ordinanza 3 giugno 1996 causa T-41/96 R; Pres. Saggio; Bayer AG c. Commissione delleComunità europeeSource: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 9 (SETTEMBRE 1996), pp. 411/412-419/420Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23191649 .

Accessed: 24/06/2014 22:37

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE QUARTA

TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EU ROPEE; ordinanza 3 giugno 1996 causa T-41/96 R; Pres.

Saggio; Bayer AG c. Commissione delle Comunità europee.

Unione europea — Concorrenza — Rifiuto unilaterale di con

trattare — Divieto di esportazione — Provvedimento cautela

re (Trattato Ce, art. 85, 185, 186).

Va accolta la richiesta cautelare di sospensione dell'esecuzione

avanzata da un'impresa farmaceutica nei confronti di una de

cisione della commissione Ce che, deducendo l'esistenza di

un accordo teso ad impedire le esportazioni di un medicinale

(da Francia e Spagna alla volta del Regno unito) dalle ridu

zioni di fornitura praticate da alcune sue filiali nei confronti di grossisti esportatori, abbia imposto all'impresa stessa di

por fine alla violazione e di comunicare ai grossisti che le

esportazioni in seno alla Comunità sono permesse e non san

zionate in alcun modo. (1)

(1) Per quanto l'intesa sia figlia spuria del civilistico Vertragsbegriff, una qualche misura di consenso/concerto deve pur sempre connotarla. Ricostruirla ex post, sulla base di una trama relazionale dispiegatasi a lungo nel tempo e caratterizzata da un afflato consuetudinario, è ope razione a rischio. Non a caso, l'esito raggiunto da Corte giust. 11 gen naio 1990, causa 277/87, Sandoz, in Foro it., Rep. 1991, voce Comuni tà europee, n. 406, riguardo ad una fattispecie in cui l'intesa era stata individuata sulla base di una dicitura a stampa — «esportazione vieta ta» — nelle fatture per l'acquisto dei medicinali, aveva destato echi men che convinti. «Se gli acquirenti», commentava T. Lùbbig, Einseiti

ge Massrtahmen als Vereinbarungen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 EWG

Vertragl, in WuW, 1991, 561, 568 «hanno portato avanti il rapporto contrattuale a dispetto di questa dicitura a stampa applicata da un de

cennio, ciò lascia soltanto concludere che a loro premeva l'acquisto dei medicinali più di quanto importasse una definitiva regolamentazio ne del problema dell'esportazione».

Né lo score migliora di molto quando si prova a versare nel calco dell'intesa la sequenza 'reclamo-risoluzione' (o diniego di ammissione). Gli organi comunitari non sono indietreggiati dinanzi all'ostacolo, af fermando risolutamente che il rifiuto di dare ingresso ad un rivenditore in possesso dei requisiti qualitativi propri del sistema «non costituisce azione unilaterale» del produttore, ma «rientra ... nei rapporti con trattuali tra l'impresa ed i rivenditori», nel presupposto che l'ammissio ne si basi «sull'accettazione, espressa o tacita, da parte dei contraenti, della politica perseguita [dal produttore] con l'esigere, tra l'altro, l'e sclusione dalla rete distributiva di rinvenditori che, pur avendo i requi siti per esservi ammessi, non siano disposti ad aderire a tale politica» (così Corte giust. 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG, in Foro it., 1984, IV, 228, 231, con un dictum ripreso, alla lettera, da Corte giust. 17 settembre 1985, cause 25 e 26/84, id., 1986, IV, 189, 194 ss.; per alcune critiche 'devastanti', v. B. E. Hawk, La révolution antitrust amé ricaine: legon pour la Communauté économique européenne?, in Rev. trim. dr. eur., 1989, 5, 31 ss., che parla di ricostruzione «quelque peu forcée»; e J. Sedemund (legale dell'odierna ricorrente), Europàisches Gemeinschaftsrecht, in NJW, 1984, 1268, 1273; «in realtà», rilevano A. Frignani e M. Waelbroeck, Disciplina della concorrenza nella Cee, 4a ed., di imminente pubblicazione per i tipi della Utet, facendo ap prezzabile esercizio d'equilibrio, «poiché si tratta di provare l'esistenza di un illecito suscettibile di essere sanzionato con pesanti ammende, non ci si può accontentare di una semplice presunzione, per cui tutto ciò che accade nel quadro dei rapporti tra le parti è oggetto di un accor do tra di essi ... Il semplice fatto che una condotta anticoncorrenziale unilaterale si inserisca in una relazione contrattuale non significa neces sariamente che esista in tal senso un accordo tra la volontà delle parti»).

Il discutibile orientamento comunitario, dei cui tratti generali si è dato testé conto, serpeggia da tempo, ma in posizione assai defilata, tanto da essere quasi ignorato dalla dottrina (ad es., il poderoso ma nuale di I. Van Bael e J.-F. Bellis, ora tradotto in italiano, Il diritto delta concorrenza nella Comunità europea, Torino, 1995, 33, vi dedica

cinque righe ed un paio di note asciutte; in controtendenza V. Emme

rich, Kartellrecht, 6a ed., Miinchen, 1991, 532 s.). Tuttavia, esso ha

subito, di recente, una brusca accelerazione, con particolare riguardo alla 'provincia aggiunta' (e, presumibilmente, spuria perché solo margi nalmente rilevante dal punto di vista antimonopolistico) dei divieti di

esportazione. A dire il vero, avvisaglie di burrasca erano già presenti in Bayer Den

tai (Commiss. Ce 28 novembre 1990, G.U.C.E. 1990, L 351/46). Nella circostanza, non erano in gioco contratti di distribuzione, tali da prestare supporto all'idea che la concertazione intercorresse tra il

produttore e gli intermediari 'fedeli', a danno di quelli 'riottosi' (come avveniva ancora in Newitt/Dunlop Slazenger International, Commiss. Ce 18 marzo 1992, in G.U.C.E. 1991, L 131/32), ma soltanto le condi zioni generali di vendita (volte a vietare il ricondizionamento dei pro dotti e a scoraggiare l'esportazione) predisposte unilateralmente dalla

Bayer nei confronti della generalità dei contraenti. Ciò non ha impedito alla commissione di sostenere che «l'acquirente consente tacitamente

Il Foro Italiano — 1996.

Fatti e procedimento. — 1. - Il gruppo Bayer è un gruppo chimico internazionale all'ottavo posto mondiale nel settore far

maceutico. Nel 1991-1992 le sue vendite ammontavano a 3.264

milioni di Ecu circa, secondo i dati esposti nella decisione della

commissione 10 gennaio 1996, relativa a un procedimento a nor

ma dell'art. 85 del trattato Ce (IV/34.279/F3 - Adalat; in pro

sieguo: la «decisione»). L'impresa principale del gruppo, vale

a dire la società Bayer AG (in prosieguo: la «Bayer») produce e vende da numerosi anni, con il marchio Adalat (denominato Adalate in Francia), una gamma di medicine (in prosieguo:

l'«Adalat»), il cui principilo attivo è costituito dalla nifedipina, destinate a curare malattie cardiovascolari. Secondo documenti

interni della Bayer, citati nella decisione, l'Adalat «costituisce

attualmente uno dei principali prodotti sul mercato dell'iperten

alle condizioni particolari» e che «queste disposizioni non sono il risul

tato di un atto unilaterale, ma fanno parte dell'insieme delle relazioni contrattuali fra produttore e distributore». Di qui l'intesa, contrastante — viva il candore! — con il principio di libera circolazione delle merci.

Altro segno negativo si era avuto in Gosme/Martell-DMP, Commiss. Ce 15 maggio 1991, in G.U.C.E. 1991, L 185/23. Un operatore transal

pino, attivo nella distribuzione all'ingrosso di un celebre cognac, aveva

più volte provveduto ad esportare il prodotto in Italia, col risultato di vedersi negare, dalla società (indipendente dal produttore) che prov vedeva alla sua commercializzazione, gli sconti d'uso. Per tutta reazio

ne, aveva presentato un esposto alla commissione. Nondimeno, il fatto che tale operatore avesse pagato integralmente, con invio di fattura per gli sconti soppressi, era stato considerato sufficiente a dimostrare la sua partecipazione all'accordo illecito (tra produttore ed impresa addet ta alla commercializzazione), «anche se tale accordo sembra[va] essere in contrasto con i suoi interessi».

La situazione è, tuttavia, precipitata, dapprima con l'iniziativa intra

presa nei confronti di Organon, controllata AKZO, per la sua politica intesa a non concedere lo sconto del 12,5%, applicato con carattere di generalità nel Regno unito, ai prodotti destinati all'esportazione (se condo il comunicato stampa della commissione in data 5 dicembre 1995, la condanna formale è stata evitata, nella specie, dalla decisione di Or

ganon di rinunziare alla price discrimination: v. Competition Policy New

sletter, voi. 1, n. 6, p. 10), e poi con la decisione Adalat del 10 gennaio 1996, ancora inedita, cui si riferisce l'ordinanza su riportata.

Nella decisione impugnata, il salto di qualità — se così si può dire — è evidente. In totale assenza di rapporti contrattuali integrati, la

Bayer AG commercializza la sua fortunata gamma di medicinali cal

cioantagonisti attraverso società interamente controllate (il che consente di affermare che si è in presenza di una «unica entità economica», a

dispetto delle sue articolazioni). Bayer Francia e Bayer Spagna si trova no a fronteggiare un massiccio flusso di esportazioni parallele, ad opera dei grossisti interni, verso il Regno unito; e si sforzano di arginarlo, non dando corso ad ordinativi sospetti ovvero riducendo le forniture in ragione di un sofisticato sistema di monitoraggio, che consente d'in dividuare con ragionevole approssimazione le quote destinate al consu mo municipale. L'intendimento di impedire il parallel trading, anche se mai apertamente dichiarato, era scoperto. Si trattava, piuttosto, di verificare le condizioni di applicabilità dell'art. 85, segnatamente l'esi stenza di un'intesa, secondo la traccia scandita dal su menzionato caso

Sandoz: thema probandum che la commissione ha ritenuto di soddisfa re ravvisando nel divieto di esportazione «un elemento essenziale e in dissociabile dei rapporti commerciali continuativi tra le parti». Scatta, a questo punto, un ragionamento 'ardito', che si può così riassumere:

1) i grossisti trattano abitualmente con Bayer sulla base di procedure collaudate, il che conferma (?) Inesistenza di una relazione commercia le continuativa regolata da un accordo generale prestabilito applicabile ai diversi ordinativi di Adalat»; 2) i grossisti avevano per tempo com

preso quali intendimenti (deterrenza delle importazioni parallele) guida vano l'azione di Bayer; 3) i grossisti, che pure hanno tentato in ogni modo di aggirare il divieto di esportazione, si sono alla fine dovuti

rassegnare ad accettare i quantitativi limitati forniti da Bayer, nel che va ravvisato un comportamento esplicito di acquiescenza al divieto di

esportazione (nelle parole della commissione: «La semplice assenza di reazione da parte dei grossisti a questo divieto di esportazione ha per messo di considerare che essi accettavano il divieto e che sussistevano

gli elementi necessari per l'esistenza di un accordo ... il comportamen to stesso dei grossisti mostra che essi non solo hanno compreso che le merci loro fornite erano soggette ad un divieto di esportazione ma inoltre hanno allineato il loro comportamento su questo divieto»; più in là si legge che detti grossisti, tentando di by-passare gli ostacoli attra verso ordinativi variamente disseminati, «si sono adattati» e, cercando di negoziare al rialzo il volume delle forniture ridotte da Bayer, «si sono piegati» alle sue esigenze, «aderendo» al divieto di esportazione).

Proprio su questo profilo si appunta il primo nucleo di riserve espres se dall'ordinanza in epigrafe. Ammesso pure che dall'acquiescenza po tesse esser desunto un accordo, deve ragionevolmente escludersi ch'esso

riguardasse frontalmente il divieto d'esportazione: tant'è vero che i gros

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

sione e dell'insufficienza coronarica». Si tratta di «un prodotto leader con una forte identità». L'Adalat occupa il nono posto fra i quaranta prodotti farmaceutici più venduti nel mondo del

1992, con vendite che raggiungono circa 783 milioni di Ecu.

2. - Dalla decisione emerge che l'Adalat costituisce un pro dotto di grande importanza nella strategia di vendita delle so

cietà controllate dalla Bayer nei vari Stati membri. Nel 1992

tale medicina costituiva circa il 15% della cifra d'affari com

plessiva della Bayer Spagna e il 36% di quella della Bayer Fran

cia. Nel Regno unito essa costituiva il 56% della cifra d'affari

complessiva della Bayer UK.

3. - Secondo le indicazioni fornite dalla Bayer, la quota di

mercato detenuta dall'Adalat nella Comunità raggiunge circa

l'8%. Secondo la stessa fonte, cui la decisione fa riferimento, la Bayer occupa circa il 7% e il 9%, rispettivamente dei mercati

dei medicinali per l'insufficienza coronarica e per l'ipertensione in Spagna, il 5% e il 4% degli stessi mercati in Francia e il

20% e il 17% nel Regno unito.

4. - Nella maggior parte degli Stati membri il prezzo dell'A

dalat è direttamente o indirettamente fissato dalle autorità sani

tarie nazionali. Dal 1989 al 1993 i prezzi fissati dai servizi sani

tari spagnoli e francesi erano, in media, inferiori del 40% a

quelli applicati nel Regno unito. Per l'Adalat Retard 20 mg, la differenza di prezzi raggiungeva, in Spagna, cifre fra il 35%

e il 47% e, in Francia, circa il 24%. Del pari, il prezzo delle

capsule Adalat era inferiore, in Spagna, del 48-55% e, in Fran

cia, del 39-45% a quello applicato nel Regno unito.

5. - A causa di dette differenze di prezzo, alcuni grossisti stabiliti in Spagna dal 1989 hanno iniziato a esportare l'Adalat

nel Regno unito. A partire dal 1991 alcuni grossisti stabiliti in

Francia hanno proceduto allo stesso modo. Secondo la Bayer, dal 1989 al 1993 le vendite di Adalat effettuate dalla Bayer UK

si sarebbero quasi dimezzate a causa delle importazioni paralle le. La società controllata dalla Bayer in Gran Bretagna avrebbe

così subito un perdita di fatturato di 230 milioni di DM, con

100 milioni di DM di minori introiti per la Bayer stessa.

6. - Di fronte a tale situazione, la Bayer Spagna e la Bayer

Francia hanno deciso di non onorare più tutte le ordinazioni

effettuate dai gossisti stabiliti in Spagna e in Francia.

7. - In tali circostanze, il 10 gennaio 1996 la commissione

adottava nei confronti dalla Bayer la summenzionata decisione,

il cui art. 1 dichiara che la Bayer Spagna e la Bayer Francia

hanno commesso una violazione dell'art. 85 del trattato, impu

tabile alla loro società principale, stipulando con i loro grossisti in Spagna e in Francia, nell'ambito di rapporti commerciali con

sisti hanno continuato a vendere oltre frontiera, sia pure nei limiti im

posti dalle riduzioni dei quantitativi forniti dal produttore. A quest'or dine di rilievi si aggiunge la preoccupazione che il rifiuto unilaterale

di contrattare (i.e., «la possibilità di definire in maniera autonoma certi

elementi della . . . politica commerciale», in cui non è difficile scorgere il principio fondante della libertà di concorrenza) sia disinvoltamente

trasformato — con buona pace della Colgate doctrine e delle sue con

troparti comunitarie — in elemento di un accordo volto ad interdire

il parallel trading. Non par dubbio che la sua protezione continui a

costituire, per le autorità comunitarie, un obiettivo con priorità massi

ma. Ma il fatto che il profilarsi di differenze dei prezzi per i medicinali

nei diversi Stati membri non sia imputabile ai produttori, bensì alle

diverse forme di controllo operato dai singoli governi, è risaputo (e ribadito a chiare lettere, per es., nella ricerca a suo tempo predisposta,

proprio su mandato della DG IV, da REMIT Consultants di Londra:

v. Impediments to Parallel Trade in Pharmaceuticals Within the Euro

pean Community, Brussels, 1991), anche se tale circostanza non sembra

aver sin qui scosso la fiducia della commissione nella capacità, propria

dell'arbitraggio, di promuovere l'allineamento dei prezzi sui livelli più bassi (v. XXV Relazione sulla politica di concorrenza, Bruxelles, 1995,

19-20), né averla sollecitata ad affrontare la vera radice del problema, ossia l'inesistenza di un mercato unitario europeo dei farmaci (con spe cifico riguardo alla situazione italiana, di recente inasprita dal d.l. 323/96, va comunque ricordata la posizione assunta dalla commissione, con let

tera in data 14 febbraio 1996 a firma di M. Monti, nella quale si conte

sta al governo italiano l'illegittimità del sistema creato in seguito all'a

dozione della 1. 537/93 e della delibera Cipe del 25 febbraio 1994). I molti interrogativi sollevati dal caso Adalat restano, com'è ovvio,

aperti. Ma il piglio risoluto con cui l'ordinanza sospende l'esecuzione

della decisione, oltre a render testimonianza di come il Tribunale di

primo grado sia ormai felicemente uscito di minorità, lascia sperare ch'essi non andranno elusi. [R. Pardolesi]

Il Foro Italiano — 1996 — Parte IV-19.

tinuativi, un accordo avente ad oggetto un divieto di esporta zione dell'Adalat in altri Stati membri. I mercati in senso geo

grafico definiti dalla commissione come rilevanti sono i mercati

nazionali, in quanto la vendita di medicinali è influenzata dalle

politiche amministrative o di approvvigionamento adottata ne

gli Stati membri dai servizi sanitari nazionali. A tenore della

decisione, l'analisi del comportamento adottato dalla Bayer Spa

gna e dalla Bayer Francia nei confronti dei loro rispettivi gros sisti consente di provare nella specie l'esistenza di un divieto

di esportazione imposto da dette società controllate dalla Bayer nell'ambito dei rapporti commerciali intercorrenti con i loro clien

ti. La commissione ha dedotto l'esistenza di siffatto divieto da

quanto essa ha considerato un sistema di rilevazione dei grossi sti esportatori, nonché dalle riduzioni successive dei quantitativi forniti che sarebbero applicate dalle due società controllate qua lora i grossisti esportino tutti i prodotti forniti o una loro parte

(punto 156). 8. - Ai sensi dell'art. 2 della decisione, la Bayer «deve porre

fine alla violazione constatata all'art. 1, e in particolare: — inviare, entro un termine di due mesi a decorrere dalla

notifica della presente decisione, una circolare ai grossisti in

Francia e in Spagna in cui precisi che le esportazioni sono con

sentite in seno alla Comunità e non sono sanzionate; — indicare, entro un termine di due mesi a decorrere dalla

notifica della presente decisione, detti elementi in modo chiaro

nelle condizioni generali di vendita vigenti in Francia e in

Spagna». 9. - L'art. 3 della decisione irroga alla Bayer un'ammenda

di 3 milioni di Ecu. L'art. 4 fissa una penalità di mora di 1.000

Ecu per ciascun giorno di ritardo nell'adempimento degli speci fici obblighi enunciati all'art. 2.

10. - Con ricorso registrato nella cancelleria del tribunale il

22 marzo 1996, la Bayer ha chiesto l'annullamento della de

cisione.

11. - Con atto separato, registrato nella cancelleria del tribu

nale lo stesso giorno, la richiedente ha del pari presentato, in

forza dell'art. 185 del trattato, una domanda di sospensione dell'esecuzione del precisato art. 2 della decisione. La commis

sione ha presentato le sue osservazioni scritte con atto deposita to nella cancelleria del tribunale il 4 aprile 1996. Con memoria

depositata il 17 aprile 1996, la richiedente ha presentato osser

vazioni sulle summenzionate osservazioni della commissione. L'i

stituzione convenuta si è pronunciata su tali osservazioni con

memoria depositata il 25 aprile 1996. Le parti hanno svolto os

servazioni orali il 2 maggio 1996.

Diritto. — 12. - In forza del combinato disposto degli art.

185 e 186 del trattato e dell'art. 4 della decisione del consiglio 24 ottobre 1988, n. 88/591/Ceca, Cee, Euratom, che istituisce

un tribunale di primo grado delle Comunità europee (G.U. L

319, pag. 1), come modificata dalla decisione 8 giugno 1993,

n. 93/350/Euratom, Ceca, Cee (G.U. L 144, pag. 21), dalla

decisione del consiglio 7 marzo 1994, n. 94/149/Ceca, Ce (G.U. L 66, pag. 29), e della decisione del consiglio 1° gennaio 1995,

n. 95/1/Ce, Euratom, Ceca (G.U. L 1, pag. 1), il tribunale

può disporre, ove reputi che le circostanze lo richiedano, la so

spensione dell'esecuzione dell'atto impugnato o i provvedimenti

provvisori necessari.

13. - L'art. 104, n. 1, del regolamento di procedura del tribu

nale precisa che la domanda per la sospensione dell'esecuzione

è ricevibile solo se il richiedente ha impugnato tale atto in un

ricorso dinanzi al tribunale. Il n. 2 dello stesso articolo prevede che le domande relative ai provvedimenti provvisori di cui agli art. 185 e 186 del trattato devono precisare i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l'adozione del provvedimento richiesto. I provvedimenti richie

sti devono presentare carattere provvisorio nel senso che non

devono pregiudicare la decisione nel merito (v. ordinanza del

presidente del tribunale 22 aprile 1996, causa T-23/96 R, De

Persio/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, pun

to 19). (Omissis)

Sul «fumus boni iuris»

36. - La disposizione di cui all'art. 2 della decisione, per la

quale la richiedente chiede la sospensione dell'esecuzione, mira

a porre fine alla violazione dichiarata nell'art. 1, la quale sareb

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE QUARTA

be costituita da un accordo fra, da un lato, la Bayer Spagna e la Bayer Francia, e, dall'altro, i loro rispettivi grossisti in Spa

gna e in Francia, contenente un divieto di esportare l'Adalat

in altri Stati membri. Tale disposizione impone alla richiedente

d'indicare in una circolare da inviare ai grossisti in Spagna e

in Francia, e nelle sue condizioni generali di vendita vigenti in

Spagna e in Francia, che «le esportazioni sono consentite nel

l'ambito della Comunità e non sono colpite da sanzioni».

37. - Contrariamente a quanto sostiene la richiedente, la no

zione di «sanzione» di cui all'art. 2 è stata definita dalla com

missione. Essa dev'essere intesa con riferimento agli elementi

costitutivi della violazione considerati dalla decisione. Essa com

prende pertanto unicamente i dinieghi di fornitura opposti a

grossisti individuati come esportatori, al fine di dissuaderli dal

continuare a violare l'asserito divieto di esportazione, nonché

qualsiasi altra misura che produca lo stesso effetto.

38. - Risulta così chiaramente che detta nozione di «sanzio

ne» non può comprendere qualsiasi diniego di fornitura dovuto

alla volontà della richiedente di limitare le esportazioni paralle le. Essa dev'essere interpretata in relazione alla nozione di «ac

cordo» considerata dalla decisione.

39. - Apportata tale precisazione preliminare, si deve notare

che le tesi delle parti contrastano sostanzialmente quanto alla

qualificazione del comportamento censurato nella decisione, con

sistente, per la richiedente, nel ridurre le sue forniture secondo

talune modalità al fine di limitare le esportazioni parallele e,

per i grossisti, nel conformarsi a tale comportamento. È con

troverso tra le parti se questi comportamenti abbiano o meno

la natura di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del trattato

e rientrino, per tale motivo, nel campo di applicazione di detto

articolo. Ad avviso della richiedente, i rifiuti di fornitura pre sentano natura meramente unilaterale. Secondo la commissio

ne, essi costituiscono invece uno degli aspetti di un accordo di

retto a dividere i mercati nazionali.

40. - A questo proposito, occorre ricordare che l'esistenza

di un accordo, ai sensi dell'art. 85, n. 1, richiede l'incontro

delle volontà delle parti, senza che sia necessario che queste abbiano espresso il loro consenso espressamente. Questo può anche risultare, implicitamente, dal comportamento chiaro e uni

voco delle imprese nell'ambito di rapporti commerciali conti nuativi (v. Corte giust. Ce 11 gennaio 1990, causa C-277/87, Race., 47; Foro it., Rep. 1991, voce Comunità europee, n. 406).

41. - Tenuto conto delle tesi difese dalle parti, va subito sot tolineato che, applicando a talune condizioni l'art. 85, n. 1, a dinieghi di fornitura destinati a limitare le esportazioni paral lele, la commissione ha adottato una decisione atta a sollevare la questione particolarmente delicata di sapere in quali casi un

diniego di vendita possa costituire, quando interviene nell'am bito di rapporti commerciali continuativi, uno degli aspetti di un accordo contenente un divieto di esportazione. Siffatta que stione, relativa alla determinazione degli elementi costitutivi di un accordo ai sensi dell'art. 85 e, pertanto, alla delimitazione della sfera di applicazione di questo articolo e alla sua portata, richiederà un esame approfondito nell'ambito del procedimento principale.

42. - Nella fase del procedimento sommario, gli argomenti della richiedente non appaiono, a prima vista, manifestamente

privi di qualsiasi fondamento.

43. - La richiedente ammette che i dinieghi di fornitura di cui trattasi miravano ad arginare le esportazioni parallele limi tando i quantitativi forniti. Tuttavia, il sistema di informazione che essa applicava sarebbe stato unicamente diretto a individua re i grossisti le cui ordinazioni fossero aumentate sproporziona tamente rispetto a quelle dell'anno precedente. Un comporta mento del genere — se fosse provato — non deve necessaria mente essere interpretato, di per sé, nel senso ch'esso mira ad

imporre ai grossisti un divieto di esportazione. Infatti, la richie

dente, in via di principio, aveva diritto ad organizzare libera mente il proprio sistema di distribuzione e ad avvalersi piena mente della sua libertà contrattuale nell'attuazione della sua po litica commerciale, senza essere tenuta, in forza dell'art. 85, n.

1, a un obbligo di provvigionamento nei confronti dei suoi clienti. 44. - In tali circostanze, si devono esaminare le obiezioni for

mulate dalla richiedente contro la tesi della commissione, se condo la quale il «sistema di controllo della distribuzione» (se condo i termini impiegati in un documento della Bayer Spagna trovato dalla commissione nei locali della Bayer Francia, citato

Il Foro Italiano — 1996.

ai punti 109 e 158 della decisione) istituito dalla richiedente sa

rebbe stato destinato a individuare i grossisti esportatori pro

prio per «sanzionarli» mediante riduzioni di forniture.

45. - Detto sistema di controllo, anche se rientrava senz'altro

nell'ambito di rapporti commerciali continuativi fra la richie

dente e i suoi clienti, come nelle precitate cause Sandoz e John

son & Johnson, cui la commissione fa riferimento, non com

portava tuttavia un divieto espresso di esportazione, contraria

mente a questi due casi di specie. 46. - Nella causa Sandoz, la dicitura «esportazione vietata»

era apposta sulle fatture, le quali non costituivano meri docu

menti contabili, ma contenevano «clausole dettagliate e indi

spensabili per i commercianti professionisti e i rapporti com

merciali generali intercorrenti tra la Sandoz PF e i suoi rivendi

tori». La corte ha così potuto affermare che detta clausola di

divieto di esportazione, accettata tacitamente dai clienti, rien

trava nell'ambito generale dei rapporti commerciali adottati fra

l'impresa di cui trattasi e i suoi rivenditori (citata sentenza San

doz prodotti farmaceutici/Commissione, punti 9-12). Peraltro, nella causa Johnson & Johnson, dalla precitata decisione 80/1283

emerge che il divieto di esportazione, che, in un primo momen

to, aveva costituito oggetto di un'espressa disposizione nei listi

ni prezzi, in seguito era stato mantenuto in vigore mediante

minacce di sospensione e di ritardi quanto alle consegne. In

pratica, l'impresa in esame aveva istituito un sistema di control lo dei suoi clienti per individuare gli esportatori grazie, in parti

colare, ad acquisti test e alla numerazione delle partite, nonché

a ritagli nelle istruzioni per l'uso dei prodotti consegnati. 47. - Nel caso in esame, dai fatti non risulta in modo altret

tanto chiaro ed evidente che il sistema stabilito dalla richiedente

fosse diretto a controllare la distribuzione dei suoi prodotti da

parte dei suoi clienti proprio al fine di imporre loro un divieto di esportazione e, inoltre, che i grossisti avessero dato il loro

consenso tacito al siffatto divieto, nell'ambito dei loro rapporti commerciali con la Bayer Spagna e la Bayer Francia.

48. - In particolare, gli indizi sui quali si basa la decisione

non sembrano, a prima vista, sufficienti per presumere che i

grossisti abbiano interpretato il comportamento controverso della richiedente come una minaccia di riduzione delle forniture, qua lora essi effettuassero esportazioni parallele. Il fatto che essi

abbiano avuto conoscenza dei motivi che erano alla base dei rifiuti di fornitura loro opposti dalla richiedente non significa necessariamente che i grossisti ne avessero dedotto una volontà

della richiedente di imporre loro un divieto di esportare i pro dotti forniti controllando le esportazioni e «sanzionandoli» me

diante nuove riduzioni delle forniture. A questo proposito, si deve rilevare che nei documenti citati nella decisione i grossisti non fanno menzione né di siffatto divieto, né di un sistema di controllo diretto a individuare le esportazioni parallele, che

sarebbe stato creato dalla richiedente per imporre loro tale di vieto. Essi si riferiscono unicamente alla volontà della richie dente d'impedire le esportazioni parallele limitando le forniture.

49. - Inoltre, il comportamento dei grossisti, quando sono stati confrontati con le riduzioni di forniture di cui trattasi, sem

bra, a prima vista, suggerire invece che essi non abbiano dato il loro tacito consenso all'asserito divieto di esportazione. Infat

ti, dall'esame sommario degli elementi del fascicolo risulta che i grossisti non hanno modificato il loro comportamento in ma teria di esportazioni, ma si sono limitati ad adeguare la presen tazione delle loro ordinazioni alle esigenze della richiedente e ad accettare, apparentemente, di ordinare soltanto i quantitativi che la Bayer Spagna e la Bayer Francia consideravano come normali per l'approvvigionamento del mercato nazionale (pun to 183 della decisione). Essi si sono avvalsi infatti di vari sistemi

per essere riforniti, in particolare di un sistema di ripetizione, fra le varie agenzie, delle ordinazioni destinate all'esportazione, e di un sistema di ordinazioni presso piccoli grossisti (punto 182).

50. - Sembrerebbe pertanto che l'accordo fra la richiedente e i grossisti abbia avuto ad oggetto unicamente il volume delle ordinazioni effettuate da questi ultimi. Siffatto accordo in via di principio non può essere interpretato nel senso che esso com

porta implicitamente un divieto di esportazione. Esso non im

poneva infatti alcuna limitazione per quanto riguarda la desti nazione dei prodotti forniti. I grossisti potevano privilegiare, a talune condizioni collegate alla normativa nazionale applica bile in materia di giacenze minime di medicinali, le esportazioni di Adalat nel Regno unito rispetto all'approvvigionamento del

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

loro mercato nazionale (v. punti 203, primo paragrafo, e 204

della decisione). 51. - Tale valutazione appare confermata dall'aumento co

stante, dal 1989 al 1993, delle esportazioni parallele a partire dalla Spagna e dalla Francia, le quali coprivano nel 1993 quasi il 50% del fabbisogno del mercato nel Regno unito di prodotti Adalat (v. le statistiche prodotte dalla richiedente nell'allegato 3 dell'istanza di provvedimenti urgenti e riprodotte dalla com

missione). 52. - Dall'insieme delle precedenti considerazioni risulta che

l'argomentazione della richiedente relativa alla mancanza di ac

cordo contenente un divieto di esportazione, fra la Bayer Spa

gna e la Bayer Francia e i loro grossisti rispettivi in questi due

paesi, non è, a prima vista, manifestamente infondata, fatta

salva la valutazione che sarà effettuata nell'ambito del procedi mento principale. In ogni caso, spetta al tribunale che si pro nuncia nel merito l'esame delle questioni giuridiche e di fatto

estremamente delicate sollevate dalla decisione per quanto ri

guarda la nozione di «accordo» ai sensi dell'art. 85, n. 1.

Sull'urgenza

53. - Per quanto riguarda l'urgenza la richiedente ha fatto

valere un insieme di circostanze tali da provare la natura grave e difficilmente riparabile o, quantomeno, sproporzionata del dan

no ch'essa rischia di subire in caso di immediata applicazione della disposizione di cui trattasi, tenuto conto, in particolare, del raffronto degli interessi in gioco.

54. - Per valutare la gravità del danno asserito dalla richie

dente, occorre tener conto in particolare del fatto che l'art. 2

della decisione può essere interpretato, con riguardo alla moti

vazione di quest'ultima, nel senso ch'esso vieta il diniego di

fornitura diretto ad impedire l'aumento delle esportazioni pa rallele di Adalat nel Regno unito, in base a un sistema di con

trollo che secondo la richiedente non è diretto a esercitare una

pressione sui grossisti per dissuaderli dall'esportare. Orbene, se

condo una giurisprudenza ben consolidata, anche se un diniego di vendita può, in taluni casi particolari ben precisi, rientrare

nell'ambito di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1 (v., in parti

colare, sentenza della corte 17 settembre 1985, cause riunite 25/84

e 26/84, Ford/Commissione; Racc. pag. 2725, punti 20-22; Fo

ro it., 1986, IV, 189), è pur vero che, in questa materia, la

libertà contrattuale deve rimanere la regola, come ha ricordato

il tribunale nella sua sentenza 18 settembre 1992, causa T-24/90,

Automec/Commissione, Racc. pag. 11-2223, punti 51 e 52; Fo

ro it., Rep. 1993, voce Unione europea, n. 336). Nella specie, se la tesi della richiedente dovesse essere dichiarata fondata dal

tribunale, l'applicazione immediata della disposizione di cui trat

tasi rischierebbe di privare l'interessata della possibilità di defi

nire in modo autonomo alcuni elementi essenziali della sua po litica commerciale. In ogni caso, essa creerebbe un'incertezza

per quanto riguarda la libertà di cui dispone la richiedente nel

definire tale politica, tenuto conto in particolare della difficoltà

di determinare, alla luce dei criteri considerati nella decisione, se un diniego di fornitura costituisca uno degli aspetti di un

accordo contenente un divieto di esportare o se esso costituisca

una misura unilaterale.

55. - Orbene, una situazione di questo tipo potrebbe in modo

del tutto particolare causare un grave danno alla richiedente

nell'ambito del settore farmaceutico, caratterizzato dall'appli

cazione da parte dei servizi sanitari nazionali di sistemi di fissa

zione o di controllo dei prezzi e di modalità di rimborso che

danno luogo a grandi disparità quanto ai prezzi praticati per

una stessa medicina nei vari Stati membri. Nella specie, la ri

chiedente non detiene il controllo dei suoi prezzi nei paesi di

esportazione, vale a dire la Spagna e la Francia, dove i prezzi

dei prodotti Adalat sono fissati dalle competenti autorità a un

livello in media inferiore attualmente di circa il 40% a quello

dei prezzi applicati nel Regno unito, come è assodato fra le parti.

56. - Di conseguenza, non si può escludere il rischio di un

notevole aumento delle importazioni parallele di Adalat nel Re

gno unito, in caso di immediata applicazione della disposizione in esame. A questo proposito, non sono molto convincenti gli

argomenti addotti dalla commissione per dimostrare che i gros sisti in Spagna e in Francia non avrebbero più alcun interesse

ad aumentare il volume delle loro esportazioni verso questo paese.

Il Foro Italiano — 1996.

Da una parte, è assodato che (v. supra, punto 51) quasi il 50%

del fabbisogno del mercato del Regno unito era coperto nel 1993

da esportazioni parallele di Adalat, situazione che ben dimostra

l'interesse dei clienti della richiedente in Spagna e in Francia

per siffatte operazioni. Dall'altra, le differenze di prezzo rileva

te sui mercati nazionali interessati sono tali da far sussistere

ancora tale interesse. Quanto alle asserzioni della commissione

secondo le quali la dimensione più ridotta del mercato spagnolo renderebbe impossibile un aumento notevole delle esportazioni

parallele a partire da questo paese, in realtà esse sono prive di una pertinente relazione con l'esistenza di un potenziale di

esportazioni supplementari verso il Regno unito. Siffatto poten ziale può infatti comportare un notevole aumento dell'attività

di un grossista indipendentemente dal fabbisogno del mercato

nazionale. In ogni caso, le asserzioni della commissione appaio no in contraddizione con alcuni punti della motivazione della

decisione in cui si fa riferimento, ad esempio, a restrizioni cui

sarebbero soggetti ancora oggi i grossisti stabiliti in Spagna che

intendono esportare nel Regno unito (v., in particolare, il pun to 215). Quanto, infine, alla svalutazione della lira sterlina, che

dal 1992 avrebbe privato di qualsiasi interesse commerciale le

esportazioni dalla Francia, essa non esclude affatto un cambia

mento delle parità monetarie nel tempo, come del resto si rileva

nella decisione (punto 195). In ogni caso, la stessa commissione

ha rilevato che dal 1992 non vi è segno di «un cambiamento

nel comportamento dei grossisti» (punto 217). 57. - In tale ambito, l'importanza dell'affermazione della com

missione secondo cui la richiedente avrebbe la possibilità di agi re essa stessa sulle importazioni parallele nel Regno unito me

diante una riduzione concorrenziale dei prezzi praticati dalla

Bayer UK dev'essere attenuata dal fatto che l'interessata non

determina essa stessa i prezzi applicati nei paesi di esportazione, dove essi sono fissati dalla pubblica autorità.

58. - Occorre pertanto procedere a un raffronto di tutti gli interessi in esame, al fine di stabilire se sia soddisfatta la condi

zione relativa all'urgenza. 59. - Nella specie, la richiedente prova l'esistenza di un inte

resse alla richiesta sospensione dell'esecuzione al fine di preser vare la sua libertà contrattuale (v. supra, punti 43 e 54) e di

mantenere lo status quo. Sotto quest'ultimo profilo, la necessi

tà nella quale la richiedente potrebbe trovarsi di ridurre i prezzi di Adalat nel Regno unito, per evitare un notevole aumento

delle importazioni parallele, rischi non solo di comportare per la sua società controllata nel Regno unito notevoli perdite, non

recuperabili, di utili, ma anche di privare il settore farmaceuti

co di detta società della propria base economica e di causare

il licenziamento di numerosi dipendenti. È assodato infatti che

l'Adalat costituisce il 56% della cifra d'affari complessiva della

Bayer UK.

60. - Il rischio al quale è esposta la richiedente dev'essere

raffrontato con, da un lato, l'interesse dei grossisti in Spagna e in Francia ad aumentare il volume delle loro esportazioni nel

Regno unito, nell'ambito di un mercato unificato e, inoltre, con

quello dell'Nhs nonché dei consumatori e dei contribuenti nel

Regno unito ad una riduzione dei prezzi di Adalat sul mercato

nazionale. Dal confronto dei vari interessi in esame emerge che

il danno che può risultare per la richiedente dall'immediata ap

plicazione della disposizione considerata è sproporzionato rispetto all'interesse dei grossisti stabiliti in Spagna e in Francia ad au

mentare le loro esportazioni. Infatti, questi operano sin d'ora

sui mercati nazionali che sono lungi dall'essere del tutto divisi

fra loro dalla controversa politica commerciale della richieden

te, come è attestato dal livello delle importazioni parallele di

Adalat nel Regno unito. A questo proposito, si è già rilevato

(v. supra, punti 51 e 56) che nel 1993 dette importazioni paral

lele coprivano quasi il 50% del fabbisogno del mercato del Re

gno unito. Risulta del resto dal fascicolo che il flusso di queste

importazioni è aumentato durante la durata stessa dell'asserita

violazione, vale a dire dal 1989 al 1993. Ne consegue che il

mantenimento in via provvisoria dell'attuale situazione, fintan

toché il tribunale non avrà statuito sulla domanda principale, non può essere considerato come un intollerabile ostacolo al

l'integrazione del mercato e al libero gioco della concorrenza.

Quanto all'interesse dell'Nhs e, in ultima analisi, dei consuma

tori e dei contribuenti del Regno unito, si deve ricordare che

i prezzi attualmente applicati dalla Bayer UK, che sono superio ri a quelli fissati dalle autorità spagnole e francesi, sono, in ogni

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE QUARTA

caso, soggetti nel Regno unito a un controllo indiretto da parte delle autorità competenti, come risulta dalla decisione (punto

151). 61. - Da tutte le precedenti considerazioni risulta che il raf

fronto degli interessi è nettamente a favore della richiedente, di modo che il rischio di danno quanto meno sproporzionato al quale essa sarebbe esposta, qualora il giudice dell'urgenza decidesse di non accordare la richiesta sospensione dell'esecu

zione, è sufficiente a provare l'urgenza dell'adozione della mi

sura richiesta.

62. - Ricorrendo pertanto le condizioni per la concessione della sospensione dell'esecuzione, l'istanza della richiedente de v'essere accolta.

LEGISLAZIONE DELL'UNIONE EUROPEA

(aprile - maggio 1996)

Disposizioni generali e comuni

Generalità

Modus vivendi concluso il 20 dicembre 1994 tra il parlamento euro

peo, il consiglio e la commissione relativo alle misure di esecuzione

degli atti adottati secondo la procedura di cui all'art. 189B del trattato Ce (G.U. 4 aprile 1996, C 102, 1).

Accordo interistituzionale del 20 dicembre 1994 - Metodo di lavoro accelerato ai fini della codificazione ufficiale dei testi legislativi (G.U. 4 aprile 1996, C 102, 2).

Dichiarazione del parlamento europeo, del consiglio e della commis sione del 6 marzo 1995, concernente l'iscrizione di disposizioni finan ziarie negli atti legislativi (G.U. 4 aprile 1996, C 102, 4).

Azione comune del 25 marzo 1996 n. 96/250/Pesc adottata dal consi glio sulla base dell'art. J.3 del trattato sull'Unione europea in relazione alla nomina di un inviato speciale per la regione dei Grandi laghi in Africa (G.U. 4 aprile 1996, L 87, 1).

Decisione del consiglio del 25 marzo 1996 n. 96/251/Pesc, che inte

gra la decisione 95/170/Pesc relativa all'azione comune, adottata dal

consiglio in base all'art. J.3 del trattato sull'Unione europea, relativa alle mine antiuomo (G.U. 4 aprile 1996, L 87, 3).

Raccomandazione della commissione del 3 aprile 1996 n. 96/280/Ce, relativa alla definizione delle piccole e medie imprese (G.U. 30 aprile 1996, L 107, 4).

Comunità europea

Trasporti

Risoluzione del consiglio dell'11 marzo 1996, sul trasporto marittimo a corto raggio (G.U. 2 aprile 1996, C 99, 1).

Direttiva del consiglio del 29 aprile 1996 n. 96/26/Ce, riguardante l'accesso alla professione di trasportatore su strada di merci e di viag giatori, nonché il riconoscimento reciproco di diplomi, certificati e altri titoli allo scopo di favorire l'esercizio della libertà di stabilimento di detti trasportatori nel settore dei trasporti nazionali ed internazionali (G.U. 23 maggio 1996, L 124, 1).

Mercato interno

Regolamento del consiglio del 22 aprile 1996 n. 736/96/Ce, sulla co municazione alla commissione dei progetti di investimento di interesse comunitario nei settori del petrolio, del gas naturale e dell'elettricità (G.U. 25 aprile 1996, L 102, 1).

Risoluzione del consiglio del 23 aprile 1996, intesa ad attuare gli orien tamenti della politica industriale per il settore farmaceutico dell'Unione europea (G.U. 8 maggio 1996, C 136, 4).

Decisione della commissione del 22 aprile 1996 n. 96/304/Ce, che stabilisce i criteri per l'assegnazione del marchio comunitario di qualità ecologica alla biancheria da letto e alle t-shirt (G.U. 11 maggio 1996, L 116, 30).

Il Foro Italiano — 1996.

Comunicazione interpretativa della commissione concernente le pro cedure di omologazione e di immatricolazione di veicoli già immatrico lati in un altro Stato membro (G.U. 15 maggio 1996, C 143, 4).

Cultura

Decisione del parlamento europeo e del consiglio del 29 marzo 1996 n. 719/96/Ce che istituisce un programma di sostegno alle attività arti stiche e culturali di dimensione europea (Caleidoscopio) (G.U. 20 aprile 1996, L 99, 20).

Sanità pubblica

Decisione del parlamento europeo e del consiglio del 19 marzo 1996 n. 645/96/Ce, per l'adozione di un programma d'azione comunitario concernente la promozione della salute, l'informazione, l'educazione e la formazione sanitaria nel quadro dell'azione nel campo della sanità

pubblica (1996-2000) (G.U. 16 aprile 1996, L 95, 1). Decisione del parlamento europeo e del consiglio del 19 marzo 1996

n. 646/96/Ce, che adotta un piano di azione contro il cancro nell'ambi to del programma quadro per la sanità pubblica (1996-2000) (G.U. 16

aprile 1996, L 95, 9). Decisione del parlamento europeo e del consiglio del 29 marzo 1996

n. 647/96/Ce che adotta un programma di azione comunitario nella

prevenzione dell'Aids e di altre malattie trasmissibili nel contesto della azione in materia di sanità pubblica (1996-2000) (G.U. 16 aprile 1996, L 95, 16).

Industria

Decisione del consiglio del 20 maggio 1996 n. 96/339/Ce che adotta un programma comunitario pluriennale per favorire lo sviluppo di una industria europea dei contenuti multimediali e per promuovere l'impie go dei contenuti multimediali nell'emergente società dell'informazione

(Info 2000) (G.U. 30 maggio 1996, L 129, 24).

Turismo

Risoluzione del consiglio del 13 maggio 1996, sulla cooperazione eu romediterranea nel settore del turismo (G.U. 30 maggio 1996, C 155, 1).

Comunità europea dell'energia atomica

Energia nucleare

Accordo di cooperazione tra la Comunità europea dell'energia atomi ca e gli Stati uniti d'America n. 96/314/Euratom concernente l'utilizza zione dell'energia nucleare a scopi pacifici (G.U. 20 maggio 1996, L 120, 1).

Affari interni e giudiziari

Cooperazione giuridica e giudiziaria

Azione comune del 22 aprile 1996 n. 96/277/Gai, adottata dal consi glio sulla base dell'art. K3 del trattato sull'Unione europea, relativa ad un quadro di scambio di magistrati di collegamento diretto a miglio rare la cooperazione giudiziaria fra gli Stati membri dell'Unione euro pea (G.U. 27 aprile 1996, L 105, 1).

This content downloaded from 185.44.78.31 on Tue, 24 Jun 2014 22:37:42 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions