sezioni unite civili; sentenza 29 dicembre 1990, n. 12221; Pres. Zucconi Galli Fonseca, Est.Vercellone, P.M. Grossi, (concl. conf.); Soc. Mededil (Avv. Villani, Acquarone) c. Comune diNapoli (Avv. Fico), Soc. Cogefar (Avv. Cochetti), Soc. Sincies Chiementin (Avv. Stella Richter,Abbamonte). Regolamento di giurisdizioneSource: Il Foro Italiano, Vol. 114, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1991), pp. 3405/3406-3411/3412Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23185781 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

ne escluderebbe il carattere di provvisorietà, il solo rimedio pre visto nei confronti di una pronuncia che provveda in via risolu

tiva sui diritti sostanziali controversi e che si configuri perciò come sentenza di primo grado, è quello ordinario dell'appello.

In realtà, l'Inps si duole fondamentalmente del fatto che sia

stato condannato in via di urgenza a pagare una prestazione

previdenziale non dovuta in base alle leggi ordinarie vigenti. La questione è dunque se un provvedimento di urgenza e la

tutela cautelare in genere siano ammissibili in mancanza di una

legge ordinaria che riconosca il diritto invocato ma in pendenza di un giudizio di costituzionalità sulla norma che neghi o com

prima tale diritto sul presupposto, ritenuto estramamente pro babile o addirittura certo, che la stessa venga espunta dall'ordi

namento per effetto della pronuncia del giudice delle leggi. Ora, benché della questione si discuta (v. in relazione però a fattispe cie in parte diversa Foro it., 1988, III, 455), deve riconoscersi

che il sistema della verifica di costituzionalità è strutturato in

modo tale da rendere assai poco discutibile l'esistenza del vizio

del provvedimento, posto che il ritenuto contrasto tra una nor

ma di legge ordinaria e un precetto costituzionale può essere

risolto solo investendo della questione la corte deputata a tale

verifica, non essendo consentito neppure in via provvisoria di

sapplicare la norma stessa.

È certo però che tale vizio non stravolge la natura dell'atto, che resta strumentale e provvisorio, tale da non poter essere

oggetto di ricorso ex art. Ill Cost.

In conclusione, non resta che ribadire l'inammissibilità del

ricorso in quanto proposto contro un provvedimento che non

ha i caratteri della decisorietà e della definitività.

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 29 di cembre 1990, n. 12221; Pres. Zucconi Galli Fonseca, Est.

Vercellone, P.M. Grossi, (conci, conf.); Soc. Mededil (Aw.

Villani, Acquarone) c. Comune di Napoli (Aw. Fico), Soc.

Cogefar (Aw. Cochetti), Soc. Sincies Chiementin (Aw. Stel

la Richter, Abbamonte). Regolamento di giurisdizione.

Opere pubbliche — Concessione — Bando di gara di appalto

predisposto dal concessionario — Controversie — Giurisdi

zione amministrativa (Cost., art. 113; r.d. 26 giugno 1924

n. 1054, t.u. sul Consiglio di Stato, art. 26; 1. 6 dicembre

1971 n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi regiona

li, art. 2, 3; 1. 2 febbraio 1973 n. 14, norme sui procedimenti di gara negli appalti di opere pubbliche mediante licitazione

privata, art. 7; 1. 8 agosto 1977 n. 584, norme di adeguamen to delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori

pubblici alle direttive della Comunità economica europea, art.

9, 10).

Ha consistenza di interesse legittimo (e non di diritto soggetti

vo, né di interesse semplice) la posizione dell'impresa privata

aspirante all'aggiudicazione di appalto per la costruzione di

opera pubblica, che censuri il bando della gara per l'inade

guatezza dei termini stabiliti per la presentazione delle do

mande di partecipazione, e, pertanto, appartiene alla giuris

dizione del giudice amministrativo il ricorso contro il bando

stesso, che ha natura di provvedimento amministrativo, pure

se disposto non direttamente dall'amministrazione, ma da so

cietà privata sua concessionaria. (1)

(1) La Cassazione, per quel che riguarda la natura della situazione

giuridica dell'aspirante all'aggiudicazione di un appalto di opera pub

blica, conferma la sua giurisprudenza, secondo cui le controversie con

cernenti l'osservanza delle regole che disciplinano le gare per l'aggiudi

cazione, e, in particolare, la legittimità dei relativi provvedimenti di

Il Foro Italiano — 1991.

Svolgimento del processo. — La società Mededil s.p.a. è con

cessionaria del comune di Napoli per la costruzione delle opere

per l'interramento delle ferrovie Alifana e Circumvesuviana ed

in tale veste ha indetto due bandi di gara per l'affidamento

dei lavori di costruzione di gallerie artificiali per l'interramento

di tronchi ferroviari.

La s.r.l. Chiementin ha proposto ricorso al Tar Lazio. Nel

ricorso denuncia l'inadeguatezza dei termini per la domanda di

partecipazione in quanto i bandi sono stati pubblicati sulla Gaz

zetta ufficiale del 14 marzo 1985 ed inviati all'ufficio delle pub blicazioni ufficiali della Cee il 1° marzo 1985 ed in quei bandi

era indicato che la domanda di partecipazione «dovrà pervenire alla Mededil entro e non oltre le ore 12 del 22 marzo 1985».

Secondo il ricorrente da tale situazione derivava che un sogget

ammissione e di esclusione, involgono questioni di interesse legittimo, e, conseguentemente, rientrano nella giurisdizione del giudice ammini strativo: sent. 18 dicembre 1987, n. 9424 (relativa ad appalto di opere idrauliche, che ha anche sottolineato l'esclusione in proposito della giu risdizione del tribunale superiore delle acque pubbliche), Foro it., Rep. 1987, voce Opere pubbliche,, n. 112; 4 aprile 1986, n. 2324 (che dal

principio ha tratto la conseguenza del difetto di giurisdizione del giudi ce civile sulla domanda di provvedimenti urgenti ex art. 700 c.p.c.), id., Rep. 1986, voce cit., n. 126; 22 novembre 1984, nn. 5987 e 5988,

id., Rep. 1984, voce cit., nn. 110, 111; 9 maggio 1983, n. 3145 (nella

motivazione), id., 1983, I, 1792, con nota di richiami.

Il medesimo orientamento è sostanzialmente pacifico nella giurispru denza dei giudici amministrativi, se non altro per il gran numero di

pronunce che risolvono nel merito controversie senza neppure porsi, almeno esplicitamente, la questione di giurisdizione. Comunque, tra le

pronunce relativamente rare che espressamente l'affrontano, risolven

dola sempre a favore della giurisdizione del giudice amministrativo, v.,

esemplificativamente: Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 1989, id., Rep.

1989, voce Contratti della p.a., n. 136; Cons, giust. amm. sic. 13 otto

bre 1987, n. 220, id., Rep. 1987, voce cit., n. 191; Tar Lazio, sez.

II, 13 gennaio 1984, n. 48 e 27 settembre 1983, n. 833, id., Rep. 1984, voce cit., nn. 50, 51; cfr. anche Cons, giust. amm. sic. 19 dicembre

1980, n. 80, id., Rep. 1981, voce cit., n. 16, specificamente in riferi

mento alle controversie sulla legittimità di clausole di bandi di gara. Di recente, Tar Lombardia, sez. I, 12 luglio 1990, n. 441, Trib. amm.

reg., 1990, I, 3023, ha affermato il medesimo principio, in un caso

del tutto analogo a quello deciso dalla sentenza ora riportata, anche

sotto il profilo dell'emanazione del provvedimento impugnato da parte del soggetto privato concessionario dell'amministrazione.

È per l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo

sugli atti sulla materia suddetta, anche quando siano emanati non diret

tamente dall'amministrazione, ma da un soggetto privato suo conces

sionario, che la sentenza ora riportata si presenta come assai importan te teoricamente e praticamente, e che dà luogo ad ampi e vivaci dibatti

ti dottrinari (v., in particolare, l'approfondita nota critica di Cannada

Bartoli, in Foro amm., 1991, II, 929). Nella giurisprudenza amministrativa, nello stesso senso, oltre alla già

citata sentenza del Tar Lombardia 441/90, v. Tar Lazio, sez. III, 30

settembre 1986, n. 3060, Foro it., Rep. 1987, voce Opere pubbliche, n. 154; Tar Liguria, 6 novembre 1987, n. 578, id., Rep. 1988, voce

Contratti della p.a., n. 203, ma con la limitazione all'ipotesi in cui

gli atti del concessionario si pongano come meramente esecutivi rispetto alle determinazioni dell'amministrazione concedente; cfr. Cons. Stato, sez. II, 18 dicembre 1985, n. 2275, id., Rep. 1987, voce Opere pubbli

che, n. 184, nel senso che l'amministrazione concedente può introdurre

l'obbligo del concessionario di attenersi alle disposizioni della 1. 584/77

nell'aggiudicazione degli appalti per l'esecuzione delle opere pubbliche

oggetto della concessione.

Contra, Tar Lazio, sez. Ili, 9 settembre 1986, n. 2920, id., Rep.

1987, voce Contratti della p.a., n. 77, che, dopo aver affermato il ca

rattere neutro delle procedure di selezione del contraente per l'aggiudi cazione dei contratti della pubblica amministrazione, nel senso che esse

acquisterebbero carattere privatistico quando è privato il soggetto che

le pone in essere, conclude che sono tali le procedure selettive poste in essere dal concessionario di lavori pubblici, giacché questi è tenuto

ad agire in regime privatistico. Meno concludenti nel medesimo senso

sono altre pronunce ugualmente orientate verso la neutralità delle pro cedure suddette, perché ne deducono la natura privatistica del carattere

di ente pubblico economico del soggetto che le pone in essere: Tar La

zio, sez. Ili, 7 agosto e 3 settembre 1984, nn. 400 e 670 (ambedue relative a procedure poste in essere dall'Enel), id., Rep. 1985, voce cit., nn. 22, 21, giacché quel che deve essere dimostrato è il carattere privati stico di un soggetto che si presenti come concessionario dell'ammini

strazione; comunque, nel senso che i suoi atti non possono costituire

provvedimenti amministrativi impugnabili con i meazi previsti dalla nor

mativa sul contenzioso amministrativo, v. anche Comm. min. ricorsi

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3407 PARTE PRIMA 3408

to non preventivamente informato della pubblicazione del ban

do era di fatto impossibilitato a prendere parte alla gara. La

Chiementin aveva invitato la Mededil a fissare una nuova sca

denza, ma questa ha risposto negativamente con telegramma

del 29 marzo 1985.

Sulla base di tali fatti la Chiementin chiede al Tar l'annulla

mento dei bandi di gara, del rifiuto di indire nuovo termine,

«nonché di ogni altro atto, comunque connesso, presupposto

o conseguenziale, ivi compresa, ove nel frattempo intervenuta,

l'aggiudicazione delle anzidette gare» (l'aggiudicazione è intan

to intervenuta). L'annullamento secondo la ricorrente, dovreb

be pronunciarsi per violazione degli art. 9 e 10 1. 8 agosto 1977

n. 584 e dell'art. 7 1. 2 febbraio 1973 n. 14.

La società Mededil ha proposto a questa corte ricorso pre ventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. chiede che la corte di

chiari l'assoluto difetto di giurisdizione e, in subordine, il difet

to di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all'azio

ne proposta dalla Chiementin.

Resiste quest'ultima con controricorso. Con controricorso si

sono pure costituiti il comune di Napoli e la s.p.a. Cogefar,

capogruppo dell'associazione temporanea di imprese aggiudica tarie dei lavori, per aderire alle richieste contenute nel ricorso

Mededil. Mededil e Chiementin hanno inoltre presentato me

moria aggiuntiva. Motivi della decisione. — È indiscusso che la Mededil abbia

agito, nella fase del preventivo avviso di gara, momento iniziale

della procedura di appalto delle opere mediante licitazione pri

vata, nella sua qualità di concessionaria per la realizzazione del

le opere di cui si tratta, e che queste sono opere pubbliche. È indiscusso dunque che la concessione non si riduce ad un

mero appalto di opere: la Mededil, infatti, può e deve svolgere

le attività di stazione appaltante, che istituzionalmente sono eser

citate dall'ente pubblico concedente e che, appunto in forza della

concessione, sono invece esercitate dalla concessionaria.

È indiscusso pure che la Mededil è società per azioni di dirit

to privato.

Quanto alle norme che la Chiementin assume violate, esse

riguardano il momento del preventivo avviso della gara. In par

ticolare l'art. 7 1. 2 febbraio 1973 n. 14, quale sostituto della

1. 8 ottobre 1984 n. 687, art. 7, impone un determinato procedi

mento, con pubblicazione del preventivo avviso di gara con pre

cise modalità, precisando altresì che nell'avviso di gara deve

essere indicato un termine non inferiore a dieci giorni dalla pub blicazione della notizia, entro il quale gli interessati possono chiedere di essere invitati alla gara.

prezzi opere pubbliche 7 marzo 1977, id., Rep. 1981, voce Opere pub bliche,, n. 324.

Per la giurisprudenza del giudice ordinario, la pronuncia più recente

che si rinviene, nel senso della sussistenza della giurisdizione ammini

strativa sulle controversie sugli atti di esclusione (nel caso, senza prov vedimento formale), posti in essere dal privato concessionario in una

gara di appalto, e del conseguente difetto di giurisdizione del giudice civile sulla domanda di provvedimento cautelare urgente, è Pret. Vero na 31 maggio 1988 (annotata da F. Ancora, in Giur. merito, 1990,

1126), Foro it., 1989, I, 1651, con osservazioni di A. Fontana; Trib.

Napoli 8 gennaio 1987, id., Rep. 1987, voce Opere pubbliche, n. 92, ha rifiutato un provvedimento di urgenza tendente ad ottenere dal con

cessionario l'esecuzione delle opere necessarie per l'innesto degli scari

chi dell'attore nella fogna comunale, perché tale provvedimento avreb

be implicato modificazioni di atti amministrativi, inammissibili finché

l'attività del concessionario stesso si mantiene nei limiti fissati nella con

cessione. La materia della concessione per la costruzione di opere pubbliche

è ampiamente trattata dalla dottrina; tra gli scritti più recenti, oltre

alla già citata nota di Cannada Bartoli, e a quelli ricordati nelle ri

chiamate osservazioni di A. Fontana, v. soprattutto la monografia di

Pellizzer, Le concessioni di opera pubblica-, il più breve lavoro di F.

Ancora, Il concessionario di opera pubblica tra pubblico e privato, 1990; l'articolo di G. Azzariti, L'attività del concessionario di opere pubbliche, in Dir. proc. ammin., 1990, 384; la nota di E. Bruti Libe

rati, ibid., 686; M. Pallottino, Costruzione di opere pubbliche (con cessione di), voce del Digesto pubbl., IV, 348 (di questo autore, v. an che l'articolo in Riv. trim, appalti, 1990, 7).

Le trattazioni della materia specifica, peraltro, devono essere inqua drate nella prospettiva teorica dell'esercizio privato di pubbliche funzio

ni, su cui v., per la manualistica, da ultimo, A. M. Sandulli, Manuale

di diritto amministrativols, 565 ss.; rimane comunque classico lo scritto

di Zanobini, in Trattato Orlando, II, 3, 233 ss.

Il Foro Italiano — 1991.

Quanto all'art. 10 1. 8 agosto 1977 n. 584 (norme di adegua

mento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori

pubblici alle direttive della Comunità europea), questo prevede

che, in caso di licitazione privata, il termine di ricezione delle

domande di partecipazione non può essere inferiore a ventuno

giorni dalla data dell'invio del bando all'ufficio delle pubblica

zioni ufficiali delle Comunità europee. È qui da precisare, per quanto riguarda la norma di cui al

l'art. 7 1. 14/73, che la stessa concerne le licitazioni private per

appalti di opere «che si eseguono a cura delle amministrazioni

pubbliche e degli enti pubblici, dei loro concessionari».

Si può dunque pervenire ad una prima statuizione. La s.p.a.

Mededil nella sua qualità di concessionaria del comune di Na

poli per la costruzione delle opere in questione, era tenuta a

rispettare le modalità richieste per il procedimento di avviso di

gara: tenuta non soltanto in forza dei rapporti derivanti dalla

concessione, ma anche in forza di un obbligo direttamente deri

vante da una legge dello Stato. Ciò, sicuramente, almeno per

quanto riguarda la norma ex art. 7 1. 14/73, della cui violazione

appunto si duole la s.r.l. Chiementin.

I concessionari, infatti, come si è visto, sono posti, dall'art.

1 della stessa legge, sullo stesso piano delle amministrazioni pub

bliche e degli enti pubblici. Ulteriori osservazioni e statuizioni possono ora farsi in rela

zione alle finalità e natura delle disposizioni ora ricordate.

Si tratta di regole relative ad un comportamento da tenere

nella fase preliminare alla licitazione privata. Sono norme che

hanno lo scopo di far si che alle licitazioni private possano con

correre il maggior numero di imprese interessate all'aggiudica zione dell'appalto; scopo certamente rivolto a garantire l'inte

resse pubblico che la gara sia davvero in grado di consentire

la scelta più rispondente all'esigenza di una corretta e adeguata

esecuzione dell'opera. Non sono norme volte a tutelare diretta

mente l'interesse di ogni imprenditore interessato a partecipare

alla gara; questo è solo indirettamente protetto proprio dall'ob

bligo di chi indice la gara a tenere quei certi comportamenti

stabiliti dalla legge, ed in specie dall'obbligo di dare precisi e

tempestivi avvisi di gara che lascino ai candidati concorrenti

un termine adeguato per risolversi a chiedere di essere invitati

alla gara. La situazione soggettiva dell'imprenditore si configura dun

que secondo il modello dell'interesse legittimo: interesse a che

la norma sia rispettata da chi bandisce la gara, perché, se invece

questa è violata, egli può subire il pregiudizio insito nella man

cata sua partecipazione alla gara. Non è diritto soggettivo, per

ché la norma ha per destinatario direttamente ed esclusivamente

chi indice la gara ed è, come si è detto, volta a tutelare l'interes

se pubblico ad una effettiva pluralità di partecipanti alla gara.

Ma nemmeno è interesse semplice, che non sarebbe in alcun

modo tutelabile. Certo, occorre che colui che intende far valere

giudizialmente quel suo interesse provi di essere non già un qua

lunque cittadino, ma un imprenditore che per il tipo di attività

svolta avrebbe potuto partecipare alla gara sicché il mancato

od intempestivo avviso gli abbia, almeno potenzialmente, cau

sato un pregiudizio. Ma quando questa particolare qualificazio ne sia provata o comunque data per ammessa, il modello del

l'interesse legittimo appare congruo per identificare la situazio

ne soggettiva. È già infatti nella fase precedente alla richiesta

di invito che si configura l'interesse collettivo cui prima si è

fatto cenno. Certo, la richiesta di invito non vincola l'ammini

strazione, ma l'interesse ad un'effettiva, od almeno potenziale,

pluralità di concorrenti alla lecitazione, già si attua con un cor

retto e tempestivo avviso di gara che consenta di chiedere l'invi

to e dunque, da parte di chi indice la gara, di potere svolgerla

come una vera gara, cioè con dei concorrenti.

Si può quindi pervenire ad una seconda statuizione, confor

me a quanto già stabilito da questa Suprema corte a sezioni

unite, con la sentenza n. 2324 del 4 aprile 1986 (Foro it., Rep.

1986, voce Opere pubbliche, n. 126). In materia di gare per la scelta del contraente di un contratto di appalto di opere pub

bliche, la disciplina posta dalla legge non è diretta alla tutela

del contraente (o del candidato contraente) ma essenzialmente

alla tutela dell'interesse pubblico al corretto svolgimento del

l'attività della pubblica amministrazione, tendendo allo scopo di escludere ogni arbitrio in materia e di assicurare alla pubbli ca amministrazione le più vantaggiose scelte contrattuali.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Il privato può da tali norme ricavare la tutela del proprio con

corrente interesse allo svolgimento della gara in modo regolare in via indiretta, essendosi nel campo degli interessi legittimi, non degli interessi semplici né in quello dei diritti soggettivi. La cognizione delle controversie relative al rispetto delle regole di svolgimento delle procedure di scelta del contraente spetta esclusivamente al giudice amministrativo, trattandosi appunto di materia di interessi legittimi.

Si può ora affrontare il tema più delicato che presenta la

proposta questione di giurisdizione. È certo che la cognizione della controversia portata innanzi

dalla Chiementin sarebbe spettata al giudice amministrativo qua lora il bando di gare fosse stato indetto direttamente dal comu

ne di Napoli. Si domanda se la soluzione debba essere diversa

per la circostanza che quelle opere pubbliche siano state oggetto di concessione di sola costruzione dal comune alla Mededil si

che il bando è stato indetto da quest'ultima e tutta la procedura è stata da questa posta in essere: in specie, da essa sono stati

posti in essere quegli atti, tra cui da ultimo l'aggiudicazione, di cui la Chimentin ha chiesto l'annullamento col suo ricorso

al Tar.

Per la soluzione di questo problema può intanto posti un po

stulato, tale perché riguarda problemi ormai da anni univoca

mente risolti da dottrina e giurisprudenza se non unanimi certa

mente di assoluta prevalenza. Il postulato è che la concessione di sola costruzione è cosa

diversa da un appalto proprio perché al concessionario non è

posta la sola obbligazione di compiere l'opera pubblica, vale

a dire di svolgere la semplice attività materiale di costruzione

di questa. Il concessionario, nella sua figura tipica, cui appare

corrispondere quella specifica della Mededil, è investito di pote ri e facoltà propri dell'ente concedente, quali la progettazione

dell'opera, la direzione dei lavori, la sorveglianza, l'espletamen to delle necessarie procedure espropriative; proprio, come nel

caso in esame, la stipulazione dei contratti di appalto con terzi, contratti che devono concludersi al termine di una procedura dettata ai fini di pubblico interesse appunto per consentire una

scelta adeguata. Si può quindi affermare che con la concessione avviene il

trasferimento in capo al concessionario dell'esercizio di funzio

ni pubbliche, tra cui appunto quella relativa al procedimento

per giungere alla stipulazione degli appalti mediante l'adempi mento dei quali si realizzerà l'esecuzione materiale dell'opera

pubblica. In questo senso si è già pronunciata questa corte, con le sen

tenze n. 2602 del 14 aprile 1983 (id., Rep. 1983, voce cit., n.

63) e n. 6474 del 3 novembre 1983 (ibid., n. 69), che parlano

espressamente di concessione c.d. traslativa «caratterizzata dal

trasferimento in tutto o in parte al concessionario dell'esercizio

delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente

e necessarie per la realizzazione delle opere». Nella sentenza

6474/83 è inoltre posto in evidenza, con affermazione che que sto collegio ritiene di condividere, che in questa ipotesi non si

può parlare di delegazione amministrativa, nella specie delega zione intersoggettiva, che si realizza invece quando la realizza

zione dell'opera pubblica è affidata ad altro ente pubblico; tut

tavia, si verificano nei rapporti esterni (concessionario-terzi) ef

fetti analoghi a quelli della delegazione amministrativa, poiché,

nell'espletamento dei compiti affidatigli, il concessionario agi sce in nome proprio.

Da questo postulato ritiene questo collegio che possa dedursi

un logico corollario.

Gli atti posti in essere dal concessionario in funzione della

concessione e che non avrebbe potuto compiere senza la conces

sione, non sono attività di diritto privato. Tali attività non sono

privatizzate per il fatto che sono poste in essere da soggetti pri

vati; conservano la natura di attività amministrativa in senso

obiettivo. E non potrebbe essere altrimenti dato che la loro fun

zione è quella di assicurare la protezione dell'interesse pubblico,

protezione affidata istituzionalmente all'ente concedente e solo

per tramite della concessione trasferita dal concedente al con

cessionario.

Si è qui in un caso tipico di esercizio privato di pubbliche funzioni. Le funzioni non cessano di essere pubbliche per il fat

to solo che sono esercitate dal privato. E l'esercizio di pubbli che funzioni, quando queste riguardano attività amministrativa

in senso stretto, non può compiersi che tramite atti sostanzial

II Foro Italiano — 1991:

mente amministrativi. Non si vuole con questo affermare che

ogni atto giuridicamente rilevante compiuto dal concessionario

nel corso di tutta l'attività da essa svolta, dal momento della

concessione alla consegna dell'opera, abbia contenuto e natura

di atto amministrativo in senso obiettivo.

Il concessionario agisce anche e soprattutto (in senso quanti tativo rispetto al complesso della sua attività) per il consegui mento dei suoi scopi; e quando si tratta di concessionario priva

to, il suo scopo è essenzialmente quello privatistico del conse

guimento del profitto. Non v'è dubbio, quindi, che rientrino

nella categoria degli atti privati (anche obiettivamente) tutti quelli che riguardano l'organizzazione dell'impresa propria: e basti pen sare ai rapporti di lavoro subordinato (cfr., da ultimo, in que sto senso Cass., sez. un., 5528/89, id., Rep. 1989, voce Impie

gato dello Stato, n. 167, che si è pronunciata attribuendo alla

giurisdizione del giudice ordinario le controversie di lavoro pro mosse dai dipendenti dei concessionari).

Si vuole invece dire che atti sostanzialmente ed obiettivamen

te amministrativi sono quelli posti in essere nell'esercizio delle

pubbliche funzioni trasferite dal concedente al concessionario

e soltanto quelli: tra cui appunto quelli che riguardano la pro cedura per l'assegnazione degli appalti, tipica funzione dell'ente

pubblico competente per la realizzazione della singola opera

pubblica. Pare opportuno e corretto, per identificare la posizione dei

concessionari, l'uso dell'espressione «organi indiretti della pub blica amministrazione» ben nota in dottrina a proposito più in generale della posizione del privato che esercita pubbliche funzioni. L'aggettivo «indiretti» mette in evidenza il fatto che

questi soggetti non sono organi nel senso di titolari di uffici

pubblici e per questo non agiscono in nome della pubblica am

ministrazione dalla quale sono state loro trasferite le funzioni

pubbliche, né si servono di mezzi forniti dalla pubblica ammini

strazione.

Il sostantivo «organi» mette invece in evidenza che anch'essi, come gli organi diretti, svolgono attività di natura amministra

tiva, in quanto esercitano pubbliche funzioni. Queste funzioni

non potrebbero svolgere senza l'avvenuta concessione a natura

traslativa; ma in presenza di questa possono e debbono svolger le si che la concessione opera come investitura del concessiona

rio ad operare, nell'ambito delle funzioni trasferite, con gli stessi

poteri e con gli stessi obblighi che avrebbe un organo diretto

della pubblica amministrazione.

Il concessionario attua certamente i suoi fini che sono nor

malmente quelli di conseguire lo sperato profitto e sotto questo

aspetto agisce ricorrendo ad atti di natura privata; ma agisce

anche, proprio in forza dell'investitura in pubbliche funzioni,

per attuare i fini propri della pubblica amministrazione, come

ad esempio quando agisce quale stazione appaltante. In questi

momenti e sotto questo aspetto agisce come organo della pub blica amministrazione ricorrendo ad atti obiettivamente ammi

nistrativi, come amministrativa è la funzione che esercita con

quegli atti.

L'attribuzione della qualifica di «amministrativi» agli atti po sti in essere dal concessionario là e quando esercita una o più delle funzioni pubbliche trasferitegli in forza della concessione

non risolve però pienamente il quesito: se cioè rientri nella giu risdizione dei giudici amministrativi la controversia promossa da un privato che ritenga pregiudicato un proprio interesse da

un'asserita illegittimità dell'atto compiuto dal concessionario.

In senso negativo potrebbe infatti rilevarsi che a norma del

l'art. 113 Cost, è sempre ammessa la tutela giurisdizionale «con

tro gli atti della pubblica amministrazione»; che l'art. 26 r.d.

26 giugno 1924 n. 1054 (testo unico sul Consiglio di Stato) attri

buisce al consiglio la decisione sui ricorsi contro «atti o provve

dimenti di un'autorità amministrativa»; che ex art. 2 e 3 1. 6

dicembre 1971 n. 1034 (istituzione dei tribunali amministrativi

regionali) la giurisdizione del Tar riguarda i ricorsi contro atti

e provvedimenti emessi da organi periferici o centrali dello Sta

to, da enti pubblici territoriali e non territoriali. Da questo rilie

vo potrebbe discendere l'affermazione per cui, rientrando nella

giurisdizione amministrativa tutti, ma soltanto, gli atti emessi

da enti pubblici od organi dello Stato, non vi rientrerebbero

gli atti, seppure obiettivamente amministrativi, che provengano da soggetti privati, sia persone fisiche che giuridiche, ed in

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3411 PARTE PRIMA 3412

specie da concessionari: nella specie, di concessionari di sola

costruzione di opera pubblica. Ma ritiene questo collegio che l'obiezione, pur seria, possa

essere superata o possa affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo adito anche sotto questo aspetto.

In tal senso ebbe a pronunciarsi a suo tempo il Consiglio di Stato con sentenza 15 giugno 1917 (id., Rep. 1917, voce Fer

rovie e tramvie, n. 95) che decidendo in ordine a concessionari

di ferrovie e tramvie ebbe a stabilire che quei concessionari danno

vita a veri e propri atti amministrativi, i quali, come tali, «sono

soggetti per la legittimità al sindacato di questa IV sezione del

Consiglio di Stato»: chiaramente deducendo la propria giurisdi zione dal solo fatto della natura obiettiva di atti amministrativi.

Similmente la Corte di cassazione romana (sent. 4 settembre

1895 a sezioni unite) ebbe a statuire che «per giudicare se una

funzione abbia carattere pubblico e perciò se gli atti della mede

sima sfuggono all'ordinario sindacato della magistratura, si de

ve por mente alla funzione in sé non alla persona che la esercita».

Questo collegio ritiene che quelle pur perentoriamente poco motivate affermazioni delle due magistrature all'inizio di que sto secolo siano sostanzialmente da condividere.

L'obiettiva natura amministrativa dell'atto proveniente da un

organo indiretto porta a concludere che lo si debba ritenere an

che soggettivamente quale atto amministrativo. Si è già detto

che il concessionario di sola costruzione, quando agisce in tale

sua veste, svolge pubbliche funzioni ed incide quindi, o può

incidere, su interessi di terzi, esattamente come incide o potreb be incidere un atto emesso dalla pubblica amministrazione con

cedente. Il fatto che sia organo «indiretto», non toglie che quan do emette quegli atti li emette nella sua qualità di organo: ap

punto nella sua qualità di investito di pubbliche funzioni tramite

la concessione. Altre sono le conseguenze dell'essere organo «in

diretto»: legittimato passivo sarà esso direttamente e non la pub blica amministrazione; naturalmente, l'atto sarà impugnabile per

legittimità dinanzi al giudice amministrativo solo se si può rife

rire proprio alla funzione trasferita. Ma, se ricorre quest'ultima

circostanza, l'atto obiettivamente amministrativo si deve ritene

re atto proveniente dalla pubblica amministrazione, cioè da quel

l'organo indiretto che, per avere con quell'atto esercitato una

funzione propria della pubblica amministrazione e da essa attri

buitagli con la concessione, è, sotto questo aspetto, da parifi carsi alla pubblica amministrazione che quell'esercizio gli ha at

tribuito.

D'altronde, che questa sia l'unica soluzione compatibile col

testo e con la ratio dell'art. 113 Cost, pare innegabile. Si è visto che il privato ha, ricorrendone le condizioni, un

interesse legittimo a che la pubblica amministrazione rispetti la

disciplina relativa alle procedure per l'aggiudicazione degli ap

palti per opere pubbliche, anche per quanto riguarda la fase

preliminare della pubblicazione dei bandi.

Se cosi stanno le cose quando la procedura è svolta diretta

mente dalla pubblica amministrazione non si vede davvero co

me potrebbe essere altrimenti quando la procedura è stata svol

ta dal concessionario.

Se contro l'atto che ha pregiudicato l'interesse del privato costui non potesse agire per l'annullamento dell'atto che si pre tende viziato, egli si troverebbe completamente rimesso all'arbi

trio del concessionario, arbitrio che proprio la legge ha voluto

escludere, obbligando il concessionario, sullo stesso piano della

pubblica amministrazione in senso stretto, a seguire quelle rego

le, appunto nell'interesse pubblico della buona amministrazione.

Egli non potrebbe trovare protezione presso il giudice ordina

rio proprio perché la sua situazione giuridica, di interesse legit timo e non di diritto soggettivo, non potrebbe mai ritenersi ille

gittimamente pregiudicata dal comportamento di un privato. L'interesse legittimo, infatti, non ha normalmente rilevanza

nel campo dei rapporti strettamente privatistici ove o c'è un

diritto soggettivo di far valere o non c'è luogo a pretesa alcuna.

In specie, non potrebbe certo agire per ottenere l'annulla

mento del contratto di appalto stipulato col terzo, dato che egli non avrebbe alcun diritto ad essere scelto.

Sicché, rimarrebbe privo di qualsiasi tutela che pur, come

si è visto, avrebbe invece se il comportamento asserito illegitti mo fosse da riferire direttamente all'ente amministrativo con

cedente.

Il che, come si è accennato, risulterebbe contrario all'art. 113

Cost, per il quale si è voluto assicurare ad ogni cittadino la

Il Foro Italiano — 1991.

difesa dei suoi interessi, siano essi diritti od interessi legittimi, senza lasciare scoperto alcun aspetto di questa difesa. Si ricordi

che per il 2° comma di tale articolo si afferma energicamente che «tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata

a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti». La tutela giurisdizionale non può dunque essere esclusa

per quella categoria di atti che possono definirsi come atti am

ministrativi degli organi indiretti della pubblica amministrazio

ne. Se fosse altrimenti, si dovrebbe ammettere che il pur diffu

so sistema delle concessioni di sola costruzione avrebbe come

effetto, certo non voluto, anche quello di togliere ogni difesa

del privato imprenditore nei confronti di comportamenti illegit timi e tendenti a pregiudicare il suo legittimo interesse, concor

rente con l'interesse pubblico, a partecipare a gare di appalto

per opere pubbliche. Il sistema della concessione, infatti, confe

rendo al concessionario la funzione pubblica, da esercitare però in nome proprio, impedisce al terzo di agire nei confronti della

pubblica amministrazione concedente; se non vedesse ricono

sciuta la sua pretesa ad ottenere l'annullamento, da parte del

giudice amministrativo, dell'atto emesso dal concessionario, non

potrebbe agire in nessun modo dinanzi a nessun giudice. Risultano dunque infondate le due tesi enunciate dalla s.p.a.

Madedil e dalle altre parti che le si sono allineate. La pretesa della Chiementin deve avere un giudice che la valuti e questo

giudice è il giudice amministrativo trattandosi di un interesse

legittimo ad ottenere l'annullamento di uno o più atti della pub blica amministrazione.

Si deve dunque dichiarare la giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 9 febbraio

1990, n. 921; Pres. Ponzetta, Est. Senese, P.M. Tridico

(conci, conf.); Enpals (Aw. Salerno, D'Andrea) c. Soc. Fu

nivie Madonna di Campiglio (Avv. Natoli, Marcon, Galim

berti) e Soc. Funivie Alpe Cermis (Avv. Calzolari, Valca

nover). Conferma Trib. Venezia 3 ottobre 1986.

Previdenza sociale — Lavoratori delle aziende esercenti funivie

in concessione — Regime contributivo (D.l.c.p.s. 16 luglio 1947 n. 708, disposizioni concernenti l'ente nazionale di pre videnza dei lavoratori dello spettacolo, art. 3; 1. 29 ottobre

1971 n. 889, norme di previdenza per gli addetti ai pubblici servizi di trasporto, art. 4).

Ai sensi dell'art. 4 l. 889/71 sono aziende private esercenti funi vie assimilabili per atto di concessione alle ferrovie quelle che, sulla base del solo atto di concessione (ed in assenza di un

qualsiasi atto di formale assimilazione alle ferrovie), esercita

no un pubblico servizio di trasporto di persone con offerta

indifferenziata al pubblico; pertanto i dipendenti dì tali aziende

sono assoggettati al regime previdenziale disciplinato dalla ci

tata l. n. 889 e non già a quello previsto per gli addetti agli

impianti sportivi e di cui al d.l.c.p.s. n. 708 del 1947. (1)

(1) Non si riscontrano precedenti editi in termini. In argomento, v. Pret. Milano 9 maggio 1988, Foro it., 1989, I, 2017,

con nota di richiami in materia di obbligo assicurativo Enpals e sulla

nozione di lavoratore dello spettacolo. V. pure Cass. 6 agosto 1982, n. 4408, id., Rep. 1982, voce Previdenza sociale, n. 138, sull'obbligo assicurativo Enpals degli addetti agli impianti sportivi.

Più in generale, da ultimo, v. Cass. 6 novembre 1989, n. 4630, id., 1990, I, 839, con nota di richiami, sulla sussistenza dell'obbligo contri butivo in favore del fondo per gli autoferrotramvieri per i dipendenti di imprese artigiane esercenti servizi di linea extraurbani; v. pure Cass. 24 aprile 1990, n. 3416, ibid., 2857, con nota di richiami, sull'accordo

italo-germanico ratificato con 1. 204/77 e l'applicazione della contribu zione figurativa nel fondo autoferrotramvieri. Sulla retribuzione pen sionabile del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto, v. Cass. 7 aprile 1988, n. 275, id., 1989, I, 471.

In materia di decadenza rilevabile d'ufficio per l'esperimento dell'a zione giudiziaria per la riliquidazione della pensione a carico del fondo, v. Cass. 4 luglio 1989, n. 3197, ibid., 2442, con nota di richiami.

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