Avv. Maurizio ArenaAvv. Maurizio Arena

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L’adozione del Modello è una facoltà L’adozione del Modello è una facoltà (ma v. art 30 T.U. sicurezza; legge (ma v. art 30 T.U. sicurezza; legge Calabria; Segmento STAR)Calabria; Segmento STAR)

Se si adotta il Modello esso deve Se si adotta il Modello esso deve comprendere l’istituzione dell’ODVcomprendere l’istituzione dell’ODV

Senza ODV non si può parlare di Senza ODV non si può parlare di “compliance 231”: l’ente non “compliance 231”: l’ente non potrebbe mai ottenere l’esenzione potrebbe mai ottenere l’esenzione dalla responsabilitàdalla responsabilità

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L’ente non risponde se prova – tra L’ente non risponde se prova – tra l’altro - che la commissione del reato l’altro - che la commissione del reato non è stata resa possibile non è stata resa possibile dall’omessa o insufficiente vigilanza dall’omessa o insufficiente vigilanza dell’ODV (art 6 d.lg. 231)dell’ODV (art 6 d.lg. 231)

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Se l’ente dovesse essere condannato Se l’ente dovesse essere condannato per l’omessa/insufficiente vigilanza per l’omessa/insufficiente vigilanza da parte dell’ODV, quest’ultimo da parte dell’ODV, quest’ultimo potrebbe essere citato per danni potrebbe essere citato per danni

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In particolare ci si chiede se l’ODV In particolare ci si chiede se l’ODV possa essere chiamato a rispondere possa essere chiamato a rispondere dell’omesso impedimento del reato dell’omesso impedimento del reato dei soggetti apicali.dei soggetti apicali.

Entra in gioco l’art 40 comma 2 c.p.: Entra in gioco l’art 40 comma 2 c.p.: “non impedire un evento che si ha “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”equivale a cagionarlo”

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Sul punto occorre chiedersi:Sul punto occorre chiedersi:- l’ODV ha un obbligo giuridico di l’ODV ha un obbligo giuridico di

impedire il reato altrui?impedire il reato altrui?- Se sì, è munito di poteri impeditivi Se sì, è munito di poteri impeditivi

del reato altrui?del reato altrui?- Se sì, quale è l’elemento soggettivo Se sì, quale è l’elemento soggettivo

necessario per il concorso nel reato necessario per il concorso nel reato altrui?altrui?

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Tesi maggioritaria: l’ODV non ha Tesi maggioritaria: l’ODV non ha l’obbligo giuridico di impedire il l’obbligo giuridico di impedire il reato altruireato altrui

L’ODV deve vigilare sull’attuazione del L’ODV deve vigilare sull’attuazione del Modello non addirittura impedire Modello non addirittura impedire che vengano commessi reati.che vengano commessi reati.

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Tesi minoritaria: l’ODV vigila Tesi minoritaria: l’ODV vigila sull’attuazione del Modello sull’attuazione del Modello il il Modello serve a prevenire i reati Modello serve a prevenire i reati l’ODV – in virtù dell’incarico ad hoc l’ODV – in virtù dell’incarico ad hoc e del combinato disposto degli artt 6 e del combinato disposto degli artt 6 e 7 d.lg. 231 – partecipa alla e 7 d.lg. 231 – partecipa alla prevenzione dei reati prevenzione dei reati ha l’obbligo ha l’obbligo di impedirlidi impedirli

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Il vero problema: l’ODV ha reali Il vero problema: l’ODV ha reali poteri impeditivi? Oppure può poteri impeditivi? Oppure può soltanto intervenire ex post?soltanto intervenire ex post?

Se non li ha, non sussisterebbe il Se non li ha, non sussisterebbe il nesso causale tra l’omessa vigilanza nesso causale tra l’omessa vigilanza e la realizzazione del reatoe la realizzazione del reato

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L’omissione è causa di un evento solo L’omissione è causa di un evento solo se, immaginando come tenuta se, immaginando come tenuta l’azione doverosa (impeditiva), l’azione doverosa (impeditiva), l’evento non si sarebbe verificato l’evento non si sarebbe verificato con alto grado di probabilitàcon alto grado di probabilità

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Potrebbe essere ritenuta Potrebbe essere ritenuta causalmente rilevante solo se, causalmente rilevante solo se, immaginando tenuta l’azione immaginando tenuta l’azione doverosa di impedimento, il reato doverosa di impedimento, il reato non si sarebbe verificato.non si sarebbe verificato.

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La giurisprudenza ritiene il collegio La giurisprudenza ritiene il collegio sindacale titolare di un obbligo sindacale titolare di un obbligo giuridico di impedire il reato giuridico di impedire il reato dell’amministratoredell’amministratore

Il ragionamento di fonda sugli artt Il ragionamento di fonda sugli artt 2403 e 2407 c.c.2403 e 2407 c.c.

E’ invalsa una nozione ampia ed E’ invalsa una nozione ampia ed impropria di “potere impeditivo”impropria di “potere impeditivo”

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Potere di ispezionePotere di ispezione Richiesta di informazioniRichiesta di informazioni Potere di convocazione Potere di convocazione

dell’assembleadell’assemblea Denuncia al Tribunale ex art 2409 Denuncia al Tribunale ex art 2409

c.c.c.c. Denuncia di reato (?)Denuncia di reato (?)

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L’ODV, di regola, ha minori poteri di L’ODV, di regola, ha minori poteri di reazione nei confronti di fatti illecitireazione nei confronti di fatti illeciti

Si è detto “di regola”: Si è detto “di regola”: a meno che a meno che non gli vengano attribuiti dalla non gli vengano attribuiti dalla società stessa, nel Modello 231società stessa, nel Modello 231

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Visto preventivo per spese superiori Visto preventivo per spese superiori ad euro 10 mila (farmaceutica) ad euro 10 mila (farmaceutica) diritto di veto dell’ODVdiritto di veto dell’ODV

Poteri inibitori dell’ODV in caso di Poteri inibitori dell’ODV in caso di massima urgenza (SIA)massima urgenza (SIA)

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Art 52 d.lg. 231/2007 (T.U. Art 52 d.lg. 231/2007 (T.U. antiriciclaggio):antiriciclaggio):

- possibile posizione di garanzia possibile posizione di garanzia dell’ODV;dell’ODV;

- reati omissivi propri a carico dell’ODV.reati omissivi propri a carico dell’ODV.

L’ODV diventa garante del rispetto della L’ODV diventa garante del rispetto della normativa de quanormativa de qua

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L’ODV sembra evolversi in organo L’ODV sembra evolversi in organo con rilevanza esterna, diventando con rilevanza esterna, diventando “ausiliario di giustizia”.“ausiliario di giustizia”.

In questa direzione anche il Codice In questa direzione anche il Codice Antimafia Italcementi: l’ODV deve Antimafia Italcementi: l’ODV deve segnalare alla Prefettura eventuali segnalare alla Prefettura eventuali infiltrazioni mafiose, a pena di infiltrazioni mafiose, a pena di responsabilità disciplinareresponsabilità disciplinare

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Obbligo di comunicazione di illeciti a Obbligo di comunicazione di illeciti a carico dell’ODV all’Autorità di carico dell’ODV all’Autorità di settore (Consob, Isvap, ecc.), settore (Consob, Isvap, ecc.), analogamente all’obbligo previsto analogamente all’obbligo previsto per i sindaci dal TUF, dal TUB e dal per i sindaci dal TUF, dal TUB e dal Codice Assicurazioni.Codice Assicurazioni.

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