Udienza 26 luglio 1883; Pres. Miraglia P. P., Est. Bianchi, P. M. De Falco —Ministero dellaguerra c. BaseviSource: Il Foro Italiano, Vol. 8, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE(1883), pp. 917/918-921/922Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23090396 .

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GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE

fra i 15 giorni dalla trascrizione di un atto trasla

tivo di proprietà, ma non si poteva dare ipoteca po

steriormente alla vendita, da essere le dette iscri

zioni relative alle ipoteche costituite precedentemente

alla vendita medesima, e da dirsi cosi quelle, cui si

riferisce l'art. 668 della procedura, relative anche ad

ipoteche convenzionali, ma costituite precedentemento

alla trascrizione del precetto; Nè finalmente alle cose considerate fanno ostacolo

le molteplici disposizioni, nelle quali, per casi speciali,

si pone a fronte dell'alienare l'ipotecare o il donare,

e simili cose, giacché esse non provano se non che

alle volte si abbia abbondanza di linguaggio nelle

leggi, ed una cura maggiore nello specificare il pen

siero legislativo, senza far cenno di altri speciali

motivi che non occorre qui indagare. Certamente il

donare é un modo di alienare, e pure nell'art. 134

del cod. civ. alla donna maritata si è voluto fare e

spresso divieto di alienare ed anche di donare, senza

l'autorizzazione maritale. Sicché trovando più con

forme al diritto ed alla legge l'interpretazione data

dalla sentenza impugnata all'art 2085 del cod. civ.,

decidendo che il divieto di alienare, fatto dal detto

articolo al debitore soggetto ad espropriazione im

mobiliare, comprenda il divieto di ipotecare il fondo

pignorato posteriormente alla trascrizione del pre

cetto, da rendere immeritevole di accoglimento al

cuno dei dedotti mezzi di annullamento.

Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DI ROMA. Udienza 26 luglio 1883; Pres. Miraglia P. P., Est.

Bianchi, P. M. Db Falco — Ministero della guerra c. Basevi.

Atto (li commerci» - Contratto ti' appal to - Ammi

nistrazione pubblica - Competenza (Cod. di comm.

del 1883, art. 3, n. 7 e 870).

I contratti d' appalto sono per V appaltatore atti di

commercio quand' anche Vappaltante sia un'am

ministrazione pubblica, e perciò le azioni che ne

derivano sono di competenza commerciale. (1)

La Corte, ecc. — Considerando che il vigente codice

di commercio, nel n. 7 dell'art. 3, annovera tra gli

atti, che la legge reputa di commercio, le imprese di fabbriche e di costruzioni; epperò deve riguar -

darsi come atto commerciale il devenire a contratti

coi quali si assumano ad appalto o cottimo simili

imprese; Che ciò concorda colla espressione letterale della

legge, essendo appunto col mezzo del contratto di lo

cazione d'opera e d'industria che s'imprendono per altri opere di fabbriche o di costruzioni, nè potendosi senza assurdità applicare la parola imprese ai soli

atti o fatti che l'imprenditore abbia a compiere in

esecuzione del proprio contratto, attribuendo invece

a questo un' indole meramente civile; mentre é indu

bitabile che i caratteri giuridici d' un contratto si

desumono naturalmente da ciò che ne forma oggetto, e sarebbe una contraddizione evidente il qualificare

come commerciale ciò che è assunto in obbligazione, ed all'opposto come meramente civile il contratto da

cui questa obbligazione deriva;

Che il medesimo concetto è confermato dall'appli

cazione dei principi generali, e dallo spirito che in

forma la citata disposizione di legge; perciocché quello

a cui si obbliga un imprenditore di fabbriche o di

costruzioni non consiste solo nella prestazione del

l'opera o dell'industria sua personale, ma ancora

nel provvedere al necessario concorso delle opere al

trui, al servizio di animali e strumenti di trasporto,

talvolta pure all'acquisto od alla fabbricazione di

considerevoli quantità di materiali, e in somma in

un complesso di operazioni e somministrazioni com

binate e di vario genere, le quali in tutte quelle

provvisioni appunto, che l'imprenditore ha da com

piere in servizio dell'appaltante, nel lucro che si pro

pone di conseguire sul complessivo prezzo dell' ap

palto, nel rischio a cui si espone di perdite, conten

gono gli elementi di una vera speculazione commer

ciale, e tale carattere comunicano alla negoziazione con cui vennero assunte;

Che alla qualificazione di commerciale attribuita

dalla legge all' atto con cui taluno assuma un' im

presa di fabbrica o di costruzione, non può fare osta

colo l'esser dato l'appalto ad una amministrazione

pubblica, soggetta per tali negozi a speciali norme

stabilite da leggi amministrative; poiché non é dub

(1) L'on. MantellIni pubblicava nel giornale L'Opinione del corr. anno le seguenti osservazioni:

« Il nuovo codice di commercio, per vaghezza di definire anche

gli usi più mutabili della vita commerciale, spazia, se pure non si

smarrisce, in tali e si svariate generalità, da senz'alerò indurre il

magistrato civile a declinare dalla propria per la giurisdizione dei

giudici commerciali, le cause della pubblica amministrazione per opere pubbliche.

« Il nuovo codice di commercio sulle azioni, che derivano da ogni atto che sia commerciale anche per una sola delle parti, ne mandai

giudizii alla giurisdizione commerciale. « Ma T amministrazione piglia dalla legge sui lavori pubblici il

capitolato pei suoi appalti ; la sua è meno azione contrattuale che condizione ex lege. E chi assume 1' opera che non può subappaltare, appunto come vieta la legge sulle opere pubbliche, non commercia, si prepara il terreno alle sue speculazioni ; il contratto che fa è il contratto civile dell' àrticolo 1634 del codice civile, piuttosto che atto commerciale.

« Furono cose dette, e che si son prese per sottigliezze, con esser

rimasto deciso che l'amministrazione pubblica dovrà tradurre, e tra dursi avanti ai giudici di commercio su d'ogni questione, da esser definita secondo il testo della legge sulle opere pubbliche, per lavori

eseguici o da eseguire d'ufficio, per decadenze dall' appalto, per opere da conteggiare o no come opere ex-contrattuali, per collaudi. Saranno giudici di commercio, che riscontreranno la sicurezza e la

regolarità di gallerie, di ponti, di viadotti, d'argini, tettoie in ferro, di grue, o di locomotive.

« All'amministrazione rimane il riparo in.Corte d'appello. —Cosi ha risposto 1' oracolo.

« Ma non si ripara il pregiudizio arrecato alla causa per la troppa fretta del primo procedimento; rimane il gravame della ragione degli interessi più elevata nei commerciali che nei giudizi civili ; irrepa rabile è il danno delle provvisionali, a condannare nelle quali dai

giudici di commercio si precipita, non si corre, e più si precipiterà coli' amministrazione pubblica.

« In ogui Stato d'Italia, compresa la Toscana, paese il più restio al fòro amministrativo, le cause della pubblica amministrazione per appalti delle sue opere si decidevano da tribunali speciali.

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PARTE PRIMA

bio, e fu espressamente riconosciuto dalla legge stessa,

che il medesimo affare possa talvolta costituire atto

commerciale per una sola delle parti contraenti; e se

certamente i contratti conchiusi dal Governo, dalle

Provincie o dai Comuni per costruire o riparare ponti,

strade od altro, non potrebbero da parte di quelle

pubbliche amministrazioni considerarsi come atti di

commercio, ma sono rispetto a loro semplici mezzi

per accrescere o mantenere i pubblici servizi; se anzi,

qualora quelle amministrazioni stesse effettuassero

direttamente 1' impresa, non sarebbero atti di com

mercio le locazioni d'opera di manovali, le compere

di materiali, i contratti per trasporto, e tutte le altre

operazioni che facessero a tale scopo; quando all'op

posto allocano l'opera ad appalto, chi ne assume la

impresa fa dal canto suo un atto reputato commer

ciale dalla legge; Che l'art. 870 dello stesso vigente codice di com

mercio, dichiarando appartenenti alla giurisdizione

commerciale le azioni derivanti da un atto che sia

commerciale anche per una sola delle parti, deve

quindi applicarsi eziandio alle imprese di fabbriche

o di costruzioni che siano date in appalto da am

ministrazioni pubbliche, governative, provinciali o

comunali, poiché tali imprese sono reputate atti di

commercio in riguardo all' imprenditore, sebbene tali

non siano rispetto all'amministrazione pubblica da

cui l'appalto è dato.

Considerando che per le stesse ragioni sovra espo ste si appalesano inapplicabili alla presente contro

versia le teorie propugnate nei primi tre mezzi di

questo ricorso. La sentenza denunziata confutò la pre

tensione, accampata dal Ministero della guerra, che

si dovesse scindere dal contratto d'appalto l'impresa con esso assunta dall'appaltatore; la confutò dimo

strando come l'impresa non altro essendo che l'og

getto dell'appalto, non potesse giuridicamente esserne

separata, e dovesse anzi servire a determinare il carat

tere commerciale dell'atto con cui si devenne al contrat

to dell'appalto medesimo, dal lato dell'assuntore. Il che

stabilito, era troppo evidente come l'argomento dedotto

dalle disposizioni della legge sui lavori pubblici e del

regolamento di contabilità, le quali tutt'al più avreb

bero valuto a dimostrare ciò che del resto neppur era né poteva essere controverso, che il contratto di

appalto non vestisse carattere di atto commerciale

rispetto alla pubblica amministrazione non avesse

veruna influenza possibile sulla questione, nè poi era

la Corte tenuta a combattere tutte e singole le ar

gomentazioni speciali accennate dalla parte, quando aveva dimostrato le ragioni che adottava come de

cisive della controversia. Non sussiste portanto il di

fetto di motivazione accusato nel primo mezzo di

ricorso.

Non regge 1' assunto propugnato nel secondo mezzo, che l'art. 870 del codice di commercio sia inapplica bile alla specie attuale, pel motivo che facciasi in

essa questione del carattere commerciale, o no, del

contratto di appalto, non di atti commessi in esecu

zione di tale contr atto dallo appaltatore ; e che si

tratti di azione, la quale non deriverebbe dall' atto, ma dalla legge. Poiché il detto art. 870, parlando di

un atto, che sia commerciale anche per una sola

delle parti, presuppone anzi tale atto in cui due parti almeno si trovino a fronte l'una del altra, vale a

dire appunto un contratto; nè sta che l'azione pro mossa in base del contratto medesimo dovesse re

putarsi derivante dalle disposizioni delle leggi sui

lavori pubblici e sulla contabilità dello Stato, mentre

in tanto solo quelle leggi divenivano applicabili al

privato contraente, in quanto egli vi si era assog

gettato col contratto, del quale dovean reputarsi ac

cettate come parti integranti. Non sussiste quanto si sostiene nel terzo mezzo; che

cioè, il contratto d'appalto, quale semplice locazione

d'opera, abbia a-considerarsi come contratto d'indole

meramente civile, e possa divenire atto commerciale

solamente quando l'assuntore abbia facoltà di fare

« Fu la legge del 1865, che anche su d' ogni questione in appalti d' opere pubbliche abolì per tutta Italia ogni fòro speciale o ammi nistrativo.

« E la legge del 1865 è applicata in Italia per ogni questione, sia

contrattuale, o amministrativa, sia tecnica, finora dai tribunali civili, quind' innanzi con una garanzia alla quale non pensavano davvero

gli appaltatori quando contrattavano, con la garanzia tutta per loro, della giurisdizione commerciale o dei giudici commercianti.

«Fòro amministrativo nelle causè dell'amministrazione, Dio ne

guardi ! L' amministrazione sarebbe nella causa, quello che è iniquo che sia, giudice e parte.

« E ora delle cause fra 1' amministrazione e i suoi impresari giu dichino altri impresari ; o i loro datori d' avallo, scoperti o palesi, cointeressati in quella o in questa impresa o in entrambe.

«se Si è soppresso il fòro amministrativo. Nelle stesse decisioni tec niche si ha per sospetto il corpo tecnico dell' amministrazione, la

quale di nessun ramo, per nessun organo, si è voluta giudice delle

cause, neppure d'altro ramo, e per altro organo. « E non si riflette che a chiamare, come si chiamano, a decidere

le cause d'appalto giudici appaltatori o cointeressati, si riesce a far decidere le cause, per opere pubbliche, fra 1' amimnistrazione e i suoi appaltatori da un fòro amministrativo alla rovescia 1

« È però che quando si riformi nella parte contrattuale la legge di contabilità, testò rimodernata sulla formazione dei bilanci, o per

quando venga in discussione del titolo VI della legge sulle opere pubbliche la riforma, già in esame della commissione parlamentare, avrei ideato un modo facile a raddrizzare questo rovescio. Non sa rebbe che ad aggiungervi un articolo di questo tenore :

« Dalle risoluzioni tecniche dei collaudi è dato il ricorso al

consiglio superiore dei lavori pubblici, che decide sentite le farti. « Ogni altra questione "per appalti d'opere pubbliche o sommini

strazioni appartiene alla giurisdizione civile non alla commerciale. « La legge sul contenzioso, che abolì nel 1865 per tutta Italia il

fòro amministrativo, peccò di coordinare quella sua grande riforma con le altre cinque leggi pari data, e più specialmente con quella sulle opere pubbliche ; e col primo capoverso si riparerebbe a una delle omissioni di quella legge.

« Ogni altra questione, pur sempre questione meno contrattuale che d'intelligenza o d' applicazione della legge sulle opere pubbliche, resterebbe ai tribunali j ma per l'altro capoverso resterebbe alla

giurisdizione civile dei magistrati e non alla commerciale dogi' indu

striali, dei speculatori o banchieri. « E a chi gridasse alla sconvenienza di toccare il codine promul

gato sì di recente, sarebbe da osservare che nel proposto articolo meno si tocca il codice che non la giurisprudenza formata sulle sue

pericolose generalità ; e che non vi può essere ragione o riguardo che tenga di lasciare a tanto repentaglio il pubblico denaro in solo

guadagno d' affaristi. »

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GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE

eseguire l'appalto sostituendo a sè altri assuntori, ciò

che nella specie era vietato dalle disposizioni della

legge sui lavori pubblici.

Che il devenire a contratto di appalto, per imprese

di fabbriche odi costruzioni, sia atto riguardato dalla

legge come commerciale dal lato dell' imprenditore,

quand'anche appaltantesia un'amministrazione pub

blica, é già dimostrato. Nè la proibizione di cedere

o subappaltare l'impresa può mutare questo carat

tere, che l'atto di assunzione dell' impresa ha in sè

medesimo.

Considerando che non hanno miglior fondamento

gli appunti, che si vollero fare alla sentenza denun

ziata nei tre altri mezzi del ricorso.

È ingiusto accusarla come si fa nel quarto mezzo

di avere scambialo la causa per l'oggetto del con

tratto di appalto, per averne considerato come og

getto la impresa, anziché l'opera da compiersi; per

ciocché l'oggetto del contratto per 1" imprenditore è

veramente costituito dal complesso di tutti quei fatti

e di quelle prestazioni ch'egli si obbliga di eseguire,

per raggiungere lo scopo propostosi dalle parti, di

dare esistenza all'opera appaltata. Piuttosto èia parte

ricorrente, che confonde lo scopo ultimo del contratto

d'appalto coll'oggetto e colla causa giuridica di esso,

facendone consistere l'oggetto nell'opera da compiersi,

e la causa nell'animo di far sorgere un' impresa;

mentre la causa vera e giuridica di un contratto a

titolo oneroso non può consistere per ciascuna delle

parti, se non nel vantaggio che essa intende procu

rarsi secondo la natura della convenzione, e cogli

effetti diretti che questa produrrà, e quindi, nel caso

d'appalto d'un'opera da eseguirsi, consiste per l'im

prenditore nella prestazione, a cui si obbliga l'altra

parte a] paltante, ossia nel prezzo convenuto.

Non è vera l'affermazione del quinto mezzo, che la

sentenza denunziata abbia riguardato come atto com

merciale il contratto di cui si trattava solo perchè

qualche cosa di commerciale vi fosse negli intenti di

una delle parti contraenti. Al contrario, la sentenza

considerò quel contratto in se stesso, in ciò che ne

costituiva l'oggetto; ed in questo trovò giustamente

gli elementi per dover qualilìcare come atto com

merciale, da parte dell' imprenditore, quello con cui

erasi devenuto al contratto medesimo.

Non sussiste nemmeno l'accusa, contenuta nel sesto

mezzo, che la sentenza denunziata abbia ritenuto suf

ficiente il solo elemento dell'alea e della speculazione

per attribuire al contratto di appalto per imprese di

fabbriche o di costruzioni il carattere di atto com

merciale. La sentenza si fondò sulla disposizione e

spressa dell'art. 3 n. 7, del codice di commercio, e

rettamente interpretandola, la ritenne applicabile al

caso. Della speculazione inerente a tale contratto di

appalto, da parte dell' imprenditore, accennò soltanto

come ad uno e principale tra i distintivi caratteri

stici negli atti commerciali, e per dimostrare i mo

tivi da cui quella disposizione dell'art. 3, n. 7, poteva essere giustificata. Gli estesi a sottili ragionamenti

istituiti in questo mezzo di ricorso, non sono diretti

a combattere la interpretazione data a quel testo di

legge, ma piuttosto a dimostrare che come atti d i

commercio avrebbero potuto considerarsi quelli che

l'intraprenditore effettuasse nella esecuzione dell'ap

palto, non mai il contratto medesimo nei rapporti

coll'appaltante; il che, qualunque valore potesse avere

in via di critica sulla legge, non renderebbe certo

censurabile la sentenza, che ne fece applicazione con

forme alla lettera ed allo spirito della disposizione

predetta. Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE 1)1 CASSAZIONE DI NAPOLI.

Sezioni unite — Udienza 14 luglio 1883; Pres. Mira

belli P. P., Est. Adinolfi; Cotugno c. Surgo.

Locazione — Anticipazione di Otti — Vendita del

Tondo — Computo delle annate per 1' efficacia

delle anticipazioni (Cod. CÌV., art. 1932, 194/ì).

Per giudicare della validità di una anticipazione di fitti in rapporto ad un posteriore compratore della cosa locala non si deve aver riguardo al

l' inizio dell'affitto o al tempo o alla durata della

intera anticipazione, ma alla durata della me

desima dal tempo dell' acquisto in poi. (1)

Conseguentemente le anticipazioni di fitti fatte al

locatore per tempo eccedente i tre anni quan

tunque non trascritte, sono obbligatorie pel com

pratore dello stabile, quando i fitti anticipati e

posteriori all' acquisto non eccedano i tre anni. (2).

La Corte, ecc. — Attesoché l'impugnata sentenza, in rinvio da questo supremo Collegio, seguiva quella dei primi giudici dell'appello già censurata, vale a

dire, che per giudicare della validità dell'anticipa zione di estagli, verso il posteriore compratore, si

debba aver riguardo all' inizio dell'affitto o al tempo e alla durata intera dell'anticipazione, e non già alla

durata della stessa dalla compravendita in appresso. La sentenza, per l'opinione che segue, non tiene

conto della storia, né dello spirito delle disposizioni contenute negli art. 1932 n° 5 e 7 e 1942 del codice

civile, ed amendue li viola.

Attesoché non si possa sconoscere, che sin nella

romana legislazione, in materia di locazione, siasi

modificato il principio, che i diritti personali debbano

valere solo ne'rapporti tra contraenti, eredi ed aventi

causa: Vemptor non debet slare colono venne limi

tato prima a vantaggio de' coloni de' beni del fisco,

per patto supposto nelle vendite degli jstessi beni:

(1) L'altra conforme sentenza della Cassazione di Napoli, pronun ziata in questa stessa causa, può leggersi in questa Raccolta 1882, 1,94

Per le anticipazioni di fitto poi nel caso di espropriazione, veggasi da ultimo App. Parma, 7 luglio 1882, nel cit. volume del 1882 di

questa Raccolta I, 1070, e le altre decisioni e note ivi richiamate. Può infine consultarsi la sentenza della Cassazione di Torino, 9

giugno 1883, pubblicata a col. 615, parte I, del volume presente, con

la quale fu giudicato che — il novennio pel quale le locazioni di im

mobili ultranovennali sono efficaci anche di fronte ai terzi acqui renti, quantunque non trascritte, decorre non già dalla data della

locazione, ma dal giorno in cui il terzo acquirente ha trascritto il suo acquisto.

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