LA TUTELA LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIAANTIDISCRIMINATORIANEL DIRITTO NAZIONALE E NEL DIRITTO COMUNITARIO

Marzia Barbera Alberto Guariso

Università di Brescia

LA PRIMA FASE DELLA “VECCHIA” LEGISLAZIONE ANTIDISCRIMINATORIA

I PRECEDENTI: • l. 7/63 (divieto di licenziamento per causa di

matrimonio: • l. 1204/71 (divieto di licenziamento per causa di

maternità)

ART. 4 L. 604/66 nullità del licenziamento per motivi sindacali, politici o

religiosi

ART. 15 L. 300/70 • il divieto è strumentale alla tutela sindacale • la sanzione è la nullità di qualsiasi atto o patto• l’ elenco degli ATTI discriminatori non è tassativo,

l’elenco dei MOTIVI di discriminazione è tassativo;• richiede (secondo giurisprudenza prevalente) un

INTENTO discriminatorio

LA SECONDA FASE DELLA “VECCHIA” LEGISLAZIONE

ANTIDISCRIMINATORIA

L. n. 903/77 Le novità: • il divieto di discriminazione assume valore autonomo, in quanto limite ai poteri discrezionali del datore di lavoro (“è vietata qualsiasi discriminazione…”) • si introduce uno strumento processuale specifico (art.15)I limiti:• il modello è quello dell’ eguaglianza formale • non sono previsti strumenti di tipo promozionale

SEGUE: L. n. 125/91

Le novità:Passa dalla affermazione formale dell’eguaglianza alla promozione di eguali opportunità, individuandone nelle AZIONI POSITIVE lo strumento principaleSupera espressamente la nozione “soggettiva” di discriminazione: è sufficiente l’EFFETTOIntroduce il concetto di DISCRIMINAZIONE INDIRETTAIstituisce una rete territoriali di consigliere di paritàRiconosce alla consigliera autonoma legittimazione ad agire per le discriminazioni collettive; e su delega per d.individualiAlleggerisce l’onere della provaRafforza le sanzioni (azioni positive giudiziali, sanzioni penali, decadenza dai benefici)

Artt. 43 e 44 T.U. IMMIGRAZIONE

Adotta una nozione ampia di discriminazione “razziale”Fa riferimento non ad solo atti o patti, ma anche a comportamentiSupera la nozione soggettiva di discriminazione (si parla di “scopo o effetto”) Predispone uno specifico strumento processuale Prevede una prova presuntiva, con mera valutazione degli indiziRafforza il meccanismo delle sanzioni

LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA NEL TRATTATO CE

I divieti di discriminazione nel lavoro e nell’area della libera circolazione:

 artt. 6 e 48 (ora artt. 12 e 39): divieto di discriminare sulla base della nazionalità art. 119 (ora art. 141): divieto di discriminazioni salariali fra donne e uomini

Tali divieti, provvisti di un effetto diretto orizzontale, hanno in origine un carattere funzionale: devono assecondare il buon funzionamento del mercato comune

LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA NEL TRATTATO CE

Possono essere letti nella stessa chiave anche i divieti di discriminazioni operanti in altre aree:

artt. 36 e 95 (ora artt. 30 e 90): libera circolazione di beni e servizi

artt.85 e 86 (ora art. 81 e 82): tutela della concorrenza

art. 92 (ora art. 87): aiuti di stato

art. 40, 3 (ora art. 34,2): trattamento produttori o consumatori mel mercato agricolo

LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA NEL TRATTATO CE

Questi divieti vengono letti dalla Corte di giustizia come espressioni particolari di un principio di eguaglianza generale che, sebbene non esplicitamente sancito dai Trattati, costituisce un principio fondamentale dell’ordinamento comunitario (v. per es., Caso C-810/ 79 Bershar c. Bundesversicherungsanstalt fur Angestellte).

Ma l’eguaglianza, come si è detto, ha un significato “economico”.

IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI

BASATE SULLA NAZIONALITA’ Mentre il diritto derivato (direttive e regolamenti) ha specificato il contenuto del principio della parità di trattamento fra lavoratori nazionali e lavoratori migranti nell’accesso al lavoro, nelle condizioni di lavoro, nei vantaggi sociali (Reg. n. 1612/68, Reg. n. 1251/70, Dir. n. 360/68) [1], la Corte di giustizia ha progressivamente inteso il principio da regola strumentale all’osservanza del diritto di libera circolazione a diritto fondamentale della persona (van Duyn, Royer, Watson e Belmann, Donà)

[1] Per l’ambito della sicurezza sociale v. art. 51 TCE e Reg. n. 1408/17 e successive revisioni)

IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE BASATO SULLA NAZIONALITA’

Distinzione fra discriminazioni dirette e indirette (Sotgiu, O’Flynn)

Lettura estensiva del campo di applicazione del principio (Sotgiu, Marsman) e lettura restrittiva delle eccezioni (art. 48.3 e 48.4) e delle possibili giustificazioni

  Regime dell’onere della prova favorevole al ricorrente   (O’Flynn) 

AREE DI RILEVANZA GENERALEAREE DI RILEVANZA GENERALEDEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE DEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE

FRA I SESSIFRA I SESSI- TUTELA DELLA CONCORRENZA - PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO(Defrenne II) -   EFFICACIA DEL DIRITTO COMUNITARIODefrenne II (Carattere self executing disposizioni del

Trattato)Marshall I, causa n. 152/84 (Efficacia diretta direttive) -  RIMEDI Marshall II, causa n. 271/91, Dekker, Van Colson

(Effettività e proporzionalità delle sanzioni) - RAPPORTI CON L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE Levy, Minne

RIFERIMENTI NORMATIVI:RIFERIMENTI NORMATIVI:diritto originariodiritto originario

TRATTATO CE : artt. 2, 3.2

(fini e principi generali) art. 13

(divieti di discriminazione)

art. 137 (competenze CE in

ambito sociale)art. 141

(nuovo testo art. 119)

CARTA COMUNITARIA DEI DIRITTI SOCIALI FONDAMENTALI :

art. 16

CARTA DI NIZZA :

art. 21

RIFERIMENTI NORMATIVI:

diritto derivato - DIRETTIVA n. 75/117 (parità salariale)-  DIRETTIVA n. 76/207 (parità nelle condizioni di lavoro)-  DIRETTIVA n. 79/7 (parità nella sicurezza sociale)-  DIRETTIVA n. 86/378 (parità nella previdenza integrativa)-  DIRETTIVA n. 86/613 (parità lavoratrici autonome) -  DIRETTIVA n. 96/97 (modifica direttiva n. 86/378)-  DIRETTIVA n. 97/80 (onere della prova)-  DIRETTIVA n. 02/73 (modifica direttiva 76/207)-  DIRETTIVA n. 04/113 (parità nell’accesso a beni e servizi e alla loro fornitura)

RIFERIMENTI NORMATIVI:la soft law

RACCOMANDAZIONE CONSIGLIO n. 84/635 (promozione azioni positive)

RACCOMANDAZIONE COMMISSIONE n. 92/131 (tutela dalle molestie sessuali)

CODICE DI CONDOTTA 1990 (molestie sessuali)

CODICE DI CONDOTTA 1996 (applicazione principio di parità retributiva)

L’ESTENSIONE DELLA PORTATA DEL DIVIETO DI DISCRIMINARE

I passi avanti e i passi indietro della Corte di giustizia1) IL CASO “P”: Applicazione della tutela antidiscriminatoria al licenziamento di un

transessuale2) IL CASO “GRANT”: Esclusione dell’applicazione della tutela anti-discriminatoria agli

omosessuali

ART. 13 TCE: Estensione del divieto di discriminazione ai seguenti motivi:

Sesso Razza o origine etnica Religione o convinzioni personali

HandicapEtà Tendenze sessuali

LE NUOVE DIRETTIVELE NUOVE DIRETTIVEDirettiva 2000/43/CE Parità di trattamento tra le persone indipendentemente

dalla RAZZA e dall’ORIGINE ETNICA

D. Lgs. n. 216/2003

D. Lgs. n. 215/2003

Direttiva 2000/78/CE

Stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro

Segue: Segue: LE NUOVE DIRETTIVELE NUOVE DIRETTIVE

Direttiva 2002/73/CE Modifica la direttiva 76/207/CE sulla parità

di trattamento tra uomini e donne

D.lgs. n. 145/205

Direttiva 2004/113 CE Attua il principio di parità tra uomini e

donne nell’accesso ai beni e servizi e nella loro fornitura

LA DIRETTIVA 2000/43LA DIRETTIVA 2000/43Riguarda le discriminazioni in base alla razza e all’origine etnica (comprese le molestie e l’ordine di discriminare)Ha un campo di applicazione esteso oltre l’ambito del rapporto di lavoro (art. 3), ad es.: Istruzione Alloggio

NON riguarda: Le differenze di trattamento in base alla

nazionalità Le disposizioni e le condizioni relative

all’ingresso e alla residenza di cittadini di paesi terzi o apolidi

•Servizi sociali

•Assistenza sanitaria

LA DIRETTIVALA DIRETTIVA 2000/78/CE 2000/78/CE

Riguarda le discriminazioni in base alla religione, alle convinzioni personali, all’età, all’handicap, alle tendenze sessuali (comprese le molesti e l’ordine di discriminare)

Il campo di applicazione è però limitato ALL’OCCUPAZIONE e ALLE CONDIZIONI DI LAVORO

LA DIRETTIVA 2002/73/CELA DIRETTIVA 2002/73/CE

Introduce nella dir. 76/207 le definizioni di discriminazione diretta e indiretta Il riferimento è la giurisprudenza della CGCE

Definisce il concetto di molestia sessuale: Comportamento indesiderato a CONNOTAZIONE

SESSUALE Espresso in forma FISICA, VERBALE E NON VERBALE

Avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità della personaIn particolare creando un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante e offensivo La ritiene una discriminazione

LA DIRETTIVA 2004/113/CELA DIRETTIVA 2004/113/CE

Applica il principio di parità tra donne e uomini nell’accesso e nella fornitura di beni e serviziFa però salve differenti prestazioni e premi assicurativi dovuti al fattore sesso nei contratti in corso e fino al 2007Successivamente (o al più tardi nel 2009) ciò non sarà più possibile

Le definizioni sono omogenee,

le tutele differenziate

La nozione di discriminazione diretta, indiretta e di molestia è comune alle diverse direttiveNel caso delle discriminazioni basate sull’handicap vi è un’ulteriore ipotesi di discriminazione (ma mancata adozione di soluzioni ragionevoli)Le tutele continuano a restare in parte differenziate (es. diverso campo di applicazione; numero più o meno ampio di eccezioni)

Come cambia la nozione di discriminazione

DISCRIMINAZIONE DIRETTA: situazione nella quale una persona è trattata meno

favorevolmente in base al sesso di quanto SIA, SIA STATA O SAREBBE STATA TRATTATA un’altra in una situazione analoga

Possibilità di far riferimento ad un soggetto IPOTETICO cui comparare la posizione del soggetto discriminato

Le giustificazioni ammesse: in casi limitati, quando una delle caratteristiche vietate costituisce requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, la finalità sia legittima, il requisito proporzionato.

Segue: Segue: Come cambia la nozione di discriminazione

Nozione di discriminazione INDIRETTA Situazione che si verifica quando una disposizione, un

criterio o una prassi APPARENTEMENTE NEUTRI POSSONO METTERE in una situazione di PARTICOLARE

SVANTAGGIO le persone per uno dei motivi vietati (Finora si parlava di “svantaggio proporzionalmente maggiore” .v. art. 4, L. 125/91)

Salvo che: Vi sia una giustificazione OGGETTIVA in base ad una

finalità legittima I mezzi utilizzati per conseguirla siano appropriati e

necessari

Due ulteriori ipotesi di discriminazione

 la molestia: posta in essere a causa di uno dei motivi vietati, ha “lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo”

la mancata adozione di soluzioni ragionevoli per i disabili, ovvero di provvedimenti appropriati che consentano loro di accedere a un lavoro, svolgerlo, avere una promozione o ricevere formazione, a meno che tali provvedimenti non richiedano oneri finanziari sproporzionati (inter alia, per assenza misure pubbliche di sostegno)

IL RECEPIMENTO DELLE DIRETTIVE IL RECEPIMENTO DELLE DIRETTIVE IN ITALIAIN ITALIA

D. Lgs. 9 luglio 2003, n. 215. Parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica

D. Lgs. 9 luglio 2003, n. 216. Parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro

Religione Convinzioni personali Handicap Età Orientamento sessuale

D. Lgs. 30 maggio 2005, n. 145. Parità di trattamento fra uomini e donne nel lavoro

IL D. LGS. N. 215/2003IL D. LGS. N. 215/2003

Recepisce la direttiva sulle discriminazioni basate sulla razza e l’origine etnicaFornisce la nozione di discriminazione diretta e indiretta (art. 2), facendo però salve le previsioni dell’art. 43 del T.U. sull’immigrazioneConsidera una discriminazione anche l’ordine di discriminare

Eccezioni: Caratteristiche che costituiscano un requisito

ESSENZIALE E DETERMINANTE per lo svolgimento di una certa attività, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza

L’AZIONE IN GIUDIZIOL’azione si svolge nelle forme previste dall’art. 44 del T.U. sull’immigrazione (che prevede un’azione civile contro le discriminazioni, a sua volta modellata su quella prevista per le dall’art. 4 della L. 125 del 1991)

LEGITTIMAZIONE AD AGIRE: IN NOME E PER CONTO O A SOSTEGNO del soggetto leso

possono agire: Associazioni ed enti iscritti in un apposito elenco Associazioni ed enti iscritti nel registro di cui all’art. 52

D.P.R. 394/99

A pena di nullità è richiesta la delega rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata

SEGUE: L’AZIONE IN GIUDIZIOSEGUE: L’AZIONE IN GIUDIZIOArt. 4, c. 2: Possibilità di promuovere il tentativo obbligatorio di conciliazione anche tramite gli enti legittimati ad agire

DISCRIMINAZIONI COLLETTIVE Legittimazione ad agire di enti ed associazioni di

cui all’art. 5 Anche in assenza di delega Anche se non sono individuabili i soggetti lesi

dagli atti discriminatori

IL D. LGS. 216/2003

Fornisce la nozione di discriminazione diretta e indiretta Considera discriminazioni anche :

o le molestieo l’ordine di discriminare

Introduce la nozione di Discriminazione “doppia” o “incrociata”, ossia: Discriminazioni dovute alla combinazione di due

o più fattori vietati Uno dei fattori di discriminazione deve essere il

sesso

DEROGHE AL DIVIETO…In generale:Ammissibili differenze di trattamento sulla base dei fattori vietati, quando: Per la natura dell’attività lavorativa o per il

contesto in cui viene espletata… Si tratti di un requisito essenziale e determinante

ai fini dello svolgimento dell’attività

Sono inoltre fatte salve le disposizioni che prevedono accertamenti di idoneità al lavoro per Forze armate, servizi di polizia, penitenziari, di

soccorso

LE ORGANIZZAZIONI DI TENDENZALE ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA

Sono legittime:Differenze di trattamento basate sulla professione di una determinata religione o di determinate condizioni personaliNell’ambito di: Enti religiosi Altre organizzazioni pubbliche e private

Purché: Per la natura delle attività degli enti o per il contesto

in cui tali attività sono svolte Si tratti di requisiti essenziali, legittimi e giustificati al

fine dello svolgimento dell’attività Riferimento anche alle “mansioni neutre?

LE AZIONI IN GIUDIZIOArt. 15 Statuto dei Lavoratori Viene integrato con la previsione dei fattori di

discriminazione di cui al D. Lgs. 216 Problema delle conseguenze della nullità degli

atti discriminatori

Forme di cui all’art. 44 del T.U. sull’immigrazioneLegittimazione ad agireRappresentanze locali delle “ORGANIZZAZIONI NAZIONALI M.R.” Su delega del soggetto leso In proprio, se si tratta di discriminazioni collettive

L’ONERE DELLA PROVA

Deduzione di elementi di fatto, desunti anche da dati statistici, in termini

GRAVI, PRECISI E CONCORDANTILa valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice (2729 c.c.)

Si tratta di una comune prova presuntiva V. invece la diversa dizione usata nella L.

125/1991, art. 4., dove sui parla di dati PRECISI E CONCORDANTI (NON ANCHE GRAVI): alleggerimento dell’onere della prova, come previsto dalla normativa comunitaria

SEGUE: CONTENUTO DELLA SEGUE: CONTENUTO DELLA PRONUNCIAPRONUNCIA

Il giudice:Provvede, su richiesta, al risarcimento del danno Anche danno non patrimoniale (2059 c.c.)

Ordina La cessazione della condotta o dell’atto

discriminatorio, ove ancora sussistente La rimozione degli effetti

Può inoltre ordinare: L’adozione di un piano di rimozione delle discriminazioni

accertate (Modello delle azioni positive giudiziali) La pubblicazione della sentenza su un quotidiano a

tiratura nazionale

ELEMENTI COMUNI ALLE DUE ELEMENTI COMUNI ALLE DUE AZIONIAZIONI

ONERE DELLA PROVA

CONTENUTO DELLA PRONUNCIA DEL GIUDICE

GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO PER IL PERSONALE DI CUI ALL’ART. 3, C. 1, D. LGS. 165/2001 Personale in regime di diritto pubblico

PROBLEMI…Mancanza di riferimenti alle azioni positiveConfronto con l’art. 4, c. 8, L. 125/1991 Piano di rimozione delle discriminazioni

accertate in giudizio Nei D. Lg.vi è solo eventuale

Onere della prova nella L. 125/1991 si parla di dati PRECISI E CONCORDANTI

(NON ANCHE GRAVI): alleggerimento dell’onere della prova, come previsto dalla normativa comunitaria

Abrogazioni di tutte le disposizioni di legge e di contatto collettivo in contrasto Nei D. Lg.vi sono invece fatte espressamente salve

Il D.lgs. n. 145/2005

Novità rispetto a l. 903/77 e l. 125/91due nuove nozioni di discriminazione diretta e indiretta, che però non innovano in modo sostanziale estensione dell’ambito di applicazione del divieto di discriminazioni al lavoro autonomo, all’affiliazione, all’attività e alle prestazioni erogate da organizzazioni di lavoratori o datori di lavoro.definizione delle molestie e delle molestie sessuali e loro esplicita considerazione quali discriminazioni di espressa previsione del risarcimento del danno anche non patrimoniale del soggetto leso da una discriminazione