ordinanza 5 marzo 2002; Giud. Mungo; Pannaccione (Avv. Luongo) c. Soc. Sai - Societàassicuratrice industriale (Avv. Cabato) e altroSource: Il Foro Italiano, Vol. 126, No. 1 (GENNAIO 2003), pp. 303/304-307/308Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23198143 .

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303 PARTE PRIMA

eia sia espressamente prevista dalla legge per i provvedimenti diversi dalla sentenza;

che tra i provvedimenti cui la legge specificamente attribuisce

l'effetto di costituire titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale sono ricompresi i decreti ingiuntivi dichiarati esecutivi a norma

degli art. 642, 647 e 648 c.p.c. e quelli rispetto ai quali è stata

rigettata l'opposizione (art. 655 c.p.c.); osservato che l'art. 148, 2° comma, c.c. prevede che l'ordine

di pagamento della quota dei redditi del soggetto inadempiente

all'obbligo di mantenimento dei figli è dato con decreto, assunte

informazioni e sentito l'inadempiente; che detto decreto, notificato agli interessati e al terzo debito

re, costituisce titolo esecutivo, con facoltà di proporre nel ter

mine di venti giorni dalla notifica opposizione, regolata dalle

norme relative all'opposizione al decreto di ingiunzione, in

quanto applicabili (art. 148, 3° e 4° comma, c.c.); ritenuto che dall'analisi della richiamata disciplina normativa

si evince che l'ordine di pagamento ivi contemplato costituisce

atto processuale di natura sommaria non cautelare volto ad assi

curare una tutela privilegiata ai crediti di mantenimento, in con

siderazione del carattere primario di tale diritto nell'ambito dei

doveri verso i 'figli, e che detto provvedimento presenta i carat

teri del decreto ingiuntivo esecutivo ex lege, riconducibile al pa

radigma dell'art. 642 c.p.c.; che a siffatta conclusione non pare ostare il fatto che l'art.

148 c.c. prevede l'audizione dell'inadempiente, avuto in consi

derazione la natura del decreto e la specifica previsione del re

lativo giudizio di opposizione, in uno con la constatazione che, nella formulazione della norma, l'ordine è rivolto al terzo debi

tore, del quale non è prevista l'audizione; che dalla piena equiparazione del provvedimento ex art. 148

c.c. al decreto dichiarato esecutivo a norma dell'art. 642 c.p.c. deriva che anche il primo, ai sensi dell'art. 655 c.p.c., costitui

sce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale; che, invero, un'interpretazione che si arresti al mero dato let

terale dell'art. 148 c.c., il quale non prevede espressamente che

il decreto costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, non sembra conforme al precetto dettato dall'art. 30 Cost., posto che la conservazione della garanzia patrimoniale del debitore

cui è finalizzata l'ipoteca giudiziale appare coessenziale all'ef

fettiva tutela del diritto del figlio minore al mantenimento da

parte dei genitori; che la facoltà di richiedere in ogni momento la modificazione

o la revoca del decreto, prevista dall'ultimo comma dell'art. 148

c.c., non contrasta con l'efficacia di titolo per l'iscrizione di

ipoteca giudiziale del provvedimento, atteso che tale efficacia è

espressamente riconosciuta in materia di rapporti di famiglia ad

altri provvedimenti pure soggetti alla clausola rebus sic stanti

bus (sentenze di separazione e di divorzio nonché decreto di

omologazione della separazione consensuale, a seguito della

pronuncia 186/88 della Corte costituzionale, Foro it., 1989, I,

935); che, per le considerazioni svolte, il reclamo deve essere ac

colto.

TRIBUNALE DI NAPOLI; ordinanza 5 marzo 2002; Giud. Mungo; Pannaccione (Avv. Luongo) c. Soc. Sai - Società as

sicuratrice industriale (Avv. Cabato) e altro.

TRIBUNALE DI NAPOLI;

Procedimento civile — Atto introduttivo notificato a plurali tà di convenuti — Termine di costituzione dell'attore —

Decorrenza — Inosservanza — Conseguenze (Cod. proc.

civ., art. 165, 166, 171, 307).

In caso di pluralità di convenuti il termine per la costituzione dell'attore nel giudizio di primo grado decorre dalla prima

notificazione e non dall'ultima, cosicché deve disporsi la

cancellazione della causa dal ruolo qualora l'attore si sia co

stituito successivamente al decorso di dieci giorni dalla prima

notificazione ed i convenuti non abbiano a loro volta rispet tato i rispettivi termini di costituzione (nella specie, un con

II Foro Italiano — 2003.

venuto era rimasto contumace e l'altro si era costituito in se

de di udienza di prima comparizione). (1)

La convenuta società assicurativa ha eccepito la nullità del

l'atto introduttivo per tardiva costituzione della controparte, avendo quest'ultima iscritto a ruolo il giudizio in data 26 no

vembre 2001 e, quindi, oltre il termine di dieci giorni dalla pri ma notifica dell'atto di citazione, avvenuta nei confronti del sig.

(1) I. - Il Tribunale di Napoli fa proprie le argomentazioni espresse da Cass. 16 luglio 1997, n. 6481 (Foro it., Rep. 1997, voce Procedi mento civile, n. 210, e Giur. it., 1998, 1576, con nota critica di A. Ron

co, Sul termine per la costituzione dell'attore e sulle conseguenze della sua violazione), la quale, intervenendo sulla questione di cui in massi ma a distanza di circa quarant'anni dal diretto precedente di legittimità (Cass. 6 novembre 1958, n. 3601. Foro it., 1958, I, 1587, ricordata an che in motivazione), ha posto l'accento sulle conseguenze negative che si verrebbero a verificare — sub specie di attuazione del contraddittorio — laddove, in presenza di una pluralità di soggetti citati in giudizio, si ritenesse possibile una costituzione dell'attore oltre il termine di dieci

giorni dalla prima notificazione. A siffatta tesi è stato peraltro replicato non solo che «nell'ipotesi in

cui l'atto di citazione vada notificato a più di una persona difficilmente l'attore sarà in grado di conoscere quando si è compiuta la prima noti fica se non nel momento in cui, ricevendo in restituzione l'atto dall'uf ficiale giudiziario, avrà conoscenza di quando si è compiuta anche l'ul tima» (A. Ronco, op. cit., 1576; per un'osservazione similare, v. anche L. Montesano-G. Arieta, Trattato di diritto processuale civile, Pado

va, 2001, I, 2, 1034, ivi richiami di giurisprudenza di merito) ma anche — e soprattutto — che «dalla combinazione dei termini di comparizio ne e costituzione (rispettivamente previsti dagli art. 163 bis e 165, 1°

comma, c.p.c.) emerge come il legislatore consideri del tutto fisiologica la circostanza che tra la costituzione dell'attore e l'udienza indicata nell'atto di citazione intercorra un termine di (sessanta meno dieci

uguale) cinquanta giorni liberi» cosicché «non sembra darsi un terzo corno di dilemma al di fuori della seguente alternativa».

«O il termine minimo di comparizione viene rispettato nei confronti di tutti i convenuti ... ma allora la fattispecie considerata fisiologica dall'ordinamento è pienamente realizzata, tanto nei suoi riflessi atti nenti alla sfera dei convenuti . . . quanto in quelli attinenti alla funzio nalità del meccanismo che conduce alla designazione del giudice istruttore ed allo studio della causa da parte di questi. Oppure il termine minimo di comparizione non viene rispettato nei confronti di alcuno dei convenuti: ma allora la sanzione per tale violazione della legge sarà da rinvenirsi unicamente nei primi tre commi dell'art. 164 c.p.c. (esatta mente allo stesso modo in cui ciò avverrebbe ove, in un giudizio con un solo convenuto, l'attore si costituisse tempestivamente avendo asse

gnato alla controparte un termine di comparizione inferiore a quello minimo consentito)» (così sempre Ronco, op. cit.. 1577).

II. - Anche per quanto attiene alle conseguenze della tardiva costitu zione dell'attore nell'ipotesi di contumacia del convenuto il provvedi mento in epigrafe afferma la propria adesione all'orientamento preva lente, seguito da Cass. 6481/97, cit., ed espresso da una parte della dot

trina, nel senso che il giudice deve disporre la cancellazione della causa dal ruolo (e ciò pure qualora la contumacia riguardi soltanto uno o talu no dei più soggetti citati in giudizio: v. la richiamata Cass. 28 novem bre 1987, n. 5^878, Foro it., Rep. 1987, voce cit., n. 136, e, più in gene rale, Trib. Barcellona Pozzo di Gotto, ord. 11 febbraio 1994, id., 1995, I, 686, con ampia nota di richiami; altre indicazioni di dottrina in Ron

co, op. cit., 1577, nota 8. Sul fatto che l'omessa cancellazione della causa dal ruolo, in caso di tardiva costituzione dell'attore, è motivo di nullità e non di mera irregolarità del procedimento che sia irritualmente

proseguito nella contumacia del convenuto nonché sui poteri del giudi ce d'appello, v. Cass., sez. un., 3 ottobre 1995, n. 10389, Foro it., 1996, I, 1297, con note di Balena e Toffoli, e Corriere giur., 1996, 425, con nota di De Cristofaro; Nuova giur. civ., 1996, I, 533, con nota di Maz

za). Per una diversa prospettiva, v. invece Cass. 25 luglio 2000, n. 9730,

Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 401; 24 settembre 1994, n. 7855, id..

Rep. 1994, voce cit., n. 139 (le quali hanno valorizzato la comune vo lontà delle parti di dare impulso al processo, in fattispecie nelle quali vi era però un unico convenuto); Trib. Roma, ord. 16 dicembre 1997, id., 1998, I. 2660, con nota di R. Caponi, La causa non imputabile alla

parte nella disciplina della rimessione in termini nel processo civile. In dottrina, v. Montesano-Arieta, op. cit., 1037, i quali ritengono che, in caso di costituzione tardiva dell'attore in una causa con più convenuti,

per evitare la cancellazione della causa dal ruolo e consentire la nor male prosecuzione del processo, è sufficiente la costituzione — tempe stiva — di almeno uno dei convenuti, nonché C. Mandrioli, Diritto

processuale civile, 14a ed., Torino, 2002, II. 55. nota 3. V. altresì (rifacendosi al pensiero di A. Proto Pisani, La nuova di

sciplina del processo civile, Napoli, 1991, 124) Ronco, op. cit., 1578 s., il quale ritiene che l'orientamento maggioritario pecchi per una sorta di

sproporzione tra violazione e sanzione «ovvero che si possano trovare modi per tutelare in modo più mite, ma al tempo stesso parimenti effi cace, gli interessi alla cui salvaguardia la tempestività della costituzio ne attorea è legislativamente finalizzata». L'a. ritiene in particolare che una costituzione tardiva dell'attore in tanto possa generare interrogativi

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Nota Vincenzo, rimasto poi contumace nel giudizio, in data 14

novembre 2001.

Ad avviso della parte attrice, invece, la tardiva iscrizione a

ruolo non è motivo di nullità dell'atto di citazione.

La censura di violazione dell'art. 165 c.p.c. deve ritenersi

fondata e va accolta seppur nei termini che si vanno ad esporre. La norma, infatti, prevede l'onere dell'attore di costituzione

entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al conve

nuto ovvero entro cinque giorni nel caso di abbreviazione dei

termini.

Al 2° comma, inoltre, prescrive che «se la citazione è notifi

cata a più persone, l'originale della citazione deve essere inse

rito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notificazione». Preliminarmente occorre chiedersi se, essendo stati citati in

giudizio due convenuti, e cioè la Sai-Società assicuratrice indu

striale s.p.a. nonché il sig. Nota Vincenzo, il dies a quo per la

costituzione dell'attore decorra dalla data della prima notifica

oppure se l'iscrizione del giudizio a ruolo possa avvenire anche

nel termine di dieci giorni dall'ultima notificazione. Il giudice istruttore è del primo avviso.

La contraria interpretazione della norma citata infatti trova

insormontabile ostacolo nel chiaro dato letterale della stessa

che, mentre al 1° comma fissa in dieci giorni dalla notificazione

della citazione il termine per la costituzione in giudizio dell'at

tore, al 2° comma prescrive che, in caso di notificazione del

l'atto di citazione a più persone, l'originale della citazione deb

ba essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima

notificazione (v. Cass., sez. II, 16 luglio 1997, n. 6481, Foro it.,

Rep. 1997, voce Procedimento civile, n. 210). Invero, «l'inserimento» della citazione in originale previsto

dal 2° comma presuppone necessariamente che il fascicolo di

parte dell'attore, nel quale l'atto va inserito, sia già stato depo sitato e che, pertanto, la costituzione dell'attore debba essere già avvenuta.

L'opposta interpretazione secondo la quale la costituzione del

l'attore in caso di pluralità di convenuti può avvenire anche nel

termine di dieci giorni dall'ultima notificazione renderebbe pe raltro privo di ogni utilità il disposto del 2° comma dell'art. 165 c.p.c. in quanto una volta avvenute tutte le notificazioni la pre scrizione di deposito dell'originale della citazione necessaria

mente dovrebbe avvenire entro il suddetto termine di dieci giorni.

Qualora invece si acceda all'interpretazione secondo la quale il termine di dieci giorni decorrà dalla prima delle notificazioni,

sulle sue conseguenze in quanto intervenga meno di cinquanta giorni prima dell'udienza indicata in citazione. In tale caso occorrerebbe pur sempre distinguere fra gli interessi che possono risultare pregiudicati: quello del convenuto ad avere un tempo sufficiente a predisporre le

proprie difese, e quello dell'ufficio di consentire la designazione del

giudice istruttore. Dal primo punto di vista, ogniqualvolta il convenuto costituendosi

dimostri o fornisca una plausibile ragione a sostegno del fatto che una determinata attività difensiva gli è stata preclusa dalla tardiva costitu zione dell'attore, il rimedio è rappresentato dalla rimessione in termini di cui all'art. 184 bis c.p.c., applicabile «senza alcuno sforzo esegetico non essendo dubbio che il comportamento dell'attore non ossequioso al termine dell'art. 165 c.p.c., sia riconducibile alla nozione di fatto non

imputabile al convenuto» (op. loc. cit.). Dal secondo punto di vista, sa rebbe invece sufficiente un'iscrizione a ruolo la quale si realizzi con un

anticipo di sette giorni più quelli necessari alla comunicazione dell'e ventuale differimento dell'udienza stessa ex art. 168 bis, ultimo com

ma, rispetto all'udienza indicata dall'attore. La «lettura sinottica» degli art. 171 e 307 c.p.c. consentirebbe altresì di affermare che «l'unica sanzione che tali norme impongono per il ritardo nella costituzione delle parti (non è la cancellazione della causa dal ruolo ma) l'onere della riassunzione qualora, giunto il ventesimo giorno precedente l'u dienza indicata in citazione, l'iscrizione della causa a ruolo non vi sia stata».

III. - Come ricorda C. Mandrioli, op. cit., 37, nota 1, in argomento è all'esame del senato (cui è stato assegnato il 18 gennaio 2002) un pro getto di legge, approvato dalla camera il 17 dicembre 2001, e volto a mo

dificare il 1° comma dell'art. 165 nel senso di elevare a trenta giorni (quindici nel caso di abbreviazione) il termine per la costituzione dell'at tore.

Il disegno di legge approvato dal consiglio dei ministri il 21 dicem

bre 2001 recante «modifiche urgenti al codice di procedura civile» (e su

cui v. le considerazioni di A. Proto Pisani, in Foro it., 2002, V, 7 e

194, e di M.G. Civinini, ibid., 34; da ultimo, cfr. G. Scarselli, ibid.,

233) prevede invece all'art. 4, 1° comma, la facoltà — per il difensore che ne faccia espressa riserva all'atto della costituzione in giudizio

—

di depositare copia fotostatica dell'atto di citazione, rinviando la pro duzione dell'originale all'udienza di comparizione e, al successivo 2°

comma, che, in ipotesi di pluralità di convenuti in giudizio, il termine di costituzione dell'attore decorra dall'ultima notificazione.

Il Foro Italiano — 2003.

chiara diviene la funzione della norma: eseguita la costituzione e non potendo depositare l'originale della citazione perché, alla

data della costituzione, erano ancora in corso le ultime notifica

zioni, l'attore avrebbe la possibilità di eseguire tale deposito nel

termine di dieci giorni dall'ultima notificazione.

Né a tal fine può affermarsi che in mancanza di una regola mentazione espressa circa il termine di costituzione dell'attore

in caso di pluralità di convenuti debba applicarsi analogica mente la norma dell'art. 369 c.p.c. che fa decorrere dalla data

dell'ultima notificazione del ricorso il termine per la costituzio

ne del ricorrente nel giudizio di cassazione.

Tale ultima norma rappresenta invece il segno evidente che

quando il legislatore in caso di pluralità di convenuti ha inteso

far decorrere il termine per la costituzione dall'ultima notifica

lo ha fatto espressamente sicché in omaggio al principio ubi lex

voluit dixit, ubi tacuit noluit deve ritenersi che nel caso della co

stituzione dell'attore nel giudizio di primo grado il termine va

fatto invece decorrere dalla prima notificazione.

In senso contrario all'interpretazione più restrittiva nemmeno

si può obiettare (v. Cass. n. 3601 del 6 novembre 1958, id.,

1958, I, 1587), che la costituzione del rapporto processuale è

progressiva sin dalla fase della notificazione dell'atto di citazio

ne quando più siano convenuti, sicché solo dall'ultimazione di

tale fase prenderebbero avvio le ulteriori attività processuali, e,

quindi, anche la costituzione dell'attore.

Infatti, specie alla luce dell'entrata in vigore della 1. 353/90 — che ha significativamente lasciato immutato l'art. 165 c.p.c. — il processo civile è caratterizzato dall'esigenza che sia subito

determinato il thema decidendum, ma anche dall'esigenza, strettamente funzionale alla prima, che l'attore ponga subito a

disposizione dei convenuti la propria produzione documentale.

Il far decorrere il termine della costituzione dell'attore dalla

prima notificazione assicura maggiormente ai convenuti l'im

mediato esercizio del contraddittorio in quanto essi possono più

rapidamente conoscere se l'attore intenda o meno proseguire il

giudizio e di conseguenza adeguare la propria condotta proces suale.

Né a tal fine vale obiettare che comunque vi è la possibilità della tardiva costituzione delle parti ex art. 171 c.p.c. in quanto non può negarsi che secondo V id quod plerumque accidit la

mancata tempestiva costituzione dell'attore è sintomo della vo

lontà di non dar seguito più all'azione legale.

L'interpretazione restrittiva non va però esente da qualche ri

lievo dal punto di vista pratico come quello riguardante il depo sito della procura quando la stessa sia stata rilasciata a margine dell'atto di citazione.

In tale ipotesi però, come è stato sostenuto da autorevole dot

trina, il difensore dell'attore potrà al momento della costituzio

ne in giudizio esibire al cancelliere l'originale dell'atto intro

duttivo a margine o in calce al quale è apposta la procura risol

vendo in tal modo l'inconveniente.

Ciò detto, occorre adesso chiarire quali siano le conseguenze della tardiva costituzione dell'attore, anche alla luce della circo

stanza che il convenuto Nota Vincenzo sia rimasto contumace

nel giudizio. Orbene, se è vero, come affermato dalla parte attrice, che la

tardiva iscrizione al ruolo non è' motivo di nullità dell'atto di

citazione, come in effetti ha sostenuto la parte convenuta con

l'eccezione sollevata, è altrettanto vero che la sanzione che il

codice di rito riconnette a tale violazione, in base al combinato

disposto degli art. 171 e 307 c.p.c., è la cancellazione della cau

sa dal ruolo.

E ciò si dice anche in virtù del fatto che dei due convenuti

soltanto Sai - Società assicuratrice industriale s.p.a. si sia costi

tuita, e soltanto alla prima udienza.

Secondo l'orientamento consolidato della Corte di cassazio

ne, e dal quale questo giudice non ha motivo per discostarsi,

qualora l'attore non si costituisca in giudizio nei dieci giorni successivi alla notificazione dell'atto di citazione ed il conve

nuto (o anche uno solo tra più convenuti) rimanga contumace, il

giudice deve disporre la cancellazione della causa dal ruolo

(Cass. 16 luglio 1997, n. 6481, cit.; v. anche sez. Ili 28 novem

bre 1987, n. 8878, id., Rep. 1987, voce cit., n. 136). Si tratta, quindi, di una forma di tutela per il convenuto rima

sto contumace, poiché l'eventuale prosecuzione del giudizio determinerebbe una lesione del diritto di difesa del convenuto

stesso che verrebbe illegittimamente coinvolto nel processo (cfr.

Cass., sez. I, 9 marzo 1990, n. 1928, id., Rep. 1990, voce cit., n.

138). In base a quanto finora esposto, la costituzione dell'attrice

Pannaccione Assunta dovrà dunque essere considerata tardiva,

essendo avvenuta in data 26 novembre 2001, oltre cioè i dieci

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307 PARTE PRIMA

giorni dalla prima notificazione della citazione effettuata nei

confronti del sig. Nota Vincenzo in data 14 novembre 2001.

A ciò consegue che, essendosi costituita esclusivamente la

Sai - Società assicuratrice industriale s.p.a., e soltanto alla prima udienza di comparizione e non invece nel termine di venti giorni

prima di tale udienza, ed essendo quindi tutte le parti non co

stituite nei termini stabiliti dalla legge, in base al combinato di

sposto degli art. 171 e 307, 1° comma, c.p.c., va disposta la can

cellazione della causa dal ruolo.

Tenuto conto di quanto sopra, rimangono assorbite le ulteriori

questioni prospettate dalle parti.

TRIBUNALE DI TRANI; sentenza 7 giugno 2001; Giud. Do ronzo; Pastore (Avv. Liberti) c. Bonadies (Avv. Leuzzi).

TRIBUNALE DI TRANI;

Procedimento civile — Notificazione dell'atto di citazione a persona già deceduta — Sentenza — Inesistenza.

La notificazione dell'atto introduttivo del giudizio a persona

già deceduta comporta non la semplice nullità, bensì l'asso

luta inesistenza della sentenza, che può essere fatta valere in

ogni tempo, indipendentemente dal formarsi della cosa giudi cata, attraverso un'autonoma actio nullitatis. (1)

(1) Nel senso dell'inesistenza della sentenza, come conseguenza della citazione di soggetto non più esistente, Cass. 3 agosto 1984, n. 4616, Foro it., Rep. 1985, voce Sentenza civile, n. 31, e Giur. it., 1985, I, 1, 604, con nota di B, Sassani, e 1270, con nota di L. Salvaneschi; nonché Cass. 11 febbraio 1992, n. 1528, Foro it., 1993,1, 178, con nota di G. Balena.

* * *

Sembra opportuno riassumere preliminarmente i termini della vicen da processuale cui si riferisce la sentenza in epigrafe.

L'atto introduttivo per la delibazione di una sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio viene notificato ad un soggetto deceduto circa

quattro mesi prima, sicché, svoltosi il giudizio ed intervenuta sentenza, ovviamente nella contumacia del convenuto, gli eredi di quest'ultimo propongono azione volta ad accertare l'inesistenza giuridica della pro nuncia medesima. Il tribunale accoglie la domanda, riconoscendo nella

fattispecie un'ipotesi di inesistenza della sentenza, diversa da quella di

sciplinata nell'art. 161, 2° comma, c.p.c., ma assoggettata alla medesi ma disciplina e, dunque, rilevabile, oltre che con i normali mezzi di

impugnazione, anche attraverso un'autonoma azione di mero accerta mento.

Nel sottolineare che la peculiarità del caso in esame sta proprio nella inusuale scelta dell'acrio nullitatis, può essere di qualche interesse sof fermarsi brevemente sulla nozione stessa di «sentenza inesistente» uti lizzata dal Tribunale di Trani per verificare se essa possa realmente at

tagliarsi al provvedimento reso nei confronti di un soggetto già dece duto al momento della notificazione della citazione introduttiva.

La figura dell'inesistenza è frutto di un'elaborazione dottrinale (per ampi ragguagli, v., di recente, C. Besso, La sentenza civile inesistente, Torino, 1997, passim', F. Auletta, Nullità e «inesistenza» degli atti

processuali civili, Padova, 1999, passim) ed ha poi trovato vasta eco nella giurisprudenza, la quale ritiene debba qualificarsi in tali termini la sentenza priva della sottoscrizione del giudice, contemplata dal 2° comma dell'art. 161 c.p.c.; la cui peculiarità risiede nella sottrazione del vizio al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di

impugnazione e nella sua conseguente sopravvivenza al giudicato (per limitarsi alle pronunce più recenti, cfr. Cass. 5 ottobre 2001, n. 12292, Foro it., Rep. 2001, voce Sentenza civile, n. 75; 8 aprile 1997, n. 3032, id., Rep. 1997, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 203; 26 febbraio 1994, n. 1965, id., Rep. 1995, voce Sentenza civile, n. 79; 11 febbraio 1992, n. 1528, id., 1993,1, 178).

Vi è poi da considerare che a tale più grave regime di invalidità la

giurisprudenza è solita ricondurre non solo l'ipotesi espressamente pre vista dall'art. 161, 2° comma, ma anche le altre fattispecie in cui il

provvedimento del giudice manchi di quel minimo di elementi necessa ri per essere riconoscibile come atto di un determinato tipo e, conse

guentemente, risulti assolutamente inidoneo a raggiungere Io scopo che

gli è assegnato nell'ambito dell'ordinamento, ossia, nel caso della sen tenza, quello di produrre certezza giuridica in seguito al passaggio in

giudicato (Cass. 5 ottobre 2001, n. 12292, cit.; 29 settembre 1999, n.

Il Foro Italiano — 2003.

Svolgimento del processo. — Con atto di citazione notificato

in data 17 giugno 1999, l'avv. Susanna Pastore, in qualità di cu

ratore speciale del minore Tarricone Vincenzo, conveniva in

giudizio Bonadies Silvana chiedendo che fosse accertata e di

chiarata l'inesistenza giuridica o la nullità assoluta e insanabile

della sentenza resa dalla Corte d'appello di Bari 324/98 e che

fosse ordinata la cancellazione della trascrizione della sentenza

dal registro degli atti di matrimonio di Corato.

A fondamento della domanda, esponeva che: — il 29 aprile 1989, in Corato, la Bonadies aveva contratto

10784, id., Rep. 1999, voce cit., n. 75; 8 aprile 1997, n. 3032, cit.; 26 febbraio 1994, n. 1965, cit.; contro l'applicazione analogica dell'art.

161, 2° comma, cfr., però, seppure con diverse sfumature, G. Balena, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli, 1984, 293; F. Au

letta, Nullità e «inesistenza», cit., 207; nonché Id., Sottoscrizione mancante, sottoscrizioni insufficienti: precisazioni sull'art. 161, 2°

comma, c.p.c., in Giust. civ., 2001,1, 935). Tralasciando altre fattispecie elaborate dalla giurisprudenza e non di

rettamente rilevanti rispetto alla pronuncia in rassegna (prime fra tutte

quelle, peraltro assai controverse, in cui l'invalidità derivi da vizi atti nenti alla costituzione o alla composizione dell'organo giudicante: v., in proposito, G. Balena, Sulla pretesa inesistenza della sentenza resa dal giudice irregolarmente costituito, in Foro it., 1986, I, 521 ss.), è

opportuno soffermarsi su quella particolare ipotesi di patologia del pro cesso che ha dato origine alla sentenza in epigrafe. Occorre stabilire, cioè, se possa qualificarsi come inesistente la sentenza che venga emes sa al termine di un processo iniziato nei confronti di una parte già de ceduta al momento della notificazione dell'atto introduttivo.

L'assenza di una disciplina esplicita di siffatto vizio ha favorito l'e laborazione di una pluralità di soluzioni.

Accanto a chi, infatti, riconduce la fattispecie in esame alla categoria dell'inesistenza (S. Menchini, Orientamenti giurisprudenziali in mate ria di sentenza inesistente, in Giust. civ., 1986,1, 1457; L. Salvaneschi, Un caso raro di patologia del processo, in Giur. it., 1985, I, 1, 1269), non è mancato chi ha ritenuto, invece, di dover operare una distinzione tra la figura tipica della sentenza priva della sottoscrizione del giudice e

quella della sentenza resa contro il defunto (G. Balena, In tema di ine sistenza, nullità assoluta ed inefficacia delle sentenze, in Foro it., 1993, I, 179), inquadrando quest'ultima nell'ambito della categoria dell'inef ficacia: essa, infatti, non potendo in nessun caso essere opposta all'ere de (che non è mai divenuto parte del processo), più che inesistente do vrebbe dirsi «viziata sotto il profilo dell'utilità» (così, C. Besso, La

sentenza, cit., 255 s.), in quanto inidonea a produrre l'effetto di accer tamento proprio della pronuncia passata in giudicato.

La giurisprudenza, dal canto suo, non offre molti lumi circa la quali ficazione del vizio.

Anche a prescindere, infatti, dall'equivocità della terminologia tal volta adoperata, che finisce col considerare del tutto fungibili il con cetto di inesistenza e quello di nullità assoluta ed insanabile (cfr., ad

es., Cass. 23 maggio 2001, n. 7059, Foro it., Rep. 2001, voce cit., n.

69; 9 marzo 1998, n. 2582, id., Rep. 1998, voce cit., n. 68) per riferirsi ad un vizio della sentenza che sfugge alla regola di cui all'art. 161, 1°

comma, va rilevato che in passato non sono mancate pronunce in cui la

Suprema corte, occupandosi di fattispecie analoghe a quella qui consi

derata, ha qualificato tali ipotesi in termini di nullità della citazione per inesistenza del soggetto convenuto, ai sensi degli art. 163, n. 2, e 164, 1° comma, c.p.c.

Non a caso la stessa sentenza del Tribunale di Trani si esprime in tali termini, richiamando precedenti in cui, muovendo dal principio per cui l'esistenza attuale delle parti costituisce presupposto necessario della vo catio in ius, si arriva ad affermare che il fatto oggettivo dell'inesistenza fisica del convenuto non consentirebbe neppure l'insorgenza del rapporto contenzioso (Cass. 6 aprile 1983, n. 2400, id., Rep. 1983, voce Citazione civile, n. 4; 1° ottobre 1985, n. 4758, id., Rep. 1985, voce Procedimento civile, n. 37), dando vita ad un'ipotesi di nullità dell'atto di citazione.

Il problema è a questo punto capire come sia possibile discorrere di inesistenza della sentenza, dopo aver espressamente qualificato in ter mini di nullità l'atto di citazione che quella pronuncia ha occasionato, senza incorrere in un vero e proprio salto logico.

L'unica possibilità parrebbe consistere nel considerare anche l'atto introduttivo di un siffatto giudizio come assolutamente inesistente, con la conseguenza che il vizio, ripercuotendosi sulla sentenza, sottrarrebbe

quest'ultima al principio della conversione dei motivi di nullità in mo tivi di impugnazione e l'assoggetterebbe, invece, alla disciplina di cui al 2° comma dell'art. 161 c.p.c. Tanto più che, se è inesistente, come

già ricordato, l'atto, inidoneo a produrre effetto alcuno, nell'ambito di

quelli che l'ordinamento gli ricollega, non sembra difficile ammettere che tale sia da reputarsi la citazione rivolta ad un soggetto già deceduto o, comunque, non più esistente.

In conclusione, pare lecito affermare che una sentenza resa nei con fronti di chi non solo non è mai stato parte del procedimento, ma nep pure avrebbe mai potuto esserlo, è assolutamente inidonea a produrre l'effetto suo proprio (porre, cioè, una regolamentazione stabile di un dato assetto di interessi), essendo stata pronunciata al termine di quello che alcuni hanno definito un «non processo». In particolare, si è rile vato che in ipotesi di questo genere non potrebbe dirsi venuto ad esi stenza alcun procedimento giurisdizionale, mancando persino quella

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