Le nuove regole del rapporto e del mercato del lavoro: mansioni e contratti

non standard

Avv. Prof. Franco Scarpelli

La via italiana alla flexicurity

un mix (temporalmente squilibrato) tra flessibilità,protezione sul mercato del lavoro, sicurezza sociale

• dalla (quasi completa) liberalizzazione dei contratti

• al (radicale) mutamento degli equilibri nella disciplina del licenziamento

• alla estensione della protezione economica contro la disoccupazione (macon incertezze: oggi due passi avanti, domani uno indietro)

• al miglioramento (questo sì) degli strumenti di conciliazione lavoro/vitafamiliare

• alla (drastica, salvo migliore analisi) trasformazione e riduzione degliammortizzatori sociali nel rapporto e nella gestione delle crisi di impresa eriduzioni del personale

• alla (promessa, salvo verificarne risorse) riforma dei servizi di gestione delmercato del lavoro

L’APPROCCIO CRITICO DEL GIURISTASEGUE

• quando finisce il dibattito di politica del diritto inizia quello interpretativo

• rispetto della volontà del legislatore e della ratio della nuova disciplinalegale…

• … ma inserimento delle novità normative nel sistema, cercando per quantopossibile di renderle coerenti al sistema e ai suoi principi (salvo, dovenecessario, rilevarne la non compatibilità) (questioni di costituzionalità,questioni di compatibilità col diritto europeo e sovranazionale)

• se correttamente compiuta (e nei limiti in cui siamo capaci di compierlacorrettamente) tale operazione, anche quando porta ad esiti un po’ diversida quelli immaginati dal legislatore “fisico”, non è ribellione alle novità, maassimilazione coerente al sistema

• è il ruolo della giurisprudenza, scientifica ma ancor più giudiziale, alla cuiformazione concorrono tutti gli attori del processo, dunque prima di tuttogli avvocati

– il Jobs Act – in particolare la disciplina del contratto a tutele crescenti –riprende e fa propria l’ideologia che avversa il ruolo della giurisdizione(più volte enunciata nei dibattiti di politica del diritto e già praticata dallegislatore: es. art. 30 l. 183/2010)

– in parte la traduce in pratica e la realizza (logica dell’indennizzopredeterminato del licenziamento ingiustificato

– è ideologia non condivisibile, ma soprattutto fallace…

– per quanto l’operazione complessiva dei decreti emanati in forza dellalegge 183/2014 sia forse la più articolata e sistematica della storia deldiritto del lavoro post-statutario…

– anche per essa vale quanto scrisse Massimo D’Antona nel 1990 (proprioparlando della prima riforma dell’art. 18 stat.lav.):

"(…), la coerenza sistematica è ciò che l'interprete deve produrre, non ciò che deveaspettarsi dalla legislazione"

• nel fare questa operazione di riconduzione al sistema, l’osservatoredeve dare una valutazione equilibrata e intellettualmente onestadella riforma (che deve spingere a valutarne anche gli aspettiinteressanti, quelli innovativi così come quelli in grado di sostenereuna competitività socialmente equilibrata)…

• … ma è naturalmente spinto a sottolineare gli aspetti più critici,riguardo non tanto alle proprie preferenze personali, ma allasalvaguardia dei valori fondamentali dell’ordinamento e dellamateria

– bilanciamento tra logica della competitività – che pure è obiettivoovviamente da perseguire – e tutela dei valori della persona

– ma anche tra logica della competitività valutata nella dimensioneatomistica di impresa e dimensione della competitività (economica esociale) di sistema:

• distribuzione costi tra impresa e sistema

• valutazione dei costi sociali delle regole dei rapporti di lavoro

IL DECRETO SU RIORDINO DELLE TIPOLOGIE

CONTRATTUALI E MANSIONI

Legge delega 183/2014, art. 1 comma 7

Allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di

occupazione, nonché di riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coerenti con le attuali

esigenze del contesto occupazionale e produttivo (…) il Governo è delegato ad adottare (…) uno o più decreti

legislativi, di cui uno recante un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei

rapporti di lavoro, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi, in coerenza con la regolazione dell'Unione

europea e le convenzioni internazionali:

a) individuare e analizzare tutte le forme contrattuali esistenti, ai fini di poterne valutare l'effettiva coerenza con

il tessuto occupazionale e con il contesto produttivo nazionale e internazionale, in funzione di interventi di

semplificazione, modifica o superamento delle medesime tipologie contrattuali;

b) promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma comune

di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e

indiretti;

e) revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o

conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l'interesse dell'impresa

all'utile impiego del personale con l'interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità

e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti alla modifica dell'inquadramento (…)

IL CONTENUTO DEL DECRETO:

• lavoro subordinato, collaborazioni, abrogazione progetto (artt. 2, 52,54)

• modifica art. 2103 c.c.

• lavoro a tempo parziale (artt. 4-12) e intermittente (artt. 13-18)

• lavoro a termine (artt. 19-29)

• somministrazione (artt. 30-40)

• apprendistato (artt. 41-47)

• lavoro accessorio, a “voucher” (artt. 48-50)

PROFILI GENERALI

• valore positivo della semplificazione: modello condivisibile e inlinea generale coerente con la delega (mentre non lo sarebbe stato il“codice semplificato” dell’intera disciplina dei rapporti di lavoro) …salvo ovviamente verificare compatibilità di singole sceltenormative

– in particolare, tenendo conto della giurisprudenza della Cortecostituzionale sulle deleghe per interventi di semplificazione e diriassetto normativo

• tendenza ad un certo rigore, che viene riassunto nel concetto di“interpretazione in senso minimale della delega”, rilevante quando la stessanon sia accompagnata dalla indicazione di principi o criteri direttivi. Taleassenza comporta, in fase di riordino della legislazione, la possibilità diraccoglierla ma senza possibilità di innovare, per cui le disposizioniinnovative non giustificate dai criteri direttivi divengono esorbitanti dalladelega, non potendo trovare la propria legittimazione nel disposto generaleche affida al Governo l’opera di riordino o semplificazione

• Anche nelle deleghe riguardanti il riassetto di interi settori legislativi, laCorte ha affermato che tale finalità di riassetto “giustifica l’introduzione disoluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativoprevigente soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definirein tal senso l’oggetto della delega e a circoscrivere la discrezionalità dellegislatore delegato” (sent. 170/2007)

• Esempio: le importanti innovazioni introdotte nella disciplina del lavoro atempo parziale (clausola elastica possibile anche sulla base di un accordoindividuale certificato, e non solo sulla base di un accordo collettivo;riduzione preavviso richiesta lavoro supplementare o elastico da 5 a 2giorni; modifica principio parità di trattamento) sono giustificabili alla lucedella legge delega e delle sue finalità?

- In ogni caso, la disciplina del decreto va letta tenendo conto del correttorapporto legge delegante – decreto delegato

• obbligo di interpretazione della norma delegata nel modo piùcoerente alla delega

• eventuali questioni di eccesso di delega

“LA FORMA COMUNE DEL RAPPORTO DI

LAVORO”: PROFILI CRITICI

• contraddizione tra la centralità che il progetto di riforma attribuisce alrapporto di lavoro a tempo indeterminato e la riduzione dei limitiall’impiego delle forme contrattuali non standard

mantenimento del tetto (derogabile) di 36 mesi alla durata complessivadei rapporti a termine (pur con una modifica significativa dove sisommano i rapporti riguardanti non solo mansioni equivalenti, ma“mansioni di pari livello e categoria legale”, coerente a modifica 2103)

indebolimento di altri limiti per i contratti a termine (tra cui esclusioneradicale di conseguenze sul rapporto di lavoro della violazione deilimiti percentuali)

– (contraddizione con la sanzione forte in caso di utilizzo dellasomministrazione oltre i limiti percentuali: conferma delloscarso interesse verso questa forma di lavoro, sempre più“cannibalizzata” da maggiore convenienza dei rapporti diretti,da un lato, e degli appalti di servizi dematerializzati, dall’altro)

ulteriore liberalizzazione somministrazione, con eliminazione dellecausali per somministrazione a tempo indeterminato

>>> vi è spazio, come in passato, per la considerazione dei profili di(in)compatibilità con le direttive europee, che tuttavia richiedono prudenza egrande competenza tecnica

ALCUNE CONSIDERAZIONI SULLE

COLLABORAZIONI• allargamento area della disciplina lavoro subordinato, in funzione di filtro

selettivo del lavoro autonomo genuino (superando analogo ruolo delladisciplina del progetto ex d.lgs. 276/2003):

– “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto dilavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che siconcretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali,continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dalcommittente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”

• dubbio di inquadramento teorico art. 2 primo comma: modifica dellanozione di subordinazione, o solo della fattispecie di applicazionedisciplina?

– Differenza con lavoro autonomo, anche in forma coordinata econtinuativa (409 c.p.c.): prestazioni di lavoro esclusivamente personale,continuativo, «le cui modalità di esecuzione organizzate dalcommittente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro»

• È fuori il lavoro etero-organizzato ma non “esclusivamentepersonale”?

• In cosa consiste etero-organizzazione e come si distingue dacoordinamento?

– proposta prof. Del Punta: organizzazione del committente comeconcetto speculare al coordinamento del collaboratore (su base accordicontrattuali)

– proposta prof. Razzolini: l’organizzazione si esplica nella dimensionecollettiva del committente/imprenditore, il coordinamento nella soladimensione della relazione individuale

• Il concetto di continuità dell’art. 2 è lo stesso dell’art. 409?

>>>> come già avvenuto per l’art. 2094, bisognerà verificare idoneità definitoriain concreto, e dunque idoneità discretiva dei casi reali, dell’elemento dellaetero-organizzazione

• vi è la conferma del lavoro autonomo genuino, anche continuativo ecoordinato (“resta salvo quanto disposto dal 409 cpc”: art. 52): opzionecorretta…

• … tuttavia, sul piano della politica del diritto è grave la mancanza di unadisciplina del lavoro autonomo economicamente dipendente (arretramentocausato dalla abrogazione dei diritti previsti dalla disciplina del progetto)

• sul piano delle tutele, si apre la questione dei diritti nel rapporto per icollaboratori genuini (possono lasciare tracce le abrogate disposizioni delladisciplina del contratto a progetto?)

• art. 54: le stabilizzazioni dei co.co.co., co.co.pro. e “partite iva”

– datori di lavoro “privati”

– transazione generale “obbligata”

– stabilità nei 12 mesi successivi (condizione sospensiva o risolutiva?)

LE MANSIONI: IL NUOVO ART. 2103 C.C.2103. Prestazione del lavoro.

1. Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oa quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbiasuccessivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livelloe categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.

2. In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sullaposizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioniappartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nellamedesima categoria legale.

3. Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimentodell’obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunquela nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni.

4. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello diinquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale,possono essere previste dai contratti collettivi.

• per ipotesi 2° e 4° comma, conservazione inquadramento e retribuzione

• possibilità accordi di demansionamento (e relativa modifica inquadramentoe retribuzione) in sede protetta o commissioni di certificazione

• possibilità diversa volontà lavoratore (ma espressa come?) per assegnazionedefinitiva a mansioni superiori

Profili critici

Legge delega, lett. e)

“revisione della disciplina delle mansioni, in caso diprocessi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversioneaziendale individuati sulla base di parametri oggettivi,contemperando l'interesse dell'impresa all'utile impiego delpersonale con l'interesse del lavoratore alla tutela del postodi lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita edeconomiche, prevedendo limiti alla modificadell'inquadramento”

• interpretazione comma 1°: problema presenza nello stesso livello ecategoria di mansioni molto diverse: che rilievo ha oggi la professionalità?

• lettura combinata con terzo comma: il mutamento legittimo è quello conriferimento al quale è ragionevolmente possibile adeguamentoprofessionale

• necessità interpretazione conforme comma 2° (mansioni inferiori): non èpotere discrezionale, il “processo riorganizzativo” deve essere autonomo (ecausalmente collegato) rispetto alla modifica della posizione professionaledel lavoratore

• obbligo formazione e conseguenze della sua violazione

• ulteriori possibilità di modifica verso livello inferiore affidate allacontrattazione collettiva: il limite della categoria legale

IL RUOLO DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA

• scelte regolative che spostano ulteriormente gli equilibri di forza a favore delleimprese, anche sul piano delle relazioni sindacali (oltre, ovviamente, al fattore diindebolimento delle oo.ss. derivante dalla condizione di maggiore debolezza deilavoratori nuovi assunti, in relazione al meno protettivo regime di tutela contro ilrecesso)

– indebolimento dei profili sanzionatori dei processi regolativi attuati in sede collettiva(esempi: violazione tetti % lavoro a termine ulteriore indebolimento sanzione dellaviolazione procedure di riduzione del personale)

– riduzione delle aree di competenza della contrattazione degli strumenti di flessibilità(analisi da approfondire, ma il caso più evidente e criticabile pare quello del lavorosupplementare e delle clausole elastiche nel part-time, oggi consentiti anche in assenzadi specifica disciplina del contratto collettivo, sostituita da pattuizioni individuali insede di commissioni di certificazione)

• comunque deve trattarsi di impresa che applica un contratto, pur se privo di specificadisciplina (conclusione basata sul tenore della legge e idonea ad evitare discutibili incentivi

alla fuga dal contratto collettivo)

• la crescita di funzioni, invero non da oggi, delle commissioni di certificazione (vedi ancheaccordo su demansionamento), induce a porre maggiore attenzione ai profili di validità di taliprocedure, in primo luogo sotto il profilo della rispondenza della commissione ai requisitifissati dal d.lgs. 276/2003: cioè soprattutto, per le commissioni in ambito sindacale, al caratteredella fonte istitutiva che deve essere posta da associazioni comparativamente piùrappresentative

• una tematica importante è quella dei rinvii della legge al ruolo integrativo(o autorizzatorio) della contrattazione collettiva. Esempi:

– 2103 4° comma, nuove ipotesi di assegnazione a mansioni inferiori;

– art. 2, 2° comma: sottrazione a regola di allargamento disciplina lavorosubordinato al lavoro eterorganizzato, per collaborazioni disciplinate da accordicollettivi nazionali stipulati da oo.ss. comparativamente più rappresentative

– questione dei requisiti soggettivi dei soggetti sindacali legittimati a talenegoziazione

– qui si pone questione risalente mai del tutto risolta (e poco indagata insede giurisprudenziale): verifica dei requisiti di legittimazionesoggettiva, che è presupposto di validità dell’accordo autorizzatorioall’utilizzo di un certo strumenti di flessibilità, o alla sottrazione ad unacerta regola

• esempio art. 2, 2° comma: ove si procedesse sulla base di un accordo nazionale trasoggetti che non possiedono tali caratteristiche (es. un accordo Unci-Cisal), ognilavoratore interessato potrebbe far valere la regola del comma primo

– se contestata la validità accordo, onere della prova è in capo al datore dilavoro che se ne vuole avvalere

• mia lettura (rafforzata da importante sentenza 51.2015 Corte cost.):

– il carattere comparativamente più rappresentativo richiamato dallegislatore va valutato in un complessivo settore produttivo (perintendersi: secondo la logica dell’art. 2070 c.c., e non secondol’autodefinizione di un settore scelta dalla parti, magari in funzioneproprio di ritagliarsi un ambito nel quale risultare più rappresentativi);

– e va valutato guardando non al singolo sindacato, pur dotato disignificativa rappresentatività, ma alla coalizione complessivafirmataria da comparare con l’insieme dei soggetti che invecerimangono dissenzienti

Un problema ulteriore è quello dei livelli di contrattazione cui la legge rinvia:in qualche caso specificato dalle singole norme, ma in generale definito dall’art.51

Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendonoi contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacalicomparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettiviaziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dallarappresentanza sindacale unitaria.

• l’apertura anche alla contrattazione aziendale, qui legittimata in generale enon per un singolo caso, è figlia dei tempi, e può non scandalizzare, mapresenta dei rischi e dei problemi

– problema (per le RSA, non per le RSU) della legittimazione allastipulazione sotto il profilo della rappresentanza:

• a differenza che in passato (es. artt. 4 e 6 stat. lav.) non solo sonointervenuti mutamenti epocali nel sistema delle relazioniindustriali, ma soprattutto l’ordinamento è comunque intervenutosulla tematica, con l’art. 8 del dl 138/2011: norma discutibile egiustamente criticata, ma che pone sia nel comma 1 sia nel comma 3il principio maggioritario come condizione dell’efficaciageneralizzata dell’accordo aziendale

– rilevanza regole Testo Unico 2014

– opportunità regolazione legale certificazione rappresentanza