ordinanza 27 gennaio 1996; Giud. Ravera; Mendola (Avv. Gobessi) c. Soc. Mastropasqua (Avv.Caruso, Bachini, Pesce) e altroSource: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 4 (APRILE 1996), pp. 1467/1468-1469/1470Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23190328 .

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1467 PARTE PRIMA 1468

PRETURA DI GENOVA; PRETURA DI GENOVA; ordinanza 27 gennaio 1996; Giud. Ravera; Mendola (Aw. Gobessi) c. Soc. Mastropasqua (Aw.

Caruso, Bachini, Pesce) e altro.

Lavoro (rapporto di) — Addetto a mensa — Trasferimento a

seguito di richiesta dell'appaltante — Illegittimità (Cod. civ., art. 1418; 1. 20 maggio 1970 n. 300, norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e del

l'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul colloca

mento, art. 13).

È illegittimo il trasferimento di un lavoratore addetto ad una

mensa a seguito di immotivata richiesta di allontanamento,

effettuata al datore di lavoro da parte della azienda appaltan te in forza di clausola ad hoc (c.d. «di gradimento»), da rite nersi nulla, del contratto di appalto. (1)

La ricorrente Mendola Giuseppa ha chiesto in via d'urgenza che il pretore ordini alla Mastropasqua s.r.l. sua datrice di la

voro e alla Sestri cantiere navale s.p.a. (per quanto di ragione, perché appaltante della mensa presso cui era addetta) di sospen dere il provvedimento con cui veniva trasferita dall'unità di Ge

nova Sestri Ponente a quella di Vezzano Ligure (La Spezia). Tale decisione datoriale sarebbe stata assunta a seguito di un

litigio intercorso tra essa Mendola e tale Iraci, sua collega di

lavoro, litigio che avrebbe indotto la Sestri cantiere navale s.p.a. a far valere la clausola contrattuale con cui poteva chiedere alla

appaltatrice l'allontanamento di personale non gradito: da qui la decisione della Mastropasqua di trasferirla a Vezzano Ligure.

A dire della ricorrente il trasferimento era illegittimo perché fondato sulla clausola di «non gradimento» e sussisteva pericu lum nel ritardo perché tra l'altro la mensa di Vezzano Ligure è fuori dalla provincia di Genova con conseguente suo aggravio ed onere di trasferirsi di fatto a La Spezia.

Si costituivano in giudizio le società convenute.

La Mastropasqua chiedeva dichiararsi la nullità e/o inammis

sibilità per mancanza dell'indicazione nelle conclusioni del ri

corso cautelare delle conclusioni del futuro ricorso di merito e nel merito il rigetto del ricorso.

La Sestri cantiere navale s.p.a. (in seguito Sestri cantiere na

vale) resisteva al ricorso sollevando questione di incompetenza

per materia del pretore (sul presupposto che la Mendola nonn

era sua dipendente), di difetto di legittimazione passiva (non essendo legata alla ricorrente da alcun rapporto contrattuale), di inammissibilità del ricorso (per i motivi esposti dalla difesa della Mastropasqua) e chiedendo comunque il rigetto del ricor

so per difetto sia del periculum che del fumus richiesti dall'a

zione cautelare. (Omissis) Prima di affrontare le altre questioni preliminari (incompe

tenza e difetto di legittimazione passiva) sollevate dalla Sestri cantiere navale è necessaria una premessa.

Il nostro ordinamento esige che il potere imprenditoriale sia

esercitato con trasparenza: tale esigenza ispira numerose norme di legge nonché ben noti orientamenti dottrinali e giurispruden ziali. È sufficiente richiamare la 1. 300/70 e la successiva legisla

(1) Non si rinvengono precedenti negli esatti termini. Sul trasferi mento c.d. ambientale, la cui elaborazione la sentenza in epigrafe ha affermato di avere utilizzato nella risoluzione della fattispecie portata al suo esame, cfr. Cass. 28 settembre 1995, n. 10252, Foro it., Mass., 1098; 16 aprile 1992, n. 4655, id., Rep. 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 962, e Riv. it. dir. lav., 1993, II, 571, con nota di G. Proia, Quale è il trasferimento «disciplinare»?; 13 novembre 1991, n. 12088, Foro

it., Rep. 1992, voce cit., n. 947, e Riv. it. dir. lav., 1992, II, 976, con nota di V. A. Poso, Trasferimento e mutamento di mansioni per incompatibilità del lavoratore a seguito dell'illecito disciplinare com

messo; Dir. lav., 1992, II, 412, con nota di S. Marazza, Ancora sul

trasferimento pre motivi disciplinari-, 15 dicembre 1987, n. 9276, Foro

it., Rep. 1987, voce cit., n. 1120; 16 giugno 1987, n. 5339, id.. Rep. 1988, voce cit., n. 1057, e Giust. civ., 1988, I, 208, con nota di M.

Mariani, Traferimento per incompatibilità con i colleghi in seguito a

comportamento disciplinare rilevante; Riv. it. dir. lav., 1988, II, 247, con nota di Poso, Sul trasferimento come conseguenza non disciplinare delle mancanze del lavoratore; sez. un. 24 luglio 1986, n. 4747, Foro it., 1986, I, 3020, con nota di richiami. Nella giurisprudenza di merito, cfr., tra le più recenti, Pret. Treviso 20 dicembre 1994, Notiziario giuris prudenza lav., 1995, 227; Pret. Milano 15 ottobre 1994, Orient, giur. lav., 1995, 359, con nota di G. Burragato, Incompatibilità del dipen dente con l'ambiente di lavoro e conseguenze del trasferimento illegittimo.

In materia di trasferimento del dipendente, cfr., da ultimo, B. Brat

toli, Il trasferimento dei lavoratori, in Mass. giur. lav., 1995, 643 ss., spec. 650 ss.

li Foro Italiano — 1996.

zione che pongono limitazioni ai poteri dell'imprenditore. Il qua dro può inoltre essere completato ricordando la sentenza 103/89

della Corte costituzionale {Foro it., 1989,1, 2105) che ha affer

mato non tanto un principio di parità di trattamento quanto,

piuttosto, come ben evidenziato da parte della dottrina, un cri

terio di conoscibilità e di esteriorizzazione degli atti dell'impren ditore, criterio connesso alla esigenza di un controllo degli stessi.

È poi cosa nota (anche se di maggior rilievo in campo penali

stico) il fatto che l'imprenditore (soprattutto nel caso si tratti

di persona giuridica) non sempre esercita tutti i poteri che la

legge gli attribuisce (rectius: diritti-doveri derivanti dallo status

di imprenditore) perché, mutuandola dall'ordinamento ammini

strativo, nell'impresa è prassi utilizzare la delega: con tale atto

l'imprenditore non esercita direttamente alcuni suoi poteri ma

per meglio organizzare l'esercizio dell'impresa consente ad un

altro soggetto di esercitarli in suo nome.

Per fare un esempio: se l'imprenditore delega ad un suo di

pendente il potere si sanzionare comportamenti o di licenziare i dipendenti, gli atti disciplinari e di licenziamento verranno as

sunti da chi ha ricevuto la delega.

Peraltro, mentre per il diritto penale la delega spoglia di re

sponsabilità il delegante perché la responsabilità penale è perso nale, a diversa soluzione si deve giungere per quanto riguarda il diritto civile: gli atti del delegato infatti sono sicuramente ri feribili all'imprenditore (rectius: all'impresa) sicché l'imprendi tore convenuto in giudizio non potrà di certo sostenere che tali

comportamenti non siano riferibili alla sua impresa. E cosi se il direttore del personale licenzia senza giusta causa

0 giustificato motivo l'illegittimità del comportamento non sarà

riferibile al delegato ma direttamente all'imprenditore anche nel caso di provvedimento espulsivo assunto contra legem.

In conclusione, per effetto della delega l'imprenditore con

sente l'esercizio di suoi diritti-doveri che qualora siano contra

legem sono comunque riferibili all'imprenditore stesso come se

fossero da lui stati assunti.

Orbene, il meccanismo sopra descritto può essere realizzato anche in modo diverso proprio come nella situazione per cui

è causa.

La Mastropasqua, stipulando il contratto di appalto con la

Sestri cantiere navale, ha accettato la seguente clausola:

«È facoltà della direzione di Sestri disporre in qualsiasi mo

mento l'immediato allontamento di personale non gradito senza essere tenuta a darne motivazione; in tale caso il fornitore è

tenuto a sostituire tempestivamente il personale indesiderato».

Nel caso in esame l'imprenditore invece di delegare l'esercizio

del potere datoriale ad un terzo che appartiene alla sua organiz zazione aziendale si è obbligato contrattualmente con un terzo

estraneo ad essa consentendogli di esercitare tale potere. Tale patto è di per sé sicuramente meritevole di tutela, ma

deve peraltro precisarsi che:

a) tale patto non può essere opposto ai dipendenti della Ma

stropasqua perché terzi estranei al contratto (1372 c.c.) e conse

guentemente;

b) l'esercizio della clausola contrattuale deve comunque av

venire, per la ricaduta che ha sul rapporto di lavoro del terzo

estraneo, in conformità alle norme dell'ordinamento poste a dare

trasparenza all'esercizio del potere imprenditoriale;

c) la mancata motivazione del gradimento può riguardare so lamente il rapporto tra Sestri cantiere navale e Mastropasqua, ma non può riguardare l'esercizio del potere imprenditoriale nei confronti dei dipendenti della Mastropasqua perché

d) diversamente opinando sarebbe evidente la violazione di

norme poste a tutela della trasparenza del potere imprenditoriale;

è) tale violazione risulterebbe oltremodo evidente nel caso di

poteri imprenditoriali che possono essere esercitati solo in con

formità a precisi limiti legislativi inderogabili (art. 2103 c.c.: «. . . non può essere trasferito ... se non per comprovate ra

gioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni altro patto con

trario è nullo»);

f) la clausola di gradimento determina collegamento negozia le tra il contratto di appalto e quello di lavoro, collegamento che si risolve nel fatto che un negozio (contratto di lavoro) è

posto in essere per regolare un rapporto giuridico sorto da un

negozio precedente con funzione esecutiva dei diritti e degli ob

blighi da quest'ultimo derivanti (contratto di appalto);

g) tale collegamento, peraltro, non consente di riferire gli atti di Mastropasqua alla Sestri cantiere navale: nel compimento de

gli atti di esercizio del potere imprenditoriale nei rapporti con 1 suoi dipendenti è Mastropasqua a doverne rispondere cosi co

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

me ne risponderebbe nel caso avesse delegato un suo dipenden te ad esercitare tali poteri.

Alla luce delle considerazioni di cui sopra è allora possibile osservare. (Omissis)

Nel merito il ricorso è fondato.

Fumus boni iuris. Mastropasqua si è difesa sostenendo che il trasferimento è legittimo perché il non gradimento manifesta

to dalla Sestri cantiere navale concretizza una ragione tecnico

organizzativa che ai sensi dell'art. 2103 c.c. giustifica lo sposta mento del lavoratore ad altra unità.

La questione, impostata in questi termini è sicuramente con

divisibile: ciò che invece non è condivisibile è l'uso che in con creto è stato fatto della clausola.

Tale clausola infatti è palesemente nulla (per contrasto con

norma imperativa) nella parte in cui consente l'allontamento

del lavoratore subordinato ad nutum.

Sestri cantiere navale infatti senza dare alcuna motivazione

ha facoltà di chiedere a Mastropasqua l'allontamento. Ma Mastropasqua non può applicare tale clausola sic et sim

pliciter: nell'esercizio del potere imprenditoriale deve provare che sussistono comprovate ragioni tecniche, organizzative e pro duttive.

E tali ragioni non possono essere costituite dalla clausola in

sé: nella lettera di trasferimento si dice «avendo ... il cantiere

navale espresso il "non gradimento" nei suoi confronti, ci ve

diamo costretti a trasferirla ad altra unità produttiva . . .».

Proprio l'orientamento giurisprudenziale che consente il tra

sferimento per incompatibilità ambientale (cui si è fatto riferi mento nelle difese Mastropasqua) è la chiave di lettura dell'ille

gittimità del trasferimento.

Infatti la Suprema corte ha statuito che in relazione a situa

zioni soggettive connesse al comportamento del dipendente l'im

prenditore può ricorrere al trasferimento ex art. 2103 c.c. quan do peraltro tale condotta abbia prodotto conseguenze valutabili

alla stregua di un criterio oggettivo e rilevanti come elementi

di disorganizzazione e disfunzione dell'unità produttiva (Cass. 16 aprile 1992, n. 4655, id., Rep. 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 962): è cioè necessario che la situazione di incompatibilità ambientale si rifletta sul normale svolgimento dell'attività del

l'impresa (Cass. 4655/92, cit.). Orbene, a seguito dell'accertata nullità della clausola come

sopra prospettata (sul punto non può sussistere domanda nuova

come eccepito dalla difesa della Matropasqua perché per accer

tare le ragioni che fondano il trasferimento ex art. 2103 c.c.

deve applicarsi necessariamente la clausola sicché d'ufficio il

pretore deve sindacarla per non rischiare di applicare una clau

sola contra legem) è possibile affermare in tutta tranquillità che

non sussiste alcuna situazione oggettiva alla base del trasferi

mento ma solamente una situazione determinata dal «non gra dimento».

In altri termini, il trasferimento è pacificamente fondato su

una clausola nulla e quindi è tamquam non esset.

Sestri cantiere navale può non motivare il gradimento ma nei

rapporti Mastropasqua/Mendola ciò non è sufficiente: occorre

per legge una ragione oggettiva, ragione allo stato del tutto sco

nosciuta.

Ed infatti dall'istruttoria sommaria non è emerso alcun ele

mento per poter affermare che sussiste incompatibilità ambien

tale che si rifletta sul normale svolgimento dell'attività dell'im

presa (Mastropasqua) determinando cosi la situazione oggettiva che fonda il trasferimento.

L'unica eventuale situazionne di incompatibilità emergente po teva essere costituita dalla presenza della Iraci che è però pacifi co abbia smesso di lavorare presso la mensa lo stesso giorno

in cui è avvenuto il litigio. Non è poi contestato che la Mendola lavorasse presso la men

sa da circa ventidue anni: nessun addebito risulta per il passato. Non sembra quindi assolutamente possibile ritenere sussistere

una incompatibilità ambientale per l'assoluta mancanza di ele

menti che possano corroborare una ricaduta del comportamen

to tenuto dalla Mendola (nell'occasione per cui è causa) sull'or

ganizzazione aziendale.

Ed infatti la Mastropasqua non ha avuto in concreto alcuna

disfunzione dal comportamento tenuto dalla Mendola: se aves

se avuto una disorganizzazione avrebbe dovuto provarla, inve

ce, invocando una clausola nulla, ha dato la prova provata che

nessuna disorganizzazione si è mai verificata. Il trasferimento è quindi illegittimo. (Omissis)

Il Foro Italiano — 1996.

I

PRETURA DI CATANIA; PRETURA DI CATANIA; ordinanza 8 gennaio 1996; Giud. Meliadò; Branchina c. Usi Catania.

Provvedimenti di urgenza — Sanità pubblica — Medicinali —

Dispensazione gratuita — Attesa di pubblicazione del provve dimento di classificazione — Insostituibilità del farmaco — Condizioni economiche del richiedente — Tutelabilità in via

di urgenza (Cost., art. 32; cod. proc. civ., art. 700; d.leg. 30 giugno 1995 n. 261, diposizioni urgenti in materia di assi stenza farmaceutica e di sanità).

Il giudice ordinario può ordinare alla competente unità sanita ria locale, in via cautelare e urgente e nelle more della pubbli cazione del provvedimento di classificazione del farmaco (nella

specie, nella fascia H del Betaferon), la sua dispensazione gra

tuita, in conformità alla prescrizione specialistica, ove il far maco stesso risulti insostituibile per la parte ricorrente (nella

specie, affetta da sclerosi multipla) e le sue condizioni econo

miche non le consentano di proseguire il trattamento sanita

rio già praticato. (1)

II

PRETURA DI ENNA; ordinanza 6 ottobre 1995; Giud. Zu

lian; Scivoli c. Usi 4 Enna.

Provvedimenti di urgenza — Sanità pubblica — Medicinali —

Dispensazione gratuita — Diniego di rinnovo dell'autorizza

zione — Insostituibilità del farmaco — Condizioni economi

che del richiedente — Tutelabilità in via di urgenza (Cost., art. 32; cod. proc. civ., art. 700; d.leg. 30 giugno 1995 n. 261).

Il giudice ordinario può ordinare, in via cautelare e urgente, alla unità sanitaria locale la dispensazione gratuita di un far

maco, con le modalità e per la durata stabilite dal medico

che abbia prescritto la terapia, ove il farmaco stesso risulti

insostituibile per la ricorrente (nella specie, affetta da sclerosi

multipla di tipo «relapsing remitting» con ricadute) e le sue

condizioni economiche non ne consentano l'acquisto. (2)

III

PRETURA DI GENOVA; ordinanza 20 febbraio 1995; Giud. Ravera; Arcaini c. Usi 3 Genova.

Provvedimenti di urgenza — Sanità pubblica — Medicinali —

Dispensazione gratuita — Insostituibilità del farmaco — Con

dizioni economiche del richiedente — Tutelabilità in via di urgenza (Cost., art. 32; cod. proc. civ., art. 700; d.leg. 30

giugno 1995 n. 261).

Il giudice ordinario può ordinare, in via cautelare e urgente, alla unità sanitaria locale la dispensazione gratuita, per tutta

la durata della prescritta terapia, di un farmaco, anche se

non ancora registrato, ove il suo uso sia necessario a ritarda

re il decorso della malattia e le condizioni economiche della

ricorrente (nella specie, affetta da sclerosi multipla) non ne

consentano l'acquisto. (3)

(1-3) Alle ordinanze riportate va aggiunta la decisione di Pret. Roma 26 gennaio 1995, Nuovo dir., 1995, 302, che conferma l'orientamento favorevole alla concessione del rimedio cautelare.

E risalendo nel tempo, non mancano i precedenti. Infatti, già Pret.

Genova 12 gennaio 1989, Foro it., 1989, I, 1767, con nota di richiami, affermando che il mancato godimento del diritto de quo per tutto

il tempo necessario ad essere fatto valere in via ordinaria costituisce

pregiudizio irreparabile neutralizzabile attraverso un provvedimento d'ur

genza ex art. 700 c.p.c., aveva ordinato la fornitura gratuita e diretta a carico del servizio sanitario nazionale di un medicinale costoso e

indispensabile non compreso nel prontuario nazionale. Veniva cosi sancita

la facoltà del giudice ordinario di disapplicare il prontuario nazionale

e, di conseguenza, ordinare agli organi competenti del servizio di for

nire gratuitamente e direttamente il farmaco (nella specie, «ossicodo

ne»), nel presupposto che in materia non sussiste alcun potere discre

zionale in capo all'amministrazione. La riaffermazione dei principi alla base anche delle ordinanze riportate si trova, da ultimo, in Cass. 22

aprile 1994, n. 3870, id., 1995, I, 577, con ampia nota di richiami

(e sul diritto al rimborso del prezzo del medicinale insostituibile e

indispensabile, ancorché non compreso nel prontuario terapeutico del

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