sezioni unite civili; sentenza 14 marzo 1991, n. 2718; Pres. Sandulli, Est. Senese, P.M. Paolucci(concl. conf.); Quilici ed altro (Avv. Pollera Orsucci) c. Usl n. 6, Piana di Lucca (Avv. Menghini,Lepri). Regolamento preventivo di giurisdizioneSource: Il Foro Italiano, Vol. 114, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1991), pp. 2065/2066-2071/2072Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23185550 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

l'obbligazione principale, non può trovare ingresso ed essere presa

in esame in questa sede.

Con il terzo ed ultimo motivo il ricorrente denunzia, ai sensi

dell'art. 360, n. 5, c.p.c., la violazione e disapplicazione di nor

me di legge, in relazione agli art. 1936 ss., 1987 e 2901 c.c.,

contestando la validità della fideiussione omnibus, affermata

nella sentenza impugnata, perché: a) manca del carattere del

l'accessorietà ad una obbligazione principale (art. 1939), con

la correlata possibilità del regresso; b) non è contestuale al de

bito garantito, non individuato; si estende ad un coacervo indi

scriminato di obbligazioni presenti e future; esonera il creditore

da qualsiasi dovere di diligenza e lo sottrae a qualsiasi respon

sabilità per avere reso inattuale il regresso; si configura, quindi,

come promessa unilaterale gratuita, priva di causa; c) come ta

le, non è una fideiussione tipica e sovverte i principi generali

delle obbligazioni; d) la fideiussione omnibus costituisce una

obbligazione unilaterale, ossia un negozio di tipo espromissorio

a causa gratuita e, per ciò, inefficace, senza che possa applicar

si il 4° comma dell'art. 2901 c.c.

Tali censure sono infondate. Premesso che, nella costante giu

risprudenza di questa corte, la fideiussione c.d. omnibus viene

inquadrata nello schema contrattuale della fideiussione (ed il

fatto che la banca si avvalga di una lettera di fideiussione sotto

scritta dal garante implica la conclusione del contratto, ponen

do la fatispecie al di fuori dell'ambito delle promesse unilaterali

e della relativa disciplina); e premesso, inoltre, che l'estinzione

della fideiussione, ai sensi dell'art. 1955 c.c., per fatto del cre

ditore che abbia impedito la surrogazione è configurabile quan

do tale fatto determini un pregiudizio giuridico e non semplice

mente economico (sent. 2090/76, id., 1977, I, 154; 63/82, id.,

Rep. 1982, voce cit., n. 18; 3386/89, id., 1989, I, 3101), si che esso non si concreta, di per sé, nella concessione del credito;

i residui rilievi prospettati dal ricorrente ricevono esauriente ri

sposta nelle sentenze 3362 (ibid., 2750) e 3386/89, cit., nelle

quali, previo riesame delle relative problematiche, la validità della

fideiussione omnibus è stata ribadita. È sufficiente, quindi, ri

chiamare il principio in esse espresso, secondo cui la garanzia

personale, prestata in favore di un istituto di credito per tutte

le obbligazioni derivanti da future operazioni bancarie con un

terzo (al pari della clausola del relativo contratto, con cui il

garante dispensi l'istituto medesimo dall'onere di conseguire spe

cifica autorizzazione per nuove concessioni di credito in caso

di mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore princi

pale) deve ritenersi valida ed efficace, in considerazione della

determinabilità per relationem dell'oggetto della fideiussione, sulla

base di atti di normale esercizio dell'attività creditizia, sottratti

al mero arbitrio della banca, nonché in considerazione della di

sponibilità dei diritti del fideiussiore, in ordine alla valutazione

dell'opportunità dei finanziamenti in presenza di mutate situa

zioni economiche del debitore principale. Peraltro, la banca be

neficiaria di detta garanzia non si sottrae ai principi generali

di correttezza e buona fede, che devono inderogabilmente pre

siedere al comportamento delle parti anche nella fase di esecu

zione del rapporto (art. 1375 c.c.), si che l'operatività di quella

garanzia fideiussoria (o di quella clausola di dispensa) va esclu

sa non solo quando la banca abbia agito con il proposito di

recare pregiudizio, ma anche quando non abbia osservato cano

ni di diligenza, schiettezza e solidarietà, violando l'obbligo tas

sativo di ciascun contraente di salvaguardare gl'interessi degli

altri, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrifi

cio a proprio carico.

La censura del ricorente, che non deduce né invoca, con il

terzo motivo, l'inoperatività della fideiussione sotto questo se

condo profilo, va, quindi, disattesa in quanto investe il momen

to del sorgere dell'obbligazione contestandone la validità.

Il Foro Italiano — 1991.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 14 mar

zo 1991, n. 2718; Pres. Sandulli, Est. Senese, P.M. Pao

ltjcci (conci, conf.); Quilici ed altro (Avv. Pollerà Orsuc

ci) c. Usi n. 6, Piana di Lucca (Avv. Menghini, Lepri). Re

golamento preventivo di giurisdizione.

Sanitario — Ex medico condotto dipendente Usi — Convenzio

ne — Riduzione del massimale degli assistibili da parte della

Usi — Trattamento onnicomprensivo — Rivendicazione —

Giurisdizione amministrativa (D.p.r. 20 maggio 1987 n. 270,

norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo sinda

cale, per il triennio 1985-1987, relativa al comparto del perso nale dipendente del servizio sanitario nazionale, art. 110).

Rientra nella giurisdizione amministrativa la cognizione della

controversia avente ad oggetto l'azione proposta da ex medici

condotti, dipendenti della Usi e convenzionati con la stessa,

per contestare la riduzione del massimale degli assistibili da

parte della Usi e per rivendicare l'applicazione del trattamen

to onnicomprensivo definito dall'art. 110 d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270, atteso che trattasi di controversia relativa a rap

porto di pubblico impiego. (1)

II

PRETURA DI SUBIACO; sentenza 3 marzo 1989; Giud. Ci

rillo; Usi RM 27, Subiaco (Avv. Ciaffi) c. Rocchi ed altri

(Avv. Vitale).

Sanitario — Ex medico condotto — Riduzione del massimale

degli assistibili da parte della Usi — Giurisdizione ordinaria — Esclusione (D.p.r. 25 maggio 1983 n. 348, norme risultanti

dalla disciplina prevista dagli accordi per il trattamento eco

nomico del personale delle unità sanitarie locali, art. 28; d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270, art. 110).

Il pretore è carente di giurisdizione, stante la natura di pubblico

impiego del rapporto, sull'azione proposta da ex medici con

dotti nei confronti della Usi in opposizione alla riduzione del

massimale degli assistibili. (2)

I

Svolgimento del processo. — I dottori Aldo Quilici e Rober

to Ungaretti, già medici condotti ed attualmente dipendenti del

la Usi n. 6 di Lucca con la quale intrattengono anche un rap

porto in regime di convenzionamento, con distinti ricorsi (poi

riuniti) convenivano dinanzi al Pretore di Lucca la predetta Usi

chiedendone la condanna «a riaprire il massimale degli assistibi

li»; formula con la quale i ricorrenti esprimevano la pretesa

che il limite degli utenti del servizio sanitario nazionale, abilita

ti, in virtù dell'accennata convenzione, a ricorrere alle loro pre

stazioni, non fosse stabilito in cinquecento ma in millequattro

cento unità.

(1-2) Per il rapporto di lavoro degli ex medici condotti, transitati

nella Usi, v. Tar Abruzzo 23 settembre 1989, n. 430, Foro it., 1990,

III, 34, con nota di richiami, dai quali emerge la posizione dominante

della giurisprudenza che distingue fra la natura pubblica del rapporto

d'impiego e quella «parasubordinata» della concorrente attività in regi me di convenzione con le Usi secondo il d.p.r. 13 agosto 1981; in parti

colare, per quest'ultima attività, si segnala che la giurisprudenza ha

ritenuto, decidendo nell'ambito della giurisdizione ordinaria, la legitti mità delle disposizioni che impongono la riduzione del numero degli assistibili al raggiungimento del settantesimo anno di età, ma non di

quelle che impongono un numero minimo di assistibili per il manteni

mento della convenzione: v. Pret. Firenze 16 giugno 1988, id., 1989,

I, 263, con nota di richiami.

Per altri riferimenti: sul diritto al trattenimento in servizio fino al

settantesimo anno di età, cfr. Corte cost. 7 aprile 1988, n. 398, id.,

1988, I, 2054, e Tar Toscana, sez. I, 4 febbraio 1989, n. 109, in questo

fascicolo, III; sul rapporto di lavoro convenzionale nell'ambito del ser

vizio sanitario nazionale, v., da ultimo, Pret. Novara 24 giugno 1989,

in questo fascicolo, sul rapporto a tempo definitivo del sanitario dipen dente Usi, v. Tar Lazio, sez. I, 20 marzo 1990, n. 299, Foro it., 1990,

III, 499; sui rimedi esperibili per l'ottemperanza delle decisioni emesse

dal giudice amministrativo, v. Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1988,

n. 721, id., 1989, III, 1, con nota di G. Albenzio.

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2067 PARTE PRIMA 2068

Esponevano al riguardo che, in data 10 settembre 1986, il

presidente della Usi convenuta li aveva invitati a scegliere tra

rapporto di lavoro a tempo pieno e rapporto a tempo definito, con l'avvertenza che, in difetto di scelta, il loro rapporto sareb be stato considerato a tempo definitio; che, ciò essendo avvenu

to, erano stati assegnati al regime del tempo definito con conse

guente riduzione del massimale degli assistibili a cinquecento unità; che, peraltro, l'art. 110 d.p.r. 270/87, successivamente

intervenuto, aveva stabilito che gli ex medici condotti, per i quali non fossero stati assunti provvedimenti definitivi ai sensi del l'art. 28 d.p.r. 348/83, avrebbero potuto optare per un tratta mento onnicomprensivo del quale era parte anche un limite di accesso alla convenzione per la medicina di base da definire attraverso un successivo decreto ministeriale e di poi definito

(d.m. 23 dicembre 1978) in millequattrocento unità; che, sulla base di tale normativa, essi avevano presentato domanda di op zione per il trattamento onnicomprensivo sopra indicato; che tale domanda era stata respinta dalla Usi; che il provvedimento di reiezione dell'opzione, cosi come a suo tempo quello che li

inquadrava nel rapporto a tempo definito, erano illegittimi. Radicatosi il contraddittorio, la Usi si costituiva contestando

la domanda con varie eccezioni di rito e di merito. Il pretore, con sentenza 29 giugno 1988, dichiarava il difetto

di giurisdizione in relazione alle domande come sopra proposte e compensava le spese di lite, osservando che — ferma la natu ra privatistica del rapporto corrente tra medico convenzionato ed Usi — l'attribuzione del massimale degli assistibili, costi tuente l'oggetto della controversia, si presentava come conse

guenza diretta dell'esercizio di una potestà amministrativa (e cioè l'imposizione al sanitario pubblico dipendente della scelta tra tempo pieno e tempo definito), a fronte della quale il medi co vanta solo una posizione d'interesse legittimo. E poiché, nel la specie, la richiesta di «riapertura del massimale» era basata

proprio sull'assunto che la suindicata potestà pubblica fosse stata

illegittimamente esercitata, la controversia veniva a coinvolgere la tutela di interessi legittimi e di conseguenza rientrava nella

giurisdizione del giudice amministrativo, cui peraltro i ricorren ti risultavano essersi già rivolti impugnando dinanzi al Tar della Toscana il diniego loro opposto dalla Usi all'applicazione del trattamento economico onnicomprensivo ex art. 110 d.p.r. 270/87 e 5 d.m. 18 novembre 1987.

Avverso tale sentenza ricorrono per regolamento di giurisdi zione i dottori Quilici e Ungaretti. Resiste la Usi con contro ricorso.

Motivi della decisione. — I ricorrenti deducono che, secondo la costante giurisprudenza di questa corte, le controversie cor renti tra il medico convenzionato e la Usi rientrano nella giuris dizione del giudice ordinario, in quanto relative ad un rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con connotati di

parasubordinazione, e non già ad un rapporto di pubblico im

piego. Tale conclusione, aggiungono, dev'essere mantenuta fer ma anche nell'ipotesi (che nella specie ricorre) in cui il sanitario

sia, al tempo stesso, parte di un rapporto d'impiego pubblico con la Usi, rimanendo i due rapporti distinti e soggetti a diverse

giurisdizioni. E proprio in considerazione di tale duplicità di

rapporti e di giurisdizioni, essi ricorrenti avevano adito il giudi ce amministrativo per la tutela delle proprie posizioni di pubbli ci impiegati ed il giudice ordinario per la tutela delle posizioni di parti di un rapporto contrattuale.

L'assunto, peraltro, è infondato. Le sezioni unite, invero, non intendono discostarsi dal proprio fermissimo indirizzo secondo cui «il rapporto fra l'unità sanitaria locale e un medico, in regi me di convenzione, contemplato dall'art. 48 1. 833/78 e regola mentato dagli accordi collettivi nazionali stipulati in applicazio ne della norma medesima, integra un rapporto di prestazione d'opera professionale, da cui conseguono posizioni di diritto

soggettivo, non suscettibili, in difetto di previsione di legge, di essere affievolite per determinazione unilaterale dell'amministra

zione»; si che, «pertanto, la domanda proposta dal medico per denunciare l'illegittimità di atti e provvedimenti, che non atten

gano alle condizioni generali di quel regime di convenzione, ma incidano direttamente su tali posizioni, rientra nell'ambito della

giurisdizione del giudice ordinario, cui compete l'eventuale di

sapplicazione dell'atto amministrativo, a tutela dei diritti fatti valere in giudizio ai sensi dell'art. 5 1. 20 marzo 1865 n. 2248, ali. E» (cosi sez. un. 4543/86, Foro it., Rep. 1986, voce Sanita

rio, n. 245; cfr. anche sez. un. 4680/86, ibid., n. 246; 2181/87,

Il Foro Italiano — 1991.

id., Rep. 1987, voce cit., n. 208; 3952/87, ibid., n. 359; 5742/88, id., Rep. 1988, voce cit., n. 287; 2628/89, id., Rep. 1989, voce

cit., n. 185 e numerose altre ancora). Nella specie, tuttavia, il suindicato indirizzo non risulta invo

cato a proposito, posto che oggetto della controversia non è una posizione di diritto soggettivo nascente dalla convenzione, ma una questione sullo stato giuridico del dipendente della Usi dotata d'incidenza riflessa sul contenuto della convenzione stessa.

Ed invero, secondo quanto accennato in narrativa, i ricorren ti — dipendenti della Usi n. 6 di Lucca quali ex medici condotti — hanno chiesto a tale Usi che il proprio stato giuridico ed economico fosse regolato in conformità alla disposizione transi toria contenuta nell'art. 110 d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270 re cante «norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo sin

dacale, per il triennio 1985/87, relativa al comparto del perso nale dipendente dal servizio sanitario nazionale».

Il testo dell'art. 110, sopra ricordato, è il seguente: «1. Gli ex medici condotti, nei cui confronti alla data del

1° gennaio 1987 non siano stati assunti provvedimenti definitivi ai sensi dell'art. 28 d.p.r. n. 348/83, possono, a domanda, op tare per un trattamento economico onnicomprensivo di lire 8.640.000 annue lorde.

2. Il ministro della sanità, con proprio decreto, sentite le re

gioni, l'Anci, l'Uncem e le organizzazioni sindacali mediche fir

matarie dell'accordo recepito dal presente decreto, provvede en tro il 31 dicembre 1987 alla determinazione delle funzioni e man sioni degli stessi, ivi compresi i limiti di accesso alla convenzione

per la medicina generale di base, di cui alla 1. 23 dicembre 1978 n. 833.

3. La normativa di cui sopra ha validità in modo tassativo fino al 30 giugno 1988».

A sua volta, il decreto ministeriale, previsto dal 2° comma della disposizione sopra riportata, emanato il 23 dicembre 1987,

prevede, tra l'altro, che il limite di accesso alla convenzione sia di millequattrocento unità.

L'accoglimento della richiesta dei ricorrenti, relativa all'ap plicazione del trattamento onnicomprensivo ex art. 110, avreb be comportato — di conseguenza — che il limite degli assistig

li, relativo al rapporto convenzionale del quale i predetti sono

titolari, salisse a millequattrocento unità.

La Usi non accolse la richiesta, ritenendo che difettassero i

presupposti indicati dalla norma come condizione di applicazio ne del trattamento onnicomprensivo (in particolare, che nei con fronti dei ricorrenti fossero stati assunti i provvedimenti defini tivi ostativi all'applicazione del regime transitorio).

Sulla scorta di tali precedenti di fatto ed assumendo l'illegitti mità del provvedimento negativo della Usi (del quale hanno chie sto la disapplicazione), i ricorrenti si sono rivolti al giudice or

dinario, domandandogli di condannare la Usi a riaprire il mas simale (id est a riconoscere che il massimale degli assistibili nel

rapporto convenzionale è di millequattrocento unità, anziché del

più basso limite a quel momento vigente). Cosi sintetizzati i termini della controversia, le sezioni unite

osservano che la domanda dei ricorrenti, intesa ad ottenere un bene della vita in relazione al rapporto convenzionale (l'apertu ra del massimale degli assistibili), si fonda sull'assunto che agli stessi ricorrenti spetti un diverso bene della vita in relazione al rapporto di pubblico impiego (e cioè l'applicazione dello spe ciale statuto di ex medico condotto di cui all'art. 110 citato, del quale fa parte la riapertura del massimale degli assistiti); e quindi implica necessariamente la controversia relativa alla

spettanza di tale diverso bene. Anzi, la causa risiede propria mente in quest'ultima controversia, dalla cui soluzione discende

pianamente la definizione del contrasto tra le parti in ordine al massimale degli assistibili.

La pretesa alla riapertura di tale massimale, invero, non si fonda sulla convenzione o comunque sulla lex contractus (con venzione e norme a questa relative), bensì' sull'assunto dell'ap plicabilità al rapporto di pubblico impiego di una speciale di

sposizione del relativo ordinamento e precisamente del sopra riportato art. 110, norma relativa alla disciplina dei dipendenti della Usi e specificamente allo stato giuridico ed economico dei

dipendenti ex medici condotti. Solo in quanto si affermi che lo stato giuridico ed economico dei ricorrenti debba esser disci

plinato in conformità all'opzione prevista nel citato art. 110, può ritenersi fondata la pretesa degli stessi ricorrenti alla ria

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

pertura del massimale che di quella opzione costituisce la proie zione sul regime della convenzione.

Ma se cosi è, la controversia investe direttamente il rapporto di pubblico impiego e la sua disciplina: di ciò si controverte

e non di altro, posto che la situazione giuridica dedotta in giu dizio (la causa petendi) è appunto lo status di ex medico con

dotto e la sua pretesa riconducibilità nell'ambito di applicazio ne della norma transitoria del più volte citato art. 10.

In ciò risiede la differenza tra la fattispecie in esame e tutte

quelle, relative a controversie tra medici convenzionati ed unità

sanitarie locali, decise da queste sezioni unite con l'affermazio

ne della giurisdizione del giudice ordinario anche quando si fa

cesse questione della legittimità di un atto amministrativo diret

tamente incidente sui diritti per il sanitario nascenti dalla con

venzione (cfr., tra le altre, sez. un. 4681/86, id., Rep. 1987, voce Sanitario, n. 152, e 3650/89, id., Rep. 1989, voce cit., n. 188, a proposito di controversie relative al provvedimento con cui la Usi aveva disposto la risoluzione del rapporto con

venzionale; 3952/87 e 5742/88, a proposito di controversie rela

tive al provvedimento della Usi inteso a ridurre il numero degli assistiti da parte del medico convenzionato; 303/89, ibid., n.

80, a proposito di controversia relativa alla retrocessione dei

medici convenzionati da titolari a sostituti; 2628/89, ibid., n.

185, a proposito di controversia relativa alla pretesa del medico

convenzionato di ottenere, in base ai diritti scaturenti dalla con

venzione, l'iscrizione negli elenchi dei medici convenzionati di

altri comuni). In tutti i suindicati casi, il provvedimento amministrativo in

contestazione aveva come proprio specifico oggetto il sacrificio

della posizione soggettiva (del medico) nascente dalla conven

zione e riconducibile all'interesse a non vedere — fuori dai casi

previsti dalla lex contractus (convenzione e norme a questa rela

tive) — unilateralmente risolta la convenzione ovvero unilate

ralmente modificati i termini della stessa ovvero negato un di

ritto da questa derivante (interesse protetto dall'art. 1372 c.c.).

Correlativamente, la situazione giuridica dedotta in giudizio era

rappresentata dalla posizione del medico quale parte della con

venzione e l'atto amministrativo veniva in rilievo sotto il profi lo della sua conformità alla suindicata lex contractus, in difetto

della quale (conformità) esso avrebbe dovuto essere disapplica to dal giudice ordinario con la contestuale tutela della posizione del medico.

Nella specie, invece, i ricorrenti non hanno dedotto in giudi zio nessuna situazione giuridica nascente dalla convenzione, po stoché essi non fondano la pretesa alla riapertura del massimale

sulla lex contractus ma piuttosto sulla lex che regola il loro rap

porto d'impiego. Correlativamente, l'atto amministrativo di cui

chiedono la disapplicazione (e cioè il provvedimento con cui

la Usi dichiara loro inapplicabile l'opzione di cui all'art. 110) non è un provvedimento che abbia inciso sulla loro posizione di medici convenzionati né esso viene in rilievo sotto il profilo della sua conformità alla lex contractus, ma è un atto che ha

inciso sul loro status di pubblici dipendenti (non attribuendo

loro una certa posizione giuridica ed economica) e che viene

in rilievo sotto il profilo della sua conformità alla lex del rap

porto d'impiego. L'invocata disapplicazione di tale atto non avrebbe come con

seguenza quella di riconoscere che una posizione giuridica pree sistente e nascente dalla convenzione è stata ingiustamente sa

crificata dall'amministrazione, ma terrebbe luogo surrettiziamente

del riconoscimento (di competenza dell'amministrazione o del

giudice amministrativo) di una posizione giuridica nascente dal

rapporto di pubblico impiego (status di ex medico condotto aven

te diritto all'opzione di cui all'art. 110), dalla quale soltanto

scaturisce la modificazione dei termini della convenzione nel senso

reclamato dai ricorrenti.

La natura intrinseca della controversia di cui è causa configu

ra, dunque, quest'ultima come una controversia relativa al rap

porto di pubblico impiego, in quanto tale devoluta alla giurisdi

zione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 7/2

1. 1034/71. In tali sensi dev'esser quindi regolata la giurisdizione.

II

Svolgimento del processo. — Con ricorso depositato il 12 aprile

Il Foro Italiano — 1991.

1988 la Usi RM 27 di Subiaco — premesso che i medici Rocchi

Giovanni, Diolordi Emilio, Villani Sergio, Corvi Giuseppe, Ar

ceri Enrico, Garella Pietro, Di Cola Costantino, Faina Marcella

e Rinaldi Bruno, con ricorso ex art. 700 c.p.c. avevano chiesto

ed ottenuto dal Pretore di Subiaco che il numero delle scelte

di essi ex medici condotti era di 1800 scelte e quindi l'impossibi lità della Usi RM 27 di ridurre detto massimale fino all'emana

zione del d.m. previsto dal 2° comma dell'art. 110 d.p.r. 270/87; che il ricorso ex art. 700 era da dichiararsi inammissibile per i noti limiti del giudice ordinario nei confronti della pubblica

amministrazione; che essa ricorrente aveva già assunto un prov vedimento definitivo, avendo con propria delibera del 13 agosto 1986 n. 234 inserito i suddetti medici in organico con il rappor to di lavoro prescelto da ciascuno di loro con decorrenza dal

1° settembre 1986 e con i compiti ed i rientri stabiliti dalla giun ta regionale Lazio con delibera n. 4913 del 24 luglio 1984; che,

pertanto, al momento della proposizione del ricorso non si tro

vavano nelle condizioni previste dall'art. 110 d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270, in quanto nei loro confronti, già da epoca antece

dente al 1° gennaio 1987, era stato assunto dalla Usi il provve dimento definitivo di cui all'art. 28 d.p.r. 348/83; che tale prov vedimento era stato sollecitato dagli stessi medici; che, quindi, essendovi un rapporto di lavoro a tempo determinato, gli ex

medici condotti avrebbero potuto dedicare la loro opera di me

dici generici privati solamente per le ore «libere» e mai per il

massimale previsto, dovendosi sottrarre alle 40 ore settimanali

quelle svolte quali dipendenti — tanto premesso, concludeva

per la revoca del provvedimento pretorile del 18 dicembre 1987

per mancanza di competenza per materia, e nel merito, perché la domanda proposta nel giudizio cautelare era infondata in

fatto e in diritto; il tutto con la condanna alle spese di lite.

Si costituivano i medici indicati nel ricorso, e, nel controri

corso, premettevano di essere tutti «medici condotti assunti alle

dipendenze dei rispettivi comuni di appartenenza a seguito di

partecipazione e vincita di apposito pubblico concorso» e di

aver impugnato il primo accordo nazionale unico del personale

dipendente della Usi, ivi compresi anche «i medici condotti»,

approvato con d.p.r. 25 giugno 1983 n. 348 sotto vari profili, tra cui anche in relazione all'art. 28 per cui i «medici condotti»

avrebbero dovuto presentare la propria opzione tra il rapporto di lavoro a tempo pieno e quello a tempo parziale entro sessan

ta giorni dall'entrata in vigore dell'impugnato d.p.r. Premettevano altresì i resistenti che il Tar Lazio aveva dispo

sto la sospensiva del provvedimento limitatamente all'art. 28

del d.p.r. nella parte in cui fissava per gli ex medici condotti

il termine di sessanta giorni per l'opzione del nuovo rapporto di lavoro; che la Usi nel giugno 1986 aveva richiesto agli odierni

resistenti di effettuare l'opzione di cui all'art. 28 d.p.r. 348/83; che contro tale provvedimento avevano fatto immediato ricorso

al Tar ed il giudizio era pendente. Quindi, i resistenti spiegava no di nuovo le ragioni poste a base del ricorso ex art. 700 c.p.c. e in particolare di non essere tenuti ad effettuare la scelta, che

era stata fatta per ottemperare all'ordine della Usi, che, sicco

me illegittimo, non poteva conferire il carattere della «definiti

vità» alla scelta comunque effettuata. Pertanto, concludevano

per la riconferma di quanto sostanzialmente disposto con il prov vedimento ex art. 700 c.p.c., con la vittoria delle spese del giu dizio. (Omissis)

Motivi della decisione. — Preliminarmente va dichiarato am

missibile l'intervento in causa poiché gli interventori, essendo

sanitari della zona in cui operano i resistenti, hanno un interes

se giuridico, ai sensi del 2° comma dell'art. 105 c.p.c., a soste

nere le ragioni dell'attuale ricorrente, dato che un eventuale giu dicato concretantesi nel mantenimento del provvedimento può avere effetti indiretti o riflessi nella loro sfera giuridica, poten do provocare una flessione della loro clientela.

Passando al primo motivo del ricorso riguardante la giurisdi

zione, ritiene il giudicante che siano da precisare anzitutto i ter

mini giuridici del problema, prendendo le mosse dal provvedi mento cautelare che ha occasionato il presente giudizio.

Con il provvedimento ex art. 700 c.p.c. del 18 dicembre 1987,

il pretore ha ritenuto, a prescindere dall'analisi approfondita del problema della giurisdizione come richiedeva la legge che

vuole si emetta il provvedimento sulla sola base del fumus boni

iuris, di poter incidere su una fattispecie che vedeva la Usi RM

27 di Subiaco emanare un provvedimento in ispregio del prov vedimento di sospensione dell'atto presupposto da parte del Tar

Lazio. Quindi, la ratio di fondo del provvedimento era quella di inibire alla pubblica amministrazione di compiere attività con

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2071 PARTE PRIMA 2072

trastante con l'ordine del giudice, e non di fissare il massimale

del numero degli assistiti previsto per gli ex medici condotti, che era una mera conseguenza degli effetti dell'inibitoria non

rispettata.

Invece, molto stranamente, i difensori delle parti in causa

si sono soffermati tutti sul secondo degli aspetti evidenziati e

non sul primo, che costituisce il nucleo centrale della presente controversia. Gli interrogativi che si pongono sono dunque i

seguenti: quali sono gli strumenti che il privato ha nei confronti

della pubblica amministrazione nel caso che essa non osservi

l'ordine di sospensione del giudice amministrativo? Si può pre scindere dal presupposto della posizione giuridica fatta valere

(e quindi dal problema della giurisdizione), chiedendo l'inter

vento del giudice ordinario, con tutti i suoi poteri di natura

cautelare?

La risposta non è agevole, anche perché il problema si è com

plicato a seguito di alcune pronunce pretorili, che, ammettendo

il provvedimento ex art. 700, senza nessun limite, hanno poi occasionato la pronuncia 28 giugno 1985, n. 190 (Foro it., 1985,

I, 1881) della Corte costituzionale, con la quale si è dichiarata, in via definitiva, l'ammissibilità dello strumento cautelare nelle

materie di giurisdizione esclusiva, di cui il rapporto di pubblico

impiego è l'esempio più vistoso.

Comunque, la risposta al primo quesito è stata data dal Con

siglio di Stato (ad plen. 11 giugno 1982, n. 12, id., Rep. 1982, voce Giustizia amministrativa, n. 658), il quale, ribadendo il

concetto secondo cui non è esperibile il giudizio di ottemperan za nel caso in cui l'ordinanza di sospensione non sia ex se ido

nea ad assicurare il risultato della tutela interinale (ovvero l'am

ministrazione ne rifiuti o eluda l'esecuzione) poiché la legge

espressamente richiede il presupposto del giudicato che nell'in

cidente cautelare ovviamente manca, ha statuito che l'interessa

to ben può adire nuovamente il giudice che ha emanato l'ordi

nanza, affinché questi emani, in via integrativa, i provvedimen ti idonei ad assicurare l'esecuzione della sospensione.

Gli attuali resistenti hanno affermato, senza essere contestati

sul punto, che hanno impugnato davanti al Tar anche la nota

n. 7040 del 19 giugno 1986 con cui erano stati invitati ad opera re la scelta, nonostante l'impugnativa del d.p.r. 348/83 e l'otte

nuta sospensiva dello stesso rispetto all'art. 28. Da ciò discende — e cosi si entra nel campo dominato dal secondo quesito di

cui sopra — che i resistenti erano consapevoli della tutela prin

cipale e normale loro accordata (e ribadita dall'autorevole con

senso del Consiglio di Stato) dal sistema processuale, solamente

che hanno, forse perché hanno proposto una normale impugna zione dell'atto anziché una sorta di attività integrativa susse

guente alla ottenuta sospensione (e quindi con tempi di decisio

ne più lunghi), preferito chiedere una forma di tutela aggiunti va al pretore.

Il punto, ora, è quello di stabilire se quest'ultima tutela pote va essere accordata, nonostante la presenza di un giudizio am ministrativo in corso, che, quindi, lasciava supporre la sussi stenza della giurisdizione in capo di giudice amministrativo an

ziché in capo al giudice ordinario. Ritiene il giudicante che la contemporanea presenza del giudi

zio amministrativo non sia di per sé preclusivo all'ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c., in quanto il punto della giurisdi zione viene accertato sia davanti al giudice amministrativo che davanti al giudice ordinario in maniera sommaria, come si ri

chiede in sede di giudizio cautelare in genere. Quindi in astrat

to, visto che la sospensiva davanti al Tar può essere proposta

separatamente dal ricorso (anche se il suo deposito è necessario, ma comunque senza che se ne debba avere una piena cognizio

ne), si può verificare che sia stato il Tar ad emettere un provve dimento cautelare in relazione ad un rapporto controverso rien

trante nella giurisdizione del giudice ordinario, e non viceversa, come è accaduto nel caso di specie. In altri termini, al giudican te sembra che, anche per un sottile riflesso del principio dell'u nità della giurisdizione, quel che s'impone è l'emissione in ogni caso del provvedimento cautelare, se ricorrono i presupposti su cui si fonda, affinché intanto si assicurino gli effetti della deci sione di merito, rinviandosi poi al giudizio di merito l'esame

approfondito dei vari punti della causa, tra cui rientra in primo

luogo il problema della giurisdizione. Tanto premesso risulta evidente che occorre ora decidere in

via pregiudiziale la questione della giurisdizione, che, se sarà

ritenuta sussistente, porterà all'esame del merito, in caso con

Ii Foro Italiano — 1991.

trario alla declinazione della controversia al giudice amministra

tivo, con il conseguente travolgimento del provvedimento cau

telare.

Osserva il giudicante in proposito che, contrariamente a quanto ritenuto in sede sommaria, il rapporto dedotto in giudizio è

un rapporto di impiego pubblico e non di diritto privato. E

di ciò erano in fondo ben consapevoli anche gli odierni resisten

ti, visto che avevano adito il giudice amministrativo, e solo in

via del tutto aggiuntiva il giudice ordinario. Né è sostenibile

che la giurisprudenza dominante della Corte di cassazione ritie

ne il rapporto tra gli ex medici condotti e la Usi di diritto priva

to, in quanto le sentenze citate (compresa quella a sez. un. 16

gennaio 1986, n. 224, id., 1986, I, 1575) si riferiscono tutte

ai medici convenzionati, che è una situazione giuridica ben di

versa (e nota al giudicante per altre controversie in corso) da

quella degli ex medici condotti, e nessuna agli ex medici condotti.

Questi ultimi, infatti, come loro stessi hanno premesso nel

controricorso, erano dapprima dipendenti dei comuni, presso cui avevano espletato e vinto un regolare concorso, e poi, a

seguito della 1. 833/78, erano ope legis transitati nel ruolo della

Usi di zona, alle cui dipendenze avevano continuato a svolgere le medesime funzioni precedentemente svolte, dove poi era so

praggiunto un «accordo nazionale» per disciplinare anche il nu

mero degli assistiti spettanti a ciascuna categoria, visto che per alcuni (tra cui gli ex medici condotti) si veniva ad avere una

situazione di retribuzione mista, composta da una quota di sti

pendio fissa e da un'altra variabile a seconda del numero degli assistiti. Va da sé che tale fattispecie, presentata dagli stessi re

sistenti e ricostruita dalla normativa vigente dal giudicante, non

può che integrare un rapporto d'impiego pubblico, essendovi

tutti gli elementi che lo caratterizzano (pubblico concorso, retri

buzione predeterminata, prestazione a titolo professionale esclu

sivo). Quindi ogni questione ad esso attinente, compresa quella relativa ai massimali da adottare, rientra nella giurisdizione esclu

siva del Tar Lazio.

È appena il caso di notare come la suggestiva tesi, appena adombrata dalla difesa dei resistenti, secondo cui nel caso in

esame si avrebbe un duplice rapporto di lavoro, l'uno di impie

go pubblico e l'altro di natura privatistica, non ha pregio. E

ciò sia perché non riscontra nessuna base nella sistematica gene rale del diritto del lavoro e sia perché, quand'anche si dovesse

ammettere la compossibilità di due rapporti concomitanti, essi non si potrebbero mai avere con lo stesso ente pubblico, rispet to al quale, anche in virtù del principio dell'esclusività del rap

porto a titolo professionale, bisognerebbe fare un giudizio di

prevalenza dei due rapporti, che non potrebbe non risolversi

che a favore del rapporto pubblicistico. La carenza di giurisdizione comporta la caducazione del prov

vedimento cautelare adottato.

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 14 mar zo 1991, n. 2715; Pres. Carotenuto, Est. Rocchi, P.M. Ama tucci E. (conci, conf.); Comune di Paderno Dugano (Avv.

Predieri) c. Monti ed altri (Avv. Testa, Goldaperini). Re

golamento preventivo di giurisdizione.

Nuova opera e danno temuto (denunzia di) — Espropriazione per pubblico interesse — Decreto di occupazione di urgenza — Decorrenza del termine — Provvedimento di immissione nel possesso — Carenza assoluta di potere — Giurisdizione

ordinaria — Fattispecie (Cod. civ., art. 1171, 1172; 1. 20 mar

zo 1865 n. 2248, ali. E, sul contenzioso amministrativo, art.

4; 1. 22 ottobre 1971 n. 865, programmi e coordinamento del l'edilizia residenziale pubblica; norme sull'espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni delle leggi 17 ago sto 1942 n. 1150, 18 aprile 1962 n. 167, 29 settembre 1964 n. 847, ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell'edilizia residenziale, agevolata e convenziona

ta, art. 20; 1. 3 gennaio 1978 n. 1, accelerazione delle proce dure per l'esecuzione di opere pubbliche e di impianti e co

struzioni industriali, art. 5).

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