LE HOLDING DI PARTECIPAZIONE II - commercialistaveneto.org · nel rispetto di una logica di...

1

LE HOLDING DI PARTECIPAZIONE II

2


3


4


Copyright dell'Associazione dei Dottori Commercialisti e degli EspertiContabili delle Tre Venezie

Riproduzione, anche parziale, severamente vietata.

5


Le holdingdi partecipazione

IIA cura della Commissione di Studio Praticanti

Unione Giovani Dottori Commercialisti di UdineAutori: Roberto Guerrini Silvia Pizzolato

Eleonora Peressini Allen Pitassi Christian LeonarduzziCoordinatori Gino Colla Guido Maria Giaccaja

6


7


PREFAZIONE

E’ con grande piacere ed orgoglio che il Comitato di Redazione ed io Vipresentiamo la seconda edizione, aggiornata e arricchita, del manualesulle Holding di Partecipazione, la cui prima apprezzata uscita era inallegato al CV n. 172 del 2006.Tale iniziativa valorizza da un lato l’argomento scelto, dall’altro l’impe-gno e la dedizione dei Colleghi che hanno partecipato alla redazione deltesto, mettendo a disposizione di tutti noi la preziosa esperienza sul cam-po e lo sforzo di approfondimento e aggiornamento.Il tema trattato può sembrare, a prima vista, di nicchia, ma assume inveceparticolare rilevanza nel contesto economico come quello che stiamovivendo, ai fini della strutturazione operativa e fiscale delle realtà chevorranno rappresentare nei prossimi anni gli esempi virtuosi diun’imprenditoria, non solo triveneta, dinamica ed al passo con i tempi.Un sincero ringraziamento a tutti coloro che con il loro lavoro hannoconsentito di realizzare questo volume, certo che potrà fungere da stimo-lo ad iniziative similari su tematiche a noi care.

Maggio 2009

Massimo Da ReDirettore de Il Commercialista Veneto

8


9


INTRODUZIONE

Diversi sono i motivi di soddisfazione nello scrivere questa breve intro-duzione alla seconda edizione del volume sulla disciplina della societàholding. Il primo e più importante è relativo all’interesse professionaledell’argomento e alla qualità dei contenuti, così che questo lavoro è utilestrumento per tutti i Colleghi i quali, indipendentemente dalla lorospecializzazione, per certo incontrano il tema prima o poi nella loro carrie-ra professionale.Il secondo motivo è legato all’editore: l’Associazione dei Dottori Com-mercialisti e degli Esperti Contabili delle Tre Venezie (per il tramite de IlCommercialista Veneto) ha pubblicato una seconda edizione di un lavo-ro di elevata qualità completamente autoprodotto. Credo che iniziativeanaloghe sul territorio nazionale siano piuttosto rare e il compiacimentoè quindi legato al fatto che, ancora una volta, il Triveneto si pone al-l’avanguardia della professione.La terza ragione è rappresentata dal fatto che gli Autori hanno trovato inquesto elaborato una occasione di qualificazione professionale, incon-tro e scambio di opinioni nonché, non da ultimo, motivo di applicazionedi un approccio scientifico alla soluzione dei problemi, tutti aspetti cheritengo essenziali nell’acquisizione di completezza professionale.Infine mi si consenta di essere soddisfatto anche perché l’iniziativa ènata da un gruppo di lavoro di praticanti (magistralmente coordinati daun Collega di vaglia), nel frattempo divenuti iscritti, dell’Ordine a cui iostesso appartengo, a dimostrare che i circuiti virtuosi in seno agli Ordinisono in grado di garantire il rinnovamento generazionale della eccellenzanella professione.Complimenti a tutti e ad maiora!

Marco PezzettaPresidente della Conferenza Permanentefra gli Ordini dei Dottori Commercialisti

e degli Esperti Contabilidelle Tre Venezie

10


11


Le holdingdi partecipazione

II

12


13


Nel settembre 2006 uno sparuto gruppo di praticanti di Udineha pubblicato, grazie a Il Commercialista Veneto, un manualesulle “Holding di partecipazione”. Nel 2009 i praticanti, nel frat-tempo divenuti colleghi, presentano una riedizione dei loro inter-venti, che aggiornano la situazione delle società capogruppo intema di antiriciclaggio, imposte dirette e indirette, PEC e bilan-cio. Oltre al compiacimento che si prova nel vedere l’entusia-smo che ha animato i colleghi, vorrei introdurre i successivi inter-venti toccando dei temi che stanno coinvolgendo le societàcapogruppo e che attendono sistemazioni normative.

Trasferimento holding estere in ItaliaLe società capogruppo estere hanno avuto un calo di popolari-tà, in seguito alla normativa (di cui si tratterà in seguito) sullaresidenza fiscale delle società estere, all’estensione della pex ealla diminuzione delle ritenute sui dividendi pagati.Il trasferimento di sede (tratto dall’art. 166 c. 1 TUIR), qualoraavvenga dall’estero in Italia comporta notevoli incertezze fiscali.Tra queste la più rilevante è l’assunzione del valore dei beni: co-sto storico o valore normale? La Risoluzione dell’Agenzia delleEntrate del 05.08.2008 n. 345 prevede che il valore normale siasubordinato alla presenza, nella legislazione estera, di norme che

HOLDINGTRA NOVITÀ E CONFERME

Gino Colla - Ordine di Udine

14


prevedono la tassazione delle plusvalenze in uscita (come acca-de da Italia all’estero). Per il Consiglio Nazionale del Notariato(studio n. 152-2008/T) invece, il trasferimento in Italia della sedecomporta l’ingresso dei beni secondo il criterio del valore nor-male, perché altrimenti, all’atto del realizzo, si avrebbe la tassa-zione di plusvalori maturati fuori dal territorio dello Stato.Allora si è pensato, per evitare il trasferimento di sede, di ripor-tare le società estere in Italia tramite fusione intracomunitaria.Bisognerà ricordare di produrre un certificato che attesti il rego-lare procedimento di fusione, (che il Notaio dovrà richiedere alcollega estero).E come non ricordare i problemi che sorgono, anche per leholding estere, dal valore normale nelle transazioni conconsociate, specie royalties, “management fees” e interessi ?In tal senso in Italia, a parte l’art. 9 TUIR, si fa ancora riferimen-to a due Circolari dell’Ufficio Imposte (del 1980 e 1981).In data 18.07.2008 l’OCSE ha approvato un aggiornamento almodello per le convenzioni (risalente al 2005), a proposito, tral’altro al concetto del “posto di effettiva sede del management” edi stabile organizzazione.La vera frontiera in Italia sarà l’estensione del concetto di valorenormale ai fini fiscali tra società controllate e collegate italiane,visto che si vuol fare strada a un’ipotesi di tassazione unitariaintracomunitaria, che confligge con criteri diversi da quello pre-visto oggi dall’art. 9 fra società italiane ed estere. Il tutto anchenel rispetto di una logica di libertà di circolazione che non puòdiscriminare, anche fiscalmente, società comunitarie, rispetto aquelle italiane.

Holding e bilancioRilevanti modifiche sono state introdotte dal D.Lgs. 32/2007 intema di informativa obbligatoria e relazione sulla gestione.La trasparenza sul rischio finanziario e l’uso tra gli altri dei deri-vati (vedasi articolo del manuale), è seguita dall’informazione sulle

15


operazioni con parti correlate (art. 2391 bis, c.c.). Tale norma-tiva che interessa le società quotate o con titoli diffusi tra il pub-blico è stata oggetto di una recente regolamentazione CONSOBin materia (09.04.2008).Per le società controllate permane l’obbligo di esplicitare in rela-zione i rapporti con la società che esercita l’attività di direzione ecoordinamento. Nella nota integrativa andrà invece riportata unasintesi del bilancio della capogruppo (art. 2497 bis c.c.). Le stessedevono motivare adeguatamente nei verbali del consiglio di am-ministrazione le motivazioni che hanno indotto ad uniformarsi alledirettive della capogruppo (art. 2497 ter c.c.).Tutto questo ha riflessi particolarmente gravi in caso di insolvenza,con distrazione di risorse dalla società insolvente ad altre societàdel gruppo. Infatti la Cassazione penale (Sentenza n. 39546/08)non ha dato validità, ai fini penali, alla teoria dei vantaggi com-pensativi.E come non citare da ultimo, tra i temi che impattano sul bilanciodelle holding, l’art. 15 del D.L. del 29.11.2008 n. 185, che siapplica già dal bilancio dell’esercizio successivo a quello in cor-so al 31.12.2007 ? Oltre alla rivalutazione, anche solo civilistica,degli immobili, il comma 13, consente di valutare i titoli nell’atti-vo circolante al costo risultante dall’ultimo bilancio, anziché alvalore di realizzo, fatta eccezione per le perdite di carattere “du-revole”.Quindi la crisi economica fa sentire i suoi effetti anche sulladefatigante discussione sulla validità o meno, per gli stakeholdersdella redazione di bilanci (specie IAS) a “fair value”.

Holding e mappatura dei rischi D. Lgs. 231/01Le holding sono particolarmente interessate alla redazione dei“compliance programs” D.Lgs. 231/01, in quanto i rischi penalidelle società controllate potrebbero essere ricondotti a un con-corso di colpa con la capogruppo o a una “culpa” in vigilandodella stessa.

16


L’attualità di tali modelli si è manifestata nell’estensione a reatiquali il riciclaggio e la violazione del D.Lgs. 81/08 sulla sicurezzasul lavoro.In realtà interessa qui richiamare la Sentenza del Tribunale diMilano, Sezione VIII, del 13.02.2008 n. 1774 (Le Società n.12/2008). Tale decisione condanna il Presidente e Amministra-tore Delegato di una società di capitali che abbia omesso l’ado-zione di un modello di organizzazione al risarcimento alla societàper i danni da essa subiti per effetto della mancata attivazionedallo stesso.La motivazione è conseguente alla richiesta di responsabilità pergli amministratori da parte della società (art. 2393 c.c.) e alladiligenza ora “professionale” degli amministratori.Tale diligenza potrebbe un domani coinvolgere anche l’organodi controllo.

ConclusioniMolti sono i temi che si intrecciano sulle holding, in quanto so-cietà che fanno parte di tutte le norme del diritto commerciale etributario di competenza.Sono però penalizzate in talune situazioni (vedasi sull’indeducibilitàdegli interessi passivi art. 96 TUIR) dall’assenza di una normati-va organica in materia di gruppo.La stessa nozione di gruppo non esiste nel codice civile italiano.La crisi economica farà forse riflettere anche su tale problematica,visto che sarà necessario riordinare la catena societaria delle varieconglomerate, specie estere, per risparmiare risorse e svilup-parne efficienza.Il gruppo di studio dell’Ordine di Udine sarà comunque un vigileosservatore dell’evoluzione normativa.

17


Roberto Guerrini - Ordine di Udine

EVOLUZIONI NORMATIVEIN MATERIA DI HOLDING

IntroduzioneL’UIF (ex Ufficio Italiano Cambi) è l’organismo presieduto dal-la Banca di Italia che funge da garante e da ente vigilante nelcorretto svolgimento delle operazioni finanziarie intercorse trasoggetti attivi sul mercato.Attraverso la riforma della circolazione di capitali e della disci-plina in materia di antiriciclaggio, in Italia, si è venuta a creareuna forte asimmetria informativa sull’individuazione dei soggettiobbligati all’osservanza delle regole, correlata da una sostanzia-le perplessità sulle modalità del rispetto di tali adempimenti.La normativa è tuttora in fase di evoluzione e sta cercando sem-pre più di fornire uno strumento di garanzia ai soggetti menotutelati sul mercato. Il risultato lo si evince dalla attuazione delladirettiva 2005/60/CE del Parlamento e del Consiglio Europeo,in materia di antiriciclaggio. Il recepimento di questo dispositivonormativo ha portato una serie di rettifiche, a volte molto signifi-cative, della legge vigente soprattutto nel rispetto dei vincoli for-mali periodici a cui sono sottoposte le holding, che in seguitotratteremo in dettaglio.Tuttavia per capire al meglio chi sono i principali soggetti coin-volti dal cambiamento ed i rispettivi ruoli dobbiamo partire qua-lificando gli intermediari finanziari.

18


1. Intermediari finanziari e holding:caratteristiche ed inquadramento UIFPrima di analizzare approfonditamente le novità introdotte dallegislatore in merito alla procedura di gestione dei dati attraversol’Archivio Unico Informatico, dobbiamo cercare di definire chisiano i soggetti obbligati a detenerlo e perché.Per comprendere maggiormente la problematica, dobbiamo in-quadrare i soggetti nella più ampia disciplina degli intermediarifinanziari, mettendo in risalto le differenti responsabilità facenticapo a soggetti iscritti in sezioni diverse dell’Albo degli Interme-diari finanziari detenuto dall’UIF.Secondo quanto previsto dal legislatore si definisce come og-getto dell’attività di intermediazione finanziaria “l’esercizio neiconfronti del pubblico di attività di assunzione di partecipazioni,di concessioni di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di presta-zioni di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi”.Questa definizione è prevista all’articolo 106 del TUB epuntualizzate nel seguente art. 107 TUB, il quale indica i requisitiminimi per definire un intermediario finanziario qualificato: formagiuridica, oggetto, capitale minimo, onorabilità e professionalitàdei rappresentanti sociali.A lato della disciplina generale viene fornita un’ulteriore fonda-mentale distinzione che consente di inquadrare gli intermediarifinanziari per natura:a) esclusivi;b) prevalenti;c) subordinati.Tali caratteristiche sono in realtà fondamentali per permettereall’intermediario una corretta iscrizione presso il registro degliintermediari tenuto a cura dell’UIF, costituito da due sezioni.L’ordinaria che è la sezione generale nella quale si iscrivono tuttii soggetti che ricadono nella definizione prevista dall’art. 106TUB, e la speciale che è la sezione aperta solo a determinatefattispecie di operatori nella quale rientrano le Holding di parte-

19


1 Secondo l’ultima indicazione da parte dell’Agenzia delle Entrate 04.08.2004n.36 per holding si intendono le società che hanno per oggetto esclusivo o preva-lente l’attività di assunzione di partecipazioni, con il vincolo di non esercitaremai tale attività tra il pubblico.

cipazione.Per fare maggiore chiarezza dobbiamo tornare alla distinzionedelle tre categorie con cui si inquadrano i soggetti in esame attra-verso l’intensità di rapporto della propria attività diintermediazione nei confronti del pubblico.Le società che svolgono in “esclusiva” attività finanziaria nei con-fronti del pubblico sono quelle tipiche che il legislatore espressa-mente indica nell’art. 106 del TUB.Le società “prevalenti”, diverse dalla precedenti, in quanto svol-gono una duplice attività. La principale che si riconduce nellasfera finanziaria “prevalente” in sostanza nello svolgimento dellamedesima nei confronti del pubblico, alla quale, di solito, affian-cano una seconda attività diversa da quella prevista all’art. 106che svolgono in via subordinata. Pertanto, per il legislatore, essenon ricadono perfettamente nella definizione dell’art. 106 TUBche tratta esclusivamente di soggetti che svolgono attività finan-ziaria pura, ma in un apposito inquadramento minore previstodal successivo art. 113 TUB.Infine, come in precedenza evidenziato, esiste una terza catego-ria di intermediari inquadrabili tra i soggetti che svolgono un’atti-vità non finanziaria ma che hanno la facoltà, in via “subordinata”all’oggetto sociale, di compiere alcune attività finanziarie, anchese mai nei confronti del pubblico. Anch’esse sono definite dallegislatore all’art. 113 TUB.In buona sostanza possiamo dedurre che “le holding di parteci-pazione o casseforti di famiglia” saranno inquadrate come sog-getti subordinati e non come ordinari o prevalenti.1Tale inquadramento normativo non è del tutto indifferente vistoche solo il soggetto disciplinato dall’art. 106 deve essere iscrittonel registro UIF nella sezione ordinaria, mentre le restanti cate-

20


2 Tali obblighi sono stati “rafforzati” per i soggetti ordinari dal recepimento dellaCircolare n. 273 del 05 gennaio 2009 nel quale si dettano le regole (struttura,modalità ….) per la compilazione delle segnalazioni statistiche.3 Disposizioni valide per i soggetti iscritti all’art. 113 con esonero delle holding difamiglia dal 29 dicembre 2007.

gorie di operatori dovranno essere iscritte presso la sezione spe-ciale del medesimo registro.Di conseguenza è noto che una diversa iscrizione comporta, inlinea di principio, anche diversi oneri in capo ai soggetti. Sicura-mente il vincolo più stringente consiste nell’obbligo di comunica-re periodicamente le informazioni raccolte; tale adempimento ètipico dei soggetti iscritti nel registro UIF nella sezione ordina-ria2, invece i soggetti iscritti nella sezione speciale (es. holding)sono agevolati grazie ad una semplice annotazione su supportiinformatici ad hoc, come l’Archivio Unico Informatico3.Di seguito daremo una breve disamina del panorama normativoitaliano e comunitario e degli obblighi che investono strutture diintermediazione residuale come sono le holding, soprattutto allaluce delle rilevanti novità in materia di esenzione AUI.

1.1. Normativa di riferimentoIn ambito holding entrambi i legislatori, italiano e comunitario,hanno emanato negli ultimi 15 anni una serie di provvedimentitutelativi, in materia di antiriciclaggio, che hanno consentito diinquadrare sempre più facilmente le categorie di soggetti obbli-gati al rispetto dei vincoli di legge.Riportiamo un elenco sintetico dei principali dispositivi normativiche hanno caratterizzato la tutela dei risparmiatori:

21


Normativa italiana

Normativa comunitaria

- Legge del 04 agosto 1990 n. 227 - Direttiva 91/308/CE del 10 giugno 1991 - Legge del 05 luglio 1991 n. 197 - 40 Raccomandazioni FATF-GAFI giugno

2003 - Decreto Legislativo del 1 settembre 1993 n.

385 - Decisione del Consiglio Europeo del 17

ottobre 2000 - Legge 7 marzo 1995 n. 108 - Raccomandazioni GAFI del 29 e 30 ottobre

2000 - Decreto Legislativo 30 aprile 1997 n. 125 - GAFI emana lista dei Paesi non cooperativi - Decreto Legislativo 26 maggio 1997 n. 153 - Direttiva 2001/97CE del Parlamento Europeo

del 04 dicembre 2001 - Legge 17 gennaio 2000 n. 7 - Direttiva 2005/60/CE del Parlamento

Europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005 - Legge 23 dicembre 2000 n. 388 - Direttiva 2006/70/CE della Commissione

Europea, del 01 agosto 2006 - Decreto 17 ottobre 2002 - Decreto Legislativo 20 febbraio 2004 n.56 - Decreto Legislativo 21 novembre 2007 n.231 - Circolare Ministero E. F. 17 dicembre 2008

prot. 116098

Fig. 1 : fonte 2009 « www.UIF.it »

L’intento del legislatore è di consentire un agevole inquadramen-to dei soggetti obbligati alla tenuta di dispositivi informatici e alleconseguenti comunicazioni periodiche previste dall’UIF.Anche in questo caso riteniamo opportuno elencare i principalisoggetti colpiti dai provvedimenti normativi già in precedenzaampiamente illustrati:a) la Pubblica Amministrazione;b) gli Enti Creditizi;c) le Società di Intermediazione Immobiliare;d) le Società di Commissione annesse alla Borsa Valori;e) la Monte Titoli Spa;f) gli Agenti di Cambio;g) le Società Fiduciarie;h) gli Intermediari Finanziari.Proprio quest’ultima categoria costituisce il nodo cruciale sul qualerivolgeremo un particolare approfondimento. Attraverso l’intro-duzione nel 1993 del TUB con il Decreto Legislativo 385, ancheil nostro Paese ha previsto un inquadramento giuridico per i sog-

22


getti operanti nel settore finanziario. La normativa che consentela loro identificazione è l’articolo 106 TUB e seguenti. Infatti illegislatore con la riforma del 2004 definisce in modo più precisochi siano gli intermediari finanziari parlando di “soggetti iscritti inun apposito Albo”.Il registro menzionato dal legislatore è tenuto a cura dell’U.I.F.sotto la vigilanza della Banca d’Italia.Secondo la riforma del diritto bancario vengono considerati sog-getti obbligati all’iscrizione coloro che svolgono attività diintermediazione finanziaria che possono essere definiti all’inter-no degli articoli 106 e 107 e 113 soggetti speciali.Come in precedenza accennato, su tutti questi soggetti non rica-de solo l’obbligo di iscrizione ma anche la necessità di monitoraree conservare memoria delle operazioni, rilevanti finanziariamente,effettuate nei confronti dei propri clienti o di se stessi. Da questaesigenza nasce l’Archivio Unico Informatico.

2. Archivio Unico InformaticoSi definisce A.U.I. (Archivio Unico Informatico) l’insieme di an-notazioni delle operazioni finanziarie effettuate da un intermedia-rio qualificato a favore del cliente ordinante verso un beneficiario.E’ chiaro che saranno molteplici le parti chiamate in causa perrealizzare l’operazione, anche se il legislatore ravvisa che l’ob-bligo di annotazione verta in capo solo ad uno di essi.Tale compito spetterà all’intermediario finanziario qualificato, cheoltre a gestire in via ordinaria le risorse monetarie, dovrà in viasubordinata amministrare tutte le informazioni che per natura oper diretta imputazione sono riconducibili a certe categorie dimovimenti che il legislatore ha espressamente disciplinato nel corsodi questi anni. La legge sul diritto bancario, come precedente-mente annunciato, obbliga tali soggetti all’iscrizione nell’apposi-to registro ed alla comunicazione periodica o finale di tutti i mo-vimenti annotati. E’ inoltre previsto che queste informazioni ven-gano archiviate elettronicamente in un database che sarà gestito

23


diversamente a seconda dell’intermediario qualificato e del clienteordinante.Con l’emanazione del Decreto Lgs. 374 del 25 settembre 1999il legislatore aveva esteso l’obbligo di “identificazione, registra-zione e segnalazione delle operazioni sospette” anche ai soggettiche sono inquadrati dall’art.113 del TUB. Tale estensione ave-va sensibilmente forzato l’intenzione iniziale del legislatore di cre-are uno strumento di memoria (AUI) che servisse alla bancheper monitore tali tipologie di operazioni.Questa interpretazione aveva pertanto fatto ricadere nellafattispecie di soggetti obbligati anche le holding che nell’effettua-re un’operazione sospetta avevano l’obbligo di registrazione.L’unico elemento di semplificazione, a favore delle holding, erariconducibile all’esonero dall’obbligo di comunicazione periodi-ca, anche se pur sempre vincolate all’annotazione, sul proprioAUI, delle transazioni rilevanti.Tale obbligo ad oggi, grazie alla Circolare del Ministero dell’Eco-nomia e delle Finanze del 17 dicembre 2008, è venuto meno poi-ché le holding di famiglia non sono contemplate nell’elenco previ-sto all’art. 11 del D.Lgs. 231/07 e conseguentemente sono sog-getti esclusi dall’applicazione degli obblighi degli intermediari.Questa novità interpretativa, corretta, fa si che i soggetti in que-stione non abbiano obblighi di registrazione ai fini AUI.La stesso dispositivo interpretativo sottolinea che “l’abolizionedegli obblighi di prevenzione e contrasto al riciclaggio nei con-fronti dei soggetti di cui all’art. 113 del TUB, deve intendersioperante a partire dal 29.12.2007, data di entrata in vigore deldecreto 231/2007. Da tale data, dunque, gli intermediari di cuiall’articolo 113 del TUB sono altresì esentati dal dover effettua-re registrazioni nell’Archivio Unico Informatico. I dati registratifino al 29 dicembre 2007 nell’Archivio Unico Informatico, do-vranno essere conservati presso gli intermediari per un periododi dieci anni. Resta fatta salva la facoltà di mantenere evidenzafino al 29 dicembre 2017 dei dati registrati in data antecedente

24


al 29.12.2007"4

Di conseguenza dalla interpretazione del testo è evidente che leholding di famiglia saranno obbligate a conservare i dati registratifino al 29 dicembre 2017.La conservazione ha la finalità di permettere agli enti preposti lavigilanza il monitoraggio spot dei dati raccolti sino a fine 2007. Inquesto caso appare evidente che trascorsi dieci anni le informa-zioni raccolte saranno perse, come avviene tutt’oggi trascorso lostesso arco temporale. Tuttavia il dubbio che si insinua nel letto-re della norma riguarda la completezza del dispositivo normativo.In sostanza ci si chiede se la conclusione delle registrazioni con-tabili dell’archivio rappresenti la vera volontà del legislatore ov-vero nel futuro è lecito attendersi nuove circolari interpretativeche equiparano il non obbligo per le holding ad una vera e pro-pria operazione di chiusura dell’AUI attraverso la procedura di“off-line”?Cercando di darsi una risposta possiamo affermare che, al mo-mento, la volontà del legislatore sia certamente quella di esenta-re le holding da adempimenti da sempre troppo pesanti. Oltreciò la facoltà di mantenere, nel decennio successivo, l’AUI fun-zionale ai fini della sola indagine rappresenta una chiara presa diposizione del legislatore in merito alla informazioni detenute daquesti soggetti.Infatti se analizziamo la modalità di gestione dell’Archivio UnicoInformatico ci possiamo accorgere di come il legislatore non ab-bia modificato la procedura ma abbia voluto esentare l’oneredella registrazione facendo salva il rispetto del formalismo ante epost 29 dicembre 2007.5

Tuttavia il legislatore è imprevedibile e pertanto non si può esclu-

4 La novità in materia di AUI per le holding ha come risultato primario unariduzione dei costi per il mantenimento di uno strumento francamente troppocomplesso per realtà molto spesso piccole.5 Tuttavia una critica va comunque mossa verso il legislatore il quale in sede dichiarimento poteva derogare alla normale procedura di mantenimento dell’AUIed obbligare le stessa alla procedura di off-line permettendo un notevole rispar-mio di costi di mantenimento.

25


6 Vedi elaborato della dott.ssa Eleonora Peressini

dere a priori una nuova interpretazione della materia che a mioavviso potrebbe essere indirizzata verso una radicale chiusuradell’AUI.Vista la centralità dell’argomento nei successivi approfondimen-ti6 sarà trattato esplicitamente il tema della chiusura dell’AUI edella comunicazione dei dati alle autorità preposte.Tuttavia al fine di permettere a coloro che non conoscono il fun-zionamento di un archivio unico informatico, nelle prossime pa-gine verranno illustrate sinteticamente le modalità di gestione.

2.1. SoggettiIniziamo con il definire gli attori che possono partecipare, attiva-mente o meno, alla formazione di un’operazione finanziaria e qualesia il ruolo delle holding all’interno della registrazione.In linea di principio tutti i software prevedono massimo l’inter-vento di quattro figure:a) il cliente dell’intermediario segnalante (cioè colui che è uten-te della procedura es. holding);b) gli operatori terzi che agiscono fisicamente presso l’inter-mediario segnalante per conto del cliente dell’intermediario se-gnalante;c) la controparte del cliente cioè i beneficiari dei trasferimentiordinati dall’intermediario segnalante per conto del cliente;d) gli intermediari segnalanti della controparte che sono i sog-getti che riceveranno la prestazione per conto del beneficiario(figure non sempre previste).L’istituzione di un database con l’assegnazione di questi ruoli, èda sempre stata pensata per soggetti con profili ben definiti. In-fatti banche e finanziarie qualificate rappresentano i soggetti piùidonei al suo corretto utilizzo.

26


Dal diagramma sopra riportato possiamo capire quali siano gliattori che intervengono nella formazione dell’operazione e qualeruolo assumano. La figura evidenzia come, per certe operazioni,non è necessario l’intervento dell’intermediario della controparte.Quindi se volessimo fare un esempio concreto potremo dire che,partendo dallo schema ed attribuendo ad un Ente di Credito ilruolo di intermediario segnalante qualificato, esso rappresente-rebbe il perno centrale di tutta la struttura. Pertanto il clientericonducibile ad un qualsiasi utente di una banca che chieda al-l’operatore terzo di porre in essere una operazione finanziariasottoposta a segnalazione e che avrebbe come controparte unsoggetto beneficiario ricevente la prestazione, solitamente, at-traverso il supporto di un suo intermediario qualificato.Un posizionamento diverso si potrebbe verificare nel caso delleholding, poiché esse non saranno mai surrogante al ruolo dell’in-termediario. Rammentiamo che dal 29 dicembre 2007 in capoad essa non verterà più alcun obbligo di detenere un’AUI perl’annotazione dell’operazioni rilevanti finanziariamente durante losvolgimento della propri attività.

2.2. FunzionamentoL’AUI è formato da un software che gestisce dei sottodatabase.I sottodatabase contengono diverse informazioni che l’utente deveobbligatoriamente inserire in base alla tipologia di operazione

Operatore c/terzi

Cliente

Intermediario segnalante

Intermediario della controparte

Operazione Controparte del cliente

Fig 2. Diagramma di flusso delle informazioni e dei soggetti coinvolti.

27


posta in essere. Sarà di seguito evidenziato un elenco di struttureche compongono l’AUI, illustrando nello specifico la modalità dicompilazione e di durata delle singole componenti.La prima forma di archiviazione avviene nell’Archivio Provviso-rio. Esso è l’area di lavoro dove vengono registrate tutte le ope-razioni che potranno concorrere a formare il vero e proprio Ar-chivio Unico Informatico noto anche come Archivio Definitivo.In questa fase le annotazioni avvengono senza ordine cronologi-co e su di esse, visto che provvisorie, sono consentite anchecorrezioni. Tali registrazioni saranno mantenute in questa areaper 30 giorni, tempo in cui potranno essere riviste, modificate econtrollate per poi esser trasferite nell’Archivio Definitivo, con-sentendone la cancellazione da quello Provvisorio.L’Archivio Definitivo, strutturato in base a quanto previsto dalD.M. 7 luglio 1992 e successive modifiche, deve avere la fun-zione prevalente di interrogazione. Di fatto una volta annotatal’operazione non è possibile modificare l’archivio tanto che, perquesto motivo, viene considerato a tutti gli effetti come un regi-stro bollato.Le informazioni così inserite dovranno essere conservate per 10anni, dalla data di registrazione, potranno essere messe a dispo-sizione dell’autorità per la loro interrogazione.Il decennio costituirà l’arco temporale sul quale sarà preservatol’Archivio Storico che logicamente avrà la funzione di memoriadelle operazioni eseguite.L’ultimo obbligo verte in capo agli intermediari segnalanti abilita-ti, i quali con cadenza trimestrale dovranno inviare le informazio-ni all’U.I.F.. Anche in questo caso è importante sottolineare chel’obbligo sussiste solo nel caso in cui l’intermediario segnalantesia un soggetto qualificato, cioè previsto dall’articolo 106 TUB.Esiste infine un ulteriore archivio che prende il nome di ArchivioContante. In esso vengono registrati tutti i movimenti di contanteeffettuati dai clienti degli intermediari segnalanti. Tale registrazio-ne avviene per fini statistici, indipendentemente dall’importo movi-

28


7 Questo aspetto vale fino alle operazioni effettuate in data fino al 29 dicembre 2007.8 Le operazioni sopra la soglia sono quelle con importi superiori a 12.500 euroeffettuate dallo stesso soggetto nell’arco di una settimana.9 Oltre alle operazioni in contante, superiori ai 12.500 euro, si aggiungono anchequelle definite da un rapporto “continuativo”. Esse rappresentano contratti chedanno vita ad una serie di intermediazioni conseguenti, che consentano alla holdingdi detenere un controllo diretto sulla partecipata. Pertanto si definisce come unrapporto continuativo quello rappresentato da una partecipata titolare di almenoun decimo del diritto di voto in assemblea ordinaria della partecipante (Pareren.18 del 06 febbraio 1995).

mentato, le informazioni così inserite saranno aggregate, dal software,per periodo di riferimento (mese, anno), per dipendenza, per cau-sale sintetica, per segno monetario e per divisa.Anche queste informazioni debbono essere conservate per unperiodo di dieci anni e la loro comunicazione all’UIF, come in pre-cedenza illustrato, deve essere fatta solo da quei soggetti che rica-dono nell’art. 106. La comunicazione invece dovrà avere una ca-denza mensile ed anche in questo caso le holding sono esoneratedall’invio. Quindi alle holding, fino al 29 dicembre 2007, spettal’onere di annotare e conservare memoria delle operazioni finanzia-rie contratte ma sono esonerate dall’onere della comunicazione pe-riodica.

2.3. OperazioniL’obbligo di registrazione delle operazioni effettuate dalla holdingavveniva secondo quanto dettato dalla Circolare Uic del 20 ot-tobre 2000 parte III, punto 10.7

Tale obbligo sussisteva non solo in presenza di una serie di ope-razioni, che comportano la movimentazione di mezzi di paga-mento superiori alla soglia di legge8, ma anche alla formazione dirapporti continuativi9 di qualunque ammontare.Elenchiamo brevemente le operazioni che secondo la Circolaresopra menzionata configuravano l’obbligo di annotazione, cer-cando di mettere in evidenza il comportamento che dovevanoseguire gli attori nella realizzazione della medesima.

Inoltre, solo in caso di cessazione dell’attività , secondo la Cir-

29


10 Come precedentemente evidenziato, la procedura off-line potrebbe tuttaviaessere estesa a tutte le holding a seguito di un ulteriore chiarimento sulla Circolaredel Ministero E. F. del 17 dicembre 2008 che preveda superi l’onere del manteni-mento verso uno scarico immediato degli adempimenti con l’invio storico dell’ar-chivio all’UIF.

colare UIC 20 ottobre 2000 punto 15, le holding sono obbligatea produrre un archivio unico cosiddetto “off-line” che devonospedire all’UIF. Tale necessità vale solo per gli intermediari nonqualificati visto che, come ampiamente motivato nei paragrafiprecedenti, gli intermediari qualificati sono sottoposti per leggealla comunicazione periodica all’UIF.10

3. Rapporti con organi esterniLa raccolta d’informazioni nasce dall’esigenza della PubblicaAmministrazione di prevenire comportamenti criminali tenuti datutti quei soggetti che tipicamente eseguono operazioni finanzia-rie. Conseguentemente, le holding sono tenute ad adempimenti,periodici e non, a seconda della tipologia di dato raccolto. Nella

Fig.3:Tabella indicazioni “Circolare UIC 20 ottobre 2000 Min. Tesoro”.

Operazione Causale Descrizione-Trattazione Acq. Partecipazione

in altra società U2 Nell’apposto spazio descrittivo devono essere annotati i dati della società

oggetto di partecipazione. Inoltre la scrittura contabile avrà come campi interessati:

- A24 dove inserirò la causale U2; - B14 dove inserirò l’importo.

Aumento di capitale sociale

Non effettuiamo registrazione, il motivo è legato all’assenza del requisito di attività a contenuto finanziario

Cessione di Partecipazioni

U2 La registrazione avverrà nei seguenti campi interessati: - A24 dove inserirò la causale U2; - B14 dove inserirò l’importo

La sezione D conterrà i dati relativi al soggetto che ha acquistato la partecipazione.

Finanziamento da parte di soci

U2 La registrazione avverrà nei seguenti campi interessati: - dove inserirò la causale U2; - dove inserirò l’importo -

Prestito Obbligazionario

Se deriva da una forma di finanziamento allora dovrò chiudere il precedente finanziamento ed aprire la una nuova posizione con le stesse registrazioni ma con motivazione diversa.

Rapporto con la banca

Non effettuiamo registrazione. L’obbligo grava sulla banca.

Variazione centro servizi

46 In questo caso si utilizzerà la causale 46 per chiudere e per riaprire i nuovi rapporti la causale (43, 44, 45) a seconda delle circostanze. Restano tuttavia inalterati gli elementi identificativi.

30


tabella sottostante vengono elencate in sintesi i supporti su cuiraccogliere le informazioni, le modalità di aggiornamento deglistessi ed i correlativi adempimenti.

Alla luce della disposizione emanata dal Ministero dell’Econo-mia e della Finanza, con la circolare datata 17 dicembre 2008, èsicuramente necessario definire puntualmente quali adempimentivengano meno e quali invece restino ancora obbligatori.Analizzando lo schema, al primo punto “ Archivi Anagrafici eRapporti Continuativi” sono trattate le informazioni generali tipi-che dell’attività di identificazione dei soggetti che intrattengonorapporti con l’intermediario finanziario. Questo archivio è la basedi tutti gli altri database e pertanto rappresenta un supporto fon-damentale che continuerà ad essere aggiornato.Al secondo punto “Registro Provvisorio e Manutenzione del-l’operazione” sono trattate le informazioni specifiche rapporto;in sintesi la prestazione in se stessa che è l’oggetto della registra-zione contabile. Dal 29 dicembre 2007 non sussiste più l’obbli-

Fig.4:Tabella relativa agli adempimenti periodici delle holding.

Rapporto

Attività Adempimenti

1. Archivi

Anagrafici 1.1Rapporti Continuativi

Identificazione dei soggetti

Nessuno (archivio generale)

2. Registro Provvisorio

2.1 Manutenzione dell’operazione

Contabilizzazione dell’operazione

Creazione di un Archivio

Storico consultabile

3. Registro Contante

Contabilizzazione delle operazioni in contante

Creazione di un Archivio consultabile e spedizione periodica

4. Anagrafe dei Rapporti

Stampa elenco dei movimenti Elaborazione dati e successiva Spedizione mensile, con

software Entratel, alla Agenzia delle Entrate

5. Indagini Telematiche

Controllo e Verifica informazioni

Risposte ai quesiti formulati dagli organi di vigilanza attraverso P.E.C.

31


go di registrare le operazioni ma solo la facoltà di mantenerefunzionante l’archivio per consentire agli organi di verifica la pos-sibile consultazione dei dati nei dieci anni a seguire. Pertantoquesto supporto non continuerà ad essere aggiornato.Al terzo punto “Registro Contante” sono tratte le informazioniche riguardano rapporti in denaro contante superiori ai limiti dilegge. Queste supporto è necessario solo se le operazioni mo-netarie non transitano attraverso gli istituti finanziari abilitati (es.banche, poste…..).Al quarto punto “Anagrafe dei Rapporti” sono trattate le infor-mazioni che interessano i nuovi rapporti esistenti tra la holding ecoloro che con la holding hanno a che fare (terzi). Questo sup-porto che continuerà ad essere aggiornato è frutto delle registra-zioni effettuate al punto primo e razionalizzate mensilmente in unreport che verrà spedito all’Agenzia delle Entrate con il softwareEntratel.Al quinto punto “Indagini Telematiche” sono trattate le informa-zioni che, a fronte di una specifica richiesta da parte di un organodi indagine e controllo, devono rappresentare l’esistenza e latipologia dei rapporti tra la holding ed il soggetto indagato. Que-sto supporto che continuerà ad essere utilizzato trarrà fonte daipunti 1, 2 e 3, con l’unico limite che le informazioni del punto 2saranno aggiornate fino al 29 dicembre 2007.Traendo un’ultima riflessione sugli adempimenti, evidenziamocome le novità normative non abbiano ridotto di molto l’attivitàdei tenutari degli Archivi Unici Informatici. La speranza sta nellapresa di coscienza del legislatore di contenere ulteriormente leattività, ad oggi obbligatorie.

32


1. PremessaLa cancellazione di una holding iscritta nella sezione speciale del-l’elenco generale ai sensi dell’art. 113 del TUB è un procedi-mento alquanto complesso che non si esaurisce con la presenta-zione dell’istanza di cancellazione alla Banca d’Italia, poiché in-nesca una serie di effetti a catena con ripercussioni anche suiseguenti aspetti: Archivio Unico Informatico (AUI), Posta elet-tronica certificata (PEC), Indagini telematiche e Anagrafe tribu-taria dei rapporti finanziari.Colui che si sia già trovato alle prese con la cancellazione di unsoggetto iscritto nella sezione speciale dell’elenco generale di cuiall’art. 113 del TUB, avrà constatato che individuare la normati-va alla quale fare riferimento non è sicuramente impresa di pococonto poiché non esiste un unico testo normativo che disciplini lamateria, ma una moltitudine di provvedimenti, decreti legislativi,circolari e avvisi.

L’ISTANZA DI CANCELLAZIONEDELLE HOLDING ISCRITTENELLA SEZIONE SPECIALEDELL’ELENCO DEGLIINTERMEDIARI FINANZIARI AISENSI DELL’ART. 113 DEL TUB.ADEMPIMENTI ANTIRICICLAGGIOE COMUNICAZIONI CONNESSE.UN CASO PRATICO

Eleonora Peressini - Ordine di Udine

33


Il presente lavoro si prefigge l’obiettivo di supportare il lettorepasso dopo passo nell’iter farraginoso della procedura di can-cellazione; a tal fine l’elaborato è strutturato nel seguente modo:i § 2, 3, 4, 5, attraverso un’analisi della principale normativa diriferimento, descrivono i punti salienti dell’istanza di cancella-zione e le ripercussioni da essa derivanti su AUI, PEC, Indaginitelematiche e Anagrafe tributaria mentre il § 6, dal taglio più ope-rativo, affronta un caso pratico di cancellazione di una holdingdall’elenco degli intermediari ex art. 113 del TUB ed adempimentiannessi.

2. I casi di cancellazioneSecondo quanto dispone la Circolare UIC del 4 settembre1996, l’istanza di cancellazione può essere presentata al ricorre-re di una delle seguenti condizioni:a) cessazione totale dell’attività, con conseguente cancella-zione della società dal registro delle imprese o trasformazionisocietarie, come fusioni e incorporazioni, che comunque deter-minino il venir meno dell’intermediario iscritto;b) cessazione delle attività di natura finanziaria di cui all’art.106 del TUB, che risulti anche da apposita variazione statutariaconcernente l’oggetto sociale dell’intermediario;c) venir meno dell’esercizio in via prevalente dell’attività fi-nanziaria;d) adozione di provvedimenti di liquidazione, compresa l’ipo-tesi di assoggettamento alle procedure previste dal regio D.L.16 marzo 1942, n. 267;e) sussistenza di altri motivi;Passiamo ora ad analizzare le singole ipotesi di cancellazione.

Punto a):Rappresentano causa di cancellazione tutte quelle situazioni chedeterminano il venir meno della società con conseguente cancel-lazione della stessa dal Registro delle Imprese. Classici esempisono la cessazione totale dell’attività o la fusione per

34


incorporazione dell’intermediario in altra società.Punto b) :Le società che svolgono in via prevalente, non nei confronti delpubblico, le attività di:- assunzione di partecipazione;- finanziamento;- prestazione di servizi di pagamento;- intermediazione in cambi;sono tenute ad iscriversi nella sezione speciale dell’elenco gene-rale di cui all’art. 113 del TUB.Le holding che, non solo di fatto, ma anche con apposita varia-zione statutaria, non prevedano più l’esercizio dell’attività finan-ziaria, possono richiedere la cancellazione dall’elenco.

Punto c) :Con specifico riferimento ai soggetti aventi oggetto sociale mi-sto1, tra i presupposti per la cancellazione si enuclea il venir menodella prevalenza finanziaria.Ai sensi del D.M. 6 luglio 1994 e della Circolare UIC 4 set-tembre 1996, l’esercizio in via prevalente di attività finanziariesussiste quando, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agliultimi due esercizi chiusi, ricorrono entrambi i seguenti presup-posti:1) il totale degli elementi dell’attivo collegati alle attività fi-nanziarie unitamente considerate, inclusi gli impegni ad erogarefondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50% del totale del-l’attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le ga-ranzie rilasciate;2) il totale dei proventi ottenuti dagli elementi dell’attivo dicui al punto 1) sia superiore al 50% dei proventi complessivi.Il calcolo della prevalenza va effettuato esclusivamente nel casodi oggetto sociale misto in quanto richiede la comparazione del-l’attività finanziaria con altra di diversa natura, comparazione nonpossibile nel caso in cui venga svolta solo attività finanziaria. In-1 Società che svolgono l’attività finanziaria in via non esclusiva.

35


fatti, nel caso di attività finanziaria esercitata in via esclusiva (adesempio mera detenzione di partecipazioni), l’intermediario ètenuto all’iscrizione in Banca d’Italia già dal momento della suacostituzione.Ai fini della verifica della prevalenza, i servizi resi alle partecipatecostituiscono attività connessa a quella finanziaria e, come tale, iricavi da essi derivanti devono essere assimilati a quelli dell’atti-vità finanziaria.

Punto d) :Rappresentano causa di cancellazione dall’elenco l’adozione diprovvedimenti di liquidazione e l’assoggettamento a fallimentodella società.Nel caso di provvedimento di liquidazione della società, si ritie-ne che l’istanza di cancellazione alla Banca d’Italia possa essereeffettuata dal momento in cui i liquidatori, approvato il bilanciofinale di liquidazione, abbiano dato inizio alla distribuzione del-l’attivo. Infatti, secondo quanto dispone l’art. 2487 ter c.c., fin-ché non sia stata iniziata la distribuzione dell’attivo, la revocadello stato di liquidazione può ancora essere pronunciata.Nel caso di assoggettamento della società a procedura fallimen-tare, si ritiene che l’istanza di cancellazione vada inoltrata allaBanca d’Italia quando la procedura sfocia nell’estinzione stessadella società.Qualora il fallimento si chiuda per:- integrale pagamento dei creditori e delle spese della pro-cedura fallimentare;- concordato fallimentare;- cessazione della massa passivanon si ha estinzione della società e conseguente insussistenza dellacausa di cancellazione dall’elenco ex art. 113 del TUB.

Punto e) :Il punto in esame riveste carattere residuale in quanto accoglietutte le cause di cancellazione non classificabili nei punti illustrati

36


in precedenza.Potrebbe ad esempio determinare la cancellazione dall’elencodegli intermediari finanziari ex art 113 del TUB il conferimentodel ramo d’azienda avente ad oggetto l’attività finanziaria.Si precisa che, il sopravvenuto esercizio da parte di una holdingdell’attività finanziaria nei confronti del pubblico, attività per al-tro riservata agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco genera-le di cui all’art. 106 del TUB, non deve essere ritenuta causa dicancellazione della società dall’elenco degli intermediari finan-ziari ex art.113 del TUB, ma semplicemente motivo diriclassificazione dell’attività con variazione della posizione nel-l’ambito dell’elenco generale ex art. 106, da effettuarsi tramitepresentazione del MOD. BI/AR-DER.A tal fine si ricorda che con D.M. del 6 luglio 1994 è statostabilito che:- le attività di concessione di finanziamento, prestazioni diservizi di pagamento e intermediazioni in cambi sono esercitatenei confronti del pubblico se sono svolte nei confronti di terzicon carattere di professionalità.Sono in ogni caso considerate esercitate non nei confronti delpubblico le attività esercitate nei confronti di società controllanti,controllate o collegate ai sensi dell’art. 2359 c.c. e controllateda una stessa controllante, e comunque all’interno del medesimogruppo; l’esclusione non opera in un’ipotesi di finanziamentoconnessa con operazioni di acquisto, da parte di società del grup-po, di crediti vantati nei confronti dei soggetti non appartenenti algruppo. L’attività di credito al consumo viene sempre conside-rata attività finanziaria esercitata nei confronti del pubblico;- l’attività di assunzione di partecipazioni si considera eser-citata nei confronti del pubblico se è svolta nei confronti di terzicon carattere di professionalità e se le assunzioni di partecipa-zioni sono finalizzate all’alienazione e sono caratterizzate, per ilperiodo di detenzione, da interventi volti o alla riorganizzazioneaziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delleesigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il

37


reperimento del capitale di rischio. Le due condizioni devonosussistere contemporaneamente.

3. L'istanza di cancellazione e il modulo BI/AR-CANSecondo quanto previsto dalla Circolare UIC del 1996, l’istanzadi cancellazione deve essere formulata utilizzando l’appositomodulo BI/AR-CAN2, sottoscritto dal rappresentante legale dellasocietà (dal liquidatore o dal curatore nei casi di cancellazione aseguito di adozione di provvedimenti di liquidazione o di proce-dure concorsuali), documentando le motivazioni su cui si basal’istanza stessa, anche in considerazione di quanto previstodall’art. 132 del D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 3853.La Circolare UIC del 1996 dispone inoltre quale sia l’opportu-na documentazione giustificativa da allegare al modulo BI/AR-CAN in relazione a ciascuna causa di cancellazione:1) nelle ipotesi di cancellazione di cui al punto a) (cessazionetotale dell’attività o trasformazioni societarie che determi-nino il venir meno dell’intermediario iscritto) e d) (cancella-zione per adozione di provvedimenti di liquidazione o proce-dure concorsuali), dovrà essere allegata copia del relativo atto4;2) nel caso di cancellazione di cui al punto b) (cessazionedelle attività di natura finanziaria di cui all’art. 106 del TUB),

2 Il D. Lgs. del 21 novembre 2007, n.231, che ha recepito la Direttiva 2005/60/CE,ha disposto, con effetto dal 1° gennaio 2008, il trasferimento alla Banca d’Italiadelle competenze e dei poteri dell’Ufficio Italiano dei Cambi (UIC) e la contestualesoppressione dell’ufficio stesso. L’attività di prevenzione e contrasto al riciclaggioe al finanziamento del terrorismo internazionale è attualmente svolta dall’Unità diInformazione Finanziaria (UIF) istituita presso la Banca d’Italia.3 Secondo quanto dispone l’art. 132, comma 2, del D. Lgs. 1° settembre 1993, n.385, “Chiunque svolge in via prevalente, non nei confronti del pubblico, una opiù delle attività finanziarie previste dall’art.106, comma 1, senza essere iscrittonell’apposita sezione dell’elenco generale indicata nell’art. 113 è punito conl’arresto da sei mesi a tre anni”.4 La Circolare UIC del 4 settembre 1996 prevede che il suddetto atto vengadebitamente omologato dal Tribunale competente; si ritiene, tuttavia, che ciò nonsia più necessario, proprio a seguito della promulgazione della legge del 24 novembre2000, n. 340, recante la nuova disciplina in materia di omologazione, che ha eliminatola necessità del controllo omologatorio da parte del Tribunale, sia in sede di costitu-zione di una società di capitali, sia successivamente alla costituzione, relativamente aquegli atti societari per cui il controllo era richiesto dall’art. 2411 c.c.

38


andrà allegata copia del nuovo statuto dal quale dovrà risultareesplicitamente che l’attività finanziaria eventualmente svolta nonassumerà carattere prevalente, fermo restando che in ogni casonon potranno essere esercitate attività finanziarie nei confronti delpubblico, riservate in via esclusiva ad intermediari iscritti ai sensidell’art. 106 del TUB. Anche in questo secondo caso la Circolareprevede che lo statuto venga omologato dal Tribunale (per le con-siderazioni del caso si rimanda a quanto evidenziato in nota 4);3) nel caso di cancellazione di cui al punto c) (venir menodell’esercizio in via prevalente dell’attività finanziaria), sarànecessario allegare copia degli ultimi due bilanci approvati (odocumentazione equipollente per intermediari non soggetti a taleformalità) dai quali si dovrà desumere che le poste di caratterenon finanziario (industriali, commerciali o di servizi) superinoquantitativamente quelle finanziarie. Tale circostanza deve esse-re attestata con dichiarazione del rappresentante legale della so-cietà circa la non sussistenza della condizione prevista dall’art. 2del decreto del Ministro del Tesoro 6 luglio 1994.Per quanto attiene la tempistica entro cui formulare l’istanza dicancellazione, non è previsto alcun termine preciso. Nell’AvvisoUIC per i soggetti tenuti all’iscrizione nella sezione dell’elencogenerale ex art. 113 TUB, al § 3 “Adempimenti”5, viene preci-sato che grava sui soggetti iscritti l’obbligo di comunicare tem-pestivamente all’Ufficio eventuali variazioni dei dati e delle infor-mazioni fornite con la domanda di iscrizione.In via prudenziale, si ritiene che l’invio dell’istanza di cancella-zione entro 30 giorni dalla data in cui la causa di cancellazione haeffetto, possa essere considerato un termine “tempestivo”.

4. Conseguenze della cancellazionesull'archivio unico informaticoLe holding, a partire dal 29 dicembre 2007, possono conside-rarsi esentate dal dover effettuare le registrazioni nell’AUI, poi-

5 Reperibile al sito http://uif.bancaditalia.it

39


ché il D. Lgs. n. 231 del 21 novembre 2007, che ha recepito laDirettiva 2005/60/CE ed abrogato il D. Lgs. 56/2004, non haricompreso all’art. 11 gli Intermediari iscritti nella sezione spe-ciale dell’elenco di cui all’art. 113 del TUB.Tale esenzione, ritenuta tutt’altro che pacifica, ha trovato ulterioree definitiva conferma nella Circolare del Min. Economia e Fi-nanze del 17 dicembre 2008, della quale si riporta un estratto: “Isoggetti destinatari degli obblighi previsti dal D.Lgs. 231/2007 sonostati individuati dal testo di legge in base a specifiche categorieomogenee negli articoli da 11 a 14 (intermediari finanziari e altrisoggetti esercenti attività finanziaria; professionisti; revisori con-tabili; altri soggetti). Tra gli intermediari finanziari e gli altri sog-getti esercenti attività finanziaria di cui all’articolo 11 del decretonon sono contemplati gli Intermediari iscritti nella sezione spe-ciale dell’elenco di cui all’articolo 113, D. Lgs. 385/93 (ed. Te-sto Unico bancario -TUB). Di conseguenza, appare chiara lavolontà del legislatore delegato di escludere dall’applicazione degliobblighi del D.Lgs. 231/2007 questo tipo di Intermediari.In proposito, va anche sottolineato che l’abolizione degli obbli-ghi di prevenzione e contrasto del riciclaggio nei confronti deisoggetti di cui all’articolo 113 del TUB deve intendersi operantea partire dal 29.12.2007, data di entrata in vigore del D.Lgs.231/2007. Da tale data, dunque, gli Intermediari di cui all’arti-colo 113 del TUB sono altresì esentati dal dover effettuare regi-strazioni nell’Archivio Unico Informatico.Peraltro, i dati registrati fino al 29.12.2007 nell’Archivio UnicoInformatico, dovranno essere conservati presso gli intermediariper un periodo di dieci anni.Resta salva la facoltà di mantenere evidenza fino al 29.12.2017dei dati registrati in data antecedente al 29.12.2007".Secondo quanto previsto dal Provvedimento UIC del 24 feb-braio 1996, Titolo VI, Parte I, § 7 “Estinzione”, nell’ipotesi dicancellazione dall’elenco ex art. 113 del TUB la holding è tenutaad inoltrare alla Banca d’Italia l’Archivio Unico Informatico (off-line) entro 4 mesi dalla ricezione della comunicazione di avvenu-

40


ta cancellazione dall’elenco da parte della Banca d’Italia.

5. Conseguenze della cancellazione su posta elettronicacertificata, indagini finanziarie e anagrafe tributariaCome anticipato in premessa, la cancellazione di un soggettoiscritto nella sezione speciale dell’elenco generale di cui all’art.113 del TUB non si esaurisce con la presentazione dell’istanzadi cancellazione alla Banca d’Italia in quanto produce effetti an-che su Posta elettronica certificata, Indagini finanziarie e Ana-grafe tributaria dei rapporti finanziari.

Indagini finanziarie e PECSi ricorda che, ai sensi dell’art. 32, co. 1, n. 7) del D.P.R. 600/73e dell’art. 51, co. 2, n. 7) del D.P.R. 633/72, l’AmministrazioneFinanziaria ha il potere di richiedere agli intermediari finanziari, tracui anche i soggetti iscritti ex art. 113 del TUB, dati, notizie edocumenti relativi ai rapporti intrattenuti ed alle operazioni effet-tuate con la clientela, nonché alle garanzie prestate da terzi.Con Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entratedel 22 dicembre 2005, è stato previsto che ciascun operatorefinanziario sia tenuto a dotarsi di un indirizzo di posta elettronicacertificata (PEC), tramite il quale ricevere le richieste di indagineda parte degli organi a ciò preposti e fornire le risposte alle ri-chieste pervenute dall’Amministrazione Finanziaria.I soggetti iscritti nell’elenco degli intermediari ex art.113 del TUB,che non possedendo più i requisiti previsti dalla normativa di set-tore, hanno provveduto alla cancellazione dall’elenco tenuto pres-so la Banca d’Italia, al fine di non vedersi più recapitare richiestedi indagine da parte dell’Amministrazione Finanziaria, devono pro-cedere anche alla dismissione della casella PEC.Sulla questione viene fatta chiarezza anche dalla Risoluzionedell’Agenzia delle Entrate del 18 aprile 2008, n. 63. La Riso-luzione 163/E precisa infatti che la condizione affinché la societàfinanziaria sia esonerata dall’obbligo di corrispondenza telemati-ca delle richieste di informazioni non è l’effettiva cessazione del-

41


l’attività, bensì l’avvenuta cancellazione della società dall’elencogenerale tenuto dalla Banca d’Italia e la cancellazione della ca-sella di Posta elettronica certificata dal registro degli indirizzielettronici.Pertanto, la data di cancellazione dall’elenco degli intermediariex art. 113 del TUB è rilevante ai fini dell’individuazione del pe-riodo nel quale sono stati intrattenuti i rapporti finanziari edeffettuate le operazioni, mentre la data di cancellazione dal regi-stro degli indirizzi elettronici è rilevante ai fini della possibilità diutilizzo da parte dell’Amministrazione Finanziaria dei canali in-formatici per richiedere le informazioni.Secondo quanto disposto nelle specifiche tecniche stabilite conProvvedimento dell’Agenzia delle Entrate del 12 novembre2007, la procedura di dismissione della casella PEC deve avve-nire esclusivamente in via telematica e secondo il tracciato di cuiall’Allegato 5 dello stesso Provvedimento.Il § 5 del suddetto Provvedimento, recante “Cancellazione dalregistro degli indirizzi elettronici”, dispone che gli operatori fi-nanziari che cessano l’attività, o per i quali viene meno l’obbligodella tenuta della casella di Posta elettronica certificata, possonorichiedere la cancellazione dal registro degli indirizzi elettroniciutilizzando il servizio Entratel o il servizio Internet, secondo quantospecificato nel Decreto del Presidente della Repubblica 22 lu-glio 1998, n. 322, e nel Decreto 31 luglio 1998 e successivemodificazioni, nonché nei relativi allegati.La cancellazione dal registro degli indirizzi elettronici ha effettotrascorsi trenta giorni dalla data indicata nella ricevuta rilasciatadall’Agenzia. Trascorso tale termine l’intermediario finanziariopuò considerarsi non più destinatario delle richieste, in via tele-matica, di informazioni e può dismettere la casella di posta elet-tronica certificata.Permane in ogni caso l’obbligo di corrispondere, in via cartacea,le informazioni su qualsiasi rapporto intrattenuto od operazioneeffettuata richieste dall’Amministrazione Finanziaria ai sensi del-la normativa sulle indagini finanziarie.

42


Anagrafe tributariaNell’ambito del rafforzamento delle misure di contrasto all’eva-sione fiscale, l’articolo 37 del decreto legge 4 luglio 2006, n.223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha modificatoi commi settimo e undicesimo dell’articolo 5, del decreto delPresidente della Repubblica del 29 settembre 1973, n. 605, in-troducendo l’obbligo per gli operatori finanziari, tra cui anche isoggetti iscritti ex art. 113 del TUB, di comunicare all’AnagrafeTributaria l’esistenza e la natura dei rapporti da essi intrattenuticon l’indicazione dei dati anagrafici dei titolari. Le informazionicomunicate con cadenza mensile vengono archiviate in una ap-posita sezione dell’Anagrafe Tributaria denominata “Archivio deirapporti con operatori finanziari”.Considerato che l’intermediario si ritiene definitivamente cancel-lato dall’elenco ex art. 113 del TUB dal momento in cui la Bancad’Italia ne dà formale comunicazione, l’intermediario è tenutofino al mese successivo a quello in cui è pervenuta la comunica-zione di avvenuta cancellazione dall’elenco da parte della Bancad’Italia all’invio mensile del file contenente la comunicazioni deirapporti intrattenuti. Di fatto tale momento coincide con quello incui l’intermediario ha la facoltà di dismettere la casella di postaelettronica certificata.La società potrà verificare, nella ricevuta dell’Agenzia delle En-trate rilasciata a seguito dell’ultimo invio mensile all’AnagrafeTributaria, l’indicazione di avvenuta cancellazione della casellaPEC dal registro degli indirizzi elettronici.

6. Un caso praticoDopo aver passato in rassegna i punti salienti dell’istanza di can-cellazione e le ripercussioni da essa derivanti su AUI, PEC, In-dagini telematiche e Anagrafe Tributaria, viene di seguito illustra-to un caso pratico di cancellazione di una holding iscritta nel-l’elenco degli intermediari finanziari ai sensi dell’art.113 del TUBLa società ALFA Srl, esercente attività di assunzione di par-tecipazione non nei confronti del pubblico in forma preva-

43


lente ai sensi del Decreto del Ministro del Tesoro 6 luglio 1994,è regolarmente iscritta nell’apposita sezione speciale dell’elen-co generale di cui all’art. 113 del TUB.Con verbale di assemblea i soci di ALFA Srl deliberano la fu-sione per incorporazione della stessa nella BETA Srl, societàimmobiliare. A seguito della suddetta fusione, la società incor-porata cessa di esistere e la incorporante subentra in tutte leattività, passività, obblighi ed impegni della ALFA Srl.Gli effetti della fusione, ai sensi dell’art. 2504 bis, cod. civ.,decorrono dal giorno in cui viene effettuata, presso il Regi-stro delle Imprese, ai sensi dell’art. 2504, co. 2, c. c., l’ulti-ma delle iscrizioni dell’atto di fusione.Vengono ora descritti i passi operativi che il consulente deveadempiere per procedere ad una corretta cancellazione dellasocietà holding ALFA Srl dalla sezione speciale dell’elenco ge-nerale di cui all’art. 113 del TUB.

STEP 1: Verifica dei presupposti di cancellazioneSecondo quanto dispone la Circolare UIC del 4 settembre 1996,l’operazione di fusione per incorporazione che determina il venirmeno dell’intermediario iscritto, viene annoverata fra le ipotesidi cancellazione dall’elenco degli intermediari ex art. 113 del TUB.E’ bene tenere presente che la verifica dei presupposti di cancel-lazione rappresenta una fase cruciale in quanto, da una erratavalutazione delle cause, potrebbero derivare anche conseguen-ze di carattere penale: secondo quanto dispone l’art.132, co. 2,del D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, “Chiunque svolge invia prevalente, non nei confronti del pubblico, una o più del-le attività finanziarie previste dall’art.106, comma 1, senzaessere iscritto nell’apposita sezione dell’elenco generale in-dicata nell’art.113 è punito con l’arresto da sei mesi a treanni”.

STEP 2: Avvio procedura di cancellazioneAppurato che l’operazione di fusione per incorporazione della

44


ALFA Srl nella BETA Srl rappresenta una causa di cancellazio-ne, la società incorporata sarà tenuta a presentare tempestiva-mente6 l’istanza di cancellazione alla Banca d’Italia.La documentazione da produrre sarà la seguente:1) modello BI/AR-CAN (scaricabile al seguente indirizzo http://uif.bancaditalia.it nella sezione Albi e Elenchi / IntermediariFinanziari / Moduli / Download dei moduli) con firma del legalerappresentante della società ALFA Srl;2) lettera contenente le ragioni della richiesta di cancellazione;3) atto di fusione e relativa ricevuta di deposito al Registro Imprese.La documentazione, sopra indicata, dovrà essere inviata in bu-sta chiusa al seguente indirizzo:BANCA D’ITALIA / Servizio Vigilanza sulla IntermediazioneFinanziaria / Casella Postale n.162 / Ufficio Postale RomaV.R. 00187 ROMAEntro breve termine la Banca d’Italia farà pervenire presso lasocietà, a mezzo raccomandata A/R, la comunicazione di avve-nuto avvio del procedimento di cancellazione dall’elenco, ed entro120 gg dalla presentazione dell’istanza, la stessa Banca d’Italia,valutata la sussistenza dei presupposti per procedere alla can-cellazione e la correttezza della documentazione inoltrata, daràcomunicazione formale, a mezzo raccomandata A/R, dell’avve-nuta cancellazione dall’elenco.

STEP 3: Comunicazione all’Agenzia delle Entrate dell’av-venuta presentazione dell’istanza di cancellazioneRicevuta la comunicazione di avvio del procedimento di cancel-lazione dall’elenco, la società ALFA Srl è tenuta a darne comu-nicazione all’Agenzia delle Entrate - Sezione Analisi e Ricerca –Ufficio Ricerca dati e notizie, inviando al numero di fax 06/50769716 la seguente documentazione:- copia del modello BI/AR-CAN con firma del legale rap-

6 In via prudenziale si ritiene che l’invio dell’istanza di cancellazione alla Bancad’Italia vada effettuato entro 30 giorni dall’ultima iscrizione al Registro Impreseprescritta dall’art. 2504 c.c.

45


presentante della società;- copia della lettera contenente le ragioni della richiesta dicancellazione;- copia dell’atto di fusione e relativa ricevuta di iscrizione alRegistro Imprese;- copia della raccomandata A/R inviata alla Banca d’Italia;- copia della comunicazione della Banca d’Italia dell’avviodel procedimento di cancellazione.

STEP 4: Comunicazione all’Agenzia delle Entrate di avve-nuta cancellazione dall’elencoRicevuta la comunicazione da parte della Banca d’Italia dell’av-venuta cancellazione dall’elenco, la società ALFA Srl è tenuta adarne comunicazione all’Agenzia delle Entrate - Sezione Analisi eRicerca – Ufficio Ricerca dati e notizie, inviando al numero di fax06/50769716 la seguente documentazione: copia della comuni-cazione della Banca d’Italia di avvenuta cancellazione dall’elenco.

STEP 5: Richiesta di cancellazione dell’indirizzo di PEC dalregistro degli indirizzi elettroniciRicevuta la comunicazione da parte della Banca d’Italia di avve-nuta cancellazione dall’elenco, la ALFA Srl, secondo quanto di-spone l’art. 5, co.1, del Provvedimento dell’Agenzia delle En-trate del 12 novembre 2007, può richiedere la cancellazionedell’indirizzo di PEC dal registro degli indirizzi elettronici.Ciò deve avvenire esclusivamente per via telematica tramite in-vio del tracciato record di dettaglio (Allegato 5 del Provvedi-mento del 12 novembre 2007) scaricabile dal sitowww.agenziaentrate.gov.it al seguente percorso: Documenta-zione / Attività di controllo /Indagini finanziarie / Modalità di re-dazione della risposta, cancellazione telematica / Tracciato re-cord di dettaglio (Allegato n.5). Il software di controllo del filegenerato per la trasmissione telematica può essere scaricato dalsito: http://telematici.agenziaentrate.gov.it nella sezioneSoftware / Pacchetti applicativi / Controllo altri documenti /

46


Controllo comunicazioni anagrafe tributaria versione 2.0.1 del29 febbraio 2008.

STEP 6: Dismissione della casella PEC e cessazione dellecomunicazioni all’Anagrafe TributariaLa cancellazione dal registro degli indirizzi elettronici ha effettotrascorsi 30 giorni dalla data indicata nella ricevuta dall’Agenziadelle Entrate rilasciata a seguito della richiesta telematica di can-cellazione dal registro degli indirizzi elettronici.Trascorso tale termine la ALFA Srl può considerarsi non piùdestinataria delle richieste telematiche di informazioni finanziarieai sensi degli artt. 32, n.7 del D.P.R. 600/73 e 51, n.7, del D.P.R.633/72 e può così procedere alla dismissione della casella diPEC. Da questa data cessa anche l’obbligo mensile di comuni-cazione all’Anagrafe Tributaria degli estremi identificativi dei sog-getti con i quali la ALFA Srl ha intrattenuto rapporti finanziari.

STEP 7: Invio dell’AUI off-line alla Banca d’ItaliaEntro 120 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenutacancellazione dall’elenco da parte della Banca d’Italia, la ALFASrl sarà tenuta ad inviare l’AUI off-line, scaricato su floppy disko CD-Rom, al seguente indirizzo:Unità di Informazione Finanziaria / Banca d’ItaliaLargo Bastia, 35 / 00181 Romasecondo le disposizioni dell’allegato n. 3 del Provvedimento del24 febbraio 2006.Si ricorda in merito che la società ALFA Srl, aseguito di quanto previsto dal D. Lgs. 231 del 2007 e degli ultimichiarimenti forniti con Circolare del Min. Economia e Finanzedel 17 dicembre 2008, a partire dal 29 dicembre 2007, non èpiù tenuta alla effettuazione delle registrazione in AUI.Al fine di una maggiore comprensione si ritiene utile sintetizzarenella seguente tabella i passi operativi della procedura di cancel-lazione con l’indicazione delle relative tempistiche:

47


Verifica dei presupposti di cancellazione

ADEMPIMENTO TEMPISTICA

STEP 1

Comunicazione all’Agenzia Entrate dell’avvenuta

presentazione dell’istanza di cancellazione

Successivamente al ricevimento della

comunicazione di avvio del procedimento di cancellazione

dall'elenco

Comunicazione all'Agenzia Entrate di avvenuta cancellazione

dall'elenco

Successivamente al ricevimento della comunicazione di avvenuta

cancellazione dall'elenco

Richiesta di cancellazione dell'indirizzo di PEC dal registro

degli indirizzi elettronici

Successivamente al ricevimento della comunicazione di avvenuta

cancellazione dall'elenco

Dismissione della casella PEC e cessazione dell'invio mensile

all'Anagrafe Tributaria

Trascorsi 30 giorni dalla data indicata nella ricevuta

rilasciata dall’Agenzia Entrate (di cui allo step 5)

Entro 120 giorni dalla comunicazione da parte della BI

dell’avvenuta cancellazione dall’elenco

Invio dell'AUI off-line alla BI

Tempestivamente

STEP 2 Avvio procedura di cancellazione Tempestivamente

STEP 3

STEP 4

STEP 5

STEP 6

STEP 7

QUADRO RIASSUNTIVO

48


BIBLIOGRAFIA

Normativa:- D. Lgs. 1 settembre 1993, n.385- D. Lgs. 231 del 21 novembre 2007- Art. 32 D.P.R. 29 settembre 1973, n.600- Art. 51 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633

Chiarimenti ufficiali:- Circolare UIC del 4 settembre 1996- Provvedimento UIC 24 febbraio 2006- Provvedimento Agenzia delle Entrate del 12 novembre 2007- Risoluzione Agenzia delle Entrate 18 aprile 2008 n. 163- Circolare Min. Economia e Finanze del 17 dicembre 2008- Avviso UIC per i soggetti tenuti all’iscrizione nella sezione

dell’elenco generale ex art. 113 TUB.- Circolare Agenzia delle Entrate n. 9647 del 19 gennaio 2007- Circolare Agenzia delle Entrate n. 18 del 04 aprile 2007

Dottrina:Piazza, Doppia cancellazione per l’ex intermediario, Il Sole-24 Ore del20/04/2008, p.24.

Siti internet consultati:www.agenziaentrate.gov.ithttp://telematici.agenziaentrate.gov.itwww.bancaditalia.it

49


LE HOLDING E GLI STRUMENTIFINANZIARI DERIVATI

Silvia Pizzolato - Ordine di Udine

1. IntroduzioneLa società holding detiene e gestisce partecipazioni in impresediverse, al fine di orientare la loro attività in senso conforme allastrategia complessiva del gruppo.Nei gruppi imprenditoriali l’ottimizzazione delle risorse finanziarie,ovvero la gestione oculata delle disponibilità liquide, è un obiettivodi grande rilevanza al fine di garantire il perseguimento delle sceltestrategiche. In particolare la holding deve prestare attenzione allascelta di strumenti finanziari che consentano una migliore gestionedell’esposizione al rischio di mercato, di credito e di liquidità.E’ importante inquadrare la definizione di strumenti finanziari.Secondo lo IAS 32 lo strumento finanziario “è qualsiasicontratto che dia origine a un’attività finanziaria perun’entità e a una passività finanziaria o a uno strumentorappresentativo di capitale per un’altra impresa.”Il concetto di attività e passività finanziaria fa quindi riferimentoall’esistenza di un diritto/obbligo contrattuale e ad un accordotra due o più parti che ha conseguenze economiche vincolantiper legge.La definizione di strumenti finanziari accoglie una serie estesa diattività e passività finanziarie e fa in genere riferimento allapossibilità/necessità di scambiare disponibilità liquide. Ladisponibilità liquida rappresenta l’attività finanziaria per

50


eccellenza, in quanto è il mezzo di scambio alla base dellamisurazione e rilevazione in bilancio delle operazioni.Uno strumento finanziario può però originarsi anche da una seriadi attività ed obblighi contrattuali che porteranno in futuro l’incassoo il pagamento di disponibilità o l’acquisizione od emissione diun nuovo strumento finanziario. In questo ambito esempi di attivitàfinanziarie che costituiscono diritto di ricevere contrattualmentedisponibilità liquide sono rappresentati dai crediti verso clienti,dagli effetti attivi, dai crediti per prestiti e dai crediti per titoliobbligazionari.La diversificazione del portafoglio degli strumenti finanziari,assume particolare rilevanza nell’ambito delle strategiecomplessive di un gruppo ed in particolare nelle scelte strategichedi investimento della holding delle eccedenze di liquidità,espressione di una posizione finanziari netta consolidata positiva.Tali scelte strategiche possono rispondere ad una logicacontingente di “parcheggio” delle liquidità in strumenti piùremunerativi del c/c bancario, selezionando investimenti a redditofisso prevalentemente a breve termine, ovvero ad una logicafinanziaria, che prevede l’investimento in strumenti dal maggiorrendimento atteso rispetto agli investimenti a reddito fisso, macon un rischio di risultato più elevato.In particolare in un portafoglio ben diversificato ogni singoloinvestimento costituisce solo una minima parte del portafogliostesso in modo tale che l’evento che incrementa o riduce il valoredell’investimento stesso avrà un impatto minimo su tutto ilportafoglio.Tale “immunizzazione” risulta maggiormente utile per il gruppose la durata media finanziaria, ovvero la sensibilità del prezzo diuno strumento finanziario rispetto a variazioni dei tassi di interessesul mercato, corrisponde alla durata media finanziaria dei flussidi debito con scadenza futura. Alla holding, oltre che alle singolesocietà facenti parte del gruppo, spetta quindi porre in essere uncomplesso di operazioni al fine di gestire i rischi finanziari (di

51


cambio, di prezzo, di interesse, etc.) cui l’impresa è espostanell’esercizio della sua attività (cd. risk management).Alle politiche di copertura è affidato il compito di contenere illivello di rischio finanziario associato alle attività e passivitàaziendali, entro la misura ritenuta accettabile, riducendo così lavariabilità del risultato economico.In particolare negli ultimi anni, complice la globalizzazione deimercati finanziari e la cresciuta sensibilità degli operatori verso irischi finanziari, si è assistito ad un notevole sviluppo degli strumentifinanziari derivati.Partendo dalla constatazione che i derivati sono innanzitutto degli“strumenti finanziari”, la definizione degli stessi si basa sulla nozionedi contratto. Così, come per gli altri strumenti finanziari quindi,l’esistenza di un derivato dovrà essere valutata analizzando larelazione contrattuale in essere tra le parti e la sua idoneità a farsorgere diritti e obblighi di consegna o scambio di attività/passivitàfinanziarie.Tutta la natura “derivativa” richiede ulteriori 3 requisiti elencatinello IAS 39:

1. variabilità del valore dello strumento in funzione dellavariazione di un parametro definito “underlying”: i contrattiderivati sono pertanto strumenti il cui valore “deriva” dalvalore delle attività ad essi sottostanti (underlying assets),che possono essere di natura finanziaria (titoli di debitoo di capitale, tassi di interesse, tassi di cambio, indici diborsa, etc.) o “reale” (metalli preziosi, merci, materieprime, etc.);

2. assenza od esiguità di un investimento iniziale: rispettoad altri tipi di contratti il derivato non richiede uninvestimento netto iniziale o richiede un investimento nettoiniziale minore di quanto sarebbe richiesto per altri tipi dicontratti che hanno una risposta simile al mutamento dellecondizioni di mercato;

3. la regolazione del contratto ad una data futura.

52


Lo strumento derivato conferisce pertanto un diritto al possessoredi ricevere disponibilità liquide od altre attività finanziarie, sullabase della variazione futura del o dei parametri di riferimento.Essi sono caratterizzati da uno schema negoziale che prevede ilregolamento a una data futura del differenziale fra il prezzo (orendimento) corrente e quello predeterminato dal contratto,oppure la vendita o l’acquisto ad una data futura dello strumentosottostante, al prezzo prefissato.Ai fini della classificazione degli strumenti finanziari rilevante è illuogo della transazione e di scambio dei contratti stessi.In funzione dei mercati di contrattazione si possono distinguere:

- contratti negoziati in mercati regolamentati;- contratti negoziati in mercati non regolamentati.

Gli strumenti derivati negoziati in mercati regolamentati sicaratterizzano per:a. prodotti standardizzati per ammontare unitario, scadenza edaltra caratteristiche;b. clearing house con funzione di: interfaccia di tutte lecompensazioni, compensazione in sede di regolamento,imposizione di margini iniziali di garanzia, regolamento su basegiornaliera di margini di variazione dei prezzi di mercato (markingto market);c. esistenza di un’autorità di vigilanza sugli operatori.Gli strumenti derivati negoziati al di fuori dei mercati regolamentati(over the counter) presentano invece le seguenti caratteristiche:a. sono perfezionati su base bilaterale in relazione alle esigenzedel richiedente;b. le posizioni di regola non si chiudono con l’accensione di uncontratto di segno opposto, salvo accordi specifici;c. non esistono accordi standard per il regolamentodell’operazione.In ragione delle diverse caratteristiche e delle diverseconfigurazioni contrattuali che il derivato può assumere, iprincipali contratti derivati sono così individuati:

53


1. futures; 2. forward;3. swap; 4. opzioni.

I futures sono contratti derivati standardizzati con i quali le partisi impegnano a scambiare a una data prestabilita una determinataattività, oppure a versare o a riscuotere un importo determinatoin base all’andamento di un indicatore di riferimento.I forward sono operazioni a termine che possono prevedereun’operazione di acquisto o di vendita di valuta contro un’altravaluta, da consegnare ad una data futura e ad un cambioprefissato. L’operazione a termine può avere anche per oggettouna commodity, cioè dei beni fungibili, generalmente negoziati sumercati regolamentati.Gli swap sono contratti derivati attraverso i quali due controparticonvengono di scambiarsi nel tempo una serie di flussi finanziari.Le opzioni sono contratti che conferiscono all’acquirente (buyer),dietro pagamento di un premio, il diritto di acquistare o vendereun bene specifico (underlying) ad un prezzo predefinito (stikeprice). Il contratto può concludersi o con la consegna effettivadel bene o con il regolamento del differenziale tra prezzopredefinito e prezzo corrente di mercato.E’ possibile quindi costruire una matrice che combina le singolefattispecie contrattuali con la diverse attività sottostanti:

Per ciascuna delle suddette tipologie esaminiamo ora le modalitàdi funzionamento e gli impieghi operativi.Stipulare un contratto di future significa investire sull’andamento

Forward Futures Swap Opzioni

- Operazioni a termine - Futures su tassi - Domestic - Su tassi su cambi; di interesse currency swap di interesse- Operazioni a termine - Futures su valute - Cross - Su valutesu titoli e commodities estere currency swap estere

- Futures su - Interest rate swap - Su financialcommodities - Equity swap futures - Futures su titoli - Forward rate - Su titoli obbligazionari agreement di stato ed azionari - Opzioni

su titoli azionari

54


dell’attività sottostante.I futures sono contratti derivati di tipo standardizzato in quantogli elementi del contratto risultano predefiniti e sempre uguali pertipologia di operazione. In particolare per ciascun contratto difuture dovranno essere definite:- attività sottostante;- unità di contrattazione: importo nominale del lotto minimoregolabile;- scadenza del contratto (mese);- giorno di consegna (giorno del mese di scadenza);- ultimo giorno di contrattazione;- unità minima di variazione della quotazione (tick);- deposito iniziale da versare a garanzia dell’operazione;- valore di regolamento della posizione ancora aperta alla datadi chiusura delle contrattazioni.I contratti future, oltre ad essere di tipo standardizzato, presentanole seguenti caratteristiche:1) sono simmetrici: al guadagno di una parte corrisponde unaperdita speculare per l’altra;2) prevedono la consegna fisica dell’attività sottostante allascadenza;3) i contratti non sono stipulati direttamente fra i due contraenti,ma tra ognuno di essi e la clearing house (cassa di compensazionee garanzia), che è l’organo ufficiale del mercato e che funge dastanza di compensazione.Allo scopo di garantire l’esecuzione dei contratti, limitando i rischidi insolvenza e di inadempimento delle controparti, esiste unmeccanismo di margini che prevede che all’apertura di unaposizione in future, l’operatore è tenuto a versare un margineiniziale alla clearing house, che rappresenta una sorta di depositocauzionale. Il sistema dei margini poi prevede un margine iniziale,un margine di variazione ed un margine infragiornaliero. La C.H.procede poi giornalmente al c.d. marking to market dellaposizione, ovvero alla liquidazione della posizione detenuta dal

55


singolo investitore, confrontando la stessa al prezzo di chiusuradel giorno precedente con il prezzo alla data. Questa differenzarappresenta il margine di variazione che viene accreditato oaddebitato giornalmente sul conto intrattenuto dall’operatore.

I contratti di swap sono distinti in due macro tipologie: swap diinteressi e swap di valute.Nella prima tipologia rientrano:- i forward rate agreement: contratto con il quale le parti siimpegnano a pagare o a incassare, alla data prevista dal contratto,un importo calcolato applicando al capitale di riferimento ildifferenziale tra tasso di interesse stabilito nel contratto e tasso dimercato alla data stabilita;- gli interest rate swap: contratto con il quale le parti siimpegnano a pagare o a incassare, a date prestabilite, gli importideterminati in base al differenziale di tassi d’interessi diversi.All’interno di questa categoria il fiexd floating swap prevede loscambio di un differenziale calcolato tra un tasso fisso contro untasso variabile; il floating swap prevede lo scambio di due flussideterminati in base a due tassi variabili; il fixed swap prevede loscambio di due differenziali calcolati sulla base di due tassi fissilegati a differenti mercati/prodotti;- gli overnight indexed swap: contratto con il quale duecontroparti si impegnano a pagare o incassare, ad una dataprestabilita, un importo determinato applicando ad un capitalenozionale il differenziale di tasso fra il tasso stabilito nel contrattoed il tasso che risulta dalla capitalizzazione composta della seriedei tassi overnight dei giorni che compongono il periodo.Tali contratti sono di tipo standardizzato, simmetrici e nonprevedono lo scambio di capitali.Tra gli swap su valute rientrano i seguenti contratti:

* i cross currency swap: contratti mediante i quali le partisi impegnano a pagare o ad incassare, a data prestabilita,gli importi determinati in base a tassi d’interesse

56


differenziali calcolati su capitali di riferimento, determinatiin due diverse divise, che sono anch’essi oggetto discambio;

* i domestic currency swap: contratti mediante i quali leparti si impegnano a pagare o ad incassare, a dataprestabilita, un importo determinato in base al differenzialedel tasso di cambio contrattuale (cambio a termine) e diquello corrente alla data di scadenza dell’operazione(spot).

Il cross currency swap prevede lo scambio di capitali mentre ildomestic currency swap no.

Le option sono contratti derivati che attribuiscono alla controparteacquirente, dietro pagamento di un corrispettivo detto “premio”,la facoltà ma non l’obbligo di porre in essere con la contropartevenditrice, entro o alla data di scadenza del contratto,un’operazione di acquisto o di vendita dell’attività sottostante alprezzo prefissato nel contratto.A seconda della tipologia dell’attività sottostante si distinguonole seguenti titpologie di contratti di opzione:

- opzioni su valute (currency option);- opzioni su tassi di interesse (cap, floor , collar): la cap dà

diritto di ricevere dal venditore, se positiva, la differenzatra il tasso di mercato ed il tasso di riferimento delcontratto; la floor dà diritto di ricevere dal venditore, senegativa, la differenza tra il tasso di mercato ed il tassodi riferimento del contratto; la collar dà diritto di riceveredal venditore, se positiva, la differenza tra il tasso dimercato ed il cap rate ovvero l’obbligo di versare alvenditore, se negativa, la differenza tra il tasso di mercatoed il floor rate;

- opzioni su titoli (bond option, equity option);- opzioni su swap (swaption);- opzioni su indici (stock index option);

57


- opzioni su merci (commodity option).

2. La contabilizzazione degli strumenti finanziari derivatisecondo i principi contabili nazionaliLa normativa di riferimento da applicare per la contabilizzazionedei contratti derivati in Italia si ritrova nella lettura congiunta delledisposizioni del Codice Civile, dei principi contabili e dellanormativa prevista per la predisposizione del bilancio dellebanche.I documenti di riferimento sono i seguenti:

- art. 2423 bis del c.c.:“Principi di redazione del bilancio”;- art. 2427 bis del c.c.:“Contenuto della nota integrativa”;- art. 2428 del c.c., secondo comma, n.6 bis “Relazione

sulla gestione”;- principio contabile n. 26 “Operazioni e partite in moneta

estera”;- OIC n. 3 “Le informazioni sugli strumenti finanziari da

includere nella nota integrativa e nella relazione sullagestione”.

Il punto di partenza è costituito quindi, come sempre, dalle normegenerali, secondo le quali nella redazione del bilancio prestanoparticolare rilevanza il principio della prudenza e quello dellacompetenza. L’art. 2427 bis del c.c. prosegue poi stabilendo leinformazioni da indicare nella nota integrativa per ciascunacategoria di strumenti finanziari derivati, ovvero entità, natura efair value.A questo fine si specifica che il fair value degli strumenti finanziarideve essere determinato con riferimento:- “al valore di mercato, per gli strumenti finanziari per i quali è possibile individuare facilmente un mercato attivo;qualora il valore di mercato non sia facilmente individuabile,ma possa essere individuato per uno strumento analogo, puòessere derivato da quello dei componenti o dello strumentoanalogo;

58


- al valore che risulta da modelli e tecniche di valutazionegeneralmente accettati, per gli strumenti per i quali non siapossibile individuare facilmente un mercato attivo; talimodelli e tecniche di valutazione devono assicurare unaragionevole approssimazione al valore di mercato.”Il Codice Civile non indica la modalità di presentazione di taliinformazioni nella nota integrativa.A questo scopo è stato predisposto l’OIC n. 3, che definisce ilsignificato di fair value e descrive le indicazioni da fornire nonsolo in nota integrativa, ma anche nella relazione sulla gestione,in merito agli strumenti finanziari. Sul significato di fair value cisoffermeremo successivamente.Per quanto riguarda la nota integrativa invece, con riferimentospecifico agli strumenti finanziari derivati, oggetto della presenteanalisi, l’OIC n. 3 richiede una prima suddivisione tra:

- strumenti finanziari derivati di copertura e strumentifinanziari derivati di negoziazione;

- strumenti finanziari derivati quotati e strumenti finanziariderivati non quotati.

Bisogna poi indicare il valore nozionale dei contratti derivati, ilfair value e completare una tabella descrittiva contenentel’indicazione delle poste coperte dai contratti derivati di coperturae le eventuali plusvalenze o minusvalenze sulle poste coperte.Nel caso in cui il numero dei contratti derivati in essere sia“estremamente contenuto” la tabella richiesta può essere sostituitada un’informativa descrittiva per ogni singolo contratto che indichi:tipologia del contratto derivato, finalità (trading o copertura),valore nozionale, rischio finanziario sottostante, fair value, attivitào passività coperta.Anche nella relazione sulla gestione devono essere forniteinformazioni specifiche.L’art. 2428 del c.c. definisce infatti le informazioni che gliamministratori devono includere nella relazione sulla gestione, inmerito ai possibili impatti derivanti dall’uso di strumenti finanziari.

59


In particolare devono essere indicati:- gli obiettivi e le politiche della società in materia di gestione

del rischio finanziario, compresa la politica di coperturaper ciascuna principale categoria di operazioni previste;

- l’esposizione della società al rischio di prezzo, al rischiodi credito, al rischio di liquidità ed al rischio di variazionedei flussi finanziari.

Ai fini dell’applicazione delle suddette disposizioni l’OIC n. 3rimanda al contenuto dello IAS 32 e dell’IFR 7 sia per il significatodei termini usati dal legislatore che per il contenuto informativoche la norma in questione richiede.Il principio contabile n. 26 invece fissa con chiarezza le regole dicontabilizzazione per alcune tipologie di operazioni, le operazionia termine in valuta.Un ulteriore riferimento utile ai fini valutativi è riportato all’internodel principio contabile n. 19, il quale indica che “alle operazionifuori bilancio1 relative a contratti derivati su titoli, valute, tassi diinteresse ed indici di Borsa devono applicarsi i medesimi criteri divalutazione stabili per le corrispondenti attività e passività in bilancio”e di conseguenza “le perdite nette maturate in relazione alleoperazioni in argomento devono essere stanziate in appositi fondidel passivo di stato patrimoniale ricomprese nella voce B3”.In conclusione, tenuto conto di quanto finora illustrato, si puòdunque affermare che secondo la normativa italiana i criteri dicontabilizzazione di uno strumento derivato variano a secondadella finalità dello stesso.Infatti, nel caso di operazioni di copertura, lo strumento derivato

1 Fino al 1992 i contratti derivati erano sostanzialmente ignorati dalla normativasia civilistica che fiscale. I contratti derivati infatti rientravano nella più ampiacategoria delle operazioni “fuori bilancio” che, secondo la prassi contabile italiananon venivano accolte e rappresentate nel sistema contabile primario, ma venivanoiscritte nei conti impegni e rischi con la conseguenza che prima della loro scadenzanon concorrevano alla formazione del risultato economico dell’esercizio inquanto non realizzate, se in corso alla data di chiusura dell’esercizio noncostituivano oggetto di specifica valutazione e non rilevavano fiscalmente primadel loro realizzo.

60


sarà valutato in maniera coerente con l’attività o la passivitàcoperta:- al costo, se l’attività/passività coperta è valutata al costo;- al minore tra il costo ed il valore di mercato, tenendo ancheconto della valutazione dello strumento coperto, negli altri casi.Nel caso invece di contratti derivati speculativi, la valutazioneavverrà al minore tra il costo d’acquisto ed il valore di mercato.Le plusvalenze o minusvalenze da valutazione del contrattoderivato, al termine di ciascun esercizio, non avranno alcun effettoa conto economico ma saranno evidenziate in nota integrativadall’impresa sottoscrittrice.Gli effetti invece di un’eventuale copertura, confluiranno nel contoeconomico con la medesima tempistica degli effetti del sottostante.Il Codice Civile non comprende il valore di mercato tra i criteridi valutazione delle voci di bilancio previsti dall’art. 2426, a menoche esso non risulti inferiore al costo. Infatti gli unici riferimenti alvalore di mercato presenti nelle disposizioni di legge, attengonoalla determinazione del presumibile valore di realizzazione qualevalore massimo di iscrizione delle rimanenze, dei titoli e dellealtre attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni. Ilprincipio contabile n. 20 fornisce poi alcune indicazioni tecnichein merito alla determinazione del presumibile valore direalizzazione relativo a titoli e partecipazioni.Appare dunque evidente che le disposizioni legislative nonforniscono supporti sufficienti ai fini dell’applicazione dell’art.2427 bis c.c. e pertanto l’OIC n. 3 ha stabilito che per definireche cosa si deve intendere per fair value e come esso deve esseredeterminato si deve far riferimento alle indicazioni dei principiinternazionali.Tuttavia, come sopra anticipato, il principio contabile nazionalen. 26 prevede specifiche metodologie di contabilizzazione per icontratti a termine su valute suddivisi tra i seguenti modelli:

1) contratti a termine a fronte di specifici debiti e/o creditiin valuta estera;

61


2) contratti a termine a fronte di un impegno contrattuale diacquisto o vendita di un bene in moneta estera;

3) contratti a termine a fronte di un’esposizione netta invaluta.

Nel primo caso le regole contabili prevedono che:- il credito/debito sia contabilizzato sulla base del cambio

spot alla data in cui si effettua l’operazione e, nel caso icui il contratto derivato venga stipulato in un momentosuccessivo, il credito/debito sia adeguato al cambio spotdella stipula del contratto a termine con rilevazione dicontropartita a conto economico;

- per quanto attiene il contratto derivato invece sicontabilizza a conto economico la differenza tra il cambioa pronti corrente alla data di stipula del contratto ed ilcambio a termine contrattuale (detto premio o sconto),rilevando la quota maturata per competenza.

Volendo esemplificare quanto spiegato, si ipotizzi che una societàA sottoscrive un contratto di vendita a termine di valuta al fine di“coprirsi” dal rischio di variazioni del tasso di cambio tra ilmomento di iscrizione di un credito verso clienti ed il momentodell’incasso. Le fasi della contabilizzazione saranno le seguenti:

A) La società in data 1.10.2008 rileva l’insorgere del creditoverso il proprio cliente al cambio a spot:Importo del credito: 1.000 dollariCambio a spot: 1,3

1.10.2008Crediti verso clienti a Ricavi di vendita 769B) Alla stessa data la società stipula un contratto di venditatermine per lo stesso importo, fissando un cambio alla scadenzapari a 1,4. Relativamente al contratto derivato a termine sarànecessaria la contabilizzazione unicamente nel conto impegni:

1.10.2008Euro da ricevere a Dollari da consegnare 714

62


C) La differenza che risulta raffrontando l’ammontare in monetaestera previsto dal contratto a termine convertito al cambio alladata originaria, Euro 796, e l’ammontare dello stesso contrattoal cambio a termine prefissato, deve essere imputata a contoeconomico per competenza:Credito al cambio a spot 769Credito al cambio a termine 714Sconto totale 55

1.10.2008Oneri finanziari a Debiti diversi 55

D) La suddetta differenza deve essere imputata lungo tutta ladurata del contratto a termine. Ipotizzando che la scadenza delcontratto a termine al 31.01.2009 la quota di competenzadell’esercizio 2008 è pari a 41 Euro, pertanto:

31.12.2008Risconti attivi a Oneri finanziari 14

E) Al 31.01.2009 in primo luogo verrà rilevata la quota di onerifinanziari di competenza dell’esercizio, e successivamente sideterminerà l’utile o la perdita sul credito in base al cambio spotdel 31.01.2009.

31.01.2009Oneri finanziari a Risconti attivi maturati 14Cambio a spot al 31.01.2009: 1,5Cambio originario 769Cambio al 31.01.2009 667Perdita conversione credito 102

31.01.2009Diversi a Crediti verso clienti 769

63


Banca c/c 667Perdita su cambi 102

Contratto derivato:Controvalore al cambio a termine 714Controvalore al cambio al 31.01.2009 667Utile su contratto a termine 47

La perdita su cambi viene annullata completamente dall’utile sulderivato:

31.01.2009Diversi a Proventi finanziari 102Banca c/c 47Debiti diversi 55

F) Infine dovranno essere stornate le scritture accese nei contid’ordine alla sottoscrizione del contratto a termine.

La seconda metodologia di contabilizzazione indicata nelprincipio contabile si riferisce al caso in cui la società a fronte diun ordine confermato di acquisto o vendita ha sottoscritto uncontratto a termine con cui acquisterà la valuta necessaria perpagare l’acquisto o venderà la valuta incassata dalla vendita. Inquesto caso quindi il contratto derivato è sottoscritto prima dicontabilizzare il debito/credito sottostante in bilancio.In tal caso l’OIC n. 26 prevede che:- per il rispetto del principio della competenza l’eventuale premio/sconto sia rilevato alla data in cui si assume l’impegno di venditao di acquisto, con contropartite un rateo attivo o passivo chesarà chiuso al momento dell’iscrizione del debito o del credito;- al momento della iscrizione del debito verso fornitore o delcredito verso cliente, la differenza tra il cambio alla data dellastipula del contratto a termine ed il cambio alla data di consegnadel bene, rettifica il costo o il ricavo con contropartita la variazione

64


nel debito o credito. Il costo od il ricavo risultano così iscritti alcambio alla data dell’ordine, mentre il credito o debito risultaiscritto al cambio garantito a termine.Anche in questo caso, al fine di una più agevole comprensione,si ipotizzi la seguente situazione: la società B in data 1.10.2008assume un ordine di vendita per l’importo complessivo di 1.000dollari; la data di presunta consegna è il 31.01.2009; cambio aspot 1,3 e cambio a termine 1,4:

A) Nei conti d’ordine sarà rilevato l’impegno assunto dallasocietà, e la stipula del contratto a termine:

01.10.2008Contropartita mercida consegnare a Merci da consegnare 769

01.10.2008Euro da ricevere a Dollari da consegnare 714

B) La differenza che risulta raffrontando l’ammontare in monetaestera previsto dal contratto a termine al cambio al 1.10.2008 elo stesso ammontare al cambio a termine è imputata al contoeconomico per competenza.Credito al cambio a spot 769Credito al cambio a termine 714Sconto 55Quota di competenza del 2008 41

31.12.2008Oneri finanziari a Ratei passivi 14

C) Alla data della consegna, 31.01.2009, in primo luogo vengonocontabilizzati il credito e il ricavo di vendita al cambio in esserealla data della consegna. Supponiamo che il cambio sia a 1,5:

65


31.01.2009Crediti verso clienti a Ricavi di vendita 667

D) Viene determinato l’utile/perdita sul credito originatodall’oscillazione del cambio tra la data di stipula del contratto atermine e la data di contabilizzazione del credito, per adeguare ilricavo di vendita al cambio originario.Credito al cambio spot del 01.10.2008 769Credito al cambio spot del 31.01.2009 667Utile su cambi 102

31.01.2009Crediti verso clienti a Ricavi di vendita 102

E) Il credito viene poi adeguato al valore del cambio a termine eviene rilevata la quota di premio/sconto di competenzadell’esercizio: 31.01.2009Diversi a Crediti verso clienti 55Oneri finanziari 14Ratei passivi 41

F) Viene incassato il credito e regolato il contratto a termine(consegno dollari ed incasso euro al cambio contrattuale): 31.01.2009Banca c/valutario a Crediti verso clienti 714

31.01.2009Banca c/c a Banca c/valutario 714

G) Infine dovranno essere stornate le scritture accese nei contid’ordine alla sottoscrizione del contratto a termine.

La terza ipotesi di contabilizzazione è prevista per tutti quei

66


casi in cui la società conclude contratti a termine per una posizionecomplessiva in valuta e non a fronte di singoli crediti o debiti.In tal caso:- i crediti ed i debiti in valuta saranno convertiti al cambio di fineesercizio, al fine di determinare l’utile o perdita su cambi;- sarà determinato l’utile o la perdita sulle operazioni di copertura,come differenza tra il cambio corrente alla data di bilancio ed ilcambio corrente alla data di stipula del contratto a termine;- sarà determinato il premio/sconto sui contratti a termine comenegli esempi di cui sopra.Ai fini esemplificativi si ipotizzi che il controvalore al cambiostorico di debiti e di crediti in valuta ammonta ad Euro 1.000.La società C stipula un contratto di vendita a termine:

A) Dopo aver proceduto alla conversione dei crediti e dei debitiin valuta secondo il cambio di fine esercizio, si rileva l’utile o laperdita sul contratto a termine, calcolato come differenza tral’ammontare in valuta del contratto a termine al cambio alla datadi fine esercizio e il cambio corrente alla data di stipula delcontratto.Controvalore alla data di stipula del contratto a termine 1.000Controvalore al cambio al 31.12.2008 900Utile su contratto a termine 100

31.12.2008Crediti verso banca a Proventi finanziari 100B) Si determina lo sconto o il premio sul contratto a termine

Controvalore alla data di stipula del contratto a termine 1.000Controvalore al cambio a termine contrattuale 950Sconto 50Durata contratto: stipula 1.10.2008-termine 31.01.2009Sconto maturato 33

67


31.12.2008Oneri finanziari a Ratei passivi 33

Seguiranno le scritture relative all’incasso/pagamento dei creditie del regolamento del contratto a termine di cui al precedenteesempio.Il principio contabile n. 26 non disciplina in modo esplicito iltrattamento contabile di tutte le altre tipologie di contratti derivatidi copertura su valute, limitandosi a prevedere che i criteri sopraindicati devono essere seguiti anche per le coperture di impegnicontrattuali effettuate per mezzo di strumenti finanziari ricollegabiliai contratti a termine.Da ciò deriva che per quanto riguarda le currency options le con-siderazioni sopra espresse rimangono completamente valide. Perquanto riguarda invece le operazioni di copertura sui rischi di tassointerest rate swap, cap, floor, collar, forward rate agreement, interestrate future, swaptions si osserva quanto segue.Interest rate swap e forward rate agreement seguono la medesimalogica nella contabilizzazione: alla data della stipula delfinanziamento e della contestuale sottoscrizione del contrattoderivato la società registrerà in contabilità l’accensione delfinanziamento e nei conti d’ordine la registrazione del contrattoderivato al valore nozionale.Successivamente ogni anno la società dovrà rilevare, nel rispettodella competenza economica, sia gli interessi effettivi sulfinanziamento che i differenziali tra il tasso pagato ed il tassoincassato provvedendo ove necessario alla contabilizzazione diratei. Il contratto derivato sarà mantenuto al costo per coerenzarispetto all’oggetto coperto.Cap, floor e collar rappresentano opzioni sui tassi le quali dannodiritto ad incassare o a ricevere un determinato differenziale ditasso di interesse su un certo capitale nozionale al superamentodi un certa soglia. In base ai principi contabili italiani il premiopagato dovrà essere rateizzato lungo la durata dell’operazione

68


mentre il derivato verrà mantenuto al costo ed iscritto nei contid’ordine nel rispetto del principio della coerenza valutativa.Gli interest rate future hanno una contabilizzazione analoga a quantoprevisto dai principi contabili, se non per il fatto che questi strumentirichiedono un regolamento giornaliero dei margini di variazione.Le swaptions sono opzioni su un altro contratto derivato. Ilpremio pagato per la sottoscrizione del contratto vienecontabilizzato nello stato patrimoniale e successivamente sel’opzione viene esercitata, il premio viene rateizzato lungo la duratadel nuovo contratto, se invece l’opzione non viene esercitata ilpremio pagato viene contabilizzato come onere finanziario allascadenza dell’opzione stessa.Infine, relativamente ai contratti derivanti che vengonosottoscritti con intenti differenti da quelli di copertura, l’OICn. 26 prevede che il valore degli stessi sia rideterminato a fineperiodo, come se l’operazione fosse rinegoziata a tale data,ovvero al fair value.Il risultato di tale valutazione deve essere riportato a contoeconomico e di utile e si dovrà procedere ad un accantonamentoin una riserva non distribuibile fino al momento del suo realizzo.

3. Il trattamento fiscale dei contratti derivatiIl trattamento dei contratti derivati ai fini delle imposte dirette èdisciplinato dall’art.112 del TUIR “Operazioni fuori bilancio”.L’ambito soggettivo di applicazione di tale norma è esteso a tuttii titolari di reddito d’impresa, siano tenuti o meno all’applicazionedegli IAS o rivestano o meno la natura di enti creditizi o finanziari.L’estensione dell’ambito applicativo dell’intera norma anche allesocietà che applicano gli IAS ha efficacia dal 2008.Oggetto di tale normativa sono le operazioni “fuori bilancio”,che ai sensi del comma 1 dell’art. 112 sono suddivisi in quattrotipologie:- contratti di compravendita non ancora regolati, a pronti o atermine, di titoli e valute;

69


- contratti derivati con titolo sottostante;- contratti derivati su valute;- contratti derivati senza titoli sottostanti connessi a tassi diinteressi, indici od altre attività.I componenti positivi e negativi risultanti dalla valutazione delleoperazioni fuori bilancio in corso alla data di chiusura dell’esercizioconcorrono alla determinazione del reddito d’impresa.Tuttavia i componenti negativi derivanti dalla valutazione nonrilevano fiscalmente se eccedono la differenza tra: il valore delcontratto o della prestazione alla data della stipula o a quella dichiusura dell’esercizio precedente e il corrispondente valore alladata di chiusura dell’esercizio in oggetto.I limiti alla rilevanza dei componenti negativi di reddito non siestendono però ai componenti negativi imputati a contoeconomico in applicazione dei principi contabili internazionali.Per la determinazione del valore delle operazioni fuori bilancioalla data di chiusura dell’esercizio si assumono:

a. per i contratti di compravendita di valute: il tasso dicambio a pronti corrente alla data di chiusuradell’esercizio, se i tratta di operazioni a pronti non ancoraregolate, ed il tasso di cambio a temine corrente alla datadi chiusura dell’esercizio se si tratta di operazioni atermine.

b. per i contratti a termine negoziati in mercati regolamentatil’ultima quotazione rilevata entro la chiusura dell’esercizio;c. per i contratti di compravendita di titoli: se si tratta di

titoli negoziati in mercati regolamentati, i prezzi rilevatinell’ultimo giorno dell’esercizio ovvero in base alla mediadei prezzi rilevati nell’ultimo mese, per gli altri titoli sullabase del valore normale di titoli aventi caratteristiche similinegoziati in mercati regolamentati ed in mancanza in basead elementi determinabili in modo obiettivo;

d. per tutti gli altri casi sulla base del valore normale dititoli aventi caratteristiche simili negoziati in mercati

70


regolamentati ed in mancanza in base ad elementideterminabili in modo obiettivo.

Se le operazioni fuori bilancio sono poste in essere con finalità dicopertura di attività o di passività i relativi componenti positivi onegativi derivanti da valutazione concorrono a formare il redditosecondo le medesime disposizioni che disciplinano i componentipositivi e negativi derivanti da valutazione o da realizzo delle attivitào passività coperte. Ai fini fiscali l’operazione fuori bilancio siconsidera di copertura se ha lo scopo di proteggere dal rischiodi avverse variazioni dei tassi di interesse, dei tassi di cambio edei prezzi di mercato il valore di singole o insiemi di attività opassività in bilancio o fuori bilancio.Per considerarsi di copertura l’operazione deve contestualmentepossedere i seguenti requisiti:1. deve esservi l’intento del soggetto di porre in essere lacopertura;2. deve esserci rilevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie delle attività/passività coperte e le caratteristichetecnico-finanziarie del contratto di copertura.Qualora difetti anche soltanto una delle riportate condizionil’operazione è inclusa tra quelle di negoziazione.

Il trattamento contabile dei contratti derivatiai fini delle imposte indiretteAi fini IVA gli strumenti finanziari derivati sono considerati esenti.Infatti sulla base dell’art. 10 del D.P.R. n. 633/1972 sono esentile seguenti tipologie di contratti derivati:

* contratti a termine su titoli e altri strumenti finanziari, sutassi di interesse, nonché le relative opzioni;

* contratti di scambio di somme di denaro o di valutedeterminate in funzione di tassi di interesse, di tassi dicambio o di indici finanziari;

* nonché le relative opzioni su valute, su tassi di interesseo su indici finanziari.

71


Secondo l’Amministrazione Finanziaria invece le operazioni il cuiesercizio dà diritto solo al conseguimento di un importodifferenziale in base ad un indicatore di riferimento devono ritenersiirrilevanti ai fini IVA. Il principio di alternatività tra l’imposta diregistro e l’IVA implica che per le operazioni soggette ad IVA,l’imposta di registro si applica in misura fissa invece che in misuraproporzionale. Per quanto attiene al pagamento dell’impostaoccorre distinguere due ipotesi:a. nel caso di struttura privata non autenticata, l’imposta di registrova applicata solo in caso d’uso;b. nel caso di atto pubblico o di scrittura privata autenticata,sorge l’obbligo di registrazione e di pagamento dell’imposta intermine fisso.Nel caso di contratti derivati assoggettati alla tassa sui contrattidi Borsa, in ragione del regime di alternatività tra la suddettatassa e l’imposta di registro, l’imposta di registro deve essereapplicata in misura fissa laddove ne ricorrano i presupposti.Come noto la tassa sui contratti di Borsa assoggetta adimposizione i trasferimenti di titoli e valori mobiliari.Tuttavia è prevista l’esenzione da tale tassa per:- i contratti aventi ad oggetto titoli, quote e partecipazioni in societàdi ogni tipo nei mercati regolamentati;- i contratti aventi ad oggetto titoli, quote e partecipazioni in societàdi ogni tipo ammessi a quotazione nei mercati regolamentati econclusi al di fuori dei mercati medesimi a condizione che sianostipulati tra banche e soggetti abilitati all’esercizio professionalenei confronti del pubblico di servizi di investimento, tra questiintermediari e soggetti non residenti, tra intermediari anche nonresidenti e organismi di investimento collettivo del risparmio;- i contratti aventi ad oggetto titoli, quote e partecipazioni in societàdi ogni tipo non ammessi a quotazione nei mercati regolamentatie conclusi da soggetti non residenti con banche e soggetti abilitatiall’esercizio professionale nei confronti del pubblico di servizi diinvestimento.

72


Da ciò consegue che i contratti derivati di future su titoli sonoesenti da tale tassa e tutte la altre tipologie di future invece sonoescluse dal campo di applicazione di tale tassa per mancanza delpresupposto oggettivo in quanto tali contratti comportano untrasferimento di un differenziale monetario ma non di titoli. Per lamancanza del requisito oggettivo anche i contratti swap sonoesclusi dal campo di applicazione di tale tassa.Unica eccezione i contratti di opzione che sono soggetti alla tassasui contratti di Borsa, a meno che non operi una delle esenzionielencate. E’ il caso ad esempio delle opzioni su tassi di interesseo indici che non soddisfano il requisito oggettivo di applicazionedella tassa.

4. ConclusioniAlla luce dell’attuale crisi dei mercati finanziari, del crollo deglistrumenti di finanza creativa e della riduzione delle quotazioni ditutti i titoli negoziati nei mercati regolamentati, non si può evitaredi soffermare l’attenzione sui limiti derivanti dall’applicazione diuna valutazione al fair value.Tale metodologia valutativa, per presentando difficoltà applicative e necessità di adattamento alle condizioni di mercato, ha il pregiodi accrescere la trasparenza dei bilanci, facendo emergere conchiarezza la presenza di rischi finanziari.La crisi in corso ha però evidenziato la necessità di considerareattentamente l’effetto di amplificazione dei risultati negativi dovutiall’oscillazione del ciclo economico. Infatti nella situazionenegativa di mercato che stiamo vivendo, l’applicazione del metododel fair value porta le azienda alla rilevazione di ingenti perditesui propri assets, destinate ad incidere pesantemente sul contoeconomico. Questo effetto sarà maggiormente riscontrato neibilanci i cui attivi sono composti principalmente da strumentifinanziari che nell’attuale fase di mercato hanno perso buona partedel proprio valore.In questo contesto, al fine di limitare l’effetto della crisi sui risultati

73


aziendali, la Commissione Europea ha approvato il regolamenton.1004/2008/CE del 15 ottobre 2008, con il quale sono statimodificati i criteri di applicazione del principio contabile IAS 39,autorizzando la riclassificazione di determinati strumenti finanziaridalla categoria del fair value rilevato a conto economico agliinvestimenti durevoli, adottando per essi il criterio del costostorico.L’intervento ha anche riguardato le attività finanziarie disponibiliper la vendita. E’ infatti stato previsto che la loro riclassificazionein una delle categorie valutate al costo è possibile unicamente seil detentore ha l’intenzione e la capacità di detenerlo nelprevedibile futuro e sino a scadenza.Lo Iasb ha previsto che la modifica entri in vigore dal 1 luglio2008 e che la connessa riclassifica possa essere effettuataadottando i valori espressi dal mercato in quella data, antecedenteal crollo delle valutazioni.Il dialogo internazionale sull’argomento e la presa coscienzadell’eccezionale crisi del mercato hanno sollecitato l’interventoin materia di trattamento di strumenti finanziari anche da partedel nostro legislatore.Il D.L. n. 185/2008 del 29 novembre ha introdotto un regimefacoltativo, di natura eccezionale e transitoria, per la valutazionedegli strumenti finanziari classificati nel comparto ad utilizzo nondurevole: nell’esercizio in corso alla data di entrata in vigore deldecreto, i soggetti che non adottano i principi contabiliinternazionali, possono valutare i titoli non destinati a permaneredurevolmente nel loro patrimonio in base al loro valore di iscrizionecosì come risultante dall’ultimo bilancio o, ove disponibile,dall’ultima relazione semestrale regolarmente approvata, anzichéal valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato,fatta eccezione per le perdite di carattere durevole.L’introduzione del regime facoltativo mira quindi a frenare ilpropagarsi della crisi finanziaria e a limitarne l’effetto sistemico.Tale valutazione sarà peraltro integrata dall’informativa finanziaria

74


prevista dal nostro legislatore ai sensi della nuova formulazionedell’art. 2428 del c.c. Infatti, tenuto conto delle esigenze delmercato internazionale e dell’entrata in vigore di Basilea 2,successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs.32/2007 (marzo2007), il bilancio di esercizio deve essere corredato da un relazionedell’organo amministrativo contenente:- l’analisi della situazione della società e dell’andamento e delrisultato della gestione con particolare riguardo ai costi, ai ricavied agli investimenti;- l’analisi che riguarda il complesso dell’impresa e dei settori incui opera;- la descrizione dei principali rischi ed incertezze cui l’impresa èesposta.Tali analisi devono essere effettuate mediante indicatori di risultatofinanziari e non appropriati ad esprimere le condizioni in cuil’attività è esercitata e deve inoltre comprendere informazionirelative agli aspetti ambientali ed al personale.Con lo stesso D.Lgs. 32/2007 il legislatore ha anche approfonditola struttura della relazione del revisore contabile, prevedendoeventuali richiami di informativa da sottoporre all’attenzione deidestinatari del bilancio ed anche un giudizio sulla coerenza dellarelazione sulla gestione di bilancio.

75


1 Residenza fiscale delle holdingIl problema della corretta individuazione della residenza fiscaledi un soggetto è stata oggetto dell’integrazione apportata dal D.L.223/06 tramite l’introduzione di alcune novità formulate dal nuo-vo comma 5 bis e ter dell’articolo 73 del TUIR. La novità, conchiaro intento antielusivo, ha introdotto una presunzione legalerelativa, secondo la quale si considera esistente nel territorio delloStato la sede dell’amministrazione di società ed enti esteri chedetengono partecipazioni di controllo (solo diretto) ai sensidell’art. 2359, c.1, c.c., in società di capitali ed enti commercialiresidenti in Italia, se sono controllate (anche indirettamente) aisensi dell’art. 2359, c.1, c.c. da soggetti residenti nel territoriodello Stato (figura 1) o, se la prevalenza degli amministratori (oequivalenti organi di gestione) risiedono nel territorio dello Statoitaliano1 (figura 2). Il comma 5 ter aggiunge che, ai fini della sus-sistenza del suddetto controllo, rileveranno le situazioni esistentialla data di chiusura dell’esercizio del soggetto estero controlla-to. Anche le persone fisiche sono interessate alla presente di-sposizione e al fine di individuare lo stato di controllo varrannoanche i voti esercitabili dai familiari.Contro la presunzione dell’attuale art. 73 ci si può opporre for-

HOLDING E FISCALITÀ

Allen Pitassi - Ordine di Udine

1 Circolare n.11/E del 16/02/07 “la residenza degli amministratori della societàdeve essere stabilita sulla base dei criteri previsti dall’articolo 2 del TUIR ".

76


nendo le controprove di una gestione svolta effettivamente pres-so le sedi estere. Prova che potrebbe non essere sempre di faci-le e veloce elaborazione.Proviamo ad elencare alcune tra le basilari regole per controbat-tere la presunzione relativa di residenza, ovvero:- Nominare amministratori del paese estero e fare in modoche le decisioni di gestione (consigli di amministrazione e riunio-ni, comprese assemblee dei soci) vengano effettivamente presenel luogo dello stato estero, lasciando concreta traccia di ciò;- Evitare scambi di corrispondenza (di ogni tipo, mail com-prese) tra soggetto nazionale e soggetto estero tali da indurre lepresunzioni di una gestione nazionale;- Gli eventuali amministratori nazionali non devono goderedi poteri superiori a quelli esteri e, in relazione alla azione di ge-stione, fare in modo che l’opera amministrativa venga svolta ef-fettivamente presso le sedi estere.- Documentare l’effettiva operatività della sede estera (presen-za ed utilizzo di locali, utenze attive, assunzione di personale,..).- Porre sempre opportuna attenzione alla partecipazione insubholding situate in stati che non forniscono una adeguata tra-sparenza delle informazioni, tali da impedire la possibilità di for-nire le prove contro la presunzione.Nel caso si verificassero le condizioni di residenza, il soggettoestero residente dovrà uniformarsi agli obblighi fiscali previstiper i soggetti nazionali. Se si tratterà di un soggetto avente formasocietaria di cui all’art. 73 comma 1, lett. a) del TUIR, determi-nerà il reddito secondo quanto stabilito dal titolo II, mentre se ilsoggetto è tra quelli di cui alla lettera b) seguirà le regole stabilitedal Titolo I previste per le singole categorie di reddito. E’ certoche il fenomeno elusivo negli ultimi anni è cresciuto in rilevanzasia in seguito a fattori legati alla globalizzazione ed integrazionedel mercato economico che per la liberalizzazione valutaria; al-l’ampliamento delle possibilità elusive si è contrapposta una spe-cifica azione da parte delle economie nazionali ed internazionali.

77


Per i soggetti passivi IRES l’art.73 del TUIR propone una defini-zione di residenza molto ampia, rappresentata dalla rilevanza dellasede legale, di quella amministrativa e del luogo di svolgimentodell’attività sociale principale. E’ sufficiente il verificarsi di uno solodei predetti per far scattare la presunzione relativa di residenza.La normativa in sé, ha l’obiettivo di scoraggiare la creazione distrutture atte a supportare manovre elusive, applicando quantorinvenibile nel principio internazionale della prevalenza della so-stanza sulla forma, e dando la possibilità al contribuente di pre-sentare le prove e documentazioni a sostegno dell’esistenza so-stanziale dell’holding estera. Per fare un esempio, un meccani-smo elusivo che si potrebbe creare è il seguente2:- costituire una società estera in un paese UE con apportodi partecipazioni (operazione neutrale ai sensi degli articoli 178 e179 del TUIR)- la società estera neo costituita possiede partecipazioni egenera plusvalenze non soggette a tassazione (esenzione previ-sta da numerosi Stati europei);- la società estera potrà rimpatriare i suddetti proventi sottoforma di dividendi, tassati in Italia con tassazione ridotta (5% dal2008) secondo quanto stabilito dall’art. 89 del TUIR;Una volta costituita la società estera si provvederà ad attribuirletutte le operazioni fiscalmente rilevanti in modo di poter sfuggirealla normativa nazionale.La componente di novità introdotta dal D.L. 223/06 è solo ap-parentemente tale, infatti già l’OCSE, con i principi internazio-nali, ha richiamato più volte il principio dell’”effective place ofmanagement and control” per risolvere i casi di doppia resi-denza. L’integrazione dell’art. 73, TUIR, non fa altro che rinfor-zare situazioni indiziali di residenza nazionale.La Corte di Giustizia riconosce a livello comunitario il potere deisingoli membri di stabilire i propri principi per la definizione del

2 E. Vial, rivista “Il fisco” n.35/2006, fascicolo 1, pag. 5484.

78


collegamento di un soggetto con il territorio dello stato. Pari-menti si attivano le convenzioni contro le doppie imposizioni percreare equilibrio impositivo nei casi di accavallamento delle di-sposizioni fiscali. La presunzione di cui ai commi 5 bis e terdell’art.73 del TUIR va nel senso di indicare quali aspetti valuta-re prioritariamente nel caso di doppia residenza3.Una doverosa osservazione va fatta sulle possibili azioni atte adribblare la norma, in relazione al fatto che la condizione di veri-fica venga richiesta solo alla data di chiusura dell’esercizio dellacontrollata (con possibili trasferimenti di partecipazioni a ridossodella stessa) creando un disallineamento con il criterio di preva-lenza (temporale) richiamato al comma 3 dell’art.73, oltre allarichiesta di un controllo solo diretto della controllata estera sullasocietà residente (tralasciando tutte le altre ipotesi di controllo indi-retto). Per questo secondo aspetto la circolare n. 28/2006 dell’Agen-zia delle Entrate risolve parzialmente considerando la normaapplicabile anche nelle ipotesi in cui tra soggetti residenti controllantie controllati si interpongano più subholding estere. Il verificarsi dellacondizione nel caso di partecipazione di controllo, farà scattare lapresunzione di residenza anche per la subholding estera inserita nel-l’anello immediatamente superiore della catena societaria4.

Controllo diretto

Controllo indiretto

Controllo direttoControllo indiretto

A residente in Italia, controlla B (anche indirettamente) B localizzata

all’estero, controlla C (solo direttamente)

C residente in Italia (soggetti di cui al c.1 lett. a) e b) dell’art.73 Tuir

3 S. Capolupo, v.nota citata.4 S. Capolupo, rivista “Il fisco” n.33/2006, fascicolo 1, pag. 5069.

Figura 1: (controllo di soggettonazionale su soggetto estero)

79


C residente in Italia (soggetti di cui al c.1 lett. a) e

b) dell’art.73 Tuir

B localizzata all’estero, controlla A (solo direttamente)

La maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione sono residenti in Italia

Un problema sempre in tema di variazione della residenza e deisuoi effetti potrebbe esser dato dalle disposizioni dettate dall’art.166 del TUIR5. L’articolo citato al comma 1 stabilisce che “iltrasferimento all’estero della residenza…costituisce realiz-zo, al valore normale, dei componenti dell’azienda…”, quin-di anche la perdita di controllo realizzata ai sensi dei commi 5bise ter dell’art. 73 costituisce elemento rilevante per la tassazionedelle plusvalenze aziendali realizzate nel periodo di controllo,sempre che non si decida di far confluire in Italia la sede dellaeffettiva amministrazione. Non dimentichiamo inoltre che questocomporterebbe anche il venir mene di una condizione richiestaper il mantenimento dell’opzione per la tassazione consolidata.

2 Controlled foreign companiesIl TUIR agli articoli 167 e 168 disciplina il caso di detenzione dipartecipazioni di controllo e di collegamento in società aventiresidenza o localizzazione all’interno dei paesi della c.d. Blacklist. In particolare è stato il D.M. 7.8.2006 n. 268 che a partiredall’esercizio in corso al 21.10.2006 ha reso operativa la nor-mativa antielusiva anche sulle partecipazioni in società collegate,riservata fino ad allora alle sole controllate. E’ chiaro che tale

5 D. Liburdi, Bollettino dell’internazionalizzazione, novembre 2008, pag. 12.

Figura 2: (amministrazione nazionale di soggetto estero)

80


normativa interessa direttamente anche le Holding di partecipa-zione. Iniziamo con una breve elencazione dei caratteri riservatidalla norma alle partecipazioni in società controllate. L’art. 167del TUIR cita che, se un soggetto residente in Italia detiene di-rettamente o indirettamente partecipazioni tali da stabilire lo statusdi controllo ai sensi dell’art.2359, c.1, del c.c., in soggetti loca-lizzati o residenti in territori a regime fiscale privilegiato, allora ilreddito viene imputato per trasparenza al soggetto italiano. I red-diti vengono imputati sulla base della quota di partecipazionedetenuta e sono ricostruiti secondo le regole per la determina-zione del reddito prevista dal nostro TUIR per i soggetti chesvolgono l’attività d’impresa, senza però l’applicazione di alcu-ne disposizioni di carattere agevolativo (rateizzazione delleplusvalenze e, fino al 2007 in quanto soppressi dalla finanziaria2008, l’applicazione degli ammortamenti anticipati ed accelera-ti). Per contro è prevista la possibilità di dedurre dal reddito leimposte pagate all’esterno a titolo definitivo, come previstodall’art. 165 del TUIR. Sull’imponibile così determinato si ap-plica poi la tassazione separata in base all’aliquota media delsoggetto residente, con limite minimo del 27%. A tal fine è rile-vante osservare che l’Agenzia delle Entrate con circolare n. 43del 12/02/2008, ha stabilito che nel caso di opzione per il con-solidato di cui agli articoli 122 e seguenti del TUIR, l’imponibilerilevante ai fini dell’individuazione della aliquota media di tassa-zione non può essere influenzata dalle rettifiche derivanti dall’ap-plicazione del consolidato.Nel caso in cui la partecipata provveda a distribuire utili, gli stes-si saranno non imponibili in Italia fino a concorrenza del redditorideterminato per trasparenza, e già assoggettato a tassazione.Le imposte pagate sugli stessi saranno ammesse in detrazionefino al limite dell’imposta italiana applicata.Per espressa previsione del comma 5, la norma può esseredisapplicata tramite ricorso ai sensi dell’art. 11 della L.27.02.2000 n. 212 (interpello secondo quanto previsto dallo

81


A residente in Italia, controlla B (anche indirettamente) B localizzata in paese

della Black list

Rideterminazione del reddito della controllata ed imputazione per

trasparenza in capo alla controllante

Tassazione separata con aliquota minima del 27%

controllante

Controllo diretto

Controllo indiretto

Controllo direttoControllo indiretto

Statuto del contribuente), tramite la fornitura di adeguate provesulla fondatezza dell’effettivo svolgimento di un esercizio d’im-presa6 o le prove che la detenzione della partecipazione non hacome giustificazione quella di localizzare redditi presso paesi afiscalità privilegiata7.

Figura 3 (art. 167 TUIR)

L’art. 168 rappresenta la vera novità in tema di ControlledForeign Companies consentendo l’applicazione della normati-va antielusiva anche sulle partecipazioni di collegamento. Percollegamento s’intende una percentuale di partecipazione chegarantisca, anche indirettamente, una partecipazione agli utili8

minima del 20% (o del 10% nel caso di partecipazioni in soggettiquotati). Al verificarsi della condizione l’articolo precisa che alsocio residente verrà attribuito un reddito pari al maggiore tral’utile prima delle imposte in capo alla società partecipata e il

6 L’esercizio dell’attività commerciale, intesa come stabilito dall’art. 2195 delc.c., deve essere predominante rispetto alle altre attività e deve essere accompa-gnata dalla presenza di una struttura organizzata idonea all’esercizio.8 In questo caso, a differenza del metodo previsto dall’art.167, non si fa riferi-mento ai voti esercitabili in assemblea ordinaria.

82


reddito determinato tramite l’applicazione di una serie dicoefficienti sull’attivo patrimoniale, comprendendo pure i benidetenuti in seguito a contratti di locazione finanziaria (per giustaapplicazione del principio della sostanza sulla forma).Il confronto verrà fatto sull’utile risultante dal bilancio o dal ren-diconto del partecipante al netto delle imposte9, e il reddito ge-nerato dalla somma dei valori risultanti dall’applicazione dei se-guenti coefficienti:- 1% dell’attivo immobilizzato e circolante costituito da: azio-ni e quote, strumenti finanziari similari alle azioni, obbligazioni,titoli di massa o in serie;- 1% dei crediti (di natura finanziaria e non commerciale);- 4% degli immobili, navi ed aeromobili iscritti tra leimmobilizzazioni;- 15% delle altre immobilizzazioni.Una volta individuato il reddito imponibile si procede ad appli-care la tassazione separata con l’aliquota media di tassazionedel reddito complessivo netto, comunque non inferiore al 27%.Anche in questo caso sarà possibile detrarre l’eventuale impostapagata all’estero a titolo definitivo. Analogamente si provvederàad escludere da tassazione la parte di utili direttamente distribuitidal soggetto estero se riferiti al reddito già rientrante nell’imponi-bile tassato per trasparenza.Anche nel caso di partecipazione in società collegate è previstala possibilità di presentare interpello generale come stabilito dalcomma 5 dell’art. 167 del TUIR.

9 In questo caso non si procede ad una rideterminazione del reddito come previ-sto per le partecipazioni di controllo, ma ci si limita a prendere il risultato nettoante imposte così come individuato sul bilancio della partecipata collegata. Incompenso i valori dell’utile e delle componenti patrimoniali dovranno esserecertificate da parte di un revisore contabile.

83


A residente in Italia, controlla o è collegata

a B

C localizzata in paese della Black list

D localizzata in paese della Black list

Sub holding B localizzata in paese

della Black list

Nelle società C e D esistono le condizioni del comma 5 art 167 del TUIR per l’accoglimento della richiesta ai fini della d l l

La subholding B è holding pura

La società A può richiederedisapplicazione solo se esistonole condizioni in capo allasubholding B (nulla rilevando lecondizioni in C e D)

Figura 4 (art. 168 TUIR)

Aspetti CFCPer comprendere meglio alcuni aspetti sulla disciplina CFC ana-lizziamo ora alcuni interventi con cui si è espressa l’Amministra-zione Finanziaria. A riguardo ricordiamo la risoluzione n. 235/Edel 23 agosto 2007. Con la stessa è stato precisato che la par-tecipazione in subholding residente nei paesi della Black list, a

B localizzata in paese della Black list

A residente in Italia, collegata a B

Imputazione del reddito alla controllante per un importo pari al maggiore tra:

Reddito ante imposte risultante dal bilancio

della controllata

Reddito determinato con applicazione di coefficienti sull’attivo

patrimoniale

Collegamento

(secondo partecipazione agli utili)

Collegamento

(secondo partecipazione agli utili) secondo partecipazione agli utili

Nelle società C e Desistono le condizionidel comma 5 art. 167 delTUIR per l'accoglimentodella richiesta ai finidella disapplicazioneantielusiva

84


sua volta detentrice di partecipazioni in soggetti compresi nellaBlack list, non beneficia della possibilità di richiedere l’interpellodisapplicativo, ove le condizioni esimenti interessino solo le pro-prie partecipate. Vedi figura.In altre parole non è consentito applicare per analogia quantoprevisto dalla normativa sulle PEX. L’Agenzia giustifica il man-cato accoglimento con chiare argomentazioni. Infatti l’interpre-tazione analogica è applicabile ove la normativa presenti una la-cuna, non presente nel caso in esame, e si richiede una identità dilogica che non si può riconoscere tra la normativa PEX e quellaCFC. La normativa CFC è speciale a differenza della normativaPEX che è invece ordinaria.Una seconda interessante risoluzione è la n. 191/E del 27 luglio2007 e affronta il caso in cui la partecipante italiana incassa divi-dendi di cui all’art. 89 del TUIR, tramite una subholding esteracontrollata residente in un paese della Black list. A sua volta ilreddito della subholding è formato esclusivamente dai dividendiincassati dalle proprie partecipate non residenti in paesi dellaBlack List. Per il caso in esame la circolare conferma che il red-dito attribuito per trasparenza dalla subholding essendo genera-to a titolo di dividendi incassati da società non residenti in paesidella black list subisce una tassazione sul 5% dell’imponibile se-condo quanto previsto dalla disciplina nazionale di cui all’art. 89del TUIR. Sul 5% del reddito imponibile si applicherà la tassa-zione separata con l’aliquota minimale del 27% secondo quantostabilito dall’art. 167 del TUIR.

Nella risoluzione n. 63/E del 28/03/2007, il soggetto istante pre-senta interpello per la disapplicazione di cui all’art. 167, comma5, lett. b), del TUIR, argomentando di fatto l’inesistenza deglieffetti derivanti dalla localizzazione in paesi con regimi fiscali pri-vilegiati. Il caso concreto è schematizzabile come segue:

85


Il soggetto italiano controlla indirettamente un soggetto che risie-de in un paese Black list. Nel caso in esame assistiamo ad unaccoglimento dell’istanza, giustificato dalla dimostrazione che talestruttura societaria subisce di fatto una tassazione almeno pari aquella applicabile secondo l’art. 167 del TUIR. Il D.M. 429 del2001. Poniamo però attenzione che tale condizione non può es-sere sufficiente per giustificare l’accoglimento dell’istanza, in quan-to è fondamentale doverla accompagnare ad altre significativecondizioni.L’Amministrazione Finanziaria propone inoltre come ipotesi nonesaustiva ai fini di un accoglimento dell’istanza di disapplicazione,il fatto che i redditi conseguiti dal soggetto non residente venga-no prodotti in misura non inferiore al 75% in stati diversi da quelli

A residente in Italia, controlla B

B localizzata in paese non Black list controlla

C

C localizzata in paese Black list

C operativa C operativa C operativa

86


a fiscalità privilegiata. Nel caso in esame i dividendi distribuiti daC (residente in paese delle black list) a B, subiscono una tassa-zione nel paese B superiore alla tassazione prevista dalla leggeitaliana. E’ da ricordare che il caso in esame accanto ad unatassazione non congrua subita fuori dai confini nazionali, affiancaprecise condizioni temporali di costituzione del gruppo societariotali da indurre ad escludere progetti premeditati all’ottenimentodi vantaggi fiscali, inoltre nel caso di mancato accoglimento del-l’istanza l’Agenzia ricorda che si sarebbe verificata una doppiatassazione particolarmente gravosa.Concludiamo citando la risoluzione n. 262 del 21/09/2007 in cuiviene chiaramente evidenziato che la tassazione del paese esterosuperiore a quella prevista dagli articoli 167 e 168 del TUIR,non è condizione sufficiente per l’accoglimento dell’istanza didisapplicazione di cui al comma 5 lettera b), dell’art. 167. E’fondamentale dimostrare che la partecipazione non produce l’ef-fetto di localizzazione i redditi in stati a regime fiscale privilegiato.Di fatto il motivo della disposizione e della creazione della Blacklist non è solo quello di evitare una mancata tassazione dei reddi-ti ivi prodotti ma anche quello di contrastare operazioni in queipaesi che, tra l’altro, non offrono un adeguato scambio di infor-mazioni, e quindi di trasparenza sulla effettiva imposizione fiscalepresente. Conferma di ciò si ribadisce con la risoluzione n. 288/E del 11 ottobre 2007. In tale caso l’istanza di disapplicazione èstata rigettata in seguito al fatto che, nonostante in concreto il con-tribuente subisse una tassazione nel paese Black list superiore allatassazione nazionale, la stessa risultava così voluta dal contribuen-te, in rinuncia della più mite tassazione prevista a regime.

Rapporti con il 110 comma 10 del TUIRI rapporti con soggetti residenti in territori a fiscalità privilegiatapuò interessare la detenzione di partecipazioni ma anche la pre-senza di transazioni. Il comma 10 dell’art.110 del TUIR stabili-sce l’indeducibilità di tutti i costi derivanti da operazioni intercor-

87


se con imprese domiciliate fiscalmente in stati o territori non rien-tranti nella UE aventi regimi fiscali privilegiati. In caso di con-temporanea presenza della fattispecie di cui all’art. 167 e 168 edell’art.110 in tema di deducibilità10, prevarranno le regole previ-ste per le CFC. Nel caso di risposta positiva all’interpello richie-sto per la disapplicazione della normativa CFC con motivazionel’esercizio effettivo di una attività commerciale, il contribuentesarà autorizzato a disapplicare anche ai sensi dell’art.110 c.1011.

Rapporti con la normativa delle società di comodoNella risoluzione n. 331/E del 16 novembre 2007 vengono for-nite indicazioni sui rapporti esistenti tra la normativa delle CFC equella delle società di comodo. Facciamo riferimento all’art. 168del TUIR dove si prevede una tassazione sul maggiore tra il red-dito netto in capo alla partecipata black list e quello risultantedalla applicazione di alcuni coefficienti previsti sull’assetpatrimoniale. Ovviamente il caso si pone quando il reddito dacoefficienti risulti superiore al reddito netto. L’Agenzia delle En-trate risponde che non risulta possibile applicare i coefficientidelle società non operative in relazione ad un reddito anch’essodeterminato in via speciale, e risultato già congruo per le dispo-sizioni ai sensi di una legge speciale. Nel caso dell’art. 167 delTUIR, preso atto che in tal caso il reddito non subisce distorsio-ni e viene individuato secondo le ordinarie regole, si confermal’applicabilità della normativa sulle società di comodo. Per ulti-mo ricordiamo che nel caso di accoglimento dell’istanza didisapplicazione della normativa CFC risulta applicabile quelladelle società di comodo.

10 I paesi appartenenti alla Black list sono individuati dal D.M. 21.11.2001 perquanto riguarda la disciplina CFC, e dal D.M. 23.1.2002 per quanto riguardal’indeducibilità dei costi.11 Circolare Assonime n. 28 del 27 novembre 2006.

88


3 Holding e società di comodoIn seguito alle novità introdotte dalla Finanziaria 2008 ed allecircolari emesse dall’Amministrazione Finanziaria in materia disocietà di comodo, cercheremo in questa sede di valutare leparticolari problematiche che interessano le holding industriali equali rimedi adottare per difendersi contro la presunzione detta-ta dalla normativa. L’intento della normativa è quello di contra-stare la costituzione di soggetti con fini principali quelli di metterea disposizione i beni sociali ai soci o alle parti correlate, trala-sciando ogni concreto obiettivo imprenditoriale, e godendo an-che di vantaggi fiscali altrimenti non fruibili, ma anche quello dipulire il mercato dai soggetti che di fatto non svolgono alcunaattività.Andiamo brevemente a riassumere la disciplina delle società dicomodo. Il presupposto che sta alla base della normativa è quellodi ipotizzare che, data una struttura aziendale, ogni società deb-ba generare un livello di ricavi minimo tali da giustificare la suapresenza all’interno del contesto imprenditoriale. Se tali ricaviminimi non vengono raggiunti, vi sono indizi rilevanti per soste-nere la presenza di logiche aziendali diverse da quelle operative,tra cui quelle di natura fiscale12. Il legislatore ha quindi predispo-sto un meccanismo introdotto dall’art. 30 della Legge 23 dicem-bre 1994, n. 724 che individua un ricavo minimo ottenuto trami-te l’applicazione di una serie di coefficienti sulle componenti del-l’attivo patrimoniale da confrontare con l’ammontare comples-sivo dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi,esclusi quelli straordinari. Ricordiamo che la disciplina sulle so-cietà di comodo vale anche ai fini IRAP. Il contribuente che in-tenderà giustificare ricavi inferiori a quelli minimi stabiliti dallalegge, dovrà richiedere la disapplicazione della norma tramite

12 Per esempio quello di creare un patrimonio intestato ad un soggetto (società)col fine di poterlo isolare dalle vicende fiscali che sarebbero applicabili in capo aisoggetti conferenti, oppure quello di utilizzare il contenitore della società perusufruire di alcune opportunità fiscali a queste riservate.

89


interpello ex art. 37 bis, comma 8, del D.P.R. 29 settembre 1973,n. 600.Nel caso delle holding la normativa si fa più sensibile a causadella particolare natura dell’attività esercitata, profondamentediversa da quella delle tipiche imprese industriali. Questo in quan-to la ratio operativa di un soggetto che detiene partecipazioni,nel nostro caso la holding, può essere quella della direzione uni-taria, o quella di aggregazione funzionale dei servizi destinati algruppo, comunque potrebbe benissimo accompagnarsi ad unainesistenza di proventi immediati da parte delle partecipate.Per effetto generale del riporto dei casi di esclusione dall’appli-cazione della disciplina sulle società di comodo, ricordiamo chela stessa non viene applicata13 ove la holding sia quotata, o con-trolli (anche indirettamente) società ed enti i cui titoli siano nego-ziati su mercati regolamentati (estero compreso). Al di fuori deisuddetti casi, la prassi ministeriale è intervenuta per suggerire almeglio le ipotesi su cui basare l’eventuale interpello disapplicativotramite le circolari n. 5/E del 2/02/2007 e la n. 44/E del 9/07/2007. Ricordiamo che l’interpello disapplicativo è l’unico stru-mento previsto a difesa contro la normativa sulle società nonoperative14 venuta meno la possibilità di far valere in sede diaccertamento la “prova contraria”.Ai fini della applicazione delle normativa citata, la circolare n. 5/E del 2/02/2007 afferma che, nel caso di società Holding, vi è untrasferimento, dell’indagine sulla operatività in capo alle societàpartecipate, “così che l’istanza di disapplicazione, ove accoltacon riferimento alle società partecipate, potrà normalmente mo-tivare l’accoglimento anche dell’istanza presentata dalla holding”Specularmente, nella circolare n. 25/E del 2007 afferma che non

13 L’esenzione per tali soggetti è automatica, non è necessario presentare istanzadi disapplicazione di cui all’art. 37 bis del DPR 600/73.14 L’interpello disapplicativo citato deve essere richiesto con dovuto anticipo allescadenze previste per la presentazione e pagamento delle imposte, in quanto,dovremo tener conto dei 120 giorni che possono passare tra la presentazionedell’istanza e la risposta dell’amministrazione finanziaria.

90


è possibile procedere all’emanazione del provvedimentodisapplicativo a favore di una holding qualora sia stata rigettatal’istanza presentata da una (o più) delle società da essa parteci-pate.Le situazioni tipo che giustificherebbero l’accoglimento dell’istan-za di interpello secondo la circolare citata, potrebbero essere:- Caso di società partecipate con riserve di utili non suffi-cienti, in caso di integrale distribuzione, a consentire alla holdingdi superare il test di operatività;- Caso della mancata distribuzione di dividendi da parte dellepartecipate dovuta alla necessità di coprire con le riserve di utiliesistenti le perdite conseguite;- Caso di società partecipate che si trovano in fase di avviodell’attività;- Caso di società partecipate che operano in settori in crisi;- Caso di società costituite quali special purpose vehicle(SPV), che dimostrano di dover necessariamente impiegare iproventi conseguiti dalla società target per il rimborso dei debiticontratti per l’acquisto della target stessa;Il provvedimento n. 23681 del 14 febbraio 2008 ha provvedutoad individuare alcune cause “automatiche” di disapplicazione dellanormativa sulle società di comodo, per le quali non viene richie-sta la presentazione di alcuna istanza di interpello, tra cui rileva ainostri fini la lettera e) del provvedimento che cita “società chedetengono partecipazioni in: 1) società considerate non di co-modo ai sensi dell’articolo 30 della legge n. 724 del 1994; 2)società escluse dall’applicazione della disciplina di cui al citatoarticolo 30 anche in conseguenza di accoglimento dell’istanza didisapplicazione; 3) società collegate residenti all’estero cui siapplica il regime dell’articolo 168 del TUIR. La disapplicazioneopera limitatamente alle predette partecipazioni” . I casi citatinon fanno altro che confermare quanto emergeva dalle prece-dente circolari dell’Agenzia, ovvero riportare sempre l’analisi dellecondizioni in capo alla partecipata. Per quanto riguarda il terzo

91


punto rimando al commento del paragrafo in cui abbiamo tratta-to la disciplina sulle CFC. La Finanziaria 2008 ha introdottocome causa di esclusione dall’applicazione della normativa sullesocietà di comodo la presenza di congruità e coerenza degli stu-di di settore, anche se in seguito all’adeguamento in dichiarazio-ne dei redditi. Anche in questo caso, l’analisi di congruità e coe-renza andrà fatta in capo alle partecipate.La circolare n.44/E 2007 ad esempio in risposta al caso pro-spettato di una Spa unipersonale avente come unico asset lapartecipazione in una società estera priva di stabile organizza-zione in Italia. A sua volta la sub-holding estera detiene comeunico asset la partecipazione in una società italiana operativa. Intale caso la prassi ministeriali ribadisce che la disciplina dellesocietà non operative trova applicazioni nonostante l’esclusionedi legge prevista per le partecipazioni in soggetti residenti al-l’estero, priva di una stabile organizzazione in Italia secondo quan-to previsto dall’art. 30 della legge n. 724 del 1994. Il principioconsiste nel riportare la verifica di operatività in capo ai soggettioperativi terminali della catena partecipativa, indipendentementedalla lunghezza della stessa.Quindi è chiaro che anche l’eventuale istanza di disapplicazioneatta a dimostrare le oggettive situazioni di cui al comma 4 bisdell’art. 30 saranno da ricercare, non più in capo alla subholding(residente all’estero), bensì in capo alle società indirettamentepartecipate dalla stessa. In tale caso ricordiamo che resta possi-bile da parte dell’Amministrazione Finanziaria disapplicare allasocietà di diritto estero le disposizioni di cui all’art. 73, comma 5bis, del TUIR, qualora ne ricorrano i presupposti, quindi “la di-sciplina sulle società non operative potrà trovare applicazioneanche con riferimento alla società cd. “esterovestita””.Una ultima osservazione in tema di società non operative. Larisoluzione dell’Agenzia delle Entrate 20.05.2008, n. 206 ha pre-cisato che ai sensi della determinazione della base imponibileminima IRAP vanno considerate le partecipazioni anche qualora

92


i dividendi delle stesse non rientrino nella formazione della reddi-to IRAP. A giustificazione di tale tesi si ribadisce che la normati-va sulle società di comodo è una normativa speciale indipenden-te dalla normativa ordinaria di tipo analitico prevista dal D.Lgs446/97.

5 IrapIl Decreto Legge 25/06/2008 n. 112 convertito con Legge 06/08/2008 n. 133 è intervenuto aggiornando la disciplina IRAPcon alcune importanti novità tra cui per i soggetti IRES la deter-minazione della base imponibile IRAP direttamente dalle risultanzedel bilancio civilistico (senza quindi le variazioni apportate perl’individuazione della base imponibile IRES), la variazione del-l’aliquota d’imposta che è passata dal 4,25% al 3,90% e l’intro-duzione di alcune novità valide anche per le Holding industriali,tramite la riformulazione dell’articolo 6 del D.P.R. 446/97.Tale disciplina è applicabile dall’esercizio in corso alla data del25.06.2008, ed ha inciso pure sulla determinazione del secondoacconto del 2008 (almeno per i soggetti che utilizzano il metodostorico e che hanno dovuto in tal senso simulare l’imponibile 2007sulla base delle nuove regole).La variazione importante riguarda la rettifica alla deducibilità degliinteressi passivi, introdotta per compensare la riduzione di gettitocausata dalla estensione anche ai soggetti finanziari (in un primotempo esclusi) della riduzione del c.d. “cuneo fiscale” per effettodelle nuove deducibilità dalla base imponibile IRAP (ovvero ladeduzione base e la deduzione per contributi previdenziali edassicurativi riconosciute sul personale dipendente assunto a tempoindeterminato). Il comma 9 dell’art. 6 del D.P.R. 446/97 stabili-sce che le holding industriali15 determinano la base imponibile15 Individuate come quei soggetti che svolgono, in via prevalente o esclusiva, nonnei confronti del pubblico, l’attività di assunzione di partecipazioni in società chenon esercitano l’attività creditizia o finanziaria, iscritte ai sensi dell’art. 113 TUBnella sezione speciale dell’elenco generale del Registro previsto per i soggetti di cuiall’art. 106 del TUB, e che redigono il bilancio delle imprese industriali.

93


IRAP applicando agli interessi passivi una percentuale dideducibilità del 96 per cento (97 per cento per il 2008), comeavviene per gli altri operatori finanziari16.Le holding industriali redigono il bilancio secondo gli schemi delCodice Civile quindi ai fini della determinazione della base im-ponibile IRAP le voci rientranti nelle Classi C e D del Contoeconomico contribuiranno secondo il seguente schema (resta daverificare):

5 Il nuovo regime degli interessi passiviLa finanziaria 2008 ha portato rilevanti novità che interessanodirettamente e non le holding industriali.Per i soggetti passivi IRES, la prima considerazione deve esserefatta in merito alla abrogazione del pro rata patrimoniale (art. 97

Voce di C. E. Descrizione e rilevanza Irap C.15 Proventi da partecipazione Non rilevano

C.16 Altri proventi finanziari Interessi e proventi assimilati / rilevano Proventi da partecipazione in fondi comuni di investimento / rilevano Proventi da realizzo di attività finanziarie non immobilizzate / rilevano Proventi da realizzo di attività finanziarie immobilizzate / non rilevano

C.17 interessi e altri oneri finanziari

Interessi passivi e oneri finanziari assimilati / rilevano

D.18 Rivalutazioni Rivalutazioni di attività finanziarie immobilizzate / non rilevano Rivalutazioni di attività finanziarie non immobilizzate / rilevano

D.19 Svalutazioni Svalutazioni di attività finanziarie immobilizzate / non rilevano Svalutazioni di attività finanziarie non immobilizzate / rilevano

16 Non c’è nella disciplina IRAP la differenza di trattamento degli interessi pas-sivi prevista nella normativa IRES dove per le holding industriali è prevista unalimitazione di deducibilità sulla base del ROL anziché la base forfetaria previstaper gli altri operatori finanziari.

94


del TUIR), della Thin capitalization (art. 98 TUIR) e del pro ratagenerale (grazie alla riscrittura dell’art.96 del TUIR). A fronte ditale pulizia è stata introdotta tramite il novellato art.96 del TUIR,una regola che limita la deducibilità degli interessi passivi cheriassumiamo nei seguenti punti:- Gli interessi passivi sono deducibili fino a concorrenza degliinteressi attivi- La quota eccedente è deducibile limitatamente al 30% del ri-sultato operativo lordo della gestione caratteristica- Il ROL della gestione caratteristica è individuato come diffe-renza tra il valore della produzione (classe A del bilancio in IVdirettiva di cui all’articolo 2425 del c.c.) e il costo della produ-zione (classe B) senza considerare però gli ammortamenti deibeni materiali e immateriali (voce B10a e B10b) e i canoni sucontratti di locazione finanziaria (voce B8)- La quota di interessi passivi indeducibile è riportabile negli esercizisuccessivi.- Lo stesso vale per l’eventuale eccedenza non utilizzata del ROL.L’ambito soggettivo di applicazione della normativa prevede l’in-clusione dei soggetti che esercitano in via esclusiva o prevalentel’attività di assunzione di partecipazioni a meno che non sianooperatori che svolgono attività nel settore finanziario o creditizio.Visto che le holding industriali compilano un conto economicosecondo gli schemi previsti dal D.Lgs. 127/91, è ipotizzabile chei valori del ROL raggiungeranno livello molto bassi se non inesi-stenti. Questo in quanto per tali soggetti il grosso delle compo-nenti reddituali sarà concentrato nella classe C e D del contoeconomico. Limitatamente alle operazioni di cash pooling rileve-ranno i soli interessi derivanti dal notional cash pooling (dove siconcretizzano vere e proprie operazioni di liquidazioni tra i saldidel gruppo) mentre resteranno fuori le operazioni di zero bilancecash pooling. Allo stesso modo, leggendo la ratio della normapotremo confermare che resteranno fuori dal calcolo dideducibilità tutte le componenti che non rivestono natura finan-

95


ziaria.L’unico vantaggio previsto dalla normativa è quello che consen-te per gli esercizi successivi a quello in corso al 31/12/2007, nelcaso di opzione per il consolidato fiscale nazionale, la possibilitàdi utilizzare le eventuali eccedenze del ROL in capo ai singolipartecipanti per compensare gli eventuali interessi eccedenti incapo ai membri del gruppo. Gli scambi di tali eccedenza tramembri del gruppo verranno gestite contabilmente secondo quan-to già disciplinato dall’interpretativo n. 2 al OIC n. 25 in tema difiscalità differita ed anticipata.La società consolidata che presenti una eccedenza di interessiindeducibile potrà alternativamente mantenere a sé l’eccedenzae rinviarla al futuro o cederla alla consolidante.Chiaramente non saranno utilizzabili le eccedenze generate dallaconsolidata ante ingresso al consolidato. La compensazione delleeccedenze Rol - interessi passivi tra i componenti del gruppopossono essere estese anche sulle eccedenze dei partecipati nonresidenti rispondenti ai requisiti di soggettività, controllo ed iden-tità delle chiusure degli esercizi sociali.E’ chiaro che sorge spontanea una osservazione sulla impossibi-lità di poter definire per le holding industriali un ROL consonoalla effettiva operatività di tali soggetti. Infatti la gestione caratte-ristica di tali soggetti è profondamente diversa da quella di unanormale azienda industriale.Il fatto che le holding industriali siano state escluse dal noverodei soggetti di cui al comma 5 dell’art. 96 del TUIR (banche edaltri soggetti finanziari) è più da cercare nella esigenza di gettito,che in altre motivazioni, visto anche quanto il legislatore abbiaprevisto per il trattamento degli interessi passivi in ambito IRAPdove le holding industriali a ragion di logica subiscono lo stessotrattamento destinato agli altri operatori finanziari.La circolare Assoholding 22.04.2008, n.2 lamenta che la possi-bilità di riportare le eccedenze all’interno del consolidato apparefortemente condizionato dal fatto di dover rispettare le percen-

96


tuali di possesso (superiori al 50%) per poter esercitare l’opzio-ne allo stesso, e che nella realtà riduce di molto la platea deipossibili fruitori della agevolazione. In secondo luogo la stessaAssociazione propone come escamotage all’applicazione dellalimitazione di deducibilità degli interessi passivi la costituzione disubholding, da porre tra Holding capogruppo e partecipate, inmodo da non verificare la condizione di partecipazione in socie-tà esercenti attività diversa da quella creditizia o finanziaria citatacome presupposto dal comma 5 dell’art. 96 del TUIR. Il ragio-namento appare semplice nella sua tesi quanto facilmenteattaccabile nella sua logica elusiva, visto anche tutte le risoluzioniche vanno nel senso di vanificare la creazione di catenepartecipative senza significativa logica economica, atte princi-palmente a dribblare le disposizioni sostanziali che il legislatore,seppur mosso da esigenze di gettito e non di sistema, pone.Più apprezzabile risulta la proposta fatta di poter inserire nel cal-colo della deducibilità degli interessi passivi anche i dividendi e iproventi a questi assimilati.

97


La procedura di liquidazione IVA di gruppo, regolata dall’art.73, comma 3, del D.P.R. 633/72 e dal D.M. 13 dicembre 1979,offre alle società controllanti e controllate appartenenti ad un grup-po e tra loro vincolate da rapporti economici ed organizzativi, unmezzo semplificato per recuperare le eccedenze di credito IVAmediante la compensazione dei debiti e dei crediti emergenti dalleliquidazioni e dichiarazioni delle società medesime1.Possono partecipare alle liquidazioni IVA di gruppo solo enti esocietà di capitali le cui quote o azioni sono possedute per oltreil 50% da un’altra società del gruppo, ininterrottamente almenodal 1 gennaio dell’anno solare precedente a quello in cui inten-dono partecipare alla procedura. La durata minima del controllopertanto deve risalire almeno all’inizio dell’anno solare prece-dente2. Il venir meno del requisito del controllo determina la fuo-ri uscita della società controllata dalla procedura di liquidazione

Christian Leonarduzzi - Ordine di Udine

L'IVA DI GRUPPO

1Il D.M. del 13 dicembre 1979 investe la società controllante di numerosiadempimenti che presuppongono la tenuta delle scritture e dei registri contabiliprevisti dalla normativa IVA, la liquidazione ed il versamento dell’imposta, siaquella periodica, sia quella a saldo ed in acconto, la predisposizione della dichia-razione annuale dell’IVA del gruppo, mediante la compilazione dei prospettiriepilogativi, la gestione dell’eccedenza del credito del gruppo non utilizzatonell’anno, mediante la sua richiesta di rimborso o la sua compensazione.2 Se una società controllata vuole operare la liquidazione di gruppo, per poterprocedere è necessario che la propria controllante rinunci alla procedura in esame.In una situazione di controllo oltre il secondo grado, dovranno essere prodotte dallasocietà che intende esercitare la facoltà di avvalersi delle disposizioni in esame tantedichiarazioni quante sono le società che la precedono nella catena di controllo.

98


IVA di gruppo a decorrere dallo stesso mese in cui perde il con-trollo di maggioranza.I predetti limiti di natura quantitativa e temporale, disposti dallanorma per motivi di cautela fiscale, intendono evitare che l’ac-cesso alla procedura di compensazione dell’IVA di gruppo siaconsentito a quelle società che solo occasionalmente e tempora-neamente siano tra loro vincolate.La procedura, tuttavia, non determina la nascita di un nuovo sog-getto giuridico. Le disposizioni concernenti la procedura di liqui-dazione IVA di gruppo non danno luogo, infatti, ad una vera epropria unificazione soggettiva delle società facenti parte del grup-po stesso, attuando una deroga seppure parziale ai principi disoggettività, prevedendo una procedura unificata di compensa-zione e versamento del tributo.

Novità introdotte dalla Finanziaria 2008La Legge Finanziaria 2008 ha previsto alcune modifiche alla li-quidazione IVA di gruppo. Dal 01 gennaio 2008 il nuovo artico-lo 73 del D.P.R. 633/72 vieta alle società che entrano per laprima volta nella liquidazione IVA di gruppo di trasferire il credi-to dell’anno precedente. In altri termini è stata limitata la possibi-lità di utilizzare l’eccedenza di credito emergente dalle dichiara-zioni relative all’anno precedente da parte delle società che par-tecipano per la prima volta all’IVA di gruppo.Le modifiche normative intervenute però non hanno modificato ilprincipio secondo cui al momento in cui è possibile il trasferi-mento dei crediti IVA in questione la società controllata perderàtotalmente la disponibilità dell’eventuale credito IVA risultantedalla propria dichiarazione dell’anno precedente, che verrà tra-sferito al gruppo e gestito dall’ente o società controllante.Allo stesso modo non cambia il principio secondo cui in tutti casiin cui la liquidazione di gruppo non sia rinnovata nell’anno suc-cessivo dall’ente o società controllante (ovvero la stessa cessinel corso dell’anno), le eventuali eccedenze di credito trasferite

99


e non compensate potranno essere utilizzate solo dall’ente o so-cietà controllante, che potrà chiedere il rimborso ovvero com-putarle in detrazione nelle proprie liquidazioni nell’anno succes-sivo, prestando, quindi, la corrispondente garanzia in sede didichiarazione annuale per la parte compensata. Pertanto l’ecce-denza detraibile di gruppo, risultante dalla liquidazione di gruppogestita dall’ente o società controllante nell’anno precedente, potràessere utilizzata solo dall’ex controllante e non potrà essereriassegnata alle imprese del gruppo che nel 2007 hanno parteci-pato alla liquidazione e che hanno concorso a formarla.Per quanto concerne l’utilizzo del credito emergente dalla di-chiarazione degli enti e delle società aderenti alla procedura diliquidazione di gruppo relativa all’anno precedente a quello dipartecipazione alla procedura stessa, tali eccedenze non poten-do confluire nei calcoli compensativi potranno essere chieste arimborso solo in presenza dei criteri ordinari di cui all’art. 30 delD.P.R. 633/72.Nell’ipotesi in cui il credito non fosse portato in detrazione ov-vero chiesto a rimborso nel successivo periodo d’imposta, il cre-dito “inutilizzato” troverà esposizione in tale ultima dichiarazioneIVA, con la conseguenza che lo stesso potrà essere trasferitoalla liquidazione di gruppo all’inizio del secondo anno successi-vo a quello di “entrata” nel regime.Per quanto attiene all’efficacia temporale delle norme introdottedalla Legge Finanziaria 2008 le nuove disposizioni sono entratein vigore a partire dal 01 gennaio 2008 e, pertanto, non si ritieneconforme al dettato normativo il comportamento di chi, ancheantecedentemente al 01 gennaio 2008 abbia evitato di trasferireil proprio credito al momento dell’ingresso nella liquidazione digruppo e l’abbia utilizzato in compensazione per il pagamento dialtri tributi.

100


1. Gruppi societari e prestazione delle garanzieL’art. 38 bis, comma 1, del D.P.R. 633 del 26 ottobre 1972,stabilisce che per l’erogazione dei rimborsi IVA, annuali edinfrannuali, debba essere presentata un’apposita garanzia secondouna delle seguenti modalità:1) Cauzione in titoli di Stato o garantiti dallo Stato3;2) Fideiussione rilasciata da un istituto di credito4;3) Polizza fideiussoria rilasciata da un’impresa di assicura-zione5 ;4) Fideiussione rilasciata da un consorzio o una cooperativadi garanzia collettiva fidi6;5) Fideiussione rilasciata da un’impresa commerciale che of-fre adeguate garanzie di solvibilità7;6) Assunzione di obbligazione di pagamento emessa dallasocietà capogruppo8.Sono comunque contemplate anche alcune ipotesi di esonerodalla presentazione della garanzia:a) Rimborso di importi “minimi” (non superiori a Euro 5.164,57)9;b) Rimborsi richiesti da contribuenti “virtuosi”10;c) Rimborsi di importo non superiore alla franchigia, pari al10% dei versamenti eseguiti nel biennio precedente11;d) Rimborsi richiesti da società fallite o in liquidazione coattaamministrativa12;

3 Art. 22, terzo comma, del D.M. 28 dicembre 1993 n. 567.4 Provvedimento Agenzia delle Entrate del 10 giugno 2004.5 Provvedimento Agenzia delle Entrate del 10 giugno 2004. Circolare 8 maggio1997 n. 129.6 D.M. 22 settembre 1999 n. 366.7 Circolare 5 aprile 2000 n. 66.8 Circolari 22 giugno 1998 n. 164 e 3 agosto 2007 n. 202. Risoluzione 12 giugno2002 n. 189.9 Art. 38 bis, primo comma, del D.P.R. n. 633/72. Risoluzioni 3 novembre 2000n. 165 e 29 marzo 2001 n. 38.10 Art. 38 bis, commi 7-8, del D.P.R. 633/72. Circolare 4 marzo 1999 n. 54.Risoluzione 29 marzo 2001 n. 38.11 Art. 21 del D.M. 28 dicembre 1993 n. 567.12 Art. 74 bis, comma 3, del D.P.R. 633/72. Circolari 3 gennaio 2001 n. 1, par.2.3.8 e 19 giugno 2002 n. 54 par. 16.11.

101


e) Rimborsi richiesti da Amministrazioni dello Stato13;f) Rimborsi richiesti da fondi comuni di investimento immo-biliare14.Tra le varie modalità di prestazione della garanzia, particolareinteresse riveste la possibilità in base alla quale “per i gruppi disocietà, con patrimonio risultante dal bilancio consolidato supe-riore ad Euro 258.228.449,54, la garanzia può essere prestatamediante la diretta assunzione, da parte della società capogruppoo controllante di cui all’art. 2359 del codice civile, della obbliga-zione di integrale restituzione della somma da rimborsare, com-prensiva dei relativi interessi, all’Amministrazione Finanziaria,anche per il caso di cessione della partecipazione nella societàcontrollata o collegata”.Su tale modalità di presentazione della garanzia la prassi ammi-nistrativa15 ha evidenziato che:· la garanzia può essere prestata dal soggetto, nazionale ocomunitario, tenuto alla redazione del bilancio consolidato;· il bilancio consolidato deve essere stato redatto al fine diottemperare gli obblighi previsti dagli art. 25 e seguenti del D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127;· dall’ultimo bilancio consolidato depositato presso il regi-stro delle imprese prima della presentazione della garanzia deverisultare un patrimonio superiore ad Euro 258.228.449,54.Secondo il regime “dell’IVA di gruppo” o “ delle società con-trollanti e controllate”, regolato dall’art. 73, ultimo comma, delD.P.R. 633/72 e dal D.M. 13 dicembre 1979, i gruppi societariin possesso di specifici requisiti possono compensare i crediti edi debiti che derivano dalle liquidazioni periodiche delle societàpartecipanti.L’art. 6 del D.M. 13 dicembre 1979 stabilisce che per le ecce-

13 Risoluzioni 5 giugno 1995 n. 141 e 1 agosto 2007 n. 198.14 Art. 8, comma 1, del D.L. 25 settembre 2001 n. 351. Circolare 8 agosto 2003 n.47 par. 5.15 Circolare del 22 giugno 1998 n. 164 e Risoluzione del 12 giugno 2002 n. 189.

102


denze di credito effettivamente compensate nell’ambito dellaprocedura di gruppo deve essere presentata una garanzia16 conle stesse modalità richieste dall’art. 38 bis del D.P.R. 633/72 peri rimborsi. In particolare:- le società controllate devono presentare la garanzia ognunaper la propria eccedenza di credito compensata nell’ambito del-la procedura;- la società controllante deve presentare garanzia per la pro-pria eccedenza di credito e per il credito di gruppo dell’annoprecedente compensato nella procedura17.Si parla di capogruppo/controllante in quanto il concetto dicapogruppo ai fini civilistici non coincide con quello di societàcontrollante18 ai fini della procedura di gruppo. Può infatti acca-dere che la società capogruppo sia anche la società controllanteai fini dell’IVA di gruppo, così come che si tratti di due soggetti

16 La mancata prestazione delle garanzie non produce alcuna certezza di nonspettanza del rimborso e di illegittimità della compensazione, dovendo l’Ammi-nistrazione Finanziaria concretamente verificare la non spettanza del rimborsonei modi stabiliti dall’art. 38 bis del D.P.R. 633/72. Pertanto la sanzione irrogatadall’Ufficio per il caso di omesso versamento totale o parziale, dell’impostarisultante dalla dichiarazione annuale, non può essere applicata analogicamente alcaso di mancata prestazione della garanzia, vigendo nel campo tributario il prin-cipio di stretta legalità di cui all’art. 3 del D. Lgs. n. 471/1997 secondo cuinessuno può essere assoggettato a sanzioni se non in forza di una legge entrata invigore prima della commissione della violazione.Vedi Comm. Trib. Prov. Reggio Emilia, Sez. 1, sentenza17 settembre 2008, n.147 e Cass., Sez. Trib., 23 dicembre 2005, n. 28689.17 Il credito di gruppo si presume compensato prima delle eccedenze trasferitedalle società partecipanti.18 Nel disciplinare la procedura di liquidazione dell’IVA di gruppo il legislatoretributario ha stabilito che si consideri società controllante quella che detiene ilcontrollo di diritto (art. 2359 c.c.) ovvero quello derivante dal possesso di unnumero di azioni tali da assicurare la maggioranza richiesta nelle deliberazionidell’assemblea ordinaria. In particolare potremmo avere:- controllo a raggiera, quando la società capogruppo ha il controllo diretto dellamaggioranza di tutte le società (cioè del 50% delle azioni o quote);- controllo a catena, senza limitazioni della catena, purché sia il requisito dellapercentuale di possesso che quello temporale:(a) la società capogruppo possiede il 50% delle azioni o quote di una primasocietà controllata (controllo diretto);(b) la prima società controllata, controlla a sua volta un’altra società che necontrolla un’altra e così via (controllo indiretto);- controllo misto (a catena + a raggiera).

103


diversi. La possibilità di prestare la garanzia cambia in un caso onell’altro.Se la capogruppo ai fini civilistici è anche la controllante ai finiIVA questa:- può garantire le eccedenze di credito trasferite dalle so-cietà controllate ricomprese nel bilancio consolidato;- è esonerata dalla prestazione della garanzia per la propriaeccedenza di credito trasferita;- è esonerata dalla prestazione della garanzia per l’ecce-denza di credito di gruppo.Se la capogruppo ai fini civilistici non è la controllante ai fini iva,la controllante non può garantire le eccedenze di credito trasfe-rite dalle società controllate e compensate nella procedura e nonè esonerata dalla garanzia per la propria eccedenza di credito oper l’eccedenza di credito di gruppo compensato nella proce-dura. La società capogruppo può quindi garantire:- le eccedenze di credito trasferite dalle società controllatericomprese nel bilancio consolidato;- l’eccedenza di credito trasferita dalla società controllantericompresa nel bilancio consolidato;- l’eccedenza di credito di gruppo utilizzata dalla societàcontrollante rientrante nel bilancio consolidato.Nel caso di applicazione della procedura di gruppo, i rimborsiIVA, sia annuali che infrannuali, devono essere richiesti esclusi-vamente dalla società controllante, che è l’unico soggetto legitti-mato all’utilizzo dei crediti trimestrali o annuali del gruppo. An-che in questo caso possiamo trovarci di fronte a due diversesituazioni:(a) la società capogruppo è anche la controllante ai fini dell’IVAdi gruppo. La società capogruppo/controllante non è esoneratadall’obbligo di prestazione della garanzia19, ciò in ragione delfatto che il rimborso del credito rappresenta un “rischio fiscale”

19 Risoluzione n. 202/E del 2007.

104


maggiore rispetto alla compensazione. Pertanto dovrà prestarela garanzia in una delle forme previste dall’art. 38 bis del D.P.R.633/72.(b) la società capogruppo non è la controllante ai fini dell’IVAdi gruppo. In questo caso il credito IVA del gruppo, annuale otrimestrale, deve essere chiesto a rimborso esclusivamente dallasocietà controllante, che non è esonerata dalla prestazione dellagaranzia. Si ritiene che la società capogruppo possa garantirel’importo chiesto a rimborso dalla società controllante ricompresanel bilancio consolidato in applicazione di quanto previsto dall’art.38 bis, primo comma, del D.P.R. 633/7220.Nell’ipotesi in cui vengano chiesti a rimborso crediti al di fuoridella procedura di gruppo la società capogruppo può garantire icrediti, annuali o infrannuali, richiesti a rimborso dalle societàrientranti nel consolidato, mentre non è esonerata dalla presta-zione della garanzia per le proprie richieste di rimborso21.

2. Iva di gruppo ed incorporazione di società “esterne”

I requisiti per poter accedere alla procedura di liquidazione IVAdi gruppo devono sussistere ed essere conservarti anche in pre-senza di operazioni straordinarie.Nel caso di una fusione per incorporazione l’incorporante (aventecausa) subentra a titolo universale nell’intero patrimonio dellasocietà incorporata (dante causa) che, con la fusione, cessa diesistere. L’incorporante pertanto succede a titolo universale intutti i diritti ed obblighi dell’incorporata successiviall’incorporazione e, per tale motivo, l’operazione straordinaria

20 La Risoluzione n. 202//E del 2007 si è pronunciata in relazione all’ipotesi in cuila società capogruppo sia anche la controllante ai fini dell’IVA di gruppo, mentrenon ha evidenziato nulla per quello che concerne la situazione in esame. Pertantosi ritiene che niente vieti la prestazione della garanzia da parte della societàcapogruppo.21 La circostanza che un determinato soggetto possa garantire i rimborsi richiestida altri soggetti non lo esonera automaticamente dalla garanzia per le proprierichieste di rimborso.

105


si considera neutra sia ai fini dell’imposta sui redditi che del-l’IVA.Inoltre, anche se l’operazione straordinaria determina per la so-cietà fusa l’interruzione del periodo di imposta e la divisione indue distinti periodi di imposta, ante e post – fusione, tuttavia, ladichiarazione relativa all’anno di incorporazione deve essere pre-sentata unicamente dalla società incorporante e deve compren-dere anche i dati relativi alla società incorporata.La società incorporante deve riepilogare in un distinto modulodella dichiarazione IVA – intestato alla incorporata – le opera-zioni effettuate dalla incorporata ante – fusione ed indicare in ununico modulo – intestato a se medesima – le proprie operazioniante e post – fusione. Dal momento in cui ha l’operazionestraordinaria ha effetto non ha senso distinguere tra ope-razioni dell’una e dell’altra società, dovendosi ricondurre tutte leoperazioni successive all’unica società sopravvissuta, ossia al-l’incorporante.Quando la fusione ha effetto nel periodo compreso tra la data diversamento dell’acconto IVA ed il 31 dicembre, ogni societàdeve autonomamente provvedere al versamento nei termini dilegge, anche se la società incorporante ne deve tenere conto almomento di effettuare l’ultima liquidazione periodica dell’annoovvero in sede di dichiarazione annuale, previa annotazione neiregistri dei relativi importi versati22.A fini IVA, a partire dalla prima liquidazione successiva alla datain cui ha effetto l’incorporazione, la società incorporante devefar confluire nella propria liquidazione gli elementi contabili riferi-ti all’incorporata nel periodo antecedente23.Quando una società controllata, già partecipante alla liquidazio-ne dell’IVA di gruppo, incorpora, con una operazione straordi-naria di fusione per incorporazione, una società estranea all’IVAdi gruppo, le risultanze dell’IVA afferente l’attività dell’incorpo-

22 Vedi Circolare n. 52 del 3 dicembre 1991.23 Vedi Risoluzione n. 570624 del 13 marzo 1989.

106


rata ante – fusione non devono confluire nella procedura di liqui-dazione IVA di gruppo, dovendo essere riepilogate nel moduloseparato della dichiarazione annuale.In questo caso la società incorporante deve imputare alla richia-mata procedura solo le risultanze della propria attività – ante epost – fusione – tenendo contro degli elementi contabili dellapropria incorporata confluiti nelle proprie liquidazioni successivealla fusione, nel corso del medesimo anno solare24.Secondo l’Amministrazione Finanziaria le risultanze contabilidell’incorporata fino alla data della fusione ed i relativi versa-menti (compreso l’acconto IVA se la fusione avviene tra il termi-ne per il suo versamento ed il 31 dicembre) non devono conflu-ire nelle risultanze IVA della incorporante da trasferire alla con-trollante – capogruppo ai fini della liquidazione IVA di gruppo25.Sia le società controllanti che le società controllate che hannopartecipato alla liquidazione IVA di gruppo, devono compilarelo stesso modello di dichiarazione annuale IVA, prevista per lageneralità dei contribuenti, per l’indicazione dei propri dati e deisaldi trasferiti al gruppo. Le società controllate devono presen-tare ognuna la propria dichiarazione annuale, senza alcun allega-to, mentre la società o l’ente controllante deve presentare la pro-pria dichiarazione annuale, comprendendovi anche il ProspettoIVA 26 PR che riepiloga la liquidazione di gruppo. La societàcontrollante deve presentare, inoltre, al competente agente dellariscossione il prospetto delle liquidazione di gruppo (ModelloIVA 26 LP) con i relativi allegati.Per quanto concerne il controllo delle dichiarazioni delle societàcontrollate, l’art. 6, primo comma, del D.M. del 1979, dispone

24 Nelle istruzioni alla compilazione della dichiarazione annuale IVA 2007 siprecisa che nel caso d’incorporazione da parte di una società controllante ocontrollata di una società non partecipante alla liquidazione di gruppo “l’incor-porante deve indicare, nei quadri VH (liquidazioni periodiche) e VK (societàcontrollanti e controllate) del proprio modulo, i debiti ed i crediti dalla stessatrasferiti al gruppo nel corso dell’anno, mentre nel modulo dell’incorporata devecompilare unicamente il quadro VH.25 Risoluzione del 25/10/2007 n. 302.

107


che “le relative rettifiche e l’irrogazione delle sanzioni, anche inrelazione ad altre violazioni delle disposizioni del decreto delPresidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, resta fer-ma la esclusiva competenza degli uffici dell’imposta del valoreaggiunto nella cui circoscrizione hanno il domicilio fiscale le so-cietà stesse” mentre il secondo comma prevede che “le societàcontrollate rispondono in solido con l’ente o società controllantedelle somme o imposte risultanti dalle proprie liquidazioni perio-diche o dalle proprie dichiarazioni e non versate dall’ente o so-cietà controllante”. Dal tenore letterale del citato articolo 6 sievince che la responsabilità solidale attiene il mancato assolvimentodel debito d’imposta e non anche la violazione di altri adempimentiquali l’omessa presentazione della dichiarazione annuale. La ri-chiamata responsabilità si riferisce, peraltro, alle sole violazionicommesse dalle società partecipanti all’IVA di gruppo ed alleoperazioni ad essa relative e non anche agli adempimenti checoinvolgono società estranee alla procedura medesima.Si ritiene, pertanto, che nell’ambito della procedura di liquida-zione IVA di gruppo, la società controllante non possa conside-rarsi responsabile per la violazione di adempimenti che non rien-trano nella sua sfera di competenza e controllo, e la cui omissio-ne la medesima non sarebbe stata in grado evitare.

3. Società non operative e limiti all’utilizzo dei crediti IVA

Il comma 4 dell’art. 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724pone dei vincoli alle società non operative in ordine all’utilizzodell’eccedenza di credito risultante dalla dichiarazione presenta-ta ai fini dell’imposta sul valore aggiunto. L’importo di tale ecce-denza, infatti:- non potrà essere chiesto a rimborso;- non potrà costituire oggetto di compensazione ai sensidell’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241;- non potrà costituire oggetto di cessione ai sensi dell’arti-

108


colo 5, comma 4 ter della legge 13 maggio 1988, n. 154;- non potrà essere riportato a scomputo dell’IVA a debitorelativa ai periodi di imposta successivi se per tre periodi impostaconsecutivi, la società o l’ente non operativo non effettui operazionirilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto per un ammontarealmeno equivalente all’importo che risulta dalla applicazione dellepercentuali di cui al comma 1 del citato articolo 30.I predetti limiti operano con riferimento all’eccedenza di credito IVArisultante dalla dichiarazione annuale della società non operativa.Si pone la questione se i predetti limiti e vincoli all’utilizzo del-l’eccedenza di credito IVA da parte della società non operativapossano trovare applicazione anche nella particolare ipotesi incui la società non operativa, nella qualità della controllata, siavvalga della procedura di liquidazione IVA di gruppo, in tal modoutilizzando in compensazione il proprio credito IVA.La circostanza che tale particolare procedura di liquidazionedell’IVA nell’ambito dei gruppi societari sia equivalente, sottol’aspetto sostanziale, all’ipotesi del rimborso IVA, è desumibiledall’art. 6, comma 3, del decreto del 13 dicembre 1979 n. 11065,il quale prevede che la società appartenente al gruppo che tra-sferisce il proprio credito al fine di consentire la compensazionedi tale credito con il debito IVA del gruppo è obbligata alla pre-sentazione dell’apposita garanzia prevista dall’art. 38 bis delD.P.R. n. 633/72, come se avesse chiesto il rimborso ai sensidell’art. 30 del medesimo decreto IVA.Nell’ipotesi in cui la società controllante, in sede di dichiarazioneannuale decida di chiedere a rimborso l’eventuale eccedenza dicredito non compensata nell’ambito del meccanismo dell’IVA digruppo, quest’ultima società dovrà indicare la sussistenza dei re-quisiti per la richiesta di rimborso di cui all’art. 30 del D.P.R. 633/72 riferibili a ciascuna società controllata e per la quota parte dellamedesima eccedenza di credito ad esse specificatamente riferibile.Il descritto meccanismo di liquidazione dell’IVA nell’ambito deigruppi societari consente quindi di mantenere un collegamento

109


tra il credito IVA maturato dalle singole società del gruppo e lasua destinazione finale in sede di dichiarazione annuale.Pertanto, tale procedura si caratterizza per un effetto di sostan-ziale conservazione dell’autonomia giuridica e fiscale delle sin-gole società che partecipano alla compensazione. La circostan-za che le stesse trasferiscano la propria eccedenza di creditoIVA al gruppo non determina alcuna interruzione del medesimocredito IVA con la società che lo ha effettivamente originato.Tali considerazioni, secondo l’Agenzia delle Entrate, induconoad ipotizzare una sostanziale equivalenza tra l’ipotesi di richiestadi rimborso o di utilizzo in compensazione del credito IVA ed ilsuo trasferimento alle altre società del gruppo26.La necessità di armonizzare la disciplina dell’IVA di gruppo conquella delle società non operative fa ritenere che il comma 4dell’art. 30 della legge n. 724 del 1994 trovi applicazione anchecon riferimento all’eccedenza di credito IVA generato dalla so-cietà non operativa e trasferito alle altre società del gruppo. Taleeccedenza non potrà pertanto essere utilizzata in compensazio-ne dell’imposta dovuta dalle altre società del gruppo né esserechiesta a rimborso da parte della società controllante.Tale conclusione trova applicazione anche nel caso in cui la so-cietà che ha optato per la liquidazione dell’IVA di gruppo (esuccessivamente sia risultata non operativa27) abbia provvedutoa trasferire al gruppo stesso crediti IVA periodici (mensili otrimestrali) e questi siano stati utilizzati in compensazione. In que-sto caso la società controllante nella liquidazione non potrà tene-re conto delle eccedenze detraibili trasferite e nel caso le stessesiano state anche parzialmente utilizzate dovrà riversare all’Erariotali somme e corrispondere gli interessi sugli importi utilizzati28.

26 Vedi Risoluzioni n. 26/E del 30 gennaio 2008 e n. 180/E del 29/04/08.27 Ai sensi della disciplina di cui all’art. 30 della legge n. 724 del 1994.28 Tale conclusione è in linea con la Circolare 4 maggio 2007 n. 25/E, la quale, conriferimento ad una società non operativa che ha ottenuto il rimborso per periodiinferiori all’anno, ha chiarito che la stessa dovrà restituire il corrispondente im-porto maggiorato degli interessi senza applicazione di sanzioni.

110


4. L’IVA di gruppo estesa ai soggetti comunitari

Come già evidenziato in precedenza, l’art. 2 del D.M. 13 di-cembre 1979 fornisce una precisa indicazione dei soggetti chepossono partecipare alla procedura dell’IVA di grupporicomprendendovi “soltanto le società per azioni, in accomandi-ta per azioni e a responsabilità limitata le cui azioni o quote sonopossedute per una percentuale superiore al cinquanta per centodel loro capitale fin dall’anno solare precedente”.Sono pertanto ammesse alla particolare procedura in qualità dicontrollate soltanto le società di capitali con esclusione, quindi,delle società di persone, le quali sono da ritenersi altresì escluseda detta procedura anche quando assumono la qualità di con-trollanti.Ci si è chiesti se le società estere possono partecipare alla liqui-dazione IVA di gruppo.L’art. 73, comma 3, del D.P.R. 633/72, che prevede il partico-lare sistema di compensazione dell’IVA nell’ambito dei gruppisocietari disciplinato dal D.M. 13 dicembre 1979, trae originedalla previsione contenuta nell’art. 4, par. 4, della direttiva 77/388/Cee secondo cui “…ogni Stato membro ha la facoltà diconsiderare come unico soggetto passivo le persone residentiall’interno del Paese che siano giuridicamente indipendenti mastrettamente vincolate fra loro da rapporti finanziari, economicied organizzativi”.Il recepimento da parte del legislatore italiano è avvenuto, però,senza accogliere il principio fondamentale in esso contenuto, con-sistente nel riconoscimento giuridico e fiscale dell’unitarietà delsoggetto passivo in presenza di soggetti giuridicamente diversi mavincolati fra loro da rapporti economici ed organizzativi.Il nostro ordinamento mantiene infatti l’autonomia delle singolesocietà le quali:a) partecipano alla compensazione, ma conservano la loro

111


autonomia giuridica e fiscale;b) in qualità di contribuenti IVA sono singolarmente soggettea tutti gli obblighi di legge;c) restano sotto la competenza degli Uffici locali dell’Agen-zia delle Entrate nella cui circoscrizione hanno il loro domiciliofiscale per quanto concerne il controllo delle dichiarazioni, le ret-tifiche e l’irrogazione delle sanzioni.Anche se recepito in modo restrittivo il principio comunitarionon pone però limiti territoriali di applicazione. L’estensione del-la disciplina dell’IVA di gruppo alle società estere è tuttavia sog-getta alla verifica preventiva dell’equipollenza della forma giuri-dica assunta dalla società estera a quella della società di capitalidi diritto italiano29

L’Amministrazione Finanziaria in un primo momento si eraespressa in termini negativi 30 escludendo le società non residentiidentificate nel territorio dello Stato attraverso la stabile organiz-zazione o con rappresentante fiscale o direttamente quando in-tervengono nella procedura di liquidazione di gruppo in qualitàdi società controllata o rivestono il ruolo di capogruppo31.Tale limitazione all’accesso alle sole società residenti in Italiacomporterebbe però una discriminazione fra la fattispecie nazio-nale e quella comunitaria. L’esclusione di un gruppo nel quale lacontrollante tenuta agli adempimenti sia residente in un altro Sta-to UE circoscriverebbe, infatti, i vantaggi finanziari della com-pensazione delle reciproche situazioni creditorie e debitorie al

29 L’art. 2 del Regolamento CE n. 2157/2001 dell’8 ottobre 2001 richiama i tipi disocietà che, secondo gli istituti previsti negli Stati membri, sono consideratiequipollenti alle società per azioni ed alle società a responsabilità limitata deldiritto civile italiano, cioè due delle tre ipotesi contemplate nel D.M. 13 dicembre1973.L’equipollenza tra le tipologie di società comunitarie si può inoltre desume-re dall’allegato alla Direttiva 435/90/Cee del 23 luglio 1990 relativa al regime deidividendi delle cosiddette società “madre – figlia”.30 Risoluzione 347/E del 2002.31 Tale orientamento si fondava su una interpretazione letterale dell’art. 2 delD.M. 13 dicembre 1979 ove si richiamano, quali soggetti ammessi alla proceduradell’IVA di gruppo, le società previste dalle norme di diritto civile italiano, con laesclusione dei soggetti non residenti, sia pure costituiti in forma societaria edidentificati ai fini del tributo nel territorio italiano.

112


solo gruppo costituito da società residenti in Italia con una con-trollante ivi residente32.Successivamente l’Agenzia delle Entrate ha modificato il suoorientamento33, giustificandolo con la circostanza che era in attoda tempo a livello comunitario un processo di armonizzazionedel diritto societario, riconoscendo che l’applicazione del regi-me relativo all’IVA di gruppo deve potersi estendere a tutte lesocietà di capitali ivi comprese quelle residenti in Paesi comuni-tari che assumono forme giuridiche equipollenti alle società dicapitali italiane. Ovviamente l’accesso alla procedura dell’IVAdi gruppo è possibile solo per quei soggetti societari esteri che siidentifichino direttamente in Italia ai sensi dell’art. 35 ter del D.P.R.633/72 oppure nominino un rappresentante fiscale o abbianouna stabile organizzazione nel territorio dello Stato34.La liquidazione dell’IVA di gruppo è applicabile anche se l’iden-tificazione IVA in Italia è effettuata solo per consentire alla socie-tà estera e controllanti residenti di partecipare al meccanismodell’IVA di gruppo.Inoltre per effetto dell’omologazione si possono ritenereapplicabili anche alle disposizioni previste per i gruppi societariin tema di rimborsi di cui all’art. 38 bis, primo comma, del D.P.R.633/72.Sono da considerare pertanto esclusi dalla possibilità di parteci-pare all’applicazione gli enti e le società estere:1) comunitari ma non identificati in Italia;2) comunitari identificati in Italia, ma la cui forma giuridica

32 Tale presa di posizione era stato oggetto di critiche unanimi in dottrina e laCommissione europea aveva avviato una procedura d’infrazione nei confrontidell’Italia ai sensi dell’art. 226 del Trattato Cee.33 Risoluzione n. 22/E del 21 febbraio 2005.34 Anche la commissione dell’Associazione italiana dei dottori commercialisti,con la norma di comportamento n. 167, ha considerato possibile l’applicazionedella liquidazione dell’IVA di gruppo a tutte le società residenti in altri Stati UEla cui forma giuridica sia equipollente a quella delle società di capitali di dirittoitaliano che si siano identificate in Italia direttamente, attraverso il proprio rap-presentante fiscale o tramite una stabile organizzazione.

113


non sia equipollente a quella delle società di capitali di dirittoitaliano;3) non comunitari ancorché dotati di una stabile organizza-zione nel territorio dell’Unione Europea.L’esclusione della stabile organizzazione in Italia di un soggettonon comunitario troverebbe giustificazione nel fatto che la stabileorganizzazione ai fini IVA non coincide con il medesimo istitutointeso in senso reddituale35. L’esistenza della stabile organizza-zione non annulla, infatti, la capacità giuridica della casa madre,mantenendo quest’ultima la possibilità di eseguire operazioni di-rette nei confronti di soggetti giuridici identificati ai fini IVA inItalia, senza che queste siano obbligatoriamente attratte nella sferatributaria della stabile organizzazione36.Tutto questo porterebbe ad escludere l’applicazione dell’IVA digruppo al soggetto extracomunitario con stabile organizzazionenella UE, dovendosi limitare l’esame alla natura giuridica dellacasa madre che, all’evidenza non gode dell’equipollenza, indi-pendentemente dalla forma giuridica.Secondo alcuni Autori, invece, non si vede per quale motivol’accesso alla procedura dell’IVA di gruppo debba essere im-pedito, in ogni caso, a soggetti societari residenti in Paesi terzi,dei quali sia dimostrata l’equipollenza a quelle di diritto interno,con stabile organizzazione nell’Unione Europea37.

35 Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia la stabile organizzazione,intesa in senso reddituale, è una entità diversa, posta in un luogo diverso nel qualeil soggetto passivo primario esercita la propria attività soggetta ad imposta.36 Tale orientamento trova conforto sia nella normativa comunitaria (Direttiva2000/65/CE) che in quella nazionale (art. 35 ter del D.P.R. 633/72) laddove èprevista la possibilità per il soggetto non residente di ottenere l’iscrizione direttaai fini IVA indipendentemente dalla esistenza di una propria stabile organizza-zione nel territorio interno.37 Sull’argomento cfr. Alberto Santi, Procedura di gruppo ammessa anche per lesocietà comunitarie, in L’IVA n. 6/2007, IPSOA.

114


5. Servizi infragruppo ed assoggettamento ad IVA

5.1 Servizi infragruppo intracomunitari e assoggettamentoad IVA

Per diverso tempo l’assoggettamento o meno ad IVA delle pre-stazioni di servizi rese da una società estera ad una filiale italianaha visto l’Amministrazione Finanziaria e la Commissione UE as-sumere orientamenti opposti.Con la risoluzione n. 330470 del 20 marzo 1981 il Ministerodelle Finanze aveva affermato che le prestazioni di servizi inter-correnti tra casa madre e stabile organizzazione dovevano esse-re assoggettate all’imposta. Le prestazioni di servizi in questionesarebbero dovute rientrare tra quelle disciplinate dall’art. 7, co.4, imponibili in Italia in base alla sede del destinatario38.La Commissione UE in più occasioni ha invece affermato che lacorretta interpretazione delle disposizioni in materia di IVA faritenere che il soggetto passivo casa madre – stabile organizza-zione sia unico e pertanto le prestazioni di servizi tra sedi diver-se, del medesimo soggetto giuridico, siano irrilevanti ai fini IVA39.La Corte di Cassazione ha sottoposto alla Corte di Giustizia UEla questione dell’assoggettamento ad IVA dei servizi scambiatidalla casa madre con la propria stabile organizzazione italiana.Questo orientamento è stato confermato dalla Corte di Giusti-zia, che, con la sentenza del 23 marzo 2006, causa c-210/04, siè pronunciata per l’irrilevanza del rapporto intersoggettivo e perl’incompatibilità con la normativa comunitaria della prassi nazio-

38 Tale orientamento doveva considerarsi però già superato in base a due opinionirese da organi dello Stato nella Relazione illustrativa D. Lgs. 19 giugno 2002, n.191 e nella Risoluzione 22 agosto 2002/135/102 dalle quali emergeva la tesi dellairrilevanza dei rapporti interni tra stabile organizzazione e casa madre stantel’unitarietà del soggetto.39 Tale principio dell’unicità del soggetto passivo casa madre – stabile organizza-zione deve, pertanto, essere considerato da sempre esistente nell’ordinamentocomunitario ed italiano.

115


nale che affermi il contrario40. Il principio dell’unicità del sogget-to passivo sancito dalla corte di Giustizia deriva da una correttainterpretazione delle vigenti disposizioni contemplate dalla VIDirettiva CEE.L’unitarietà del soggetto passivo implica che il medesimo sog-getto, ai fini IVA, sia presente sia nel Paese ove ha costituito lasede sia nel Paese ove ha costituito una stabile organizzazione.La stabile organizzazione però è solo una dislocazione nel terri-torio dello Stato, e quindi una parte di un unico soggetto nonresidente, anche se tale stabile organizzazione è un centro di im-putazione di diritti ed obblighi IVA, autonomi rispetto alla casamadre. Tale autonomia, in ogni caso, non è assoluta fino a farritenere che la stabile organizzazione sia un soggetto passivo di-stinto dalla casa madre perché in questo caso i rapporti internisarebbero rilevanti ai fini IVA41.L’Amministrazione Finanziaria sulla base delle indicazioni comu-nitarie ha dovuto rivedere le proprie posizioni prendendo attodella incompatibilità delle precedente posizione rispetto alla di-rettiva del Consiglio 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE. L’Agen-zia delle Entrate, con la risoluzione n. 81/E del 16/06/06, hadisposto la revoca delle indicazioni fornite dal Ministero delleFinanze con la risoluzione n. 330740 del 20 marzo 1981, chia-rendo che le prestazioni di servizi intercorrenti tra la casa madreestera e la stabile organizzazione italiana (e viceversa) esulanodal campo di applicazione dell’IVA precisando che questo vale

40 Secondo il parere dei giudici comunitari eventuali costi in materia di consulen-za, gestione e formazione del personale e trattamento dati che vengano addebitatidalla casa madre (inglese) non possono essere considerati acquisiti da un soggettopassivo distinto e come tali non devono essere assoggettati ad imposta.41 E’ necessario da un lato separare le operazioni attribuibili ai singoli stabilimen-ti, in particolare, per l’applicazione delle norme sulla territorialità dell’imposta(in questo senso va interpretata l’autonomia della stabile organizzazione dallacasa madre) e dall’altro considerare casa madre e stabile organizzazione come ununico soggetto passivo in virtù di un principio generale. L’unitarietà del soggettopassivo è l’elemento che rende irrilevante i rapporti interni, come avviene inambito nazionale per i servizi eventualmente prestati da un ufficio ad un altro delmedesimo soggetto passivo.

116


42 La stabile organizzazione italiana avrebbe dovuto emettere un’autofattura inun unico esemplare per conto della controparte (anche nel caso di operazioni nonimponibili o esenti) e annotarla nel registro delle fatture di vendita o dei corrispettivioltre che nel registro degli acquisti al fine del computo a debito della relativaimposta e dell’effettuazione dell’eventuale detrazione dell’IVA. Una copiadell’autofattura andava numerata progressivamente e conservata fra i documentidi acquisto.

anche nei rapporti con paesi extracomunitari.Nel caso in cui tali prestazioni di servizi fossero state considerateimponibili in Italia, in assenza di un rappresentante fiscale o di unaidentificazione diretta del soggetto prestatore estero (casa madre)la veste di soggetto passivo doveva essere assunta dal cessionarioo committente residente in Italia (la stabile organizzazione) cosìcome previsto dall’art. 17, c. 3 del D.P.R. 633/7242.

5.2 I servizi finanziari ed assicurativi e le novitàdella Finanziaria 2008

Il comma 262 dell’art. 1 della Finanziaria 2008 ha disposto lasoppressione, a partire dal 1 luglio 2008, delle disposizioni dell’art.6, commi da 1 a 3 bis, della legge n. 133/1999 in sostituzionedelle quali il comma 261, lett. b), aggiunge all’articolo 10 delD.P.R. 633/72 un nuovo comma che dichiara esenti dall’impo-sta “le prestazioni di servizi effettuate nei confronti dei consorziatio soci da consorzi, ivi comprese le società consortili e le societàcooperative con funzioni consortili, costituiti tra soggetti per iquali, nel triennio precedente, la percentuale di detrazione di cuiall’articolo 19 bis, anche per effetto dell’opzione di cui all’articolo36 bis, non sia stata superiore al 10%, a condizione che i corrispettividovuti dai consorziati o soci ai predetti consorzi e società nonsiano superiori ai costi imputabili alle prestazioni stesse”.Il regime di esenzione viene pertanto riconosciuto solo alle presta-zioni di servizi che saranno rese da un consorzio (ovvero una societàconsortile) a favore dei consorziati o soci ed a condizione che:1) per i partecipanti al consorzio la percentuale di detrazione

117


43 Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.44 Vedi risoluzione n. 343 del 23 novembre 2007 dell’Agenzia delle Entrate.45 Dal punto di vista oggettivo la disposizione contempla esclusivamente leprestazioni di servizi infragruppo e di carattere ausiliario. Pertanto il particolareregime di esenzione non trova applicazione per le cessioni di beni infragruppo,per le prestazioni di servizi infragruppo non di carattere ausiliario e le prestazio-ni di servizi di carattere ausiliario ma non infragruppo.Ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a), L. 133/1999, per attività di carattereausiliario si intendono quelle attività prestate in modo esclusivo o prevalentedalle c.d. società strumentali (società tipicamente definite per i gruppi bancari), equindi quelle attività di natura sussidiaria o strumentale, comprese la gestione diimmobili e i servizi informatici. Sono da considerare di carattere ausiliario quelleattività diverse da quella principale e caratterizzante l’attività del gruppo che siconfigurano quindi come attività di tipo collaterale e servente a quella principale;trattasi pertanto di attività che non qualificano o non incidono sulla tipologiadell’attività propria, ma che si presentano tuttavia come necessarie e quindistrumentali per la realizzazione del core business del gruppo.46 Trattasi pertanto delle ipotesi di controllo in cui una società dipende dallamaggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria di un’altra societàcomputando anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie epersone interposte ed escludendo i voti spettanti per conto di terzi (art. 2359,commi 1 e 2, n. 1).

dell’IVA nel triennio solare precedente non sia stata superiore al10%;2) i corrispettivi dovuti dai partecipanti al consorzio non su-perino i costi imputabili alle prestazioni ricevute.L’art. 6 della legge 133/99 considera esenti le prestazioni di ser-vizi ausiliari di cui all’art. 59, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 385/9343 quando vengono rese:- da società facenti parte del gruppo bancario, incluse le societàstrumentali, a società del gruppo stesso, nonché quelle rese esclu-sivamente alle società del gruppo bancario da parte dellacapogruppo estera ovvero da parte di società del gruppo este-ro44, comprese le società strumentali45;- dai consorzi, comprese le cooperative consortili, costituiti tra ban-che nei confronti dei consorziati o soci, a condizione che i corrispettividovuti non superino i costi imputati alle prestazioni stesse;- nei confronti di società del gruppo assicurativo, da altra societàdel gruppo stesso, controllata, controllante o controllata dallastessa controllante, ai sensi dell’art. 2359 c.c.46;- da consorzi costituiti tra società assicurative nei confronti delle

118


47 In base all’art. 6, comma 3, lett. c), L. 133/1999 l’esenzione in parola si applicaalle prestazioni di servizi di carattere ausiliario rese a società del gruppo (nonbancario o assicurativo) il cui volume di affari dell’anno precedente sia costituitoper oltre il 90% da operazioni esenti, di cui all’art. 10 D.P.R. 633/1972, da altrasocietà del gruppo medesimo. L’esenzione in parola si applica a condizione chel’ammontare globale dei volumi d’affari delle società del gruppo dell’anno prece-dente sia costituito per oltre il 90% da operazioni esenti.48 Lettera f), del par. 1, dell’art. 132 della direttiva 2006/112/CE del 28 novembre2006.

società stesse, a condizione che i corrispettivi dovuti non superi-no i costi imputabili alle prestazioni;- a società del gruppo il cui volume d’affari dell’anno precedentesia costituito per oltre il 90% da operazioni esenti ex art. 10,D.P.R. 633/72, da altra società appartenente al gruppo stesso, acondizione che anche l’ammontare globale dei volumi d’affaridell’anno precedente delle società del gruppo sia costituito peroltre il 90% da operazioni esenti47

Delle ipotesi di esenzione contemplate nell’art. 6 della legge n.133/99 vengono meno quelle caratterizzate soggettivamente (set-tori bancari ed assicurativi), che potranno comunque confluirenella nuova norma, mentre si salva la previsione residuale riguar-dante i servizi all’interno dei gruppi prevalentemente esenti an-che se con alcune modifiche non marginali, come lageneralizzazione dell’oggetto delle prestazioni, non più limitatoalle attività ausiliarie.Il legislatore nazionale ha allineato la norma interna a quella co-munitaria48 secondo la quale gli Stati membri esentano dall’IVA“le prestazioni di servizi effettuate da associazioni autonome dipersone che esercitano un’attività esente o per la quale non han-no la qualifica di soggetti passivi, al fine di rendere ai loro mem-bri i servizi direttamente necessari all’esercizio di tale attività,quando tali associazioni si limitano ad esigere dai loro membril’esatto rimborso della parte spettante, a condizione che questaesenzione non possa provocare distorsioni della concorrenza”.La norma italiana si differenzia da quella comunitaria in quanto:1) individua precisamente la figura del prestatore (consorzi,

119


società consortili, società cooperative con funzioni consortili)49;2) non menziona le persone che esercitano un’attività per laquale non rivestono la soggettività passiva;3) non condiziona il beneficio dell’esenzione all’inesistenza dirischi di distorsioni della concorrenza;4) ritiene soddisfatto il presupposto dell’esercizio di un’atti-vità esente in presenza di una percentuale di detrazione, neltriennio solare precedente, non superiore al 10%50.Se risultano rispettate le condizioni di legge il nuovo regime dovreb-be essere applicabile anche alle prestazioni rese al soggetto nonresidente (socio del consorzio) territorialmente rilevanti in Italia51.L’art. 82, comma 16 del D.L. n. 112/200852 ha prorogato di 6

49 La norma non richiede che il consorzio sia costituito esclusivamente tra sogget-ti che rispettano i requisiti per l’applicazione del regime di esenzione. Ovviamen-te le prestazioni di servizi rese nei confronti di consorziati privi dei requisitiprevisti dalla norma o nei confronti di non consorziati risulterebbero imponibiliai fini dell’imposta sul valore aggiunto.50 Secondo alcuni Autori il legislatore nazionale, prendendo in considerazione unarco temporale triennale, ha voluto richiedere la permanenza dello status di sog-getto passivo quasi esclusivamente esente e pertanto la condizione della detra-zione inferiore al 10% rappresenti una costante e debba sussistere in ciascunodegli anni del triennio. Vedi Franco Biccari e Roberto Coppa su Corriere Tributa-rio 29/2008 - Ipsoa. Secondo altri Autori è ragionevole ritenere che si debba fareriferimento ad una percentuale media del triennio. In questo caso sarebbe ammis-sibile che per due esercizi tale percentuale venga superata a patto che nel terzoesercizio ci sia una compensazione che porta la media del triennio sotto il limitedi indetraibilità del 10%. Vedi Giuseppe Molinaro su L’IVA 12/2008 - Ipsoa.Per quanto concerne le società costituite da meno di tre anni è ragionevole ipotiz-zare che si debba tenere conto dei soli anni in cui le stesse hanno operato.Nel caso delle società neo-costituite si dovrebbe ipotizzare la partecipazione alconsorzio e l’applicazione del regime di esenzione sulla base della percentuale didetrazione determinata preventivamente ai sensi dell’art. 19, quinto comma, delD.P.R. 633/72.51 Con la risoluzione n. 343/E del 23 novembre 2007 l’Agenzia delle Entrateprendendo in considerazione la situazione opposta di un consorzio estero cherende servizi a favore di consorziati italiani ha riconosciuto l’applicabilità delregime di esenzione stabilito anche per i consorzi e società consortili, dallo stessoart. 6 della legge n. 133/1999.52 Il medesimo D.L. 112/2008 modifica le disposizioni che consentivano l’appli-cazione dell’imposta di registro solo in caso d’uso ed in misura fissa alle locazionidi beni immobili esenti da IVA se l’operazione è effettuata tra soggetti apparte-nenti al medesimo gruppo bancario o assicurativo ovvero da società consortili neiconfronti dei propri soci. Pertanto, tutte le locazioni di immobili tra societàappartenenti al medesimo gruppo assicurativo o bancario, esenti da IVA sino al31 dicembre 2008 nonché quelle effettuate da consorzi o società consortili inrelazione ad immobili da loro posseduti, sono soggette all’imposta di registronella misura ordinariamente prevista per il tipo di immobile locato.

120


mesi (dal 30 giugno al 31 dicembre) la data di scadenza delregime di esenzione IVA delle prestazioni di servizi rese tra lesocietà appartenenti al medesimo gruppo di cui all’art. 6 dellalegge n. 133/1999.Nessuna proroga è stata introdotta per l’entrata in vigore delnuovo regime di esenzione per le prestazioni di servizi rese daiconsorzi, regime applicabile pertanto dal 1 luglio 2008.

121


122


123


SOMMARIO

Holding tra novità e conferme p. 13Gino Colla - Ordine di Udine

Evoluzioni normative in materia di holding p. 17Roberto Guerrini - Ordine di Udine

L'istanza di cancellazione delle holdingiscritte nella sezione speciale dell'elenco degliintermediari finanziari ai sensi dell'art. 113del TUB. Adempimenti antiriciclaggioe comunicazioni connesse. Un caso pratico. p. 32Eleonora Peressini - Ordine di Udine

Le holding e gli strumenti finanziari derivati p. 49Silvia Pizzolato - Ordine di Udine

Holding e fiscalità p. 75Allen Pitassi - Ordine di Udine

L'IVA di gruppo p. 97Christian Leonarduzzi - Ordine di Udine

124


125


126


127


Date post:	17-Feb-2019
Category:	Documents
Upload:	truongnhan
View:	214 times
Download:	0 times

LE HOLDING DI PARTECIPAZIONE II - commercialistaveneto.org · nel rispetto di una logica di...

Documents