ordinanza 21 maggio 1993; Giud. istr. Scalera; Parisi c. Soc. Gluth-SondermaschinenSource: Il Foro Italiano, Vol. 117, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1994), pp. 259/260-261/262Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23189350 .

Accessed: 25/06/2014 05:56

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PARTE PRIMA

un qualsivoglia percorso stradale.

Dunque, anche al di là delle pertinenti puntualizzazioni del

c.t.u. circa l'opportunità di utilizzo di materiali e spessori ben

più consistenti rispetto a quelli impiegati dalla Rossin s.n.c., non può non concludersi che il cedimento della forcella ed il

distacco della ruota di una «mountain bike» non rappresentino,

certamente, una ragionevole aspettativa da parte dell'utilizzatore.

Acclarato il difetto, dalla deposizione resa in giudizio dal te ste Pelucchi Marco può dirsi, altresì', incontestabilmente accer

tata anche la sussistenza del nesso causale tra difetto e danno.

Il teste, che al momento del sinistro si trovava sul luogo del

l'accadimento, ha confermato che il Tentori, mentre percorreva un tratto di sentiero in località Elio, cadde a terra riportando lesioni personali a causa dell'improvviso cedimento del pianto ne della forcella anteriore e del distacco della ruota (anch'essa

anteriore) della «mountain bike» modello Mistral prodotta dal

la ditta Rossin s.n.c.

Quanto ai danni, l'espletata c.t.u. medico legale ha consenti

to di acclarare che il Tentori ebbe a soffrire, in conseguenza di tale caduta, di un periodo di temporanea inabilità pari a com

plessivi ventotto giorni, nonché di postumi incidenti nella misu

ra del 2-3% sulla sua integrità biologica.

Illiquidabile il danno da inabilità temporanea (il Tentori era impiegato all'epoca del sinistro e, pertanto, non ha presumibil mente sofferto alcuna perdita reddituale), il danno biologico da lesioni personali (risarcibile ex art. 11 d.p.r. 224/88) deve

essere liquidato in via di equità e congruità, tenuto conto dell'e

tà del danneggiato, nonché della natura ed incidenza delle lesio

ni permanenti sulla sua integrità fisica.

Alla luce degli anzidetti parametri valutativi, può essere liqui dato all'attore, per il titolo in questione, l'importo di lire

7.500.000, ai valori monetari attuali, oltre agli interessi legali dalla messa in mora (lett. 16 novembre 1989) al saldo.

TRIBUNALE DI BARI; ordinanza 21 maggio 1993; Giud. istr. Scalera; Parisi c. Soc. Gluth-Sondermaschinen.

TRIBUNALE DI BARI;

Procedimento civile — Ordinanza ingiunzione — Istanza ante

riore alla costituzione del convenuto — Inammissibilità (Cod.

proc. civ., art. 186 ter).

Non può essere pronunciata l'ordinanza di ingiunzione prima della costituzione del convenuto. (1)

(1) Non constano precedenti editi in termini. Nello stesso senso, per la necessità che il convenuto si sia costituito

in giudizio, v. C. Mandrioli, Le nuove ordinanze «di pagamento» e

«ingiunzionale» nel processo ordinario di cognizione, in Riv. dir. proc., 1991, 650; G. Verde, L. Nanni, Codice di procedura civile. Legge 26 novembre 1990 n. 353, Torino, 1993, 187; G. Rampazzi, Commento all'art. 211. 353/90, in Le riforme del processo civile a cura di S. Chiar

loni, Bologna, 1992, 252; A. Proto Pisani, I provvedimenti anticipa tori di condanna, in Foro it., 1990, V, 394; A. Attardi, Le ordinanze di condanna nel giudizio ordinario di cognizione di primo grado secon do la legge di riforma, in Giur. it., 1992, IV, 1; P. Liccardo, Le ordi nanze ingiunzionali e di pagamento di somme nel nuovo processo civi

le, in Documenti giustizia, 1992, 1741; C. Cecchella, Le ordinanze

anticipatone, in R. Vaccarella, B. Capponi, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 121.

Per G. Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Mila

no, 1991, 138, l'ordinanza «si situa in un momento temporale, che va dalla prima udienza fino alla precisazione delle conclusioni».

Il Foro Italiano — 1994.

Parisi Giovanni, titolare dell'hotel Riviera corrente in Santo

Spirito di Bari, ottenuta in data 26 gennaio 1993 autorizzazione

a cautelare con sequestro conservativo un credito dell'ammon

tare di circa trenta milioni di lire (oltre accessori), asseritamente

vantato nei confronti della Gluth-Sondermaschinen, corrente in

Straubing. Eseguito il sequestro presso la società Weber a re

sponsabilità limitata, corrente in Bari, asseritamente a sua volta

debitrice della Gluth, conveniva in giudizio presso questo tribu

nale la società bavarese per chiederne la condanna al pagamen to di DM. 38.018 con accessori e rifusione di spese processuali.

L'atto di citazione, debitamente tradotto nei modi di legge, veniva trasmesso alla competente autorità germanica (Bayeri sches Staatsministerium der Justiz) per la notificazione alla dit

ta convenuta il 27 marzo 1993.

La causa veniva iscritta a ruolo il 5 aprile 1993.

Tanto premesso, con ricorso del 10 maggio 1993 il Parisi chie

deva a questo giudice istruttore, nelle more delegato con decre

to presidenziale del 22 aprile 1993, che ai sensi dell'art. 186 ter

c.p.c. venisse pronunciata nei confronti della Gluth ordinanza

di ingiunzione al pagamento della somma di DM 38.016 oltre

interessi, e che il provvedimento fosse dichiarato provvisoria mente esecutivo.

Il ricorrente veniva invitato a produrre estratto delle scritture

contabili, e vi ottemperava. Osserva questo giudice istruttore che l'istanza di ingiunzione

disciplinata dall'art. 186 ter c.p.c. presuppone che il contraddit

torio tra le parti sia stato instaurato prima della proposizione del ricorso, e proprio il contraddittorio preesistente connota in

modo peculiare le novità dell'istituto, che diversamente non

avrebbe motivo per giustificare la sua esistenza nell'ordinamen

to, attesa la presenza dell'art. 633 c.p.c. e del procedimento

d'ingiunzione regolato dal capo I titolo I del libro IV del codice

di rito. Nella fattispecie non v'è prova dell'avvenuta notificazione della

citazione, e ciò solo impedisce la pronuncia del provvedimento invocato.

Ma va rilevato che, quand'anche fosse acquisita la prova del

la rituale notificazione dell'atto di citazione, essendo stata fissa

ta per la prima comparizione l'udienza del lontano 5 ottobre

1993, per le stesse ragioni di necessaria, concreta effettività di

contraddittorio attuale, il provvedimento non potrebbe essere

pronunciato.

Invero, il tenore letterale della norma evidenzia come non

possa farsi luogo all'ingiunzione in momento antecedente l'u

dienza di prima comparizione. Ciò emerge inconfutabilmente dal dettato letterale del 2° com

ma della norma in esame, laddove viene stabilito che l'ingiun zione deve essere dichiarata provvisoriamente esecutiva in pre senza dei presupposti di cui all'art. 642 c.p.c., ovvero ove la

controparte non sia rimasta contumace, se l'opposizione non

è fondata su prova scritta o di pronta soluzione (art. 648 c.p.c.). Dal che si evince che l'ingiunzione può essere pronunciata

soltanto in pendenza di un processo nel quale, ovviamente, il

convenuto o è costituito o è contumace.

Nella situazione attuale, come s'è visto, anche a voler ritene

re per certo che la citazione sia stata notificata, v'è soltanto

una parte chiamata in giudizio, che ha a disposizione cinque mesi circa di tempo per scegliere se costituirsi in giudizio, o

restare contumace.

Il dilemma potrà essere sciolto infatti solo ed inevitabilmente

alla prima udienza, e cioè il 5 ottobre 1993.

Ulteriore conferma di quanto s'è fin qui detto è offerta da

altri due precisi riferimenti normativi: 1) la provvisoria esecutività non può essere mai disposta ove

la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta

Nel senso che l'istanza medesima «può essere presentata anche in un momento anteriore alla prima udienza, quindi anche prima che il convenuto si sia costituito, purché dopo la scadenza del termine di cui all'art. 166 c.p.c.», v. M. Fabiani, I provvedimenti a funzione preva lentemente deflattiva (nota a Trib. Verona 29 marzo 1993), in Foro

it., 1993, I, 1993, ed ivi ulteriori indicazioni.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l'atto

pubblico; 2) se la parte contro cui è pronunciata l'ingiunzione è contu

mace, l'ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti

dell'art. 644.

Non pare a questo giudice che sia necessario aggiungere altre

inutili considerazioni. Può solo concludersi osservando che l'istanza di ingiunzione

potrà essere riproposta alla prima udienza, dopo la costituzio

ne, o la contumacia dichiarata, della convenuta.

TRIBUNALE DI PERUGIA; sentenza 26 aprile 1993; Pres. Zam

pa, Est. Cossu; Pieri e altri (Avv. Fazzutti, Are) c. Banca

Toscana (Aw. Cavalaglio, Corsi).

TRIBUNALE DI PERUGIA;

Società — Fusione — Società incorporante — Clausola statuta

ria di parziale eterodestinazione degli utili — Approvazione da parte dei soci dell'incorporanda — Unanimità — Esclusio

ne (Cod. civ., art. 2247, 2350, 2436). Società — Fusione — Azioni dell'incorporata — Società incor

porante detentrice della maggioranza azionaria — Delibera

di fusione — Conflitto di interessi e obbligo di astensione — Esclusione (Cod. civ., art. 2373, 2502).

Società — Fusione — Rapporto di cambio — Adeguatezza dei

criteri — Risarcimento del danno — Esclusione (Cod. civ.,

art. 2501 bis, 2501 quater, 2501 quinquies, 2504 quater).

La clausola dello statuto della società incorporante che preveda

una parziale eterodestinazione degli utili, indeterminata ed ob

bligatoria, non esclude il diritto dei soci alla ripartizione degli

utili, non è incompatibile con la causa societaria e quindi non

necessita di una approvazione all'unanimità da parte dei soci

della società incorporando. (1) Nel procedimento di fusione per incorporazione, qualora non

sia dimostrato un danno nei confronti della società da incor

porare, non sussiste un conflitto di interessi fra la società in

corporante, detentrice della maggioranza del pacchetto azio

nario, e la società oggetto del procedimento di fusione e quindi non vi è obbligo di astensione dell'incorporante nella deter

minazione del rapporto di cambio. (2) Il controllo giurisdizionale sulla determinazione del rapporto di

cambio da fusione societaria (ai fini dell'accertamento del dan '

no nei confronti di soci e terzi) deve accertare la congruità e l'adeguatezza dei criteri adottati per tale determinazione senza

spingersi sino a sindacare il merito della stima. (3)

(1-3) La sentenza affronta diverse questioni relative al procedimento di fusione societaria cosi come delineato dal d.leg. 16 gennaio 1991

n. 22 (Le leggi, 1991, I, 354) che ha recepito nel nostro paese le diretti

ve 78/855/Cee (G.U.C.E. L 295 del 20 ottobre 1978) e 82/891/Cee

(G.U.C.E. L 378 del 31 dicembre 1982) in materia di fusioni e scissioni

societarie. Tale d.leg., oltre alla determinazione dei passaggi necessari per il pro

cedimento di fusione e ad una ampia previsione delle incombenze infor

mative e di trasparenza relative ai motivi e alle modalità del progetto di fusione (a garanzia dei soci e dei terzi) va oltre la lettera della diretti

va Cee (art. 22 della 78/855, cit.) prevedendo all'art. 15 (che introduce

nel codice civile l'art. 2504 quater) l'impossibilità della pronuncia di

invalidità dell'atto di fusione una volta completato l'iter procedimenta le. È una disposizione fortemente innovativa per il nostro ordinamento

e derogatoria ai principi generali in quanto sancisce l'intangibilità di

Il Foro Italiano — 1994.

Motivi della decisione. — (Omissis). Scendendo ora all'esame

del merito delle specifiche contestazioni rivolte dai soci di mi

noranza alla correttezza del procedimento di fusione ed alla esat

tezza del risultato raggiunto nella determinazione del rapporto di cambio, appare opportuno fare alcune premesse.

Anzitutto gli attori non hanno promosso, nemmeno in via

subordinata, azione di arricchimento sine causa, ma hanno svolto

interamente le proprie domande sotto il profilo risarcitorio, de

rivante asseritamente da comportamenti astrattamente idonei a

determinare l'invalidità di singole fasi del procedimento di fu

sione. Sempre in via programmatica deve rilevarsi che in tutti

i fenomeni di concentrazione fra imprese, di cui la fusione co

stituisce un aspetto rilevante, ma non unico, esiste il problema,

spesso irrisolto, di bilanciare il preminente interesse sociale alla

esistenza, sviluppo, espansione, ecc. con quello della tutela del

soggetto più debole, cioè dell'azionariato di minoranza. Il legis

un atto anche in presenza di vizi che potrebbero portare ad una decla

ratoria di annullamento o di nullità e che trova la sua ratio nei proble mi che sorgerebbero qualora si dovesse provvedere al ripristino della

situazione precedente alla fusione.

L'ultimo comma dell'art. 2504 quater c.c. fa salvo il diritto dei soci

e dei terzi al risarcimento del danno ed è principalmente da questo ele

mento che prende le mosse la questione qui esaminata ed in particolare dalla determinazione del rapporto di cambio, relativo alla fusione per

incorporazione del Banco di Perugia nella Banca Toscana, già detentri ce di circa il settanta per cento delle azioni della banca incorporata. La sentneza in epigrafe si pronuncia sulla richiesta, da parte di alcuni

soci dell'ex Banco di Perugia, di annullamento della delibera di fusione

e del risarcimento del danno, che i proponenti fanno discendere princi

palmente dall'iniqua determinazione del rapporto di cambio. In estre

ma sintesi le richieste attoree si fondano su rilievi relativi alla maggio ranza necessaria per l'approvazione della delibera di fusione, la viola zione del diritto dei soci all'informazione sulle effettive situazioni

patrimoniali, la violazione del principio di correttezza nel procedimento di stima, l'incompatibilità della società di revisione nominata per la

determinazione del rapporto di cambio, l'insufficiente rappresentazione

agli azionisti delle ragioni della fusione e dei metodi per il rapporto di cambio, il sostanziale difetto di valutazione nella determinazione del

rapporto di cambio, l'eccesso di potere della maggioranza degli azioni

sti, la violazione del dovere di astensione nel caso di conflitto di interes

si (per essere la banca incorporante detentrice della maggioranza azio

naria dell'incorporata). I. - Come problema preliminare la sentenza del Tribunale di Perugia

ha affrontato la questione della legittimazione passiva riconoscendo ta

le qualità alla società incorporante e riconfermando un orientamento

prevalente sotto la previgente normativa; cfr., in tal senso, oltre alle

decisioni citate in sentenza, Cass. 18 giugno 1992, n. 7484, Foro it.,

Rep. 1992, voce Società, n. 773 e 6 marzo 1987, n. 2381, id., Rep.

1988, voce cit., n. 813, che si pronuncia per l'estinzione della società

incorporata e per la successione a titolo universale a favore dell'incor

porante. In dottrina, contra Simonetto, Trasformazione e fusione delle socie

tà, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, 208 ss., se

condo cui l'orientamento dominante sulla natura della fusione come

fenomeno di «estinzione - successione universale» sarebbe contraria alle

caratteristiche negoziali di tale procedimento tese all'accorpamento pa trimoniale e comporterebbe gravosi problemi interpretativi, primo fra

tutti il fatto che l'estinzione delle precedenti società, comporterebbe la

necessità dell'unanimità in sede assembleare in analogia a quanto acca

de in caso di scioglimento della società. La sentenza in epigrafe ha inoltre ritenuto che la responsabilità del

l'esperto di cui all'art. 2501 quinquies, 4° comma, c.c. sia da conside

rarsi responsabilità concorrente rispetto a quella di altri soggetti inter

venuti nel procedimento di fusione. In riferimento alla clausola di parziale eterodestinazione degli utili,

di cui alla prima massima, non constano precedenti specifici. Al riguardo, v. Cass. 14 ottobre 1958, n. 3251, Foro it., 1958, I,

1617, secondo cui si è fuori dello schema societario se il contratto pre vede la destinazione a beneficenza dell'intero utile.

Va rilevato come l'art. 48 r.d.l. 12 marzo 1936 n. 375 (legge banca

ria), ora abrogato dal d.leg. 1° settembre 1993 n. 385 (testo unico delle

leggi in materia bancaria e creditizia, Le leggi, 1993,1, 2544), prevedes se la possibilità di incorporazione di s.p.a. esercenti attività bancaria

in istituti di credito di diritto pubblico con la conseguente cessazione

della partecipazione sociale. Sulla base di questo articolo, Cass. 13 feb

braio 1978, n. 660, Foro it., 1978, I, 1216, con nota di richiami, ha

ritenuto che la deliberazione di incorporazione (in realtà ablativa dello

stesso contratto sociale e della qualità di socio) possa essere presa a

maggioranza.

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