Sezione II civile; udienza 7 febbraio 1930; Pres. Marracino P., Est. Ronga, P. M. Provera (concl.conf.); Soc. Litografica Italiana (Avv. Papini) c. Tucci (Avv. Auriti)Source: Il Foro Italiano, Vol. 55, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE(1930), pp. 303/304-307/308Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23131092 .

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303 PARTE PRIMA 304

Nè miglior sorte può meritare il quinto motivo, col

quale si sostiene che comunque il tantundem da resti

tuire non era soggetto alla legge del concorso. Nel caso

in esame non occorre neppure richiamare l'interpretazio

ne, che già altre volte questo Supremo Collegio ha data

agli art. 7 e 14 della legge 24 maggio 1903 n. 197 sul

concordato preventivo, risolvendo in senso affermativo la

questione se i crediti non pecuni-ri con data anteriore e

con scadenza posteriore alla domanda di concor lato siano

compresi nella procedura concorsuale e debbano essere

soddisfatti alle rispettive scadenze convenzionali con la

percentuale pattuita nel concordato. E' sufficiente ricor

dare quali, per lo statuto personale della Banca di Scon

to, risultante dal concordato da essa concluso e dalla re

lativa sentenza di omologaz.one, la quale per l'art. 4 del

decreto legge 2 febbraio 1922 n. 27 fa stato in confronto

di tutti gli interessati, siano i diritti dei creditori chiro

grafari. Per eifetto del concordato e della sentenza di cui so

pra, nessuna distinzione facendosi tra i creditori di som

me e creditori di titoli, i Mirabelli non potevano speri mentare altro diritto che questo di ottenere a titolo di

acconto ed in contanti la percentuale stabilita, con aesti

matio, riferita alla data della moratoria, ed inoltre il ri

lascio a saldo del noto buono di ricupero. E' quindi vano

invocare una antica giurisprudenza, la quale si riportava

ad un'ipotesi ben diversa da quella che si verifica nella

specie presente, cioè al caso in cui si trattasse di un co

modato o di un deposito regolare di titoli, i quali fos

sero stati alienati prima del dissesto.

Finalmente è palese l'infondatezza del sesto motivo

del ricorso, col quale si sostiene che male la Corte di

appello abbia escluso la compensazione opposta dagli odierni ricorrenti.

Basta all'uopo considerare che secondo il giudizio della

Corte, i Mirabelli avevano già pagato senza riserva di

sorta il debito, che ora intendevano eccepire in compen

sazione, rinunziando cosi implicitamente ma necessaria

mente a questa eccezione, e che l'ipotesi di un errore in

tale pagamento era da escludersi, non ignorando i Mira

belli l'esistenza del loro credito in dipendenza dell'opera zione eseguita mediante la consegna dei titoli. Le rinun

zie ai diritti è vero, non si presumono, ma esse possono bene risultare da fatti incompatibili con la volontà di

farli valere; e l'argomentazione della Corte che il paga mento sia uno di questi fatti è pienamente corretta ed

incensurabile. L'avvenuta volontaria estinzione del de

bito eliminava del tutto la materia di una possibile com

pensazione. Il ricorso va pertanto in ogni sua parte rigettato con

le conseguenze di legge. Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DEL KEGNO.

Sezione II civile ; udienza 7 febbraio 1930 ; Pres. Mar

racino P., Est. Ponga, P. M. Pro vera (conci, conf.) ; Soc. Litografica Italiana (Avv. Papini) c. Tucci (Avv. A uriti).

(Sent, denunciata: App. Milano 17 aprile 1929

Fallimento — Sentenza di retrodatazione — Opposi zione —^Forma — Prosecuzione del giudizio dopo

il concordato (Cod. comm., art. 706; cod. proc. civ.,

art. 36, 37).

Il giudizio di opposizione alla sentenza che determina

provvisoriamente la data di cessazione dei pagamenti

può validamente instaurarsi, purché in confronto del

curatore, o con citazione o per volontaria compari zione delle parti in conseguenza di rinvio al Colle

gio ad opera del giudice delegato, dinanzi al quale, in sede di chiusura del verbale di verificazione, Vop

posizione sia stata verbalmente spiegata. (1) Il detto giudizio di opposizione, da parte di un credi

tore il cui diritto d'ipoteca sia stato contestato ai

sensi dell'art. 709 cod. comm., può essere proseguito

dopo la omologazione del concordato nei confronti del

garante cessionario delle attività fallimentari. (2)

La Corte, ecc. — Col primo mezzo si censura la sen

tenza, perchè non tenne conto della irritualità del giu dizio di opposizione alle sentenze, che avevano stabi

lita la data di cessazione dei pagamenti, perchè, si dice, la opposizione fu proposta verbalmente innanzi il giudice

delegato alla verificazione dei crediti da insinuarsi nel

fallimento, senza quindi che fosse stata formulata con un

vero e proprio atto di citazione, a mente degli art. 35 e

37 cod. proc. civile.

Ma la censura non ha consistenza giuridica. Occorre infatti ricordare che, se è vero che la oppo

sizione suddetta fu sollevata inizialmente innanzi il giu dice delegato ed in sede di verifica dei crediti, è anche

vero però che questi rimise le parti ad udienza fissa al

tribunale competente, sia per quanto riguardava la op

posizione stessa, che per quanto riguardava la decisione

ad emettere circa i crediti contestati.

Ora è rilevante che la opposizione tu formulata in con

traddizione del curatore del fallimento, come prescrive l'art. 706 cod. comm., innanzi il giudice delegato e che

la Corte di merito disse risultare dagli atti, che a se

guito del rinvio ad udienza fissa fatto dal giudice dele

gato, fu il curatore stesso, che, senza sollevare eccezione

sulla ritualità dell'azione, provvide alla iscrizione a ruolo

della causa.

E l'art. 37 cod. proc. civ., invocato dalla ricorrente, a sostegno della censura, detta che uno dei modi nei quali si può portare la causa alla cognizione del magistrato, è

la comparizione volontaria delle parti, la quale rende su

perfluo l'atto di citazione.

Se quindi può esservi la comparizione volontaria delle

parti, come atta ad iniziare un giudizio, a più forte ra

gione è a ritenersi valida unatale comparizione, prescindendo dall'atto di citazione, quando sollevata la controversia in

nanzi un giudice non competente, esse, a seguito di rin

vio dello stesso, compariscano innanzi quello competente e di accordo dànno corso al giudizio, adempiendo le for

malità prescritte, senza sollevare eccezione sulla forma

seguita.

(1) Consulta nello stesso senso App. Catanzaro, 24 agosto 1916 (Foro it., Rep. 1916, voce Fallimento, n. 38).

(2) Sulla trasmissibilità al garente e cessionario anche delle azioni revocatorie, trasm:ssibilità ricordata dalla sentenza ri ferita come base per l'affermazione della massima accolta, si veda Cass. Regno 25 maggio 1929 (1< oro it., 1929, I, 717, con nota).

Infine per la necessità, o meno della definizione del giudi zio di contestazione di crediti prima del concordato, cfr. da ul timo Trib. Roma 28 dicembre 1928 (Foro it., 1929, I, 182) e le sentenze ivi ricordate in nota.

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305 GIURISPRUDENZA. CIVILE E COMMERCIALE 306

Come esattamente rilevò la Corte di merito, l'art. 706

cod. comm. nel primo capoverso, prescrive che le oppo sizioni alla sentenza, che fissa la data di cessazione dei

pagamenti, sono discusse nella stessa udienza, nella quale e fissata la discussione sulle contestazioni sorte in occa

sione della verifica dei crediti, per essere decise con unica

sentenza nel contraddittorio del curatore.

La ragione del disposto di legge sta nella considera

zione che le questioni sollevate, ordinariamente, sono con

nesse fra loro, riflettendosi il più delle volte la fissazione

della data di cessa/ione sul diritto dei portatori dei cre

diti alla insinuazione di questi nella massa fallimentare, secondo la disciplina data dagli art. 707 e segg. dello

stesso codice.

E la legge prescrive il contraddittorio del curatore,

appunto perchè lo stesso ha veste ed è in grado di opporre

tutte le eccezioni, sia nei riguardi della data di cessa

zione dei pagamenti, che per la insinuazione dei crediti,

nell'interesse della massa fallimentare, che egli rappre

senta, che potrebbe essere modificata e vulnerata dalle

conseguenze del duplice giudizio.

L'estremo, che interessa pertanto alla ritualità dello

stesso, è che le istanze siano sollevate nel contradditto

rio del curatore, che ha la rappresentanza della massa e

quindi la capacità giuridica a resistere o meno alle do

mande.

Ammesso quindi che la contestazione sia stata solle

vata nel contraddittorio del curatore, indifferente riesce

il modo come essa fu portata alla cognizione del tribu

nale competente, se in conseguenza di atto di citazione,

per volontaria comparizione delle parti, od in conseguenza

di rinvio delle stesse ad opera del giudice delegato alla

verificazione dei crediti.

Ne è a dire, come abilmente prospetta la ricorrente,

che innanzi il giudice delegato il Tucci espresse solo il

proposito di impugnare le sentenze, che avevano fissata

la data di cessazione ; poiché, come ricorda il resistente

e risulta dal verbale del 14 luglio 1924, il Tucci con

cretamente « impugnò le due sentenze di retrodatazio

ne, perchè senza base di fatto e di diritto » e fu al

lora che il giudice delegato rinviò le parti innanzi il Col

legio comulativamente per la impugnativa delle due sen

tenze, che fissavano la data di cessazione proposta dal

creditore Tucci, e per quella in ordine alla conseguente validità delle ipoteche, che garantivano i crediti dello

stesso, proposta dal curatore del fallimento in danno del

Tucci.

Se quindi posteriormente, in adempimento del rinvio, il curatore provvide alla iscrizione della causa a ruolo, non si ravvisa la violazione della legge del rito denun

ziata.

Col secondo mezzo si censura la sentenza, perchè ri

tenne che, iniziato il giudizio di opposizione contro le

sentenze, che avevano retrodatata la cessazione dei pa

gamenti, potesse quello essere proseguito anche dopo omo

logato il concordato in contraddizione della ricorrente, ri

levataria dello stesso : poiché, si dice, trattandosi di azione

eminentemente fallimentare, questa non può sopravvivere alla chiusura dello stesso.

Ma la ricorrente, per poter dare un fondamento di di

ritto ad una tale doglianza, é costretta a fare un'affer

mazione, che non ha rispondenza in legge : quella cioè

che il concordato non possa validamente definirsi, fino a

quando non sia stata emessa la pronunzia, di cui all'ar

ticolo 706 sui crediti contestati e sulla opposizione alla

sentenza di retrodatazione : onde ne inferisce che debba

il Tucci imputare alla sua negligenza, se, non essendosi

opposto per questo motivo al concordato, questo fu omo

logato, malgrado che non fosse intervenuta quella pro nunzia.

E da osservare che nessuna disposizione di legge im

pone alla definizione del concordato la limitazione asserta

dalla ricorrente: che anzi l'art. 820 cod. comm. detta

che il concordato può aver luogo in ogni stato della pro cedura di fallimento, secondo le ipotesi prevedute nei suc

cessivi articoli in ordine alla adesione dei creditori di esso.

Onde, posto che un concordato intervenga prima che

siano definite alcune delle contestazioni sorte per la ve

rifica di taluni credili, è a ritenere, secondo Un'autore

vole dottrina, che quelli dei creditori, che rimasero con

testati, non debbano da esse risentire pregiudizio e par

tecipare ai vantaggi derivanti dal concordato, quando le contestazioni siano risolte, sia pure posteriormente a

questo, favorevolmente ai creditori.

Analogamente se, come nel caso discusso, la sussistenza

del privilegio derivante dalla ipoteca, che accompagna un

credito contestato nella funzione dell'art. 709 cod. comm.,

dipenda dalla data di cessazione dei pagamenti, la quale,

pur fissata con sentenza, non è rimasta giudicata, perchè

pendente la opposizione consentita dalla legge, non può sostenersi che la omologazione del concordato impedisca la definizione del giudizio di opposizione con il riflesso, che questa può portare sulla sussistenza del privilegio, che conduce al pagamento integrale sugli immobili, gra vati d'ipoteca.

Vuol dire che l'adempimento del concordato non li

bera il possessore degli immobili dal soddisfacimento delle

obbligazioni sugli stessi iscritte, in quanto ne risulti va

lidamente accesa la iscrizione.

Ma nel caso in esame più tangibile è una tale con

seguenza di diritto, poiché del concordato si rese rileva

tala la ricorrente Società Litografica Italiana, cui non si

contesta, come oramai è stabilito per concorde giurispru

denza, passarono le azioni attive, già in corso del fal

limento.

Se quindi le si riconosce il diritto, malgrado la ces

sazione del fallimento, di proseguire la già iniziata con

testazione della validità delle ipoteche, che garantiscono i crediti del Tucci, non si può per converso, in corri

spondenza di tale diritto della Società, negare al Tucci

l'altro correlativo diritto di difendersi con il veder defi

nita la opposizione, in tempo utile sollevata, alle sentenze, che fissarono la data di cessazione dei pagamenti, dalla

cui certezza dipende, secondo il n. 4 dell'art. 709 cod.

comm., la validità delle ipoteche stesse, col diritto al pa

gamento integrale. Le due questioni sono in diretta connessione e dipen

denza e non apparirebbe giusto il trasferimento del di

ritto nella rilevataria a pagare crediti ipotecari con la

percentuale stabilita per quelli chirografarii, senza che

sia giudicato che le ipoteche, accese a garanzia dei cre

diti, siano a considerarsi nulle, come consentite posterior

mente alla data di cessazione dei pagamenti, nelle forme

di legge accertate, estremo ritenuto necessario dall'art. 709

cod. commercio.

Poiché quindi l'azione di opposizione alle sentenze fis

santi la data di cessazione dei pagamenti, fu regolarmente

introdotta, ma non definita prima del concordato, ai fini

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307 PARTE PRIMA 308

del giudizio di contestazione dei crediti, che," lo riguar

dano, il Tucci aveva bene il diritto di proseguirla fino a

vederla giudicata. (Omissis) Per questi motivi, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DEL REGNO.

Sezione I civile ; udienza 20 gennaio 1930 ; Pres. Pa

trone P., Est. Franco, P. M. Macchiarelli (conci,

conf.) ; Soc. Assicuratrice Industriale (Avv. Corsetti,

Sraffa, Valdata) c. Ditta Chiesa (Avv. Maggio,

Bracali).

(Sent, denunciata: App. Milano 9 dicembre 1927)

Noleggio — Relazione di mare — Procedimento di

verificazione — Forme e termini — Avviso al pub blico — Inosservanza — Effetti (Cod. Comm. art. 516,

517, 518).

L'immediatezza, la pubblicità ed il contraddittorio sono

elementi essenziali del procedimento di verificazione di cui all'art. 518 cod. comm., e Vinosservanza delle

forme e dei termini imperativamente prescritti in

detto articolo toglie alla relazione di mare verificata

ogni efficacia probatoria. (1) L'avviso al pubblico del giorno prefisso per la verifica

zione non può essere sostituito dalla notizia telegra

fica del sinistro data alla società assicuratrice. (2)

La Corte, eco. (Omissis) — Osserva che fondato è

il primo motivo del ricorso avverso la sentenza della Corte

di appello di Milano. L'art. 518 cod. comm. prescrive i termini e le forme

che il presidente del Tribunale, il pretore o l'ufficiale con

solare deve osservare nel procedere alla verificazione dei

fatti esposti dal capitano nella relazione che egli ha l'ob

bligo di fare a norma degli art. 516 e 517 cod. commercio.

L'inosservanza dei termini e delle forme ivi prescritte to

glie l'efficacia di prova precostituita che l'art. 518 dà alla

relazione verificata.

Attiene invero alla sostanza del | rocedimento che esso sia fatto in un termine brevissimo e che il giorno stabi lito per l'inchiesta sia annunziato al pubblico mercè af

fissione di un avviso nei luoghi indicati dalla legge ed anche in altri designati dal magistrato. I precedenti par lamentari circa i deplorati inconvenienti di relazioni con cordate a terra dimostrano che nell'intento di dare carat tere di serietà e di evitare frodi si volle porre un efficace

riparo con la duplice cautela della immediatezza dell'in

chiesta e della pubblicità di essa. L'interpretazione del

citato art. 518 non può non essere rigorosa. Non solo il

precetto della legge è imperativo, il giorno prefisso deve

essere annunziato, ma la natura del rapporto regolato è

tale che sarebbe un non senso ritenere trattarsi di formalità non sostanziali. Infatti la legge deroga alle norme di di

(1-2) Sulla efficacia probatoria in genere della relazione di mare, vedasi Cass. Torino 3 febbraio 1919 (Foro it., 1919, I, 742) con nota di richiami della dottrina e della precedente conforme giurisprudenza anche sulla questione specifica, oggetto della sen tenza che riferiamo. Posteriormente consulta, nello stesso senso della decisione su riportata, App. Catania 13 luglio 1923 in (Foro it., Eep. 1924, voce Noleggio, nn. 182, 183). In senso contrario, per ciò che riguarda l'avviso al pubblico è la sentenza cassata App. Milano 9 dicembre 1927 (Foro it., Rep. 1928 voce Noleggio n, 89),

ritto comune dando valore di prova alle dichiarazioni d'un

interessato, il capitano. Questi invero ha un personale in

teresse a coprire colla fortuna di mare avvenimenti do

vuti eventualmente a sua colpa. Egli inoltre e le persone

dell'equipaggio sono stipendiati dall'armatore o proprieta rio della nave.

Malgrado la probità ben nota dei capitani e degli equi

paggi, naturale è il sospetto che la relazione e le depo

sizioni non siano' obiettive. Ora se la legge per necessità

di cose trattandosi di fatti avvenuti in mare deve dare

al racconto delle persone presenti credibilità sino a prova

contraria, essa però vuole salvaguardare gli altrui diritti

e all'uopo prescrive garanzie di sincerità e di verità. Que

ste garanzìe appunto perchè tali e appunto perchè volute

quale regolamento d'una norma di eccezione sono alla loro

volta assolute e inieclinabili.

Occorre perchè la relazione faccia prova che essa sia

verificata (art. 518, 519), verificazione, la cui necessità

era sentita anche dalle leggi marittime romane : navicu

larius... provincia# judicem adire festinet ac probet apud

eum testibus eventum (S. A... Cod. De Naufragio XI. t. V).

Questa prova fatta senza la presenza degli interessati

e senza che essi abbiano notizia dell'inchiesta nei modi

ritenuti efficaci dalla legge, è svuotata d'ogni contenuto

giuridico, dal momento che il legislatore ha predisposto

l'intervento degli interessati, proprio per smascherare ac

cordi fraudolenti.

Ed a raggiungere tale scopo ha stabilito una pubbli cità larga mercè affissione di un avviso alla porta del

l'ufficio in cui la relazione fu deposta, nei locali della

borsa più vicina, nelle vicinanze del luogo ove la nave

è ancorata oltre che in qualunque altro luogo il magi strato lo ritenga opportuno. Anzi a favorire e ad assicu

sare l'adempimento di queste sue prescrizioni, il legisla tore esonera l'avviso da ogni spesa. E sempre nell'intento

di rendere possibile la cooperazione degli interessati alla

ricerca del vero, autorizzi chiunque a presentarsi e ad

assistere in loro nome senza mandato agli atti della ve

rificazione : una negotiorum gestio in un procedimento avanti l'autorità giudiziaria, anche essa eccezionale.

E' insomma il contraddittorio a cui mira la legge, il

controllo immediato di coloro ai quali può essere di nocu

mento il risultato in un senso piuttosto che in un altro

d'una prova precostituita, istituto analogo alla prova testi

moniale ad futuram memoriam di cui all'art. 251 cod.

proc. civile.

E come nel predetto istituto e nell'atto della perizia, di cui all'art. 71 cod. comm. è essenziale la citazione della

parte contraria, qui è essenziale lo avviso che, essendo

ancora ignota la parte contraria, è rivolto come bando

alla generalità. La sentenza impugnata ha violato apertamente l'art. 518

dicendo che è nei poteri discrezionali del presidente fare affiggere o no l'avviso, quando invece la legge gliene ta obbligo imperativo e non gli concede una facoltà.

Nè gli usi accampati dal resistente possono avere ef

ficacia abrogativa, essendo prima fonte di diritto in ma

teria di commercio le leggi commerciali. Gli usi contrari

alla legge devono essere repressi, non favoriti. Infine l'av

viso telegrafico del sinistro fatto alla Società Assicura

trice Industriale non può confondersi con quello dell'in

chiesta, che neppure sarebbe stato possibile, dato l'inter

vallo di minuti tra l'ora in cui essa fu stabilita e quella in cui fu eseguita.

Per questi motivi, cassa, ecc.

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