ordinanza 14 maggio 2004; Giud. De Simone; Cerbini (Avv. Napolitano) c. Soc. Paduano (Avv.Annecchino, Sciarretta, Parrotta)Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 10 (OTTOBRE 2004), pp. 2887/2888-2891/2892Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23199081 .

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2887 PARTE PRIMA 2888

b) Il boicottante deve versare in condizioni di obiettiva forza

contrattuale, pur se non equiparabili alla situazione alla base

dell'abuso di posizione dominante, in quell'area geografica o

settore del mercato, sì da poter validamente escludere dal mer

cato il boicottato, o esercitare le abusive pressioni sugli impren ditori che, a loro volta, rifiuteranno di avere rapporti contrattuali

con il boicottato stesso.

c) Le condotte in discussione, ai fini del riconoscimento della

contrarietà ai principi della correttezza professionale, devono

essere caratterizzate da un quid pluris, rientrando altrimenti nel

normale «agone» commerciale (in cui — lo si ribadisce — non

è di per sé illecito escludere dal mercato, a proprio profitto, gli altri concorrenti): devono pertanto essere rivolte allo scopo esclusivo di escludere il concorrente dal mercato, contro le stes

se regole del mercato.

d) Quanto al boicottaggio secondario, se è vero che esso pre scinde da un vero e proprio accordo, è richiesta la prova di una

sorta di pactum sceleris, di «manovra» concordata, l'accordo

discriminatorio, pur se imposto da un soggetto ad altri; ad

esempio occorre la prova che un soggetto abbia esercitato pres sioni su altri soggetti, imprenditori, perché si astengano da rap

porti commerciali di un certo tipo con il boicottato, a sua volta

imprenditore. In definitiva la fattispecie qui in esame e di cui all'art. 2598,

n. 3, cit. è integrata quando la condotta in discussione è solo di

retta all'esclusione dal mercato del concorrente, e soprattutto è

priva di qualsiasi giustificazione oggettiva, commerciale (be ninteso: alla stregua di una concezione «sana» delle relazioni

commerciali, permeate dall'accettazione del principio di libertà

di concorrenza): in tal caso, e solo in tal caso, si pone in contra

sto con la struttura concorrenziale del mercato.

5 b). - Il caso di specie. Nessuno di tali requisiti si riscontra

nella specie. Ed infatti, in primo luogo, costituisce una mera illazione della

ricorrente, senza alcun riscontro, il rilievo che Pfizer abbia inte

so escludere dal mercato i distributori «indipendenti», tali es

sendo quelli non «affiliati» con la resistente stessa.

D'altra parte, se non vi è dubbio che Pfizer sia impresa leader nel settore farmaceutico, ciò non le attribuisce, almeno alla stre

gua delle prove fornite dalla ricorrente, una posizione di forza

tale da renderle possibile di escludere dal mercato taluni distri

butori, ciò rifiutando di rifornirli direttamente.

Di contro, anzi, alcunché autorizza a ritenere che Pfizer abbia

inteso escludere dal mercato controparte (né si comprende, lo si

ribadisce, quale interesse avrebbe potuto avere al riguardo Pfizer, atteso anche che, come detto, l'odierna ricorrente ha un

notevole fatturato di prodotti della resistente, acquistati rego larmente sul mercato).

Appare ragionevole e corrispondente ad un oggettivo interes se di organizzazione la spiegazione addotta dalla resistente, se condo cui «poiché Pfizer Italia è in grado di assicurare la com

pleta copertura del territorio, essa ha legittimamente determi nato di non continuare ad intrattenere rapporti commerciali con Farmacie Petrone: ogni nuovo rapporto comporta ingenti costi di gestione ... i produttori (tentano) ove possibile di limitare il numero dei grossisti da essi direttamente forniti».

Tanto è stato confermato, in sede di libero esame, anche dal

legale rappresentante di Pfizer, che ha anche precisato che sono stati interrotti i rapporti diretti con altri distributori.

Il boicottaggio secondario, infine, è prospettato alla stregua di una mera petizione di principio: le pretese pressioni di Pfizer su

Pharmacia, fondate sul solo rilievo che le due società apparten gono allo stesso gruppo; di contro si è visto che la resistente ha solo assunto la distribuzione di alcuni prodotti dell'altra società.

A ben guardare, d'altronde, se Pfizer avesse voluto davvero

escludere dal mercato dei propri prodotti controparte avrebbe

potuto esercitare pressioni sulla propria rete di distributori nel l'area napoletana.

Ma tanto non è neanche prospettato dalla ricorrente. In definitiva, quindi, il ricorso è infondato sotto ogni profilo,

e si risolve in un indebito tentativo di esercitare pressioni volte a limitare la libertà negoziale di Pfizer.

Il Foro Italiano — 2004.

I

TRIBUNALE DI CASTROVILLARI; ordinanza 14 maggio 2004; Giud. De Simone; Cerbini (Avv. Napolitano) c. Soc.

Paduano (Avv. Annecchino, Sciarretta, Parrotta).

TRIBUNALE DI CASTROVILLARI;

Procedimento civile — Causa «ordinaria» e causa «societa

ria» — Connessione — Rito applicabile — Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 36, 40; d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5, defi nizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di

intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e cre

ditizia, in attuazione dell'art. 12 1. 3 ottobre 2001 n. 366, art. 1).

In ipotesi di connessione tra cause, una delle quali proposta in

via principale ed assoggettata al rito ordinario e l'altra in

via riconvenzionale ed assoggettata al rito c.d. societario, va

applicata la disciplina del primo, in virtù dell'art. 40 c.p.c., nonché in base a quanto desumibile a contrario dall'art. 1,1°

comma, lett. a), d.leg. n. 5 del 2003. (1)

II

TRIBUNALE DE L'AQUILA; ordinanza 11 maggio 2004; Giud. Montanaro; Cianciulli (Avv. Bontempo) c. Soc. coop. Edil nuova domus e altro.

Procedimento civile — Causa «societaria» — Citazione se

condo il rito ordinario — Nullità della notificazione — Rinnovazione — Mutamento di rito (Cod. proc. civ., art.

145, 291; d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5, art. 1, 12).

Qualora in relazione ad una causa assoggettata al rito c.d. so

cietario e proposta secondo le forme del rito ordinario, sia

rilevata la nullità della notificazione della citazione, occorre

prima provvedere alla rinnovazione della notificazione e, al

l'esito della verifica della regolarità formale del contraddit

torio, disporre il mutamento di rito e la cancellazione della

causa dal ruolo. (2)

(1-2) I. - Trib. Castrovillari si occupa del problema relativo all'indi viduazione del rito applicabile, allorché nell'ambito dello stesso pro cesso siano proposte due cause, una in via principale e l'altra in via ri

convenzionale, assoggettate rispettivamente al rito ordinario (art. 163 ss. c.p.c.) e a quello c.d. societario o commerciale (art. 2 ss. d.leg. n. 5 del 2003, e successive modificazioni, emanato in attuazione dell'art. 12 1. 3 ottobre 2001 n. 366).

Nella specie, il presidente del tribunale aveva dichiarato il liquidato re cessato dalle funzioni di liquidatore della società A, socia al cin

quanta per cento della società B, ed aveva inviato il provvedimento alla sezione fallimentare per «l'eventuale promozione d'ufficio della decla ratoria di fallimento della società». Tale richiesta veniva ritenuta inammissibile con decreto 24 giugno 2002, Foro it., 2002,1, 2921, con nota di M. Fabiani.

Rigettata l'istanza di nomina di un nuovo liquidatore, la società B sollecitava il liquidatore ad adempiere gli obblighi connessi al suo mandato, ritenendo privo di efficacia giuridica il provvedimento presi denziale di cessazione dall'ufficio, in quanto assunto al di fuori dei pre supposti di legge.

Il liquidatore chiedeva l'accertamento «del diritto-dovere dell'istante di ottemperare al provvedimento presidenziale di cessazione dall'uffi cio di liquidatore», la determinazione «del comportamento dell'attore

per il prosieguo», l'inibitoria rivolta alla società convenuta dall'effet tuare «ogni ed ulteriore atto di diffida di analogo contenuto», la con danna della società stessa «al risarcimento dei danni derivanti dall'atto di diffida».

La società convenuta, a sua volta, rilevata l'applicabilità del d.leg. n.

5, cit., segnalava la necessità di disporre il mutamento di rito e la can cellazione della causa dal ruolo ed inoltre, in via riconvenzionale, chie deva l'accertamento dello status di liquidatore in capo all'attore e del

corrispondente obbligo dello stesso di adempiere agli atti relativi a tale status.

Con il provvedimento in epigrafe, il giudice adito, dopo aver affer mato che, in realtà, al nuovo rito sarebbe assoggettata soltanto que st'ultima domanda e non la prima, ha ritenuto di attribuire prevalenza al rito «ordinario», in applicazione dell'art. 40 c.p.c. e, argomentando a contrario, dell'art. 1, 1° comma, lett. a), d.leg. cit.

II. - Trib. L'Aquila affronta, invece, una questione parzialmente dif ferente.

In particolare, la controversia — relativa all'«accertamento della

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

I

Considerato che la causa principale proposta dall'attore, con

la quale è stata introdotta una domanda di mero accertamento,

non rientra affatto tra quelle previste dall'art. 1,1° comma, lett.

a), d.leg. 5/03, non inerendo né a rapporti societari, né ad azioni

di responsabilità; rilevato, invece, che nella previsione dell'art. 1, 1° comma,

lett. a), d.leg. 5/03, rientra senz'altro la domanda proposta in via

mancata costituzione del rapporto sociale tra l'attore e la cooperativa edilizia convenuta», nonché al «rimborso delle 'provvigioni di agen zia'» — era stata proposta secondo le forme del rito ordinario. Il giudi ce, alla prima udienza di comparizione, ritenuta l'applicabilità del

d.leg. n. 5, rilevava l'errore di rito, ma al contempo riscontrava la nul

lità della notificazione dell'atto di citazione. Sicché, prima di procedere al mutamento di rito e alla cancellazione della causa dal ruolo, riteneva

di disporre la rinnovazione della notificazione dell'atto introduttivo ex

art. 291 c.p.c. e di provvedere ai sensi dell'art. 1, 5° comma, d.leg. cit., soltanto previa verifica della regolare instaurazione del contraddittorio.

A tal proposito, richiamava il principio, consolidato in giurispruden za e formatosi in relazione all'art. 426 c.p.c., secondo cui, qualora una

causa rientrante fra quelle indicate dall'art. 409 c.p.c. sia iniziata nelle

forme ordinarie, deve proseguire nelle stesse forme fino a quando il

giudice adito disponga il passaggio al rito speciale; l'omissione di tale

mutamento di rito non comporta nullità, rimanendo come unico rime

dio, a norma dell'art. 439 c.p.c., l'obbligo del giudice d'appello di di

sporre il cambiamento stesso nell'ulteriore fase di secondo grado del

processo, e la sentenza deve essere pronunciata e pubblicata nelle for

me ordinarie di cui agli art. 132, 133, 276 e 279 c.p.c. In tal senso, v., richiamata in motivazione, Cass. 3 luglio 1982, n. 3982, id., Rep. 1982, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 392. Cfr., inoltre, sul prin

cipio dell'ultrattività del rito, Cass. 7 giugno 2000, n. 7672, id., Rep. 2001, voce Locazione, n. 237, e 26 aprile 1999, n. 4159, ibid., n. 229,

entrambe commentate da A. Carrato, Riflessioni sparse intorno alle

conseguenze derivanti dall'omesso mutamento del rito e sulle condi

zioni di appellabilità dell'ordinanza di convalida, in Rass. locazioni,

2000, 599; 21 ottobre 1998, n. 10425, Foro it.. Rep. 1999, voce Proce

dimento civile, n. 86; 9 ottobre 1998, n. 10030, id., Rep. 1998, voce La

voro e previdenza (controversie), n. 193; 24 dicembre 1997, n. 13038,

id., Rep. 1997, voce cit., n. 92; 4 novembre 1995, n. 11517, id., 1996,1,

1329; 7 aprile 1986, n. 2405, id., 1986,1, 2803, secondo cui non è nulla

la sentenza di primo grado, per mancata lettura del dispositivo in

udienza, quando il giudizio di primo grado, pur attenendo ad una delle

controversie elencate nell'art. 409 c.p.c. od a queste assimilate, sia

stato instaurato e si sia svolto nelle forme del rito ordinario; 23 maggio 1983, n. 3570, id., 1984, I, 226. Cfr., inoltre, in relazione all'art. 427

c.p.c., Cass. 6 marzo 2001, n. 3217, id., Rep. 2001, voce cit., n. 106, e

Arch, civ., 2001, 753, nel senso che nel caso in cui una causa promossa nelle forme stabilite per le controversie in materia di lavoro riguardi un

rapporto diverso da quelli previsti dall'art. 409 c.p.c. (nella specie, op

posizione ad ordinanza-ingiunzione relativa all'irrogazione di una san

zione amministrativa per violazione delle norme sull'assunzione), l'o

missione del mutamento di rito non costituisce motivo di nullità e, co

me tale, non è suscettibile di impugnazione. III. - Con riguardo allo specifico problema della connessione, va os

servato che il 1° comma dell'art. 1, nello stabilire che «si osservano le

disposizioni del presente decreto legislativo» non soltanto nelle contro

versie espressamente ed analiticamente elencate nelle lett. da a) ad/), ma anche in «quelle connesse a norma degli art. 31, 32, 33, 34, 35 e 36

c.p.c.», ha sancito la prevalenza del rito societario su qualsiasi altro rito

in caso di attuazione del simultaneus processus (diversamente da

quanto ha ritenuto Trib. Castrovillari in epigrafe). In dottrina, in tal senso, v. G. Costantino, Il nuovo processo com

merciale: la cognizione ordinaria in primo grado, in Riv. dir. proc., 2003, 399, secondo cui la nuova disposizione introduce una deroga sia

al 3° comma sia al 4° comma dell'art. 40 c.p.c. ed appare in linea con il

principio che emerge dagli art. 281 novies e 40, 5° e 6° comma, c.p.c.

(cfr., invece, G. Gioia, in La riforma delle società. Il processo a cura di

B. Sassani, Torino, 2003, sub art. 1, 18 s., secondo cui il nuovo rito do

vrebbe cedere di fronte a quello del lavoro e previdenziale). Sulle difficoltà interpretative che possono sorgere in caso di simulta

neus processus, in ragione delle profonde differenze che contraddistin

guono le diverse cause connesse sul piano strutturale (dalla fase prepa

ratoria, al regime delle preclusioni, alla composizione dell'organo giu dicante e così via) e del diverso stato di avanzamento, v. G. Trisorio

Liuzzi, Il nuovo rito societario: il procedimento di primo grado davanti

al tribunale, in <www.judicium.it>, § 4.3.

In ordine al distinto problema della connessione tra cause proposte

prima del 1° gennaio 2004 (data di entrata in vigore del d.leg. n. 5) e

cause promosse dopo tale data, sul quale manca un'espressa disciplina di riferimento, v. D. Buoncristiani, Profili sistematici e problemi prati ci del nuovo rito speciale societario, ibid., § 7 (che ritiene applicabile il

Il Foro Italiano — 2004.

riconvenzionale da parte convenuta, afferendo la stessa, tra

l'altro, anche ad un'azione di responsabilità promossa nei con

fronti del liquidatore;

premesso che le domande proposte dalle parti nel presente

giudizio risultano connesse ai sensi dell'art. 36 c.p.c. e dato atto

che il rito applicabile a tali cause, per come previsto dal codice

di rito all'art. 40 c.p.c. nonché per come a contrario desumibile

dallo stesso art. 1,1° comma, lett. a), d.leg. 5/03, va determi

nato in ragione di quello applicabile alla domanda principale

nuovo rito), e G. Arieta-F. De Santìs, Diritto processuale societario,

Padova, 2004, 64 (secondo cui lo iato tra il vecchio ed il nuovo rende

sistematicamente incompatibile l'applicazione del regime di connessio

ne di cui al 1° comma dell'art. 1 d.leg. n. 5), nonché E. Dalmotto, La

disciplina transitoria delle norme processuali della riforma del diritto

societario, in <www.judicium.it>, § 2.3 (il quale rinvia ai criteri conte

nuti negli art. 274 e 40 c.p.c.). Per l'esame della particolare ipotesi in cui sia disposta la riunione tra

il giudizio di impugnazione della delibera di esclusione del socio di co

operativa, in quanto tale, ed il giudizio di impugnazione del licenzia

mento del socio, in quanto lavoratore, v. D. Dalfino, La tutela proces suale del socio lavoratore di cooperativa, in Riv. giur. lav., 2004, I, 243 ss.

In generale, sull'ambito di applicazione del d.leg. n. 5 del 2003, v. A.

Carratta, in II nuovo processo societario diretto da S. Chiarloni, Bo

logna, 2004, sub art. 1, 42 ss.; G. Gioia, in La riforma delle società,

cit., 15 ss.; L. Rubino, in La riforma del diritto societario. I procedi menti (d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5) a cura di G. Lo Cascio, Milano,

2003, sub art. 1, 3 ss.; G. Arieta-F. De Santis, Diritto processuale so

cietario, cit., 35 ss.; D. Dalfino, in D.leg. 17 febbraio 2003 n. 5, sub

art. 1, in corso di pubblicazione in Nuove leggi civ:, G. Trisorio Liuzzi, Il nuovo rito societario: il procedimento di primo grado davanti al tri

bunale, cit., § 3; C. Cecchella, Il nuovo rito ordinario per le liti so

cietarie: un'anticipazione della riforma del processo civile, in

<www.judicium.it>, § 2; M. Giorgetti, Fase introduttiva e fissazione dell'udienza nel processo societario, ibid., § 2; D. Buoncristiani, Pro

fili sistematici e problemi pratici del nuovo rito speciale societario,

cit., § 8; A. Chizzini, Il procedimento a cognizione piena: ambito di

applicazione, procedimento di competenza collegiale e monocratico, in

La riforma del diritto societario a cura di N. Di Cagno, Bari, 2004; E.

Dalmotto, in II nuovo diritto societario diretto da G. Cottino, G. Bon

fante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, 2772 ss.

IV. - Per quanto concerne il mutamento di rito, l'art. 1, 5° comma,

d.leg. n. 5 dispone che «quando rileva che una causa relativa ad uno dei

rapporti di cui al 1° comma è stata proposta in forme diverse da quelle

previste dal presente decreto, il giudice dispone con ordinanza il muta

mento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo» e che «dalla co

municazione dell'ordinanza decorrono, se emessa a seguito dell'udien

za di prima comparizione, i termini di cui all'art. 6 ovvero, in ogni altro

caso, i termini di cui all'art. 7; restano ferme le decadenze già matura

te». Tale disposizione va letta unitamente all'art. 16, 6° comma, secondo

cui «quando rileva che una causa promossa nelle forme di cui al pre sente decreto riguarda un rapporto diverso da quelli previsti dall'art. 1, il tribunale, se è competente, dispone con ordinanza il mutamento del

rito, designa il giudice istruttore e fissa l'udienza di trattazione; altri

menti rimette la causa con ordinanza al giudice competente, fissando un

termine perentorio non superiore a novanta giorni per il deposito del ri

corso in riassunzione. Restano ferme le decadenze già maturate».

Il decreto delegato disciplina, dunque, sia l'ipotesi in cui una causa

relativa ad un rapporto di cui all'art. 1 sia promossa con atto introdutti

vo avente forma diversa dalla citazione «a rispondere», sia quella, in

versa, in cui una causa non rientrante nell'ambito di applicazione del

decreto stesso, come individuato dall'art. 1, sia promossa ai sensi degli art. 2 ss.

L'art. 1, 5° comma, sembra riferirsi specificamente all'errore che in

duce l'attore a iniziare il processo nelle forme degli art. 163 ss. c.p.c., come emerge dal richiamo all'udienza di prima comparizione; peraltro, anche l'art. 16, 6° comma, pur riferendosi nella prima parte all'even

tualità che sia dedotto in giudizio un «rapporto diverso», senza ulteriori

precisazioni in ordine alla natura di tale rapporto, stabilisce un evidente

raccordo con il rito ordinario, laddove prevede la designazione del

«giudice istruttore». Ciò non toglie che possa essere promossa con le

forme del rito disciplinato dal d.leg. n. 5 anche una causa relativa ad un

rapporto rientrante tra quelli di cui all'art. 409 c.p.c. ovvero, ma proba bilmente si tratta di un'eventualità remota, relativa a rapporti in materia

locatizia, agraria e così via. In questi casi, le indicazioni offerte dagli art. 1, 5° comma, e 16, 6° comma, vanno interpretate in base alla disci

plina volta a volta considerata. Il mutamento del rito è disposto con ordinanza e la prosecuzione del

giudizio non impedisce il maturare delle decadenze nell'ambito della

fase processuale ad essa anteriore (per riferimenti bibliografici sul

punto, v. supra, § III). Può accadere che l'ordinanza di mutamento del rito sia disposta dal

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PARTE PRIMA 2892

(ovvero quella proposta da parte attorea), che nel caso in esame

risulta essere quello ordinario;

per questi motivi, rigetta la richiesta di mutamento del rito

formulata da parte convenuta.

II

Osservato: che nessuna delle società convenute si è costituita;

che, preliminarmente, deve ritenersi tempestiva la costituzio

ne dell'attore, benché lo stesso abbia provveduto solo all'odier

na udienza ad inserire nel proprio fascicolo di parte l'originale dell'atto di citazione, notificato in data 5 febbraio 2004 alla Plu

riservice immobiliare s.n.c., poiché comunque ha provveduto a

costituirsi in data 13 febbraio 2004 mediante deposito di copia dell'atto di citazione recante procura a margine (c.d. velina);

che, infatti, l'art. 165 c.p.c., dopo aver previsto al 1° comma

che l'attore deve costituirsi in giudizio «a mezzo di procuratore

[...], depositando in cancelleria la nota di iscrizione a ruolo e il

proprio fascicolo, contenente l'originale della citazione [...]», al 2° comma dispone che laddove la citazione sia notificata a

più persone, «l'originale della citazione deve essere inserito nel

fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notificazione»; come ha

avuto modo di rilevare la Suprema corte, la previsione del 2°

comma dell'art. 165 non comporta il differimento del termine di

costituzione, che rimane di dieci giorni decorrenti dalla prima notificazione (cfr. Cass. 16 luglio 1997, n. 6481, Foro it., Rep. 1997, voce Procedimento civile, n. 210), come deve evincersi

dal fatto stesso che il 2° comma parli di inserimento dell'origi nale, presupponendo così la già avvenuta costituzione; conse

guentemente, laddove tale termine sia rispettato, la costituzione

è tempestiva ed il mancato inserimento nel fascicolo di parte at

trice di copia dell'atto di citazione nel termine indicato dal 2°

comma dell'art. 165 c.p.c. costituisce mera irregolarità; che — ciò premesso

— la notificazione dell'atto di citazione

alla convenuta Edil nuova domus soc. coop. r.l. è nulla: infatti, la notificazione è stata effettuata a detta società in L'Aquila,

presso lo studio del dott. Olivieri (come da relazione di notifica

zione redatta sull'originale dell'atto di citazione) e l'atto è stato

ricevuto da impiegato di detto studio, che l'ufficiale giudiziario indica come «incaricato di ricevere gli atti», laddove il certifi

cato del registro delle imprese presso la camera di commercio

(prodotto all'udienza del 3 maggio 2004) riporta che detta so

cietà ha sede in L'Aquila, strada 19, n. 5;

che, peraltro, anche laddove non sia possibile provvedere alla

notificazione dell'atto di citazione ai sensi del 1° comma del

l'art. 145 c.p.c. e non sia possibile effettuare la notificazione ai

sensi degli art. 138, 139 e 141 c.p.c. al legale rappresentante per non essere stata indicata nell'atto stesso la persona fisica che

giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, allorché il giudizio rela tivo ad un rapporto rientrante tra quelli di cui all'art. 1 del decreto sia

promosso nelle forme ordinarie. A questo proposito, v. B. Poliseno

(nota a Trib. L'Aquila, ord. 16 aprile 2004, giud. Montanaro, Foro it., 2004,1. 1922, provvedimento, quest'ultimo, con il quale il giudice del

l'opposizione a decreto ingiuntivo emesso in relazione ad un rapporto societario, promosso nelle forme ordinarie con atto di citazione notifi cato dopo l'entrata in vigore del d.leg. 5/03, nel disporre il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo, ha altresì provveduto sulla provvisoria esecuzione del decreto), alla quale si rinvia per ulte riori riferimenti.

Cfr., inoltre, il testo unificato predisposto dal comitato ristretto per i d.d.l. nn. 2430 (modifiche al codice di procedura civile), 487 (modi fiche al codice di procedura civile), 836 (modifica degli art. 591 bis e 591 ter c.p.c.), 1438 (modifica al codice di procedura civile in tema di

giudizio arbitrale facoltativo) e 2047 (modifiche al codice civile e al codice di procedura civile, in tema di tutela giuridica delle vittime della

strada), in commissione in sede referente, che propone l'aggiunta del l'art. 70 ter disp. att. c.p.c., introducendo un'ipotesi di mutamento di

rito, che prescinde, evidentemente, da un provvedimento del giudice: «La citazione può anche contenere, oltre a quanto previsto dall'art.

163, 3° comma, n. 7, del codice, l'invito al convenuto a notificare al di fensore dell'attore la comparsa di risposta ai sensi dell'art. 4 d.leji. 17

gennaio 2003 n. 5, entro un termine non inferiore a sessanta giorni dalla notificazione della citazione, ma inferiore di almeno dieci giorni al termine indicato ai sensi del 1° comma dell'art. 163 bis del codice.

Se il convenuto notifica la comparsa di risposta ai sensi del prece dente comma, il processo prosegue nelle forme e secondo le modalità

previste dal d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5». [D. Dalfino]

Il Foro Italiano — 2004.

rappresenta l'ente, parte attrice deve comunque procedere alla

notificazione in parola nelle modalità chiarite dalla giurispru denza di legittimità (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 4 giugno 2002, n. 8091, id., Rep. 2002, voce Notificazione civile, n. 39);

che la controversia in esame rientra tra quelle di cui all'art. 1, 1° comma, d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5, avendo ad oggetto

—

oltre la domanda connessa nei confronti della Pluriservice im

mobiliare s.n.c. di rimborso delle «provvigioni di agenzia» cor

risposte per euro 4.131,65 — l'accertamento della mancata co

stituzione del rapporto sociale tra l'attore e la cooperativa edili

zia convenuta;

che, ai sensi del 5° comma dell'art. 1 suddetto d.leg. 5/03, il

giudice, rilevato che la causa relativa ad una delle materie elen

cate dal 1° comma dell'art. 1 d.leg. 5/03 sia stata proposta in

forme diverse da quelle previste da detto decreto, deve limitarsi

all'udienza di prima comparizione delle parti a disporre con or

dinanza il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal

ruolo, decorrendo quindi dalla comunicazione di tale ordinanza i

termini di cui all'art. 6 d.leg. 5/03 (vale a dire i termini per la

memoria di replica dell'attore);

che, inoltre, nell'ambito del rito disegnato dal legislatore de

legato del 2003, è il giudice relatore nominato dal presidente del

tribunale ai sensi del 2° comma dell'art. 12 a dover dichiarare la

nullità della notificazione della citazione al convenuto (ovvero ad uno dei convenuti), sempre «se questi non si è costituito», fissando così all'attore un termine perentorio non superiore a

sessanta giorni per la rinnovazione della notificazione dell'atto

introduttivo a tale parte (art. 12, 7° comma);

che, però, la fattispecie presa in esame dal 5° comma dell'art.

1, in cui il giudizio in una delle materie di cui al 1° comma del

medesimo articolo sia stato erroneamente introdotto non con il

rito disciplinato dagli art. 2 ss., presuppone con tutta evidenza

che, prima di disporre il mutamento del rito e la cancellazione

della causa dal ruolo, il giudice investito della controversia deb

ba necessariamente verificare in via preliminare se il contrad

dittorio sia stato regolarmente instaurato; e, in particolare, lad

dove il convenuto o alcuno dei convenuti non si sia costituito e

il giudizio sia stato introdotto nelle forme del processo ordinario

di cognizione, il giudice dovrà senz'altro provvedere a disporre la rinnovazione della notificazione dell'atto di citazione ai sensi

dell'art. 291 c.p.c., non potendo comunque procedere al muta

mento del rito e alla cancellazione della causa dal ruolo laddove

abbia accertato la nullità della notificazione dell'atto introdutti

vo ad una delle parti convenute;

che, infatti, la questione relativa alla nullità della notificazio

ne della citazione introduttiva del giudizio, attenendo alla rego lare costituzione del rapporto processuale, deve essere esami

nata prima di ogni questione di rito, poiché presuppone pur

sempre l'instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti

(cfr. Cass., sez. un., 28 aprile 1976, n. 1492, id., Rep. 1976, vo

ce Sentenza civile, n. 28, e 11 maggio 1968, n. 1446, id., 1968, I, 1804, entrambe relative all'esame della questione di giurisdi

zione);

che, infine, non vi possono essere dubbi che, laddove il pro cesso sia stato iniziato nelle forme ordinarie, deve proseguire nelle stesse forme fino a quando il giudice adito non disponga il

passaggio al rito speciale (cfr. Cass. 3 luglio 1982, n. 3982, id.,

Rep. 1982, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 392, con

riferimento all'art. 426 c.p.c.); che, conseguentemente, nel caso in esame, considerata la

mancata costituzione della convenuta Edil nuova domus soc.

coop, edilizia a r.l. e rilevata la nullità della notificazione del

l'atto di citazione alla stessa, pur vertendosi in una controversia

relativa ad una materia tra quelle elencate nell'art. 1,1° comma,

d.leg. 5/03, questo giudice deve senz'altro provvedere ai sensi

dell'art. 291 c.p.c. a disporre la rinnovazione della notificazione

dell'atto di citazione assegnando all'attore un termine perento rio per rinnovarla, riservando all'esito della verifica della rego lare instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutti i con

venuti di provvedere ai sensi del 5° comma dell'art. 1 d.leg. 5/03.

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