sentenza 24 marzo 1988, n. 333 (Gazzetta ufficiale, 1 a serie speciale, 30 marzo 1988, n. 13);Pres. Saja, Est. Ferri; Nuti c. Scalas; e altri. Ord. Cass. 28 giugno 1983 (due) (G.U. nn. 95 e 102del 1984); Trib. Messina 21 dicembre 1983 (G.U. n. 259 del 1984); Cass. 3 luglio 1984 (G.U. n. 113bis del 1985); Trib. Vicenza 12 novembre 1984 (G.U. n. 155 bis del 1985); Trib. Bergamo 7novembre 1985 (G.U., 1 a s.s., n. 28 del ...Source: Il Foro Italiano, Vol. 113, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1990), pp. 2775/2776-2781/2782Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23184892 .

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2775 PARTE PRIMA 2776

ra nazionale per la protezione della maternità e dell'infanzia), nel testo modificato con l'art. 5 1. 1° agosto 1977 n. 563, solleva

te dal Tar del Lazio in riferimento: a) agli art. 3 e 36 Cost., con due ordinanze del 24 giugno 1987 (r.o. nn. 461 e 462 del

1988); b) agli art. 3, 36, 42, 3° comma, e 97 Cost., con ordinanza

del 29 ottobre 1986 (r.o. n. 381 del 1988).

I

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 24 marzo 1988, n. 333

(Gazzetta ufficiale, la serie speciale, 30 marzo 1988, n. 13); Pres. Saja, Est. Ferri; Nuti c. Scalas; e altri. Ord. Cass. 28

giugno 1983 (due) (G.U. nn. 95 e 102 del 1984); Trib. Messina 21 dicembre 1983 (G.U. n. 259 del 1984); Cass. 3 luglio 1984 (G.U. n. 113 bis del 1985); Trib. Vicenza 12 novembre 1984 (G.U. n. 155 bis del 1985); Trib. Bergamo 7 novembre 1985 (G.U., la s.s., n. 28 del 1986); Trib. Trapani 24 novembre

1986 (G.U., la s.s., n. 11 del 1987).

Corte costituzionale — Giudizio di costituzionalità delle leggi in

via incidentale — Questione di costituzionalità sollevata dal giu dice istruttore civile — Carenza di poteri decisori — Inammis

sibilità. Farmacia — Indennità di avviamento — Gestori provvisori di

farmacie non di nuova istituzione — Esclusione — Incostitu

zionalità (Cost., art. 3; r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, t.u. delle

leggi sanitarie, art. 110; 1. 2 aprile 1968 n. 475, norme concer

nenti il servizio farmaceutico, art. 17). Farmacia — Indennità di avviamento — Gestori provvisori di

farmacie di nuova istituzione — Questione infondata di costi

tuzionalità (Cost., art. 3; r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, art. 110; 1. 2 aprile 1968 n. 475, art. 17).

È inammissibile una questione di legittimità costituzionale solle

vata dal giudice istruttore civile relativamente a disposizioni da

applicare dal collegio in sede di decisione sul merito della con

troversia. (1) È illegittimo, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 171. 2 aprile

1968 n. 475, nella parte in cui non prevede, anche per i gestori

provvisori di farmacie non di nuova istituzione, la regolamen tazione dell'indennità di avviamento prevista dall'art. 110 r.d.

27 luglio 1934 n. 1265. (2) È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17

l. 2 aprile 1968 n. 475, nella parte in cui estende ai gestori

provvisori di farmacie di nuova istituzione la regolamentazione dell'indennità di avviamento, in riferimento all'art. 3 Cost. (3)

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 22 gen naio 1990, n. 346; Pres. Brancaccio, Est. Panzarani, P.M.

Minetti (conci, conf.); Massa (Aw. Anedda, Maceratini) c.

Fodde (Aw. Piras). Cassa App. Cagliari 20 marzo 1980.

Farmacia — Indennità di avviamento — Gestori provvisori di

farmacie non di nuova istituzione — Spettanza (R.d. 27 luglio 1934 n. 1265, art. 110; 1. 2 aprile 1968 n. 475, art. 17).

A seguito di Corte cost. 333/88, deve ritenersi applicabile ai ge stori provvisori di farmacie non di nuova istituzione la regola mentazione dell'indennità di avviamento prevista dall'art. 110

r.d. 27 luglio 1934 n. 1265. (4)

(1) Costante è la giurisprudenza costituzionale nell'escludere la legitti mazione a sollevare questioni di costituzionalità da parte del giudice istrut tore civile relativamente a disposizioni che debbano essere applicate dal

collegio (v., da ultimo, Corte cost., ord. 12 aprile 1990, n. 199, Foro

it., 1900, I, 2381, con nota di richiami).

(2-4) L'eccezione era stata sollevata, tra gli altri, dalle sezioni unite civili della Cassazione (ord. 7 ottobre 1983, n. 725, Foro it., 1983, I,

Il Foro Italiano — 1990.

Diritto. — 1. - I giudizi, avendo ad oggetto la medesima nor

ma di legge, vanno riuniti e decisi con unica sentenza.

2. - La corte è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costitu

zionale dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475. Tale norma, secondo

l'interpretazione delle sezioni unite civili della Corte di cassazio

ne, seguito dagli altri giudici remittenti, estende ai gestori provvi sori di farmacie di nuova istituzione le disposizioni previste dal

l'art. 110 t.u. sulle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 per i concessionari titolari di farmacie non di nuova

istituzione.

Le sezioni unite civili (ord. nn. 1007 e 1008 del 1983), la prima sezione civile della Corte di cassazione (ord. n. 1297 del 1984), il giudice istruttore civile presso il Tribunale di Vicenza (ord. n.

89 del 1985), il Tribunale di Bergamo (ord. n. 214 del 1986) e il Tribunale di Trapani (ord. n. 16 del 1987) denunciano la viola

zione dell'art. 3 Cost, perché, non essendo prevista nella norma

impugnata, ai fini della regolamentazione dell'indennità di avvia

mento, anche la posizione dei gestori provvisori delle farmacie

di non nuova istituzione, si darebbe luogo ad una ingiustificata

disparità di trattamento fra i detti gestori e quelli di farmacie

di nuova istituzione.

Il Tribunale di Messina invece (ord. n. 483 del 1984) denuncia

anch'esso una violazione dell'art. 3 Cost., che deriverebbe tutta

via da considerazioni opposte e molteplici, in base alle quali l'e

stensione della regolamentazione dell'indennità di avviamento ai

gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione, voluta dalla

norma impugnata, concreterebbe vuoi una identica disciplina per situazioni sostanzialmente diverse, vuoi una disparità di tratta

mento per situazioni eguali. Lo stesso giudice a quo denuncia

anche una violazione dell'art. 23 Cost., perché la norma impu

gnata porrebbe in essere l'onere di una rilevante prestazione pa trimoniale in dipendenza di un provvedimento discrezionale della

pubblica amministrazione.

In buona sostanza, il primo gruppo di ordinanze remittenti la

menta che l'art. 17 1. n. 475 del 1968 estenda la disciplina dell'in

dennità di avviamento soltanto ai gestori provvisori di farmacie

di nuova istituzione, e non anche a coloro che comunque abbia

no in via provvisoria gestito qualsiasi farmacia; al contrario, l'or

dinanza n. 483 del 1984 del Tribunale di Messina si duole che

la norma impugnata attribuisca il diritto a percepire l'indennità

2371, con nota di richiami e osservazioni di C.M. Barone; le ordinanze

di rinvio di Trib. Bergamo 7 novembre 1985 e di Trib. Vicenza 12 no

vembre 1984 sono massimate id., Rep. 1986, voce Farmacia, nn. 63, 64,

quelle di Cass. 29 ottobre 1984, n. 609 e di Trib. Messina 21 dicembre

1983, id., Rep. 1985, voce cit., nn. 74, 75 e l'eccezione è stata successiva

mente sollevata, negli stessi termini, da Trib. Padova, ord. 22 maggio 1987, id., Rep. 1989, voce cit., n. 62) che-aveva cosi composto il contra

sto tra due precedenti interpretazioni dell'art. 17 1. 475/68 fornite dalla

Cassazione, ricostruito in motivazione di Cass. 346/90, in epigrafe. La Corte costituzionale, con la sent. 333/88, ha condiviso l'assunto delle

sezioni unite per cui la fattispecie di gestione provvisoria di farmacie di

non nuova istituzione è identica a quella di gestione provvisoria di farma

cie di nuova istituzione, rilevando che una volta che il legislatore ha equi

parato, ai fini dell'indennità di avviamento, il gestore provvisorio di far macie di nuova istituzione al titolare di farmacia, è ingiustificata ed irra zionale la mancata estensione di tale equiparazione ai gestori provvisori di farmacie non di nuova istituzione.

Sulle conseguenze derivanti dalla dichiarazione di incostituzionalità del l'art. 17 1. 475/68, v., nello stesso senso di Cass. 346/90, Cass. 22 dicem bre 1989, n. 5767 e 20 luglio 1989, n. 3389, id., Rep. 1989, voce cit., nn. 59, 60.

Sulla spettanza o meno dell'indennità di avviamento anche al gestore

provvisorio di farmacie non di nuova istituzione, cfr. Trib. Messina 31

maggio 1985, id., Rep. 1986, voce cit., n. 65; Trib. Trento 7 aprile 1984,

id., Rep. 1985, voce cit., n. 76; Cass. 28 ottobre 1983, n. 6370 e Trib.

Messina 7 febbraio 1984, id., Rep. 1984, voce cit., nn. 53, 55. In ordine all'obbligo del pagamento di un'indennità di avviamento al

gestore provvisorio di farmacia, v. pure Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 1988, n. 569, id., Rep. 1988, voce cit., n. 52; Trib. Messina 21 dicembre

1983, id., Rep. 1985, voce cit., n. 78; Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 1983, n. 282, id., Rep. 1984, voce cit., n. 56.

Per la sussistenza della giurisdizione ordinaria in ordine al ricorso con tro il provvedimento con cui il medico provinciale intima al concessiona rio di una farmacia di nuova istituzione di fornire la prova dell'avvenuto

pagamento dell'indennità di avviamento in favore del precedente gestore provvisorio, v. Cons. Stato, ad. plen., 29 giugno 1984, n. 14, id., 1984, III, 413, con nota di richiami.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

di avviamento ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzio

ne, sostenendo che tale regolamentazione non dovrebbe applicar si ai gestori provvisori di farmacie, specie se di nuova istituzione.

3. - Preliminarmente, questa corte deve dichiarare inammissibi

le la questione sollevata dal giudice istruttore civile presso il Tri

bunale di Vicenza per carenza di legittimazione del giudice remit

tente. È giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale (v. sent. nn. 109 del 1962, Foro it., 1963, I, 178; 44 del 1963, ibid., 1042; 11 del 1964, id., Rep. 1965, voce Corte costituzionale, n.

45; 90 del 1968, id., 1968, I, 2026; 60 del 1970, id., 1970, I, 1828; 125 del 1980, id., 1980, I, 2369) che «la legittimazione del giudice istruttore civile a sollevare questioni di legittimità costitu

zionale va affermata o negata, secondo che la questione concerna

0 non concerna disposizioni di legge che il giudice istruttore deb

ba applicare per provvedimenti di competenza sua propria». Nel caso in esame l'applicazione della norma di legge censurata

attiene alla decisione sul merito della controversia, di competenza non del giudice istruttore, ma del collegio; ne discende perciò necessariamente la dichiarazione di inammissibilità.

4. - Le differenti prospettazioni della questione di legittimità costituzionale dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475 vanno ora esami

nate in ordine di antecedenza logica; ed alla stregua di tale crite

rio, è d'uopo primieramente verificare l'eventuale fondatezza del

la censura proposta dall'ordinanza n. 483 del 1984 del Tribunale

di Messina: infatti, se essa dovesse trovare accoglimento, ne se

guirebbe la pronuncia di illegittimità costituzionale della norma

che attribuisce ai gestori provvisori di farmacie di nuova istitu

zione i diritti previsti dall'art. 110 t.u. delle leggi sanitarie per 1 titolari di farmacie, di guisa che verrebbe a mancare il presup

posto su cui si fonda la questione sollevata dai giudici a quibus del primo gruppo di ordinanze, vale a dire la disparità di tratta

mento tra i gestori di farmacie di nuova istituzione e coloro che

hanno gestito provvisoriamente farmacie già esistenti e funzio

nanti precedentemente. 4.1. - Venendo dunque ad esaminare la questione sollevata dal

Tribunale di Messina sotto i diversi profili, va innanzitutto tenu

to presente che pur muovendo da un'interpretazione della norma

in esame non dissimile da quella enunciata nelle due ordinanze

di rinvio della Cassazione a sezioni unite (ed è secondo quest'ulti

ma interpretazione, adottata nella massima istanza dal giudice

cui spetta assicurare l'uniformità di interpretazione della legge, che questa corte deve valutare la norma stessa, al fine di verifi

carne la legittimità costituzionale), il giudice a quo finisce per

discostarsene, aderendo, per quanto riguarda il problema della

natura dell'indennità di avviamento, alla teoria che ne ravvisa

il fondamento non nell'impulso e nello sviluppo economico com

merciale dell'esercizio farmaceutico, bensì nel fatto che il titolare

cessante dell'esercizio dovrebbe essere per cosi dire compensato o risarcito, giacché rendendolo disponibile per decadenza o per morte ne rende possibile il passaggio ad altri; ovvero perché ver

rebbe a perdere una fonte di sostentamento su cui aveva fatto

affidamento.

Tenendo dunque presente che l'indennità di avviamento va con

siderata alla stregua dell'interpretazione fatta propria dalla Cas

sazione a sezioni unite, che, come si è detto, è quella fondata

sull'incremento dell'attività dell'esercizio, è agevole constatare l'in

consistenza della prima ipotesi di presunta violazione dell'art. 3

Cost, cui darebbe luogo l'attribuzione del diritto a percepire l'in

dennità di avviamento al gestore provvisorio di farmacia di nuo

va istituzione.

Ed invero, l'asserita violazione del principio di eguaglianza per

l'equiparazione del gestore provvisorio di farmacia di nuova isti

tuzione alla posizione del precedente titolare di farmacia non di

nuova istituzione, consisterebbe nell'essere state sottoposte ad iden

tica disciplina situazioni sostanzialmente diverse; ma la diversità

delle due situazioni (sci/, del gestore provvisorio e del titolare),

viene meno quando si consideri l'indennità di avviamento, secon

do l'interpretazione della Cassazione a sezioni unite, come corri

spettivo dell'incremento di attività dell'esercizio; e comunque, an

che a voler concedere che le due posizioni conservino qualche

elemento di differenziazione, non può essere minimamente censu

rata la scelta di equipararle, scelta che rientra nella sfera di di

screzionalità del legislatore, il quale ha operato secondo criteri

certamente non irrazionali.

Sotto questo profilo la questione deve dunque essere dichiarata

infondata.

4.2. - Il successivo profilo, che lamenta una violazione del prin

II Foro Italiano — 1990.

cipio di eguaglianza, in quanto l'assegnatario della farmacia di

nuova istituzione sarebbe obbligato ad una prestazione patrimo niale in favore del gestore provvisorio senza alcuna valida ragio

ne, «una volta esclusa la configurabilità di un effettivo avvia

mento aziendale come conseguenza della precedente gestione del

la farmacia», appare parimenti privo di consistenza, poiché anch'esso si appoggia ad un'interpretazione dell'indennità di av

viamento opposta a quella della Cassazione a sezioni unite, e non

presenta comunque alcun apprezzabile collegamento col precetto costituzionale contenuto nell'art. 3. Anche sotto questo profilo la questione va dichiarata infondata.

4.3. - Segue la prospettazione di una possibile disparità di trat

tamento fra concorrenti a farmacie di nuova istituzione, a secon

da che queste siano state date o no in gestione provvisoria, ed

in particolare nel caso in cui l'affidamento in gestione provviso ria sia avvenuto dopo l'emanazione del bando di concorso. An

che sotto il suesposto profilo non è dato riscontrare l'asserita

disparità di trattamento: infatti, l'assegnatario di nuova farmacia

data in gestione provvisoria dovrà corrispondere l'indennità di

avviamento, ma usufruirà, rispetto a coloro che non si trovino

a subire quest'onere, del vantaggio di disporre di un esercizio

già impiantato ed avviato; il fatto poi che la gestione provvisoria sia disposta dopo l'emanazione del bando di concorso non muta

i termini del problema, salvo eventuali vizi di legittimità del prov vedimento di assegnazione, da far valere, ove sussista l'interesse,

dinanzi al giudice amministrativo. Pertanto, sotto questo profilo la questione è parimenti infondata.

4.4. - Quanto alla questione sollevata in riferimento all'art.

23 Cost, appare quantomeno dubbio che l'indennità in questione

possa qualificarsi come prestazione patrimoniale imposta ai sensi

della citata norma costituzionale.

In ogni caso, basterà osservare che il costante orientamento

della corte ha stabilito che il precetto costituzionale deve ritenersi

rispettato allorquando la legge che prevede l'imposizione della

prestazione ne indichi altresì criteri, condizioni, limiti e controlli

tali da non lasciarne arbitraria la determinazione (sent. nn. 4,

30 e 47 del 1957, id., 1957, I, 202, 503 e 914; 36 del 1959, id., 1959, I, 1069; 70 del 1960, id., 1961, I, 3; 159 del 1985, id., 1985, I, 1577; 34 del 1986, id., 1986, I, 608). Nel caso in esame l'obbligo di corrispondere l'indennità di avviamento al gestore

provvisorio di farmacia di nuova istituzione discende direttamen

te dalla legge, e precisamente dalla norma impugnata, che ne de

termina compiutamente criteri e modalità di corresponsione. Tut

t'altro oggetto hanno invece i provvedimenti della pubblica am

ministrazione che valgono ad identificare nel caso concreto i

soggetti che sia in qualità di titolari, sia in qualità di gestori prov visori, sono abilitati ad assicurare la continuità del servizio far

maceutico. Gli oneri ed i diritti scaturenti da tale rapporto sono

regolati direttamente dalla norma di legge. La censura è quindi priva di qualsivoglia consistenza e va di

chiarata infondata.

4.5. - Il giudice remittente ipotizza ancora la violazione del

l'art. 3 Cost., per disparità di trattamento tra concorrenti ad una

stessa farmacia di nuova istituzione, qualora il gestore provviso

rio della stessa sia anch'egli tra i concorrenti, venendo cosi a tro

varsi in evidente vantaggio rispetto agli altri aspiranti. Anche cosi impostata la questione non presenta alcun fonda

mento. Infatti la possibilità che il gestore provvisorio di farmacia

di nuova istituzione sia fra i concorrenti alla titolarità della far

macia stessa non può certamente essere ritenuta in contrasto col

principio di eguaglianza; e comunque una siffatta ipotesi non ha

alcun nesso con la norma della cui legittimità costituzionale si

dubita, in quanto l'art. 17 1. n. 475 del 1968 dispone soltanto,

come è stato detto, l'estensione della disciplina dell'indennità di

avviamento ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione.

4.6. - Infondata deve pure essere dichiarata la questione sotto

l'ultimo profilo avanzato dal giudice a quo, vale a dire la dispari

tà di trattamento che si verificherebbe tra gestori provvisori a

causa della possibile diversa durata della gestione stessa e della

conseguente diversa entità dell'incremento realizzato e, correlati

vamente, tra l'assegnatario che subentri a chi abbia gestito per

lungo tempo, avvantaggiandosi di detto incremento, e l'assegna

tario che subentri a chi tale gestione abbia operato per un breve

periodo senza alcun vantaggio apprezzabile: in tutti i casi infatti

l'indennità di avviamento dovrebbe essere commisurata a tre an

nualità di reddito ai sensi dell'art. 110 del t.u. delle leggi sanita

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2779 PARTE PRIMA 2780

rie. L'assunto fonda sul presupposto di una indennità di avvia mento pressoché uguale nella misura, salvo qualche lieve irrile vante variazione, dovuta al calcolo del reddito medio annuale.

Il presupposto è chiaramente erroneo giacché, coerentemente

all'interpretazione che lega l'indennità di avviamento all'incremento di attività dell'esercizio, e quindi alla futura redditività, la misura dell'indennità risulta sufficientemente differenziata in quanto pro porzionale al reddito medio effettivamente conseguito nei diversi casi.

Nell'ipotesi poi che la gestione provvisoria della farmacia si sia protratta per un periodo di tempo inferiore a tre anni spetterà al giudice di merito valutare se l'ammontare dell'indennità debba essere proporzionalmente ridotto.

5. - Sgombrato il campo dalla questione sollevata dal Tribuna le di Messina, si può passare all'esame della questione di legitti mità costituzionale sollevata dalla Cassazione a sezioni unite civi

li, pressoché testualmente ripresa dalle altre ordinanze del primo gruppo, come è stato precisato all'inizio.

La Cassazione e gli altri giudici a quibus prospettano, come si è detto, una violazione dell'art. 3 Cost, per disparità di tratta mento fra il gestore provvisorio di farmacia di nuova istituzione, cui l'art. 17 1. n. 475 del 1968 estende il diritto all'indennità di avviamento prevista dall'art. 110 t.u. delle leggi sanitarie, ed il

gestore provvisorio di farmacia già preesistente e funzionante, al

quale (secondo l'interpretazione delle sezioni unite, seguita dagli altri giudici remittenti, e comunque non sindacabile in questa se

de), tale diritto non è esteso.

La questione è fondata.

Tenuto per fermo che il fondamento di detta indennità consiste nell'incremento o addirittura nella creazione del bene fondamen tale dell'avviamento, rilevano le sezioni unite che «le due fatti

specie (gestione provvisoria di farmacie di non nuova e di nuova

istituzione) sono identiche».

Tale assunto deve essere condiviso: una volta perciò che il legis latore ha equiparato, agli effetti anzidetti, il gestore provvisorio di farmacie di nuova istituzione al titolare di farmacia, la manca ta estensione di tale equiparazione ai gestori provvisori di farma cie non di nuova istituzione costituisce una ingiustificata e irra zionale disparità di trattamento in contrasto con l'art. 3 Cost.

Occorre infine sottolineare che le sezioni unite hanno giusta mente formulato la questione in termini di «posizione dei gestori delle farmacie di non nuova istituzione ai fini della regolamenta zione dell'indennità di avviamento», in quanto l'estensione ai me desimi della previsione contenuta nella norma censurata non può non comprendere, insieme ai diritti nei confronti dell'assegnata rio subentrante, anche i corrispondenti obblighi verso il prece dente titolare ai sensi dell'art. 110 del t.u. delle leggi sanitarie.

Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi, a) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475 (norme concernenti il servizio

farmaceutico) sollevata dal giudice istruttore civile presso il Tri bunale di Vicenza con ordinanza emessa il 12 novembre 1984 (r.o. n. 89, 1985) in riferimento all'art. 3 Cost.; b) dichiara non fon data la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17 1. 2 apri le 1968 n. 475 come sollevata dal Tribunale di Messina con ordi nanza del 21 dicembre 1983 (r.o. n. 483, 1984) in riferimento

agli art. 3 e 23 Cost.; c) dichiara l'illegittimità costituzionale del l'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475 (norme concernenti il servizio

farmaceutico), nella parte in cui non prevede anche per i gestori provvisori di farmacie non di nuova istituzione la regolamenta zione dell'indennità di avviamento prevista dall'art. 110 del t.u. delle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.

II

Motivi della decisione. - Con il primo motivo la ricorrente de nunzia violazione dell'art. 110 t.u. delle leggi sanitarie nonché dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475.

Rilevata, in particolare, la portata del suddetto art. 110 del testo unico, la ricorrente medesima assume che quale concessio nario di farmacia deve essere considerato il farmacista autorizza to a gestirla, sia in via provvisoria a norma dell'art. 129 dello stesso testo unico, sia in via definitiva in base all'art. 1 1. n. < 475 del 1968, argomentando al riguardo che non vi è ragione per qualificare diversamente i relativi provvedimenti. Osserva ul- i

Il Foro Italiano — 1990.

teriormente che l'obbligo del gestore provvisorio di pagare l'in dennità di avviamento consegue, dopo l'entrata in vigore della 1. n. 475 del 1968, sia dall'interpretazione della norma fondamen tale sia dalla logica regolamentazione dei rapporti tra i vari gesto ri della sede farmaceutica, per cui a tutti i gestori provvisori è

dovuta, da parte del vincitore di concorso, l'indennità di avvia mento. Considera ancora come non vi sia ragione per dedurre la separazione tra arredi, provviste o rilievo e del pagamento da

parte del gestore provvisorio, e l'indennità di avviamento ad esso invece sottratta, laddove l'art. 110 del testo unico detta un'unica normativa per tutti gli oneri, e, peraltro, tutti i beni fanno egual mente parte del patrimonio del precedente gestore. Argomenta poi che l'esonero del gestore provvisorio dal pagamento dell'in dennità di avviamento porta come conseguenza all'identificazio ne di due creditori di fronte ad uno stesso debitore il quale non

può ovviamente riconoscere due crediti: richiama in proposito ul teriormente la sentenza n. 2561 del 1978 (Foro it., 1978, I, 2715) di questa corte.

Evidenziate quindi le negative conseguenze pratiche che sareb bero scaturite dalla sentenza impugnata in relazione all'individua zione del periodo di tempo cui riferire il calcolo dell'avviamento, la ricorrente contesta il criterio nella sentenza stessa seguito a seconda che si tratti di farmacia di nuova o di non nuova istitu

zione, basato su un inciso dell'art. 110 del testo unico, nel men tre l'art. 17 1. n. 475 non pone alcuna differenza in proposito.

Aggiunge che la tesi che nega al gestore provvisorio di farma cia non di nuova istituzione il diritto ad ottenere dal vincitore di concorso il pagamento dell'indennità di cui trattasi (e conse

guentemente l'obbligo di pagare al precedente titolare) solleva de licati problemi di incostituzionalità della norma e ciò per viola zione dell'art. 3 Cost., venendosi invero a creare una palese di scriminazione tra il gestore provvisorio di una farmacia di nuova istituzione (il quale ha diritto all'indennità) e quello di farmacia non di nuova istituzione (il quale non ha alcuna remunerazione

per il maggior valore dell'esercizio) e ciò in identiche situazioni

giuridiche e di fatto. Deduce ancora come non conferenti siano i rilievi circa la peculiare natura dell'esercizio farmaceutico.

Tanto premesso, si osserva come queste sezioni unite — in pre senza del contrasto di giurisprudenza manifestatosi in ordine alla

portata dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475 — avessero rilevato, nell'ordinanza 9 giugno - 7 ottobre 1983, n. 1008, che la lettera della suddetta norma e il suo coordinamento con quella dell'art. 110 t.u. delle leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265, inducevano a ritenere più corretta la linea maggiormente restrittiva seguita dalla sentenza 16 ottobre 1978, n. 4629 {id., 1978, I, 2715), se condo cui la norma stessa operava con esclusivo riguardo alle farmacie di nuova istituzione per le quali era stata autorizzata la gestione provvisoria in attesa dell'espletamento del concorso.

Tuttavia, un tale risultato veniva nel contempo, dalle stesse sezio ni unite, ritenuto non rispondente al precetto di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., dato invero che le due fattispecie (gestione provvisoria di farmacie di non nuova istituzione e di nuova istitu

zione) si presentavano identiche ai fini del diritto all'indennità di avviamento e considerato inoltre che anche il gestore di farma cia di non nuova istituzione poteva avere, nel periodo del quin quennio della sua gestione, incrementato o addirittura creato,, nel caso di farmacia esistente solo formalmente ma praticamente inef ficiente prima dell'affidamento in gestione provvisoria, il bene fondamentale dell'avviamento. Si osservava peraltro, che la que stione di legittimità costituzionale era rilevante per la decisione in quanto da essa dipendevano sia l'obbligo della prestazione sia la determinazione del quinquennio di riferimento per la quantifi :azione dell'indennità di avviamento: necessità, pertanto, della /erifica costituzionale dell'art. 17 1. 2 aprile 1968 n. 475 nella sarte in cui non prevedeva, ai fini della regolamentazione dell'in iennità di avviamento, anche la posizione dei gestori delle farma ;ie di non nuova istituzione.

Orbene, la Corte costituzionale, nella sentenza 24 marzo 1988, ì. 333 (id., 1990,1, 2775), ha riconosciuto la fondatezza dei sud letti rilievi osservando che — una volta che il legislatore ha equi >arato, agli effetti di cui trattasi, il gestore provvisorio di farma :ie di nuova istituzione al titolare di farmacia — la mancata esten iione di tale equiparazione ai gestori provvisori di farmacie non li nuova istituzione costituisce una ingiustificata e irrazionale di

parità di trattamento. La Corte costituzionale ha, peraltro, :ondiviso altresì la formulazione enunciata da queste sezioni

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

unite in termini di «posizione» dei gestori delle farmacie di non

nuova istituzione, rilevando che l'estensione ai medesimi della pre visione contenuta nella norma censurata non può comprendere, insieme ai diritti nei confronti dell'assegnatario subentrante, an

che i corrispondenti obblighi verso il precedente titolare ai sensi

dell'art. 110 del testo unico delle leggi sanitarie.

In base a tale pronuncia e con riferimento alla fattispecie, si

osserva, pertanto, come le considerazioni enunciate nell'impugnata sentenza della Corte d'appello di Cagliari, se erano coerenti con

la portata dell'art. 17 1. n. 475 del 1968 quale era stato formulato

dal legislatore e secondo l'interpretazione sistematica di cui alla

sentenza n. 4629 del 1978 di questa corte, non possono ora più sostenersi dopo la suddetta pronuncia, la quale ha eliminato da

tale norma quella (implicita) disposizione che escludeva per i ge stori provvisori di farmacie non di nuova istituzione la regola mentazione dell'indennità di avviamento prevista dall'art. 110 t.u.

delle leggi sanitarie n. 1265 del 1934. Le varie argomentazioni svolte dalla ricorrente nel primo moti

vo hanno, pertanto, acquistato carattere di fondatezza in forza

della suddetta decisione. Tale motivo dev'essere conseguentemen te accolto, il che porta all'assorbimento del secondo motivo con

cui la ricorrente ha lamentato il mancato accoglimento della sua

domanda subordinata in ordine all'inesistenza del diritto al paga mento dell'indennità di avviamento nei confronti dell'eventuale

futuro titolare di sede farmaceutica.

In accoglimento quindi del primo motivo, e rimanendo supera to ogni altro rilievo, la sentenza impugnata dev'essere cassata con

rinvio della causa ad altro giudice di pari grado che si designa nella Corte d'appello di Roma, che dovrà procedere a nuovo esa

me del merito applicando nella fattispecie l'art. 17 1. 2 aprile 1968

n. 475 — nell'ambito delle richieste e delle deduzioni svolte dalle

parti — in conformità della pronuncia 24 marzo 1988, n. 333

della Corte costituzionale.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 15 settem

bre 1990, n. 9501; Pres. Laudato, Est. Senese, P.M. Visalli

(conci, conf.); Inps (Aw. Gigante) c. Azienda pubblica di tra

sporto di Mantova - Apam (Aw. Bomboi, Genovesi). Confer ma Trib. Mantova 19 luglio 1986.

CORTE DI CASSAZIONE;

Impiegato delio Stato e pubblico — Ex combattenti — Benefici — Somme anticipate dagli enti previdenziali — Recupero a ca

rico dei datori di lavoro — Rimborso — Interessi — Spettanza — Decorrenza (L. 9 ottobre 1971 n. 824, norme di attuazione, modificazione ed integrazione della 1. 24 maggio 1970 n. 336, art. 6; 1. 26 aprile 1983 n. 131, conversione in legge, con modi

ficazioni, del d.l. 28 febbraio 1983 n. 55, recante provvedimen ti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983, art. 30 bis, 30 ter).

Il diritto degli istituti previdenziali di recuperare a carico degli enti pubblici datori di lavoro la somma capitale anticipata per

benefici combattentistici ai lavoratori, ai sensi dell'art. 6 I. 9

ottobre 1971 n. 824, è sorto per la prima volta in forza della

l. 26 aprile 1983 n. 131, cosi che solo dalla data di entrata

in vigore di quest'ultima spettano ai detti istituti gli interessi

legali sulle somme anticipate. (1)

Svolgimento del processo. — Il Tribunale di Mantova, con sen

tenza 19 luglio 1986, pronunciando su gli appelli proposti in via

principale dall'Inps in via incidentale dell'Azienda pubblica auto servizi di trasporto di Mantova (Apam), avverso la sentenza del

pretore della stessa città che aveva condannato la predetta azien

da a versare all'Inps le somme corrispondenti ai crediti in conto

(1) La corte conferma l'indirizzo recentemente segnato dalle decisioni

citate in motivazione ma ne cambia le motivazioni, negando che il diritto

al rimborso di cui è causa possa ritenersi sorto ex 1. 824/71 e, poi, solo

«sospeso» fino all'entrata in vigore della 1. 131/83, cos 1 come affermato

da Cass. 15 dicembre 1987, n. 9271, Foro it., 1989, I, 653, con nota

di richiami, cui adde, Cass. 1° giugno 1990, n. 5124 e 25 gennaio 1990, n. 444, id., 1990, I, 2502.

Il Foro Italiano — 1990.

capitale dello stesso istituto vantati per rimborso degli oneri sop

portati a seguito del riconoscimento, sui trattamenti di pensione

corrispoti agli ex-dipendenti dell'azienda, dei benefici combatten

tistici, oltre gli interessi dalla data di entrata in vigore della 1.

131/83, confermava l'impugnata sentenza.

La decisione del tribunale era motivata — per la parte che qui interessa e che riguarda l'esclusione dell'obbligazione relativa agli interessi per il periodo anteriore all'entrata in vigore della citata

1. 131/83 — con la considerazione che sino al momento dell'en

trata in vigore della suddetta legge, il credito dell'Inps era inesigi

bile, posto che la sentenza 92/81 della Corte costituzionale (Foro

it., 1981, I, 1835) aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 6 1. 824/71 — istitutivo dell'obbligo dei comuni, aziende municipalizzate e relativi consorzi di rivalere gli istituti erogatori di pensione dell'onere derivante dall'applicazione dei benefici com

battentistici — nella parte in cui detto articolo non indica con

quali mezzi tali enti avrebbero fatto fronte agli oneri finanziari

a loro carico.

Da tale «inesigibilità», il giudice d'appello faceva discendere l'improduttività di interessi legali sui suddetti crediti, sino al mo mento in cui — con la ripetuta 1. 131/83 — il legislatore non

ha provveduto ad indicare le fonti di finanziamento dell'onere

addossato ai suindicati enti.

Avverso la sentenza del Tribunale di Mantova ricorre per cas

sazione l'Inps, deducendo un unico mezzo di annullamento, illu

strato da due memorie. Resiste l'Apam con controricorso.

Motivi della decisione. — Deducendo violazione dell'art. 6 1.

824/71 e del decreto del ministro del tesoro 25 agosto 1972, il

ricorrente censura l'impugnata sentenza per aver escluso l'obbli

gazione dell'Apam di corrispondere, per il periodo antecedente

l'entrata in vigore della 1. 131/83, gli interessi sulle somme dovu

te ex art. 6 cit. 1. 824/71, senza considerare che tali interessi non

hanno natura d'interessi moratori o interessi corrispettivi ma co

stituiscono soltanto una «componente integrante della riserva ma

tematica dovuta agli enti previdenziali a copertura degli incre

menti di pensione apportati in applicazione degli art. 2 e 3 1.

336/70». Argomenta al riguardo l'istituto che il 3° comma dell'art. 6

1. 824/71 pone a carico degli enti datori di lavoro l'obbligazione di versare agli enti previdenziali, erogatori dei benefici combat

tentistici, il corrispettivo in valore capitale di tali benefici e stabi

lisce che tale versamento avvenga con le modalità previste con

decreto del ministro del tesoro; che tale decreto (in data 25 ago sto 1972) prevede che, sulle somme dovute in conto capitale, sia

no corrisposti degli interessi «di preammortamento» decorrenti

dalla data di liquidazione della prestazione previdenziale sino alla

data in cui viene a scadere l'obbligazione per valori capitali (art.

3, lett. be 2° comma citato d.m.); che tali interessi non vanno

confusi con gli «interessi di ammortamento», previsti dal succes

sivo art. 5 dello stesso d.m. per l'ipotesi che l'ente datore di lavo

ro, anziché estinguere l'obbligazione in un'unica soluzione, si av

valga della facoltà di estinguerla ratealmente; che gli interessi di

«preammortamento» hanno la funzione di reintegrare il patrimo nio dell'ente previdenziale del pregiudizio subito a seguito del las

so di tempo intercorrente tra la data di inizio dell'erogazione dei

benefici e la data in cui diviene esigibile il credito per il rimborso dei valori capitali di tali erogazioni ovvero (nel caso in cui inter

venga rateazione di tale credito) ha inizio l'esecuzione del piano di ammortamento.

Infatti, secondo la legge, l'ente previdenziale è tenuto all'ero

gazione dei benefici indipendentemente dal conseguimento del rim

borso da parte dell'ente datore di lavoro (ed è stato ritenuto dalla

costante giurisprudenza di questa corte che fosse tenuto a tale

erogazione anche durante il periodo in cui il diritto del rimborso

non era esigibile a seguito della ricordata sentenza 92/81 della

Corte costituzionale); con la conseguenza di un possibile (e pres soché inevitabile) scarto di date tra l'inizio dell'erogazione ed il recupero (in unica soluzione ovvero attraverso l'esecuzione del

piano di ammortamento) dei corrispettivi in valore capitale del

l'erogazione stessa. Ove tale differimento nella disponibilità delle

somme di copertura non fosse ristorato attraverso gli interessi

in questione, l'ente verrebbe a subire un pregiudizio, per effetto

dell'erogazione dei benefici stessi, dal quale invece la legge inten

de tenerlo indenne. Ad ovviare tale pregiudizio, sono appunto intesi gli interessi di preammortamento, i quali — calcolati distin

tamente dalla riserva matematica solo per ragioni di semplicità contabile — sono in realtà un'addizionale (a differenza) di tale

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