Sezione I civile; udienza 2 aprile 1935; Pres. Samperi P., Est. Ferrara, P. M. Gaetano (concl.conf.); Sacerdoti (Avv. Della Fontana) c. Società Banca Colombo (Avv. Niccoli, De Luca, Zea)Source: Il Foro Italiano, Vol. 60, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE(1935), pp. 663/664-665/666Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23130363 .

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PARTE PRIMA

tibile con l'essenza della società commerciale, quale sog

getto autonomo di diritto, 1' inevitabile incertezza della

sua durata conseguente all'imprevedibile verificarsi di

circostanze estranee alla volontà teleologica dei soci che

ne rendono impossibile la vita, ma se tale compatibilità sussista per l'incertezza della durata derivante dal non

esserne fissato nello statuto sociale il termine finale, ab

bandonandolo al perpetuamente dilazionabile esercizio del a

facoltà del socio di chiedere, a determinate scadenze, lo

scioglimento dell'ente.

La risposta al quesito non | uò non essere recisamente

negativa. L'indicazione nell'atto costitutivo del tempo in cui la

società commerciale deve incominciare e quella in cui

deve finire, l'indicazione cioè di questo estremo cronolo

gico della sua esistenza, costituisce al pari di quella del

l'oggetto dell'impresa, un elemento necessario ed indi

spensabile dell'individuazione dello scopo della società, eh'è il presupposto e il substrato della sua personalità

giuridica. La genesi e la ragione di ^essere della persona

giuridica risiede appunto nell'esistenza di uno scopo su

perindividuale, cioè trascendente lo scopo utilitario dei

singoli, per la cui realizzazione si collegano fra loro più

persone e si attua la separazione di un patrimonio de

stinato a quel fine. La società civile non è persona giu ridica (come lo dimostra la disciplina datale dal codice

civile negli art. 1713, 1723, 1724, 1727) perchè al colle

gamento dei fini individuali rivolti alla divisione del gua

dagno che potrà derivare dalla comunione (art. 1697) manca lo scopo che amalgamando la pluralità dei rap

porti giuridici, fonda quella pluralità di fini individuali nella concezione unitaria di un fine superiore e trascen

dente. Donde la conseguenza che la società civile può es

essere a tempo indeterminato (art. 1733 cod. civ.) e non

acquista nè la personalità giuridica nè la commercialità

della società commerciale anche se ne assuma la forma (ar ticolo 229 cod. comm.). Il collegamento fra più persone e la creazione di un fondo comune costituito dall'apporto

degli associati avvengono invece nella società commerciale

in relazione ad uno scopo che, per superare gli utilitari

scopi individuali di quelli, diviene scopo dell'esistenza

dell'ente e costituisce il necessario substrato della sua

personalità. La sua commercialità si determina in conseguenza non

già dall'effettivo esercizio degli atti di commercio (come avviene per la commercialità degli individui) sibbene

della commercialità dello scopo che l'ente, come tale, si

propone di realizzare con il compimento professionale di

atti di commercio od anche con quello di un atto soltanto.

Onde fu acutamente osservato che la disposizione del

l'art. 7 per cui Stato, Provincie, e Comuni, pur potendo

compiere atti di commercio, non divengono commercianti,

non enuncia che un caso particolare di una regola più ge

nerale. La ragione poi che giustifica la necessità dell'ele

mento cronologico nell'individuazione dello scopo per il

cui raggiungimento è stato creato questo strumento della

vita giuridica, è data dall'essere la società commerciale

una persona giuridica di diritto privato, che non persegue

scopi interessanti la collettività e diretti al soddisfaci

mento di bisogni generali e permanenti, come le fonda

zioni ed in genere le persone giuridiche di diritto pub

blico ; ma si propone di realizzare attraverso l'esercizio

di uno o più atti di commercio un vantaggio economico,

dei guadagni cioè da distribuire poi tra i propri membri.

La personalità dell'ente derivante dalla complessità della

sua organizzazione in relazione ad uno scopo che supera e trascende i singoli individui che la compongono non

esclude il carattere privato dello scopo stesso e quindi im

pone la necessità della sua delimitazione nello spazio, nel

tempo e nell'oggetto.

La prefissione nell'atto costitutivo e nello statuto so

ciale del termine alla durata della società commerciale

è infine richiesta dalla tutela dovuta alle ragioni del

creditore particolare del socio, il quale non può farle va

lere finché dura la società, e solo sulla parte degli utili

spettanti al suo debitore secondo il bilancio sociale. A

questa doverosa tutela sono informate le disposizioni del

codice disciplinanti la cessazione della società commer

ciale : il divieto di prorogare tacitamente la durata della

società alla scadenza del termine fissato nel contratto ; la

inefficacia rispetto ai terzi della deliberazione di sciogli

mento anticipato della società prima del decorso di un

mese dalla sua pubblicazione ; il diritto del creditore par ticolare del socio d'opporsi alla deliberazione di proroga.

L'osservazione della Corte di rinvio che i creditori della

società sono meritevoli di una tutela non meno efficace di

quella che si riconosce dovuta ai creditori particolari del

socio è inconcludente ; perchè non dimostra quale pregiudi

zio possa derivare alle ragioni dei creditori della società dal

divieto della proroga tacita della sua durata. Inammissibili

ed inattuabili gli espedienti escogitati per supplire quella

tutela delle ragioni dei terzi nel caso di tale tacito pro

lungamento dell'esistenza sociale. Inammissibile la surro

gatoria del creditore particolare nell'esercizio di una fa

coltà meramente potestativa del socio debitore, qual'è

quella di presentare una disdetta, i cui effetti sono subor

dinati al rigore del consenso di una determinata maggio

ranza degli altri soci : inattuabile poi la pubblicazione

dell'intervenuta proroga tacita della durata della società,

non essendo pubblicabile il silenzio.

La considerazione, da ultimo, che nella pratica cor

rente della costituzione di società commerciale viene ge

neralizzandosi l'azione di patti sanzionanti la tacita pro

rogabilità dell'originaria durata sociale maggiormente di

mostra l'opportunità di questo salutare richiamo dei sani

principi di diritto per impedire il consolidarsi di un co

stume contrario alla legge e nocivo per il credito.

L'accoglimento di questo primo motivo del ricorso,

in quanto importa l'applicazione delle conseguenze legali

stabilite nell'art. 99 cod. comm., assorbe le censure degli

altri mezzi subordinati alla reiezione del primo ed impone

l'annullamento della sentenza denunziata con la conse

guenza processuale di cui all'art. 547 cod. proc. civile.

Per questi motivi, cassa, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DEL REGNO.

Sezione I civile ; udienza 2 aprile 1935 ; Pres. Samperi

P., Est. Ferrara, P. M. Gaetano (conci, conf.) ;

Sacerdoti (Avv. Della Fontana) c. Società Banca

Colombo (Avv. Niccoti, De Luca, Zea).

{Sent, denunciata : App. Bologna 20 aprile 1934)

Fallimento — Concordato — Fideiussione — Esten

sione della garanzia (Cod. comm., art. 840 ; cod.

civ., art. 1898).

La fideiussione pura e semplice prestata per l'esecuzione

di un concordato fallimentare si estende a tutti i ere

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GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE 666

diti, purché anteriori al fallimento, anche se rimasti

ignoti nella procedura fallimentare perchè non por tati in bilancio nè rivelatisi con domanda di am

missione al passivo. (1)

La Corte, eco. — Ricorre per cassazione la creditrice

Sacerdoti prospettando alla Corte Suprema il seguente

quesito di diritto : se la fideiussione prestata per la ese

cuzione di un concordato giudiziale fallimentare, pura e

semplice, senza rilievo di attività fallimentari, senza li

mitazioni di estensione, si estenda o meno, de iure, ai

crediti rimasti ignoti nella procedura fallimentare perchè

nè portati in bilancio (del fallito o del curatore) nè ri

velatisi con domanda di ammissione al passivo. I termini del quesito di diritto or formulato, aderenti

alle modalità del caso specifico, importano esclusione di

altre questioni e cioè se debbasi fare eguale trattamento

al fideiussore puro e semplice del concordato ed a colui

che rendendosi cessionario della massa di beni (azienda) del fallito assume il pagamento dei debiti inerenti ridotti

pel concordato ; se, in caso di prestazione di fideiussione

senza acquisto dei beni della massa, il fideiussore possa con clausola espressa limitare la sua garanzia a norma

dell'art. 1900, secondo comma, codice civile, di fronte al

principio generale di diritto, di ordine pubblico, e domi

nante le procedure concorsuali, che impone parità di trat

tamento per tutti i creditori non assistiti da precedente titolo di preferenza ; se il divieto di restrizioni per la

estensione della garanzia personale, in caso simile, sia ri

levabile soltanto dal giudice della omologazione ovvero

anche, e con quali effetti, dal giudice delle contestazioni

circa la esecuzione di concordato omologato non ostante

la clausola limitativa della garanzia personale di fronte

alla obbligazione principale. Cosi scheletrito il quesito, la

soluzione sembra limpida e sicura. In difetto di manife

stazione espressa di volontà da parte del garante, con la

quale si- restringa la portata della sua obbligazione acces

soria di fronte alla obbligazione principale (ciò che, nei casi

ordinari, è sicuramente lecito fare, art. 1900, secondo

comma, cod. civ.), si tratta di accertare quale sia la norma

giuridica, suppletiva della non manifestata volontà della

parte (supponendo che anche nel fallimento essa sia auto

noma e produttiva dell'effetto giuridico della restrizione) che regola la estensione di tale obbligazione accessoria.

Ora la norma giuridica suddetta si trae dal carattere ac

cessorio della fideiussione e dall'art. 1898 cod. civ. se

condo cui grava sul fideiussore la stessa obbligazione che

sul debitore principale ; l'oggetto della obbligazione ac

cessoria è lo stesso della obbligazione principale. Qui, ob

bligazione principale è quella del fallito concordatario.

Quale sia questa obbligazione, è detto nell'art. 840 cod.

commercio. Essa comprende anche i crediti non portati in

bilancio, non verificati ; questi crediti deve compren

dere, e quindi garantire, anche la obbligazione accessoria.

Questa è la norma giuridica oggi vigente, interpretativa

(1) Si consulti nello stesso senso, relativamente alla garan zia prestata per il concordato preventivo, stessa Corte 28 luglio 1934 (Foro it., 1984, I, 1572 con nota di richiami).

Per quanto riguarda il concordato fallimentare si vedano i

precedenti ricordati in nota alla sentenza App. Trieste 18 luglio 1934 (ibid., col. 1891) che si riferisce al caso di garanzia espres samente limitata ai soli crediti insinuati ed ammessi.

In dottrina cfr., nello stesso senso della sentenza surriferita,

Brunetti, Diritto fallimentare italiano, pag. 692. — Contra : Bo

nelli, Fallimento, vol. II, n. 750, pag. 757.

della volontà delle parti non espressa in senso diverso.

Con ciò non è detto che alla sapienza della legge non sia

dato di formulare una diversa norma interpretativa, così

come si legge nell'art. 857, secondo comma del Progetto

di codice di commercio del 1925, dove è stabilito che i

creditori non concorrenti non partecipano alle garanzie

date col concordato ; norma che riflette il pensiero del

l'illustre suo autore, il quale, voce pressoché solitaria, ri

tiene che la restrizione di diritto della garanzia personale

si abbia anche applicando le norme del codice in vigore.

Ma può invece sicuramente affermarsi che oggi non è così,

perchè occorre una norma giuridica esplicita, la quale de

roghi alle conseguenze normali del carattere accessorio

della garanzia personale. La incertezza che si riflette sulla

obbligazione del fideiussore può essere una ragione di po

litica legislativa per restringere la obbligazione di costui,

ma non una ragione giuridica per ritenerla ristretta. La

obbligazione incerta può essere oggetto dei contratti ; la

obbligazione incerta è indeterminata, ma determinabile.

La determinazione si opera di riflesso per effetto di quella

della obbligazione principale (artt. 1898, 1117 cod. civile).

Non si dica che de iure sia ristretta la obbligazione

del fideiussore del concordato, come lo è quella del terzo

datore di ipoteca (art. 838 cod. comm.). L'ordinamento

di questa forma di garanzia reale, che esige la determi

nazione personale del soggetto attivo della garanzia, im

plica perciò la restrizione ; ma questa cessa là dove si tratti

di garanzia, come quella personale, capace di ricevere una

successiva determinazione di soggetto attivo, preesistente

ma soltanto incerto al momento dell'accessione del terzo

alla obbligazione o alla massa di obbligazioni del debitore

principale. La questione se esista o non esista il diritto di cre

dito aspirante alla garanzia, se la determinazione sia sem

plice o complessa, se la sua incertezza sia lieve o pro

fonda, non ha niente a che fare colla soluzione del que

sito, che può formularsi nei seguenti termini :

Il fideiussore puro e semplice della massa delle obbli

gazioni del fallito, che ricevono norma e limitazioni per

concordato, risponde di tutte le singole obbligazioni, certe

o incerte, purché preesistenti, delle quali è debitore il fal

lito concordatario.

I creditori del fallito, anteriori al fallimento e con

corsuali, concorrènti o meno, noti o ignoti, certi o incerti,

come subiscono gli effetti del concordato (art. 840 cod.

comm.), di esso godono i vantaggi, tra cui devonsi anno

verare le garanzie personali, capaci di ricevere una succes

siva determinazione del soggetto attivo e dell'ammontare

del suo credito.

II ricorso perciò merita accoglimento e deve essere an

nullata la sentenza, che inesattamente accertò la esistenza

di una norma giuridica, la quale restringerebbe la portata e

la estensione della responsabilità del fideiussore di un con

cordato fallimentare (e dicasi lo stesso di un concordato

preventivo) ai creditori concorsuali, apparenti dagli atti

della procedura fallimentare per essere stati portati in bi

lancio o per avere presentata dichiarazione di credito an

che se non portati in bilancio.

Per questi motivi, cassa, ecc.

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