sezione III civile; sentenza 20 ottobre 1989, n. 4224; Pres. Meo, Est. Iannotta, P.M. Lanni (concl.conf.); Di Brita (Avv. De Leonardis) c. Marino (Avv. Bonghi, Aquilino). Conferma Trib. Lucera25 maggio 1987Source: Il Foro Italiano, Vol. 113, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1990), pp. 1309/1310-1311/1312Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23184635 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

stata l'azione proposta oltre il termine di sei mesi dalla riconse

gna dell'immobile locato, previsto dall'art. 79, cpv., 1. 392/78.

3. - Il pretore con sentenza in data 3 marzo 1986 condannava

la Morosini a pagare al Teresi le somme versate oltre la misura

legale del canone per un totale di lire 7.606.875, oltre gli interes

si, nonché a restituire al medesimo Teresi il deposito cauzionale

di lire 640.000, con gli interessi legali; il pretore rigettava la do

manda del Teresi diretta ad ottenere la rivalutazione monetaria

dei detti crediti. (Omissis) 7. - Il Tribunale di Roma con sentenza 17 novembre 1986, in

riforma della decisione del pretore, dichiarava inamissibile il ri

corso proposto in primo grado dal Teresi e respingeva l'appello incidentale del medesimo; affermava il tribunale che la domanda

di conciliazione non è domanda giudiziale e non poteva nella spe cie sanare la tardività della domanda di ripetizione delle somme

versate oltre la misura legale del canone, che andava proposta nel termine di sei mesi dalla restituzione dell'immobile locato,

come previsto a pena di decadenza dell'art. 79 1. 392/78. (Omissis) Motivi della decisione. — (Omissis). Con il secondo motivo

il ricorrente censura l'impugnata sentenza per aver dichiarato inam

missibile il suo ricorso di primo grado sul presupposto che esso

sarebbe stato proposto oltre il termine, previsto a pena di deca

denza dall'art. 79 1. 392/78, di sei mesi dalla riconsegna dell'im

mobile locato.

La censura è fondata. La domanda di conciliazione, prevista dall'art. 44 1. 392/78, e la domanda di determinazione del canone

legale e di ripetizione delle somme illegalmente versate in più,

la cui procedibilità è subordinata alla presentazione della prima

domanda, costituiscono le componenti di un'unica domanda giu

diziale, introduttiva di un unitario processo di cognizione, con

la conseguenza che, dovendosi il processo unitario considerare

iniziato con la domanda di conciliazione, ove questa, come nella

specie, sia stata proposta nel termine di sei mesi dal rilascio del

l'immobile locato, non sussiste la decadenza di cui all'art. 79 del

la citata legge, anche se le domande di determinazione del canone

legale e di ripetizione delle somme non dovute siano state propo

ste oltre il detto termine.

Va, pertanto, cassata in relazione l'impugnata sentenza,

(iOmissis)

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 20 otto

bre 1989, n. 4224; Pres. Meo, Est. iannotta, P.M. Lanni

(conci, conf.); Di Brita (Avv. De Leonardis) c. Marino (Aw.

Bonghi, Aquilino). Conferma Trib. Lucerà 25 maggio 1987.

Locazione — Legge 392/78 — Immobili adibiti ad uso diverso

dall'abitazione — Disciplina transitoria — Indennità per la per

dita dell'avviamento — «Ius superveniens» — Ambito di appli

cazione (L. 27 luglio 1978 n. 392, disciplina delle locazioni di

immobili urbani, art. 69, 73; d.l. 9 dicembre 1986 n. 832, mi

sure urgenti in materia di contratti di locazione di immobili

adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, art. 1; 1. 6 feb

braio 1987 n. 15, conversione in legge, con modificazioni, del

d.l. 9 dicembre 1986 n. 832, art. 1).

Lo ius superveniens dell'art. 1 d.l. 832/86 (convertito nella l. 15/87)

in tema di indennità per la perdita dell'avviamento, in difetto

di esplicita diversa previsione, non si applica ai rapporti di lo

cazione cessati de iure in epoca antecedente alla data di entrata

in vigore della nuova normativa, i quali restano soggetti all'art.

69 l. 392/78 nella sua originaria formulazione. (1)

(1) Con la presente sentenza la Cassazione conferma l'orientamento

già seguito da sent. 6 giugno 1988, n. 3808, Foro it., 1988, I, 2929 (e Giust. civ., 1988, I, 1909, con nota di N. Izzo), contrastato in precedenza da Cass. 28 novembre 1987, n. 8876, Foro it., 1988, I, 3045, con nota

di richiami di D. Piombo. Nello stesso senso si è espressa la Corte costitu

zionale, con le ordinanze 28 luglio 1988, n. 937, ibid., 2781, con ulteriore

nota di richiami di D. Piombo, (nonché in Giust. civ., 1988, I, 1909, con nota di N. Izzo; Nuove leggi civ., 1988, 741, con nota di S. Giove),

Il Foro Italiano — 1990.

Svolgimento del processo. — Con ricorso al Pretore di Troia

del 4 ottobre 1985 Fernando Marino esponeva di essere proprie tario in detta cittadina di due locali terranei siti alla via Regina

Margherita nn. 106 e 110, il primo dei quali locato a Carmela

Di Brita e destinato ad oreficeria ed il secondo utilizzato per la

propria attività commerciale di vendita di oggetti casalinghi ed

articoli da regalo. Aggiungeva l'istante di gestire altro negozio sito sulla stessa via al n. 117 per la vendita di oggetti ed arnesi

di ferro e che aveva la necessità di trasferire quest'ultimo eserci

zio nell'immobile locato alla Di Brita per unificare i due esercizi,

rendendoli intercomunicanti e ridurre cosi le spese di gestione e

gli altri inconvenienti connessi alla particolare dislocazione dei

predetti esercizi.

Chiedeva, pertanto, il Marino che la conduttrice Di Brita ve

nisse condannata al rilascio dell'immobile locato e che venisse

determinata l'indennità per la perdita dell'avviamento commer

ciale alla stessa spettante. La convenuta resisteva alla domanda chiedendo in via ricon

venzionale il rimborso dei miglioramenti che assumeva di avere

apportato al locale.

Il pretore adito, con sentenza 3 luglio 1986, condannava la Di

Brita al rilascio, determinava l'indennità di avviamento commer

ciale in diciotto mensilità del canone corrente di mercato, indica

to in lire 150.000 mensili, e rigettava la domanda riconvenzionale

della conduttrice.

Quest'ultima interponeva appello adducendo che la necessità

dedotta in causa non era stata provata, che l'intercomunicazione

tra i due locali del Marino contrastava con la normativa antisi

smica e che l'indennità per la perdita dell'avviamento commer

ciale era stata erroneamente determinata. A quest'ultimo riguar do deduceva che, a seguito della modifica dell'art. 69 1. 392/78,

apportata prima dal d.l. 24 settembre 1986 n. 579, non converti

to, e poi dal d.l. 9 dicembre 1986 n. 832, convertito nella 1. 6

febbraio 1987 n. 15, aveva offerto al locatore, con lettera del

3 gennaio 1987, il canone di lire 300 mila mensili che era stato

rifiutato dal Marino e che, pertanto, ai sensi della nuova discipli na normativa, l'idennità in parola doveva essere fissata in venti

quattro mensilità del canone offerto.

Il Tribunale di Lucerà, con sentenza 25 maggio 1987, confer

mava la decisione del pretore sulla domanda di rilascio ed in par

e 29 dicembre 1988, n. 1153, Rass. equo canone, 1989, 17. Adde, tra

i giudici di merito: a) per la tesi dell'applicabilità dello ius superveniens dell'art. 1 d.l. 832/86 alle sole locazioni ex art. 67 e 71 1. 392/78 ancora

in corso de iure: Trib. Brescia 12 gennaio 1988, Foro it., Rep. 1988, voce Locazione, n. 542; Pret. Bisceglie 25 luglio 1988, ibid., n. 543; Pret.

Bologna 4 febbraio 1988, ibid., n. 545; Pret. Cremona 19 gennaio 1988,

ibid., n. 546; Pret. Venezia 30 marzo 1988, ibid., n. 551; Pret. Napoli 9 dicembre 1987, ibid., n. 553; Pret. Bologna 30 novembre 1987, ibid., n. 558; Pret. Manfredonia 29 dicembre 1987, ibid., n. 566; Pret. Milano

15 ottobre 1987, ibid., n. 568; Pret. Siracusa 18 luglio 1988, Giur. meri

to, 1989, 3, con nota di M. Vitale, e Arch, locazioni, 1989, 388, con

nota di G. Accordino; Pret. Bologna 30 giugno 1988, ibid., 390; Pret.

Taranto 7 marzo 1989, ibid., 564; Trib. Chiavari 26 ottobre 1989, Trib.

Novara 24 febbraio 1989 e Pret. Novara 8 marzo 1988, ibid., 710; b)

per la tesi — opposta — dell'applicabilità della nuova normativa anche

ai contratti in corso solo de facto: Trib. Napoli 11 marzo 1988, Foro

it., Rep. 1988, voce cit., n. 531; Pret. Pordenone 23 aprile 1988, ibid., n. 535; Pret. Roma 26 gennaio e 11 gennaio 1988, ibid., nn. 536, 537

(e Nuovo dir., 1988, 345, con nota di Barbieri); Pret. Pavia 12 dicembre

1987, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 538; Pret. Padova 26 gennaio

1988, Giust. civ., 1989, I, 735, con nota di G. Grasselli; Pret. Firenze

21 settembre 1988, Arch, locazioni, 1989, 130; Pret. Firenze 12 gennaio

1989, ibid., 364; Trib. Piacenza 7 agosto 1989, ibid., 710.

La motivazione della pronunzia qui riprodotta ricalca quella di Cass.

6 giugno 1987, n. 4965, Foro it., 1987, I, 3045, pervenuta a conclusioni

identiche sui limiti di applicabilità dell'art. 1 d.l. 579/86 (non convertito

in legge, ma sostituito dall'art. 1 d.l. 832/86). Circa l'affermazione che

l'indennità di avviamento va determinata con riferimento al momento

della cessazione del rapporto di locazione (e non già a quello della defini

zione del giudizio concernente il rilascio dell'immobile locato e l'indenni

tà stessa), v., da ultimo, Cass. 14 ottobre 1988, n. 5579, id., 1989, I,

1874; Pret. Taranto 12 gennaio e 7 marzo 1989, Arch, locazioni, 1989, 365 e 564.

Mette conto osservare, inoltre, che qualora — come nel caso esaminato

da Cass. 4224/89 — la locazione (soggetta alla disciplina transitoria della

1. 392/78) sia venuta meno per effetto di recesso esercitato dal locatore

ai sensi dell'art. 73 1. 392/78, Cass. 10 luglio 1989, n. 3260, Foro it.,

1990, I, 785, ha ritenuto comunque esclusa l'applicabilità dell'art. 69 1.

392/78 nel testo novellato dal d.l. 382/86.

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1311 PARTE PRIMA 1312

ziale accoglimento del gravame elevava l'importo dell'indennità

di avviamento commerciale a lire 3.600.000, pari a ventiquattro mensilità dello stesso canone di mercato calcolato dal primo

giudice. Osservava in particolare il tribunale: a) che la prova della ne

cessità dedotta dal Marino era sostanzialmente in re ipsa, essendo

intuitivo che la dispersione dell'attività commerciale provoca mag

giori spese; b) che non v'era prova del fatto che il passaggio tra i due locali del Marino fosse frutto di un taglio praticato nel

muro maestro; che i consulenti d'ufficio avevano comunque, sen

za riserva alcuna, ritenuto possibile l'apertura della comunicazio

ne fra i due locali mediante l'abbattimento di un muretto diviso

rio spesso tredici cm.; che, in ogni caso, la quasi contiguità dei

due terranei avrebbe permesso al Marino di controllare continua

mente le due attività anche per via esterna; c) che la nuova nor

mativa in tema di indennità per la perdita dell'avviamento com

merciale, introdotta con il d.l. 832/86, convertito in 1. 15/87, non poteva trovare applicazione ai fini del computo del maggior canone offerto dal conduttore (nel caso lire 300.000 mila mensili) in quanto lo ius supervenines spiega efficacia nel giudizio di ap pello solo se non importa modifica degli elementi di fatto posti a base della domanda, mentre nella specie la richiesta della Di

Brita si risolveva in una domanda nuova ed inammissibile perché fondata su un elemento di fatto del tutto nuovo, costituito dal

l'offerta del maggior canone fatto al locatore dopo la pubblica zione della sentenza di primo grado; d) che, in relazione allo stes

so principio, poteva essere applicato lo ius superveniens per la

parte relativa al numero delle mensilità del canone di mercato e precisamente il 10° comma dell'art. 1 d.l. 832/86. Ciò sul rilie vo dell'affinità fra l'attività svolta dalla Di Brita e quella che

il Marino avrebbe svolto nello stesso locale, a seguito dell'unifi

cazione dei due negozi. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso, affidato

a due motivi, Carmela Di Brita. Ha resistito il Marino con con

troricorso successivamente illustrato con memoria.

Motivi della decisione. — Con il primo motivo la ricorrente

censura la sentenza impugnata per avere riconosciuto la necessità

dedotta in causa a fondamento dell'azione di rilascio.

Assume che, alla stregua della normativa antisismica, non era

possibile creare l'apertura di comunicazione fra i due negozi del

Marino — mediante taglio di un muro maestro — e soddisfare

cosi l'esigenza fatta valere dal locatore.

La doglianza non ha pregio. Dalla narrativa che precede risulta in modo sufficientemente chiaro come il Tribunale di Lucerà ab bia considerato sussistente la necessità giustificativa della doman

da avanzata dal Marino all'esito di un'accurata disamina dei vari

profili della fattispecie ed abbia sorretto il convincimento espres so con motivazione corretta, articolata e logica. Detto tribunale

ha, in particolare, ritenuto possibile la realizzazione del varco di comunicazione fra i due locali del Marino in base alla valuta

zione senza riserve dei consulenti d'ufficio, secondo cui l'abbatti

mento riguardava un semplice muretto divisorio dello spessore di soli tredici centimetri. Ha ulteriormente osservato che, anche in difetto di diretta comunicazione interna fra i due locali, la

quasi contiguità degli stessi avrebbe reso agevole la direzione ed il controllo per via esterna e consentito al locatore di realizzare la necessaria concentrazione della sua attività commerciale.

Con il secondo motivo, sotto il profilo della violazione e falsa

applicazione dell'art. 345 c.p.c. e dell'art. 1 d.l. 9 dicembre 1986

n. 832, convertito in 1. 6 febbraio 1987 n. 15, la ricorrente lamen ta che il tribunale suindicato abbia ritenuto nuova ed inammissi

bile la domanda di determinazione dell'indennità di avviamento

commerciale sulla base del canone mensile di lire 300.000, da lei '

offerto dopo l'entrata in vigore della nuova legge del febbraio

1987, e che abbia applicato la nuova legge unicamente ai fini

del numero delle mensilità, lasciando fermo il canone di mercato di lire 150 mila mensili calcolato dal pretore. La legge sopravve nuta — prosegue la ricorrente — rende proponibile una domanda

nuova in appello, in deroga al divieto di cui all'art. 345 c.p.c.,

allorquando trattasi di regolamentazione giuridica di una situa

zione di fatto già dedotta in primo grado. Anche tale censura non merita accoglimento. A prescindere da ogni approfondimento circa la portata ed i

limiti dell'art. 345 c.p.c., è determinante il rilievo dell'inapplica bilità alla fattispecie della nuova normativa che non ha efficacia

retroattiva e non è dichiarata applicabile ai giudizi in corso. Il

diritto all'indennità per l'avviamento commerciale sorge nel mo

li Foro Italiano — 1990.

mento ed a causa della cessazione del rapporto locativo e, pertan to, in caso di recesso del locatore, l'indennità va determinata con

riferimento al momento in cui tale recesso ha operato i suoi ef

fetti e non a quello della decisione sulla domanda di rilascio e

di pagamento dell'indennità (cfr., Cass. 29 novembre 1984, n.

6267, Foro it., 1985, I, 1761; 6 giugno 1987, n. 4965, id., 1987, I, 3045).

La legge del febbraio 1987, quale ius superveniens, non si ap

plica quindi, in difetto di esplicita diversa previsione, ai rapporti cessati de iure, in epoca antecedente, rapporti che restano sogget ti all'art. 69 1. 392/78 nella sua originaria formulazione. Mette

conto precisare che nella specie il termine di preavviso di sei mesi

era scaduto in data notevolmente anteriore alla nuova legge, an

che se calcolato con riferimento alla data del ricorso introduttivo

del 4 ottobre 1985.

È il caso di aggiungere che la decisione del tribunale resta fer

ma anche per la parte relativa al numero delle mensilità — ben

ché calcolato alla stregua della nuova normativa — non essendo

stato proposto su tale punto ricorso incidentale.

Ne consegue il rigetto del ricorso.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 7 agosto 1989, n. 3618; Pres. Scanzano, Est. Maltese, P.M. Lo Ca

scio (conci, conf.); Fall. soc. ceramica Del Lippo (Avv. D'A

lessandro, Castellano, Maffei) c. Soc. ceramica del Lippo e altri; Schiavi (Avv. Punzi, Bonsignori) c. Fall. soc. ceramica

Del Lippo; Soc. ceramica Del Lippo (Avv. Picardi, Calori) c. Fall. soc. ceramica Del Lippo e altri. Cassa App. Bologna 24 marzo 1987.

Concordato preventivo — Approvazione — Voto contrario —

Revoca — Ammissibilità (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, discipli na del fallimento, art. 178).

Concordato preventivo — Omologazione — Rigetto — Sentenza — Appello — Poteri del giudice (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 181, 182).

Il creditore, che abbia espresso voto contrario alla proposta di

concordato preventivo, può revocare la propria dichiarazione di volontà, ai soli fini della maggioranza di somma, facendo

pervenire la sua adesione nei venti giorni successivi alla chiusu

ra del verbale di adunanza. (1)

(1) Non esiste alcun precedente del giudice di legittimità e pochissime sono le pronunce di merito conformi a questo indirizzo; cosi App. Bolo gna 24 marzo 1987, Foro it., Rep. 1987, voce Concordato preventivo, n. 52, parzialmente confermata dalla sentenza in epigrafe; Trib. Catania, decr. 1° luglio 1986, ibid., nn. 53-57; Trib. Catania 16 gennaio 1984, id., Rep. 1984, voce cit., n. 52, come obiter dicta in motivazione; Trib. Pescara 21 maggio 1959, id., Rep. 1960, voce cit., n. 10; inoltre, favore voli alla revocabilità, ma in materia di concordato fallimentare, v. Trib. Lecce 22 gennaio 1957, id., Rep. 1957, voce cit., n. 444 e Trib. Milano 11 settembre 1954, id., Rep. 1954, voce cit., n. 441.

Più consistente risulta la dottrina che ammette la revocabilità del voto contrario: v. Frascaroli Santi, L'adunanza dei creditori e la votazione nei procedimenti concorsuali, 1989, 88 ss., ove l'argomento viene ampia mente esaminato; Id., Il voto nel concordato preventivo, in II concordato

preventivo, atti del convegno di Fabriano (18/19 marzo 1988), 1988, 76 ss.; Perrotta, Riesame delle maggioranze nel concordato preventivo, in Giur. merito, 1987, I, 111 ss.; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, 1986, 740; Sacchi, Il principio della maggioranza nel concordato e nel l'amministrazione controllata, 1984, 422 ss.; Id., Il voto dei creditori nel concordato preventivo e nell'amministrazione controllata: problemi, in Giur. comm., 1977, I, 788 ss.; Bonsignori, Il concordato preventivo, in Commentario Scialoja-Branca, 1979, 356 ss.; G.M. Ubertazzi, Revo cabilità del voto contrario del creditore nel concordato preventivo, in Dir. fallim., 1976, II, 421; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, 1974, 2303, il quale critica la scelta del legislatore di lasciare che il risultato delle maggioranze rimanga sospeso oltre l'adunanza e che poi, tuttavia, ammette l'esercizio dello ius poenitendi; infine Gaixesio Piuma, Le ade sioni alla proposta di concordato preventivo, in Dir. fallim., 1970, lì, 113.

Un nutrito gruppo di sentenze è favorevole, viceversa, all'irrevocabilità del voto contrario: cosi Trib. Reggio Emilia 20 giugno 1988, Fallimento, 1989, 418; Trib. Ascoli Piceno 15 luglio 1988, ibid., 545 e 21 luglio 1988,

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