Udienza 18 gennaio 1900; Pres. Nunziante P. P., Est. Niutta; Mazzola (Avv. Conte) c. VillanoSource: Il Foro Italiano, Vol. 25, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE(1900), pp. 407/408-409/410Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23095341 .

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407 PARTE PRIMA 408

dine poi al Brindisi, o egli era un estraneo al giu dizio innanzi al Tribunale come afferma la sen

tenza denunziata, e allora non potevano i primi

giudici dare provvedimenti in ordi,.e a chi era

estraneo al giudizio, nè favorevole nè contrario; ed

essendo tale dovea il giudice di appello quel prov

vedimento come contrario alla legge rivocare; o

il Brindisi avea ingerenza e rapporti nel giudizio

come difensore, e allora essendosi dato un provve

dimento Del suo favore e che feriva gì' interessi

altrui, bene il Ferraro ne produsse gravame anche

nei suoi rapporti, perocché avrebbe potuto il Brin

disi farsi scudo di una sentenza a lui favorevole

come passata in cosa giudicata per lui, non es

sendo stato chiamato nel giudizio di appello.

Attesoché resta a vedersi se la distrazione delle

spese consentita dalla legge a favore del procura

tore, che dichiari averle anticipate, possa aver luogo

anche a favore dell'avvocato.

Fu ritenuto che sì, argomentando a minore ad

majus, vai dire che se la legge accorda la distra

zione al procuratore, molto più la si deve consen

tire all'avvocato, nel quale maggiore debba essere

la fiducia, e che è propriamente il vero dominus

litis. Siffatto argomento però rafforza la tesi con

traria anziché quella dell'affermati va. La missione

dell'avvocato nella causa è alta e nobile, è solo quel

la della difesa, non è egli il chiamato a brigarsi

delle spese della procedura.

Se non che non è quistione de jure condendo,

ma de jure condito; fosse o non opportuno accor

dare la distrazione anche all'avvocato, bisogna esa

minare se la legge glie la accordi.

Ebbene si oppone all'affermativa la parola della

legge. Perchè competa il beneficio occorre che il

procuratore dichiari di avere le spese anticipate;

ebbene l'avvocato non può fare queste dichiara

zioni. Ed a riempire il vuoto si è creduto usare

di un circolo, cioè il procuratore chieda l'attribu

zione a favore dell'avvocato affermando averle que

sti anticipate. Che cosa sarà questa dichiarazione

del procuratore, sarà forse una testimonianza non

attaccabile ? e con quale diritto viene per farla,

forse procuratorio nomine? e dove questa facoltà

e donde questo diritto ? A quali inconseguenze giu

ridiche conduce un erroneo principio! L'attribu

zione che il procuratore può chiedere per sè non

potrebbe trasferirla ad altri, sarebbe una cessione

senza le forme e le prescrizioni di legge per le ces

sioni.

E la ragion logica legale ancor essa vuole che

il privilegio sia limitato al procuratore e non esteso

all'avvocato, imperocché il procuratore legale è il

mandatario del litigante ed è il vero dominus li

tis, e che ove avesse erogato le spese del giudizio

può ripeterle actione contraria mandati, e questa

azione egli esercita quando fa dichiarazione di aver

le anticipate e ne domanda direttamente l'attribu

zione, laddove l'avvocato, sia pure che avesse egli

fatte le spese, non compie con ciò un atto del suo

ministero, non adempie ad un mandato ricevuto, raa tutto al più potrà avere una ragion creditoria

per prestito; opperò non può domandare la distra

zione delle spese per una sua ragion creditoria, con

quel procedimento dell'art. 374.

Attesoché invano si ricorrerebbe alla giurispru denza di questo Supremo Collegio per una sentenza

del 1882, imperocché ciò non toglie che possa la

tesi esaminarsi ai lumi della scienza e cribrarsi al

crogiuolo della logica, non dovendo il Collegio sen

tenziare per esempio di giudicati, ma al lume della

scienza ed a seconda dei precetti di legge. Per tali motivi, cassa, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DI NAPOLI. Udienza 18 gennaio 1900; Pres. Nunziante P. P.,

Est. Niutta ; Mazzola (Avv. Conte) c. Villano.

Enfiteusi — Creditore — Presso «l'affrancazione — Canoni arretrati — Ijandemio — Spese di

devoluzione (Cod. civ., art. 1565; disp. trans, cod.

civ., art. 30).

Il creditore dell' enfiteuta, che si avvale della fa coltà concessagli dall'art. 1565 capov. cod. civ.

di chiedere l'affrancazione del fondo enfiteuti

co, deve pagare al concedente non solo il capi tale del canone, ma i canoni arretrati, il lau

demio, se dovuto, e le spese del giudizio di de

voluzione. (!)

La Corte, ecc. — Osserva che il Mazzola coi tre

motivi del ricorso impugna la denunziata sentenza

per avere violato gli art. 1564, 1565, 1958, 1260

cod. civ. e l'art. 30 legge transitoria, giudicando che

le annualità scadute del canone, il laudemio e le

spese della devoluzione costituiscono pel direttario

dei semplici diritti personali di credito, cui non sia

tenuto l'utilista o il creditore di costui che per evitare la devoluzione intende redimere il canone,

giusta l'art. 1565 cod. citato. È pertanto evidente

come ben fondate sono le censure del ricorrente;

dappoiché il Tribunale; ammettendo che le ragioni del domino diretto sul fondo enfiteutico si ridu

cessero ad un semplice diritto di credito, sconobbe

del tutto i veri caratteri del contratto di enfiteu

si, la quale, anche sotto l'impero della nuova le

gislazione, importa un frazionamento del diritto di

dominio sul fondo enfiteutico tra il domino diretto

e il domino utile; di maniera che il domino di

retto non conserva sul fondo enfiteutico un mero

diritto di credito, come avviene nei contratti di

costituzione di rendita fondiaria, ma bensì un vero

diritto domenicale, essendo il dominio diretto qua

lificato dalla legge come immobile, suscettivo d'ipo

teca e operativo della devoluzione del dominio

utile in pro del concedente in caso dì mancato pa

(1) V. in senso conforme Dn Pirbo, DtlVenfiteusi, n.

48 e n. 67, specialmente a pag. 312.

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409 GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE 410

gamento dei canoni; il che non si verifica punto

nella rendita costituita, in cui si trasferisce nel

cessionario il pieno dominio dell'immobile. Ep

peró il canone, che rappresenta il dominio diret

to, dà luogo ad una azione reale, non ad una sem

plice azione personale di credito, e quindi non può

confondersi, ma è ben distinto dai diritti dell'uti

lista; ond'è ohe il direttario pei suoi diritti ai ca

noni non ha bisogno di alcuna iscrizione, ma per

virtù, non di privilegio, bensì di prelevamento^ul

valore delle migliorìe, sperimenta le sue ragioni

contro l'enfiteuta a preferenza dei creditori ipo

tecari di costui. Il frazionamento dei due domini

sussiste fino a che non si faccia luogo alla conso

lidazione dell'utile e del diretto dominio, sia a fa

vore di domino diretto mediante il diritto di de

voluzione ob canones non solutos, sia a favore

del domino utile per l'esercizio del diritto di af

franco. È chiaro però che se l'utilista, ad evitare

la devoluzione, intende esercitare il diritto di af

franco e quindi consolidare in sè l'intero dominio

del fondo enfiteutico, facendo estinguere nello stes

so qualsiasi diritto del direttario, abbia egli l'ob

bligo nell'atto stesso dell'affranco di soddisfare il

domino diretto non soltanto del capitale corri

spondente a! canone, ma altresì di tutti i corri

spettivi del diretto dominio, e quindi dei canoni

arretrati, del laudemio, se dovuto, e delle spese della devoluzione. Errò perciò manifestamente il

Tribunale quando, ritenendo che sui canoni e sugli accessori del diretto dominio non potesse il diret

tario sperimentare se non un diritto personale di

credito, giudicò che 1'utilista, e per lui il creditore

dell'utilista che esercita l'affranco, dovesse soddisfa

re il domino diretto soltanto del capitale del canone, e che pei canoni scaduti e per tutti gli altri ac

cessori del dominio diretto avesse il direttario a

sperimentare un diritto di credito contro l'utili

sta in separata sede, se lo affranco sia esercitato

dal creditore dell'utilista. A tal modo la sentenza

appellata non solo sconobbe la natura ed ogni

principio direttivo del contratto di enfiteusi, ma

dimenticò che il creditore dell'utilista, il quale

per evitare la devoluzione si fa a sperimentare l'affranco spettante all'utilista, è collocato dalla

legge al posto dell'enfiteuta di cui esercita le ra

gioni, e quindi, come non può avere obblighi più

onerosi, neppure può vantare diritti più estesi

dello stesso enfiteuta, esimendosi dall'offrire come

corrispettivo dell'affranco tutto ciò che dovrebbe

corrispondersi dallo stesso enfiteuta al domino di

retto. Laonde è chiaro che il ricorso del Mazzola

non può non essere accolto.

Per questi motivi, cassa, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DI FIRENZE. Udienza 12 febbraio 1900; Pres. Tommasi, Est. Mas

sari, P. M. Giordani (conci, conf.) ; Vinanti

(Avv. D'Olivo) c. Dostenich (Avv. Salsa), De Poli

e Ferraro (Avv. Pagani-Ossa).

Fallimento — Beni della moglie del fallito —

I*restinzione Uncinila — Riunione alla massa — Provvedimento del tribunale — Contrad

dittorio — Opposizione (Cod. conini,, art. 782). (fallimento — Vendita dei beni del fallito —

Creditore ipotecarlo — Bando — UfotiUca

iione (Cod. comm., art. 800; cod. proc. ci v., art. 831).

Fallimento — Beni della moglie riuniti alla

massa — Iscrizioni Ipotecarle posteriori alla

dichiarazione del fallimento del marito — In

validità (Cod. comm., art. 710).

Perche, il tribunale, in base alla presunzione sta

bilita dall' art. 782 cod. comm., pronunzi la

riunione alla massa del fallimento dei beni

acquistati in costanza di matrimonio dalla

moglie del fallito non occorre che questa sia

citata per un giudizio in contraddittorio, ma

basta che abbia notizia della deliberazione del

tribunale, affine di essere in grado di impugnarla e di dimostrare la proprietà dei beni avulsi. (1)

Per la vendita dei beni del fallito, o che sono pre stinti del fallito, come per quelli di proprietà dei minori, non è richiesta la notificazione del

bando ai creditori iscritti.

Per il disposto dell'art. 710 cod. comm. sono nulle

e inefficaci le iscrizioni ipotecarie prese dopo la

dichiarazione di fallimento del marito sopra i

beni della moglie riuniti alla massa in virtù

della presunzione stabilita dall' art. 782 dello

stesso codice. (2)

(1-2) Alla Cassazione si presentava la tesi più sem

plice di una questione larga e complicata. Poteva quindi risolverla nell'àmbito ristretto della specie; e cosi lo devolmente ha fatto, tenendo ferma la egregia sentenza della Corte veneta, che si pubblica più innanzi a col. 435.

I beni che la moglie di un fallito acquista durante il matrimonio, e ohe non abbiano la provenienza indi cata negli art. 780 e 781 cod. comm., si presumono di

proprietà del marito e per ciò sono riuniti alla massa del fallimento. Cosi l'art. 782. Si tratta però di una pre sunzione legale relativa; sicché la moglie è ammessa a darò la prova contraria, a provare cioè che essa ha com

prato i beni oon denari propri, non pervenuti a lei dal marito.

Da qual momento opera la presunzione? Secondo la Corte Suprema, dalla dichiarazione del fallimento del marito. Con la dichiarazione di fallimento del marito — cosi infetti motiva — i beni della moglie sono irre vocabilmente riuniti alla massa attiva del fallimento. Sicché, nella specie esaminata, avendo la moglie accor dato l'ipoteca dopo la dichiarazione del fallimento del marito, la sua apparente proprietà avea ceduto il posto alla presunzione legalo che i beni erano invece del ma

rito; e la presanzione si era convertita in certezza dac ché la moglie non avea neanche tentato distruggerla con la prova contraria.

Il Foro Italiano — Anno XXV — Parte 1-28.

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