad Penal de la firma Fermín & Taveras.

■ Juan moreno fernández

rESumEn El proyecto FiNJUS de reforma a la ley 479-08 trae consigo una modificación al régimen penal contraria a la esencia misma de la ley. De ser aprobado tal cual, sembraría las condiciones para la vuelta al oscurantismo corporativo que reinó por más de un siglo en nuestro país. además de puntualizar las deficiencias del proyecto, proponemos una vía de reforma coherente.

palabraS ClaVEley 479-08, Proyecto FiNJUS, régimen penal societario, delito de emisión irregular de acciones, delito abuso de bienes socia-les, delito de falsedad dirigida a la obtención de capitales, delito de compra irregular de acciones propias y raíz de ella, socie-dades anónimas de suscripción pública, acciones procesales para la persecución de los delitos societarios, responsabilidad penal de las personas morales.

1 Entrevista al abogado José augusto Vega imbert para el número de la Revista Mercado correspondiente al mes de septiembre de 2009. p. 82.2 Entrevista al abogado Jottin Cury. Ibid., p. 83.

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luego, algunas consideraciones de corte general (B).A. Algunos tipos penales

Sobre el abuso de bienes sociales. El proyecto de Ley plantea las siguientes modificaciones al artículo 470 de la Ley de sociedades:a) Reducir las penas de prisión de hasta

10 años y multa de hasta 120 salarios, a prisión de hasta 5 años y multa de has-ta 80 salarios.

b) La modificación de la eximente de responsabilidad según la cual no se constituía el delito si el uso de los bie-nes castigado había sido aprobado por la Asamblea General de Socios, por la eximente relativa a la aproba-

ción del “órgano societario corres-pondiente”.

Responde a una política represiva in-coherente que la pena consagrada pa-ra el abuso de confianza de derecho co-mún que excede de cinco mil pesos sea la misma en ocasión del delito comenta-do, existiendo una distinción clara en-tre ambos:

…mientras que en el abuso de confian-za la víctima es normalmente una sim-ple persona física, en el abuso de bienes sociales se trata de una persona moral 3.

Algunos querrán contraargumentar lo anterior remitiéndose al texto legal francés, en el que el abuso de bienes so-

ciales es reprimido igualmente con tan solo cinco años de prisión (Arts. 241-3 y 242-6 del Code de Commerce), pero, espe-ro que adviertan los que así piensan que no solo se le impone, además, a quie-nes incurran en ese delito una multa de 375,000 euros, sino que también un ro-sario de penas secundarias que van des-de la confiscación de los bienes hasta la interdicción de emprender actividades comerciales e industriales, y de dirigir y administrar una empresa por un perio-do de diez años4.

En cuanto al segundo aspecto que se pretende reformar, la modificación pu-diera parecer insignificante, pero no; responde a una incoherencia con las ra-

3 CoNTE, Philippe, JEaNDiDiEr, Wilfrid. Droit Pénal des Sociétés Commerciales: Paris, litec, 2004, p. 152.4 lEPaGE, agathe, et al. Droit Pénal des Affaires: Paris, litec, 2008, pp. 294-295.

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zones mismas que motivaron la reforma societaria de 2008. Re-fleja esta modificación un retorno al régimen legal societario ineficiente contra la corrupción privada y la falta a las obliga-ciones fiduciarias.

Si comparamos el texto actual con el texto de origen, nota-remos que el legislador dominicano de por sí ya consagró una traba a la configuración del delito de abuso de bienes socia-les, una posibilidad de legitimar lo que en otras condiciones constituiría un uso abusivo de los bienes, cuando consideró co-mo eximente de responsabilidad penal la autorización prove-niente de la asamblea general de accionistas al uso, aun con fi-nes extrasocietarios, de sus bienes y créditos. En Francia, país de origen del texto legal comentado, no existe esa posibilidad (Art. L. 242-6, 3º y 4º del Code de Commerce). El delito de abuso de bienes sociales se configura aun con la prueba de que la dis-tracción hubiese sido autorizada. Y es que existe una variable innegable que se impone a la intención del consenso acciona-rio: la posibilidad de afectar a terceros.

El proyecto de la FINJUS pretende dificultar la persecución del tipo, en tanto amplía las posibilidades para que el abuso de los bienes sociales se justifique con una autorización orgá-nica cual sea: ya no es la asamblea general de accionistas, sino el “órgano societario correspondiente”. La ambigüedad es ob-via y muy peligrosa, pues, a la hora de la verdad, siempre po-drá interpretarse que una autorización escrita de los órganos de control, y por qué no del órgano de gestión al que pertene-ce el mismo imputado, podrá servir como prueba a descargo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, que atañe únicamen-te al régimen penal, y las graves consecuencias que pudiera te-ner en el ámbito de la administración de los bienes sociales, el legislador de 2008 consagró, por lo menos, un régimen de responsabilidad civil y administrativa en los artículos 227 y 234 de la ley, que responde a las faltas de las obligaciones fiducia-rias de los administradores de las sociedades anónimas (104 y siguientes para las sociedades de responsabilidad limitada) y que se corresponde con actuaciones sociales sancionadas por el tipo penal comentado5.

El cambio que introduce el proyecto de modificación es particularmente grave cuando se plantea la eliminación de ese contenido original del artículo 227, que consagra las obli-gaciones fiduciarias referidas, dejando al tipo penal comenta-do como la única vía para la persecución del uso abusivo de los bienes de la sociedad, vía que, como ya dijimos, se ve seria-mente limitada.

Sobre la emisión irregular de acciones en ocasión del au-mento del capital. El proyecto pretende eliminar el artículo 385. Si bien es cierto que su configuración es holgada y por su redacción de carácter general abarca un exceso de posibilida-des de imputación, no menos cierto es que la respuesta ade-

cuada no es su eliminación. Y es que, a pesar de lo anterior, la penalización de la emisión irregular de acciones en ocasión del aumento del capital social es de suma trascendencia por dos razones: la preservación de los derechos políticos y patri-moniales de los accionistas, y de la transparencia en la confor-mación del capital de la sociedad6.

Y es que es únicamente a través del artículo 485 que se pue-de sancionar, aun tan solo con una pena de hasta veinte salarios, a título de muestra, la violación al derecho de suscripción pre-ferencial de los accionistas; el aumento de capital sin autoriza-ción asamblearia ni la correspondiente modificación estatuta-ria; la no suscripción y pago del capital social aumentado; la falta de comprobación firmada de las suscripciones y pagos; la ausencia de certeza, exigibilidad y liquidez de los créditos que sirven de compensación para la suscripción y pago del capital aumentado; entre muchas otras faltas a las exigencias legales de aumentación de capital; todo lo anterior, en ocasión de la emisión de acciones nuevas.

Es, además, un reflejo de ausencia de fundamento lógico y política penal coherente en el proyecto, la permanencia del delito de emisión irregular de acciones en ocasión de la cons-titución del capital social original, y la eliminación del tipo pe-nal en ocasión de su aumento, toda vez que se desampara en esta segunda ocasión el objeto que comparte con la primera: la transparencia y regularidad de la formación del capital social.

Sobre el delito de falsedad dirigida a la obtención de capita-les. El artículo 469, literales b) y c), que castiga la obtención de capitales por medio de hechos falsos, tiene la peculiaridad frente a los demás tipos penales, que uno de sus elementos constitu-tivos es la obtención del resultado buscado (sin perjuicio de la tipificación por tentativa). El proyecto pretende que sea elimi-nado ese elemento, al suprimir las palabras hayan obtenido y, sin embargo, dejar intentado obtener, creando el absurdo de hacer configurar el delito con la tentativa, pero no la consumación.

Este delito, y particularmente este elemento constitutivo, revisten marcada importancia en tanto sancionan la confor-mación fraudulenta del capital social. A título de muestra, san-cionan la obtención de capitales como consecuencia de la pu-blicación de falsos accionistas, y la publicidad engañosa de suscripciones y pagos que nunca sucedieron, entre otras tantas posibilidades de imputación por falsedad.B. Aproximación general a las propuestas de reforma

Sobre la eliminación del régimen penal relativo a las socie-dades anónimas de suscripción pública. Si bien es cierto que la misma Ley 479-08 vino a separar los regímenes societario y pe-nal societario del Código de Comercio, no menos cierto es que ello atendió a la consagración de un cuerpo legal societario in-tegral. Extraer las sociedades anónimas de suscripción pública, sin duda alguna, responde a una política de dispersión legisla-

5 Entiéndase: a) tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad; b) Usar bienes, servicios o créditos de la misma en provecho propio o de parientes, representados o sociedades vinculadas; y, c) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo y que a la vez constituya un perjuicio para la sociedad.

6 Ibid. p. 59.

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tiva que desborda en la ausencia de lo práctico y trae consigo la posibilidad de incongruencias entre los textos legales que regulan las sociedades comerciales.

Sobre la acción penal que genera la comisión de las infraccio-nes. Se plantea la modificación del artículo 514 de modo que to-das las acciones penales generadas por las infracciones conteni-das en la ley sean privadas. Lo anterior bajo el entendido de que sería congruente con la eliminación en la ley del régimen relati-vo a las sociedades anónimas de suscripción pública.

No se justificaría que una modificación a la ley no favorez-ca la creación de un régimen penal de acción pública, o por lo menos de acción pública a instancia privada, contra infrac-ciones cuyos bienes jurídicos vulnerados implicasen un daño trascendente a la sociedad en general como lo es el delito de abuso de bienes sociales (art. 479), que, aplicado a grandes empresas, tiene la potencialidad de afectar el mercado y con-secuentemente incidir en la economía nacional.

Sobre la eliminación de la responsabilidad penal de las per-sonas morales. El régimen de responsabilidad de las personas morales es sin duda una de las grandes conquistas que trae consigo la Ley 479-08. Mediante ese régimen de responsabili-dad se busca principalmente sancionar la vieja práctica de per-petrar fraudes por medio de un amplio entramado societario,

en el que sociedades fungen como los controlantes de hecho o de derecho de otras sociedades, y así de manera sucesiva.

Si bien es cierto que la figura del levantamiento del velo corporativo nos plantea una respuesta a esa práctica fraudu-lenta, no menos cierto es que los sujetos y objetos involucra-dos en ella difieren de los buscados al atribuir responsabilidad penal a las personas morales. Y es que levantar el velo implica únicamente una determinación de a quién o a quiénes correspon-de, conforme al derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad, es decir, tiene un objeto exclusiva-mente patrimonial, que sin dudas deja un vacío en cuanto a la atribución de responsabilidad de quien incurrió en un ilícito penal. Precisamente, mediante la instauración de un régimen penal, en cambio, se busca sancionar la persona jurídica en tanto agente responsable por la comisión de delitos. Ya nues-tra Suprema Corte de Justicia ha consagrado “que la persone-ría jurídica de las sociedades de comercio es absolutamente in-dependiente a la de sus accionistas”7, y es que la ejecución de decisiones por parte de las personas morales responde, a veces, a un conjunto de voluntades que terminan divergiendo de la voluntad individual de sus miembros.

Si observamos bien, la tendencia internacional ha sido la consagración del régimen penal de las personas morales. Exis-te en los países de tradición anglosajona, y en la última década, a título de ejemplo, en Francia, Holanda, Dinamarca, Bélgica8, Chile, y otros. En la práctica, la instauración de ese régimen responde fundamentalmente a cinco grupos de casos de res-ponsabilidad penal que exigen una vía de acción legal urgen-te: a) los peligros al medio ambiente; b) los peligros dentro de la misma empresa; c) los peligros de los productos; d) los pe-ligros en el ámbito del transporte;9 y e) los peligros de lavado, narcotráfico y terrorismo.

Sobre la eliminación de la represión de conductas dolosas. Es apreciable que algunas de las modificaciones planteadas se concatenan con lo que parece ser una política de impunidad, y si no de inoperancia de la persecución penal frente a algu-nas inconductas de carácter doloso. Así, como pudimos adver-tir en la primera sección, se deja una brecha a la falsedad con el objetivo de obtener capitales contenida en el artículo 469. Si busca-mos otras modificaciones, advertiremos, por ejemplo, que en lo que concierne al artículo 468 relativo a la emisión irregu-lar de acciones en ocasión de la formación del capital se elimi-na uno de los más importantes presupuestos de configuración del tipo: la obtención fraudulenta de la matriculación en el Re-gistro Mercantil. Y es que, en efecto, “el legislador entendió, ahí también, subrayar la importancia que le da a la matricula-ción de las sociedades en el registro de comercio reprimiendo la afirmación de hechos materialmente falsos”10, importancia que pretenden obviar los reformadores.

7 SCJ, Cám. Civ., 25 de junio de 2003, No. ___, B.J. No. 1111, p. 148.8 BaCiGalUPo, Enrique. Curso de Derecho Penal Económico: Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 85.9 Ibid. p. 84

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ii. aproximaCión a una Vía adECuada dE rEFormaMuy brevemente, y siendo coherentes con el planteamien-

to propuesto al principio del presente escrito, según el cual en-tendemos se debiera reflexionar sobre la modificación de al-gunos aspectos del régimen penal de la Ley de sociedades, nos atrevemos a proponer la siguiente vía de reforma.

Mantener el espíritu de la ley. Entendemos que una even-tual modificación del conjunto de disposiciones penales no pudiera ser una traba al espíritu mismo de la ley, ni hacer ca-so omiso a las realidades que rodean y que siempre han rodea-do la práctica corporativa dominicana e internacional. En este punto de la historia hemos comprobado que la corrupción y el fraude a nivel privado pueden ser tan dañinos para un país como el público. No olvidemos que fue apenas en el 2003 que sufrimos a nivel local la muestra más amarga de ello, y fue ha-ce apenas un año que el mundo macroeconómico sucumbió como consecuencia de la falta a la ética corporativa.

Despenalización consciente y práctica. Sí se impone con-siderar la despenalización de algunas conductas, pero que atienda a cuestiones prácticas y que nunca atente contra el es-píritu de la ley. Como muestra, una despenalización que ob-serve cuáles delitos se pudieran eliminar sin que importe esto una amenaza a la persecución de las inconductas que con-tienen vía el derecho penal común. Un ejemplo de lo ante-rior: el delito de declaraciones falsas contenido en el literal a) del artículo 469, que bien pudiera ser perseguido por el delito de derecho común de falsedad, como en efecto se ha-ce en Francia luego de la ola de despenalización de 200111. Otra modificación viable sería la que delimite un poco los pre-supuestos de configuración objetiva de algunos tipos penales muy generales, como en el caso comentado del delito conte-nido en el artículo 485 sobre emisión irregular de acciones en ocasión de la modificación del capital social. Véase también el artículo 486 relativo en las irregularidades en la compra de ac-ciones propias y a raíz de ella.

Regímenes sancionatorios coherentes. La reducción de las penas no debería atender a simples caprichos, sino a una po-

lítica penal coherente. Así, al momento de modificar las san-ciones, sería ideal, a diferencia de lo que se ha propuesto en el proyecto de reforma, atender al grado de intencionalidad del agente. Así, existen algunos tipos penales que se configu-ran por la negligencia de quien estuviera legalmente respon-sabilizado para evitarla. La tendencia, en países como Francia, es de poco a poco ir eliminando estos tipos en los que nunca hubo una intención delictiva por parte del agente12 o por lo menos de disminuir en esos casos la posibilidad de privación de libertad.

Corrección de algunos errores de traducción. Advertir al-gunos errores de traducción es vital a la hora de interpretar el texto, y de reformarlo. Así, sería importante revisar, a título de muestra, el literal b) del artículo 469, a la luz de su homólogo francés, el artículo 433 de la Ley del 24 de julio de 1966, en lo que concierne al alcance del término “hechos falsos”.

Corrección de ambigüedades. También es importante aca-bar con algunas ambigüedades que subyacen en el texto y que dificultan su interpretación. Por ejemplo, responder a la con-fusión sobre si incrimina o no el artículo 486 la compra de ac-ciones propias motivada en la no aprobación del cesionario de acciones según el artículo 317.

Congruencia entre los bienes jurídicos protegidos y el tipo de acción procesal. Como ya anteriormente advertimos, se exi-ge consagrar la posibilidad de la acción pública o pública a ins-tancia privada para la persecución de algunos delitos como el abuso de bienes sociales y demás que revisten un animus delic-tivo por parte del agente.

Es incongruente que delitos como el de abuso de bienes so-ciales sea perseguible por acción privada, mientras que el abu-so de confianza de derecho común lo sea por acción pública a instancia privada; que los delitos que se corresponden con la falsedad, incluso de documentos públicos, se persigan por ac-ción privada, mientras que la falsedad de derecho común lo sea por acción pública para los casos de escrituras públicas, y a instancia privada, en ocasión de falsedades privadas. Tan solo para poner un ejemplo.

biblioGraFía“Especial de la ley de sociedades”. Revista Mercado (Sept. 2009).BaCiGalUPo, Enrique. Curso de Derecho Penal Económico: Madrid, Mar-

cial Pons, 2005.CoNTE, Philippe, JEaNDiDiEr, Wilfrid. Droit Pénal des Sociétés Commercia-

les: Paris, litec, 2004.lEPaGE, agathe, et al. Droit Pénal des Affaires: Paris, litec, 2008.lUCaS, Marie-Paule; MiHMaN, alexis. Droit Pénal des Affaires: Paris, Eco-

nómica, 2009.ToUFFaiT, adolphe; et al. Délits et Sanctions dans les Sociétés: Paris, Sirey,

1973.

“Es incongruente que delitos como el de abuso de bienes sociales sea perseguible por acción privada, mientras que el abuso de confianza de derecho común lo sea por acción pública a instancia privada”…

10 ToUFFaiT, adolphe, et al. Délits et Sanctions dans les Sociétés: Paris, Sirey, 1973, p. 8.11 CoNTE, Philippe, JEaNDiDiEr, Wilfrid. op. cit., p. 4.12 Ibid. p. 9.


Portada ■ omar e. Victoria contreras abogado, máster en Derecho de los Mercados Financieros, profesor titular de Derecho de los Mercados Financieros y otras materias afines en la PUCMM, coautor de la obra Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera.

la SuSCripCión públiCa En El proyECto FinjuS

La oferta pública de valores fue regulada como tal, por primera vez, a partir de la promulgación de la Ley No. 19-00, de fecha 8 de mayo de 2000, Ley del Mercado de Valores (LMV). Esta legislación apor-

tó una definición básica de oferta pública de valores, cónso-na con sus tiempos, y en gran medida recogió la amplitud de alcance que el avance paulatino de la figura había tenido en las últimas décadas. Asimismo, la LMV creó el marco institu-cional para la supervisión de estas ofertas y reguló de mane-ra específica las entidades intervinientes en el sistema (activas y pasivas). A su vez, la norma dispuso algunos aspectos bási-cos respecto de aquellas sociedades emisoras, es decir, las que apelasen al ahorro público mediante la emisión de valores de oferta pública.

Como se advierte del texto de la propia LMV, en su artícu-lo 1, su principal objetivo era la regulación de la oferta pública como tal, más no así, en toda la dimensión requerida, la regu-lación de de las sociedades emisoras de dichos valores:

La presente ley tiene por objeto promover y regular el mercado de valores, procurando un mercado organizado, eficiente y transpa-rente, que contribuya con el desarrollo económico y social del país. El mercado de valores comprende la oferta y demanda de valo-res representativos de capital, de crédito, de deuda y de produc-tos. Asimismo, incluye los instrumentos derivados, ya sean sobre valores o productos.

Ahora bien, ¿qué constituía y constituye oferta pública para la LMV? Según el artículo 4:

Se entenderá por oferta pública de valores la que se dirige al públi-co en general o a sectores específicos de este, a través de cualquier

medio de comunicación masivo, para que adquieran, enajenen o negocien instrumentos de cualquier naturaleza en el mercado de valores. Las transacciones de valores que no se ajusten a esta de-finición, tendrán el carácter de privadas y no estarán sujetas a las disposiciones de esta ley”

Es evidente que la regulación del mercado de valores gi-ra, en primer lugar, en torno a que los valores o instrumen-tos financieros emitidos sean colocados en el mercado públi-co mediante mecanismos de apelación masiva. Es decir, que la esencia de la legislación es proteger u organizar el uso del sis-tema económico para financiar a las empresas a partir del di-nero del público (tanto inversionistas institucionales como mi-noritarios).

Este objetivo de la legislación del mercado de valores es la razón fundamental del por qué esta no se concentrase en las características societarias de los emisores, ámbito tradicional-mente dejado a la ley societaria general. A lo anterior debe-mos agregar que al momento de la promulgación de la LMV, el alcance y función de los regímenes de gobierno corporati-vo de las empresas emisoras no tenían la magnitud y relevan-cia que tienen hoy en día.

Partiendo de esa inicial concepción, tanto la LMV como su primer Reglamento de Aplicación (Decreto No. 201-02), no profundizaron en la regulación de las empresas emisoras, sino que mantuvieron su eje central de regulación1 sobre los inter-mediarios bursátiles, así como respecto de los productos y los procesos de emisión propios del mercado. Evidentemente, es-ta situación produjo un desfase regulatorio, en tanto la legis-lación societaria nacional era totalmente obsoleta para ir en consonancia con los requerimientos de un mercado de valores

1 El término regulación se usa en su sentido más amplio y moderno. Para ello recomendamos ver: JorGE PraTS, Eduardo y ViCToria CoNTrEraS, omar, Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera, ius Novum, Santo Domingo, 2008, 1era. Ed.

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moderno. Ejemplo de esta situación fue, entre otras, la rápida adopción de un segundo Reglamento de Aplicación de la LMV (Decreto 729-04), el cual derogó completamente el primero, e introdujo mayores reglas societarias, tanto para las empre-sas emisoras de valores representativos de capital (artículos 92 y 93), como aquellas emisoras de deuda (artículo 93). Y no es que en 2004 no existieran otras reglas aplicables a las empresas emisoras (como aquellas disposiciones en materia de transpa-rencia, auditoria, sujeción a fiscalización o responsabilidades administrativas y penales), sino que estas fueron las primeras en lo que al gobierno corporativo en sentido estricto respecta.

Básicamente en esta situación se mantuvo la legislación y reglamentación aplicable a las sociedades emisoras de valores de oferta pública hasta la entrada en vigencia de la Ley de So-ciedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabi-lidad Limitada No. 478-09, de fecha 11 de noviembre de 2008 (LSC-EIRL).

En el ámbito de las sociedades emisoras de valores de oferta pública, la entrada en vigencia de la LSC-EIRL supuso un im-portante cambio. Conforme prevé esta legislación en su artí-culo 157, las sociedades que (ya sea para su constitución como durante su existencia jurídica) acuden al ahorro público me-diante la emisión de cualquier valor negociable o instrumento

financiero, son consideradas de suscripción pública. Esta con-dición evidentemente profundiza en grado sumo sus reglas so-bre transparencia, auditoría, supervisión y gestión. Asimismo, de acuerdo a los artículos 264 y siguientes, la LSC-EIRL some-te a estas sociedades a fuertes controles e intervenciones de la Superintendencia de Valores como órgano supervisor de di-cho mercado.

En este estado de cosas surge el proyecto de modificación de la LSC-EIRL (el Proyecto), como parte de una iniciativa de la sociedad civil para corregir ciertas situaciones surgidas del nuevo texto vigente. Una de las principales modificaciones que pretende introducir el Proyecto toca de manera sensible el apartado relativo a las sociedades anónimas de suscripción pública. En resumen, el Proyecto pretende: i) limitar los valo-res de oferta pública que condicionan a las sociedades anóni-mas para ser consideradas de suscripción pública; y, ii) limitar los alcances de intervención de la Superintendencia de Valo-res en aquellas sociedades que queden siendo consideradas co-mo de suscripción pública. Estas pretensiones tienen un fun-damento común, veamos…

Como se advierte fácilmente de los textos comparados en el siguiente cuadro, el Proyecto excluye del concepto de suscrip-ción pública a la emisión pública de deuda o cualquier instru-

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mento que no sea representativo de capital. Con esto, en pocas palabras, solo las sociedades anónimas que acudan a la capta-ción de capital por medio del mercado de oferta pública, se-rían las sociedades sujetas a las reglas que en esta materia pre-vé la LSC-EIRL.

texto vigente texto propuesto

Artículo 157. Serán sociedades anónimas de suscripción pública las que recurran al ahorro público para la formación o aumento de su capital social autorizado, o coticen sus acciones en bolsa, o contraigan empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables, o utilicen medios de comunicación masiva o publicitaria para la colocación o negociación de cualquier tipo de instrumento en el mercado de valores.

Artículo 154. Serán sociedades anónimas de suscripción pública las que recurran al ahorro público para la formación o aumento de su capital social autorizado mediante la emisión pública de sus acciones o la cotización de las mismas en la bolsa.

Como era lógico advertir por el atraso que tenía nuestra le-gislación societaria, la LSC-EIRL se vio en la necesidad de esta-blecer reglas especiales sobre las entidades que apelan al aho-rro público mediante emisiones de valores. Como se puede observar en el cuadro, el texto del artículo 157 claramente in-dica que la suscripción pública comprende cualquier tipo de emisión de valores que apele al ahorro público. Sin lugar a du-das, este concepto ha seguido el sentido de “valores de oferta pública” otorgado por la LMV. Es decir, lo que caracteriza la re-gulación de las sociedades de suscripción pública es el hecho de acudir a la captación de fondos del público2.

Ahora bien, el quid de la cuestión ha consistido en que, al desarrollar los artículos 264 y siguientes, sobre disposiciones particulares de las sociedades anónimas de suscripción públi-ca, la LSC-EIRL otorgó el mismo trato regulatorio a todas las sociedades de suscripción pública, sin importar el tipo de valo-res emitidos. ¿Por qué ha radicado aquí el punto neurálgico de discusión del tema de la regulación de la suscripción pública? Porque esta situación creó una distorsión en tanto el régimen de gobernabilidad societaria de empresas cotizadas debe guar-dar una relación de intensidad directamente proporcional a

los intereses de los stakeholders3 afectados. ¿Qué quiere decir lo anterior? Que el tratamiento regulatorio de las sociedades de suscripción pública debe ser proporcional a los intereses de los grupos de interés expuestos. O más claro, que una cosa es que todas las sociedades que apelan a los fondos públicos se consi-deren de suscripción pública, y otra muy distinta que todas las sociedades de suscripción pública deban cumplir los mismos requerimientos societarios.

Y es que no es lo mismo proteger los intereses de accionistas minoritarios que asumen un riesgo directo al participar en el capital de una empresa cotizada, que los intereses de acreedo-res que no participan en el capital, sino que invierten en deuda de la sociedad y poseen otra protección legal para el cobro de sus acreencias en caso de un real o potencial caso de impago.

Precisamente por situaciones como estas se ha insistido en el manejo del moderno concepto de gobierno corporativo, es decir, aquel que no solo trata los aspectos relacionados a las ló-gicas tensiones entre administradores y propietarios, sino en-tre todos los grupos de intereses vinculados a la empresa4.

No es de dudar que este tratamiento igualitario que otor-gó la LSC-EIRL a todas las sociedades de suscripción pública se sustentara en el sano interés de brindar similar protección a los distintos stakeholders. Sin embargo, es lógico advertir que se buscó una igualdad para desiguales. Como afirma el profesor Jorge Prats5, a veces hay que recurrir a la desigualdad precisa-mente para proteger esa igualdad de los desiguales. Es decir, no todas las reglas logran sus objetivos otorgando trato simi-lar a todos sus sujetos obligados, porque no todos estos son ne-cesariamente iguales o se encuentran en la misma posición.

En el caso de marras ha habido un evidente overshooting re-gulatorio6. Como muestra podemos ver algunos botones:

- Conforme los artículos 265 y 266, la Superintendencia de Valores, ante la solicitud de accionistas que representen al menos una décima parte (1/10) del capital suscrito y paga-do de la sociedad, puede intervenir a las sociedades de sus-cripción pública y ordenar desde la intervención de su ad-ministración hasta la solicitud de su disolución y liquidación. Esta disposición evidentemente que no es lógica para una sociedad que lo que ha hecho es emitir deuda, y a la cual se le aplican otras disposiciones relacionadas con el concurso de acreedores7.

2 En esta ocasión no se abundará sobre el tema específico de la constitución de sociedades anónimas mediante suscripción pública. 3 Término anglosajón que se refiere a aquellas personas (físicas o jurídicas) que guardan alguna relación, vinculación o interés directo o indirecto con la sociedad: accionistas, acreedores, proveedores,

clientes, comunidad, reguladores. 4 Cabe destacar que el reglamento de Gobierno Corporativo para entidades de intermediación financiera adoptado en 2007 por la Junta Monetaria adoptó este criterio de gobierno corporativo

amplio. 5 JorGE PraTS, Eduardo, Derecho Constitucional, Editora Judicial, Santo Domingo, 2005, 1era. Ed., Vol. ii., pp. 150-151.6 llamamos overshooting regulatorio a los escenarios donde la regulación (sin importar su intención) crea un mosaico normativo tan denso que incide en la ralentización del desarrollo del mercado

o sistema de que se trate, afectando la competitividad, la eficiencia y desincentivando la participación en el mismo. 7 aquí es importante destacar que el Consejo Nacional de Competitividad (CNC) trabaja en un Proyecto de ley de reestructuración Mercantil y liquidación Judicial y que las emisiones de deuda

pueden tener alguna garantía propia que soporte la emisión. 8 zUNzUNEGUi, Fernando, Ley del Mercado de Valores: concordancias, jurisprudencia y comentarios, Editorial Colex, Madrid, 2006, 2da Ed., p. 100.9 Calculado al 47 por 1 según la tasa de cambio del Banco Central de la república Dominicana al 28 de abril de 2010.10 zUNzUNEGUi, ob. cit., p. 99.

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- Conforme establece el artículo 267: “Sin perjuicio de las san-ciones penales previstas en esta ley, la Superintendencia de Valores, en caso de violación de la ley, de los estatutos o de los reglamentos y normas dictados por la misma, podrá apli-car a la sociedad, sus administradores, directores o comisa-rios, las sanciones administrativas que pueda establecer en el indicado Reglamento de Supervisión de las Sociedades de Suscripción Pública”. Sin dudas, esta disposición invita a una inconstitucionalidad, en tanto la tipificación de sanciones vía reglamentaria, viola el principio constitucional de legalidad en materia sanciones, sin menoscabo de que a la vez consti-tuye una fuente de inseguridad jurídica para las sociedades.

En definitiva, como podemos observar, la limitación del ar-tículo 157 y la derogación de los artículos 264 al 273 que pro-pone el Proyecto se fundamentan en una base común: las actuales disposiciones otorgan un grado de intervención regu-latoria general propio de sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, lo cual no se corresponde con aquellas que solo emi-ten deuda u otros instrumentos.

Esta distinción puede ser encontrada en otros sistemas, como el español, fuente de esencial inspiración de la regu-lación financiera nacional. Si se observa, a la Ley del Merca-do de Valores español, mediante modificación (Ley 26/2003, del 17 de julio), le fueron introducidos los artículos 113 y si-guientes, los cuales establecen ciertas reglas sobre goberna-bilidad interna, solo aplicables a las sociedades emisoras de capital. Pero más interesante es el artículo 30 ter. de la cita-da norma, el cual ha sido modificado por la Ley 25/2005, del 24 de noviembre. Este artículo, relativo al régimen de emisio-nes de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda, establece:

Lo dispuesto en este capítulo será de aplicación a todas las emi-siones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda siempre que vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial (…).

Sobre estos tipos de valores el citado artículo agrega: No será necesario el requisito de escritura pública para la emisión de los valores a los que se refiere este capítulo, [y, además, que] las condiciones de cada emisión, así como la capacidad del emi-sor para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos socia-les del emisor y se regirán por lo previsto en el acuerdo de emisión y en el folleto informativo.

Y es que, como afirma Zunzunegui, este artículo [30 ter.] simplifica la emisión de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda8.

Si fuéramos más allá, tendríamos que analizar incluso que legislaciones del mercado de valores como la española (artícu-

lo 30 bis) eximen del cumplimiento de dicha norma a las emi-siones de valores inferiores a los dos millones y medio de euros (2,500,000.00), lo que supone emisiones de hasta alrededor de ciento diecisiete millones de pesos (RD$117,000,000.00)9, dis-tinción que no existe en la República Dominicana y que sería tema para otro artículo.

¿Quiere decir lo anterior que no existe o no debe existir re-gulación del mercado de valores sobre las emisiones de deuda? Evidentemente que no. La propia jurisprudencia ha recono-cido que las reglas generales deben aplicarse conjuntamente con las propias del mercado de valores en aras de proteger a los inversionistas:

La emisión por particulares estará regida por las normas mercan-tiles que regulan directamente la emisión de obligaciones (…) pero no cabe excluir la aplicación de las prescripciones que la legislación especial establece para la emisión de obligaciones por sociedades anónimas o por las sociedades de otro tipo u otras personas jurí-dicas cuando las normas no vengan determinadas por la especial naturaleza de la entidad emitente sino por la necesidad de proteger especialmente ya a los adquirentes en el mercado de valores de las obligaciones, ya a los demás acreedores de la sociedad10.

Enrique Henríquez # 61, Gazcue.Santo Domingo. República Dominicana.

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Sin embargo, esto no es el punto. Cuando analizamos legislaciones como la española, observamos que la emisión de distintos valores produce tratamientos regulatorios di-ferentes. Como se ha observado del texto del artículo 30 ter citado, las emisiones de obligaciones conllevan un pro-cedimiento simplificado de registro y publicación, distin-to al régimen de autorización previa de las emisiones de acciones.

¿Quiere decir lo anterior que de aprobarse el texto del Proyecto se eximirían las sociedades anónimas que emitan deuda vía la oferta pública de la aplicación de la LSC-EIRL y del régimen sobre valores de oferta pública nacional? En lo absoluto. Las sociedades anónimas que emitan deuda vía la captación de fondos del público, por aplicación de la LMV y su Reglamento de Aplicación, seguirían sujetas a las reglas es-peciales de ese ámbito, las cuales incluso ya poseen un régi-men mínimo de gobierno corporativo y se someten al reque-rimiento de autorización previa. Para estas, las disposiciones de la LSC-EIRL seguirían siendo de aplicación básica dentro de su tipo societario, solo excluyendo aquellas propias de la emisión de capital.

En definitiva, la aprobación del Proyecto en la forma plan-teada ayudará a que las disposiciones de la LSC-EIRL (artí-culos 264-273) sean flexibilizadas para empresas emisoras de deuda y se devuelva el incentivo al desarrollo de dicho ren-glón del mercado.

Si me permitiesen aquí hacer una propuesta, sería la si-guiente: lo recomendable es que la LSC-EIRL que surja de la modificación indique que las sociedades anónimas de suscripción pública (manteniendo el actual texto del artí-culo 157 y por tanto incluyendo el concepto amplio) se re-girán, en ese orden, por las reglas especiales establecidas en la LMV, el Reglamento de Aplicación y sus normas com-plementarias, a la vez que las disposiciones de la LSC-EIRL regirán para aquellos aspectos que no resulten contradicto-rios con las anteriores normas especiales (lo que evidente-mente implicaría la derogación de los artículos 264 al 273). Este es el mismo criterio que ha usado la propia LSC-EIRL en su artículo 3 párrafo III, respecto de las entidades de in-termediación financiera regidas principalmente por la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, de fecha 21 de noviem-bre de 2002, y por el Reglamento de Gobierno Corporati-vo (2007).

Incluida esta remisión, obligaría a que finalmente la Su-perintendencia de Valores adopte el Reglamento de Go-bierno Corporativo para sociedades emisoras de valores de oferta pública, intermediarios bursátiles y demás socieda-des involucradas en el proceso de intermediación bursá-til, como requieren las mejores prácticas internacionales. Este sería el momento para distinguir entre los distintos ti-pos de requerimientos societarios aplicables a cada renglón de emisores.

El Proyecto además busca derogar completamente los artí-culos vigentes del 166 al 186, que tratan sobre la constitución de sociedades anónimas vía la suscripción pública. Es decir, sociedades anónimas que se constituyen mediante la apela-ción de fondos públicos de inversores del mercado. Si segui-mos la lógica sobre cuya base hemos desarrollado el funda-mento de la distinción regulatoria entre emisiones de deuda y de capital, es evidente que esta derogación de la constitu-ción por suscripción pública no guarda una correcta relación con el resto de la propuesta.

El propio Proyecto permite y regula de manera especial las sociedades que suscriben públicamente sus acciones. En-tonces, ¿por qué no poder constituirse una sociedad de esta forma? En el ámbito del Derecho comparado es prácticamen-te universal el uso de la constitución por suscripción públi-ca. Por ejemplo, siguiendo con la legislación española, las so-ciedades anónimas o de fundación sucesiva son reguladas por los artículos 19 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1564/1989, del 22 de diciembre, por el que se aprueba el tex-to refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Una derogación como la que se prevé provocará lo peor de los dos mundos. En primer lugar, eliminará el proceso de constitución de cuajo, eliminando uno de los apartados más comunes que tienen la mayoría de las legislaciones societarias actuales. Pero además, la República Dominicana contaría con una legislación de sociedades que prevé las sociedades anóni-mas de suscripción pública, pero que no tiene proceso pre-visto para su constitución mediante oferta pública. Tremen-da contorsión tendrá que hacer la doctrina para explicar este fenómeno.

Aunque la derogación parezca intranscendente, no lo es. Esta situación impediría que ideas innovadoras puedan con-tar con la inversión pública para su organización societaria y eventual desarrollo, ante la falta de un proceso que pre-vea una suscripción inicial como mecanismo de constitución. Y es que con la derogación la única forma de cotizar accio-nes en el mercado de oferta pública sería la emisión una vez constituida la sociedad, exigencia que encarece el proceso y constriñe a la emisora a cumplir estándares financieros pre-vios propios de empresas en operación, precisamente lo que no tiene una empresa que busca la constitución con la parti-cipación de la inversión del mercado.

Algunos podrían decir que es irrelevante el tema, en tan-to ven poco probable la constitución de sociedades anónimas de este tipo en el futuro cercano. Puede que sí, puede que no. Sin embargo, ello nunca puede fundamentar que nuestra legislación de sociedades no desarrolle los aspectos esencia-les de la reglamentación de un tipo societario que ella misma crea y que constituye un uso habitual de nuestros tiempos. Me permito otra recomendación: sin dudas se puede anali-zar el proceso previsto (artículos 166-186), pero no eliminar sin más la figura.

Date post:	09-Jul-2020
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