sezioni unite civili; sentenza 4 maggio 1991, n. 4942; Pres. Montanari-Visco, Est. Beneforti,P.M. Di Renzo (concl. conf.); Comune di Bardolino (Avv. Liuzzi, Marzari) c. Soc. Balda (Avv.Merlini, Tommassoli). Regolamento preventivo di giurisdizioneSource: Il Foro Italiano, Vol. 114, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1991), pp. 3393/3394-3395/3396Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23185778 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 4 mag

gio 1991, n. 4942; Pres. Montanari-Visco, Est. Beneforti,

P.M. Di Renzo (conci, conf.); Comune di Bardolino (Aw.

Liuzzi, Marzari) c. Soc. Balda (Avv. Merlini, Tommasso

li). Regolamento preventivo di giurisdizione.

Giurisdizione civile — Concessionaria per l'estrazione di acqua

minerale — Captazione abusiva ad opera di un comune —

Attività materiale — Giurisdizione ordinaria — Fattispecie (L.

20 marzo 1865 n. 2248, ali. E, sul contenzioso amministrati

vo, art. 4).

Posto che la captazione di acqua minerale da parte di un comu

ne, sia pur giustificata dalle necessità stagionali connesse al

servizio idrico erogato dallo stesso ente pubblico, costituisce

un'attività materiale genericamente ricollegabile all'esercizio

di un pubblico servizio, il giudice ordinario è competente a

conoscere l'azione con cui il titolare di una concessione per

l'emungimento di acqua minerale, in relazione alla lesione su

bita a seguito dell'operato dell'ente pubblico (tenuto, altresì,

alla disattivazione di un pozzo situato nei pressi della zona

interessata dalla concessione), reclami la cessazione della su

detta captazione abusiva. (1)

Svolgimento del processo. — Con ricorso in data 10 agosto

1988 diretto al Pretore di Caprino Veronese la s.p.a. Balda,

concessionaria per l'estrazione dell'acqua minerale della fonte

Balda, sita in località Cisano del comune di Bardolino, denun

ciò che quest'ultimo, pochi giorni prima, senza alcun preavviso

ed in violazione, inoltre, dell'impegno di disattivazione, in pre

cedenza assunto con lettera in data del 23 novembre 1974, ave

va preso ad utilizzare nuovamente, per il pubblico acquedotto,

il pozzo denominato «Campagnola», da cui in misura eccedente

al limite massimo consentito di quattro litri al secondo ne stava

prelevando invece 50-60 litri nella stessa unità di tempo.

Data la profondità del punto d'estrazione (oltre sessanta me

tri) e poiché, inoltre, il pozzo si trovava in prossimità del confi

ne della concessione e pur sempre nel perimetro di ricerca asse

(1) Le sezioni unite, muovendo da un precedente decisum (sent. 23

dicembre 1988, n. 7036, Foro it., 1989, I, 704), secondo cui non è rin

venibile gerarchia nei rapporti fra più concessioni di beni o servizi pub

blici, ovvero nei rapporti fra l'esercizio diretto di un pubblico servizio

da parte della pubblica amministrazione e la concessione di altro bene

o pubblico servizio ad opera di un privato, ha colto l'occasione per

riconfermare un orientamento consolidato in tema di riparto di giuris

dizione. La decisione in epigrafe, infatti, si pone sulla scia di Cass.

17 gennaio 1991, n. 404, id., 1991, I, 765; 20 luglio 1989, n. 3403,

id., 1990, I, 1931; 23 giugno 1989, n. 2994, ibid., 153, con nota di

R. Caso; 12 aprile 1990, n. 3160, id., Rep. 1990, voce Giurisdizione

civile, n. 157; Pret. Trapani 10 aprile 1990, id., 1991, I, 976, con nota

di F. Caso (in tema di esperibilità del procedimento cautelare atipico,

teso ad impedire l'irreversibile trasformazione di un fondo occupato

illegittimamente). Per Cass. 29 maggio 1990, n. 4979, id., Rep. 1990, voce cit., n. 154,

con riguardo ad un'azione possessoria proposta da un privato contro

la pubblica amministrazione, attiene al merito la questione della propo

nibilità di essa con riguardo ai limiti ex art. 4 1. 20 marzo 1865 n.

2248, ali. E. Per converso, il giudice ordinario non può conoscere l'a

zione proposta dal privato, quando l'amministrazione, nell'esercizio di

poteri conferiti dalla legge (nella specie, azione di spoglio proposta da

un privato, concessionario di un'area demaniale ed ivi svolgente un'at

tività commerciale, contro il comune, che aveva disposto la revoca della

concesione e l'annullamento della licenza commerciale, con ordine di

distacco della rete idrica), abbia leso un interesse legittimo.

Circa la proponibilità di azioni possessorie contro la pubblica ammi

nistrazione, cfr., da ultimo, la nota di richiami e le osservazioni di C. M.

Barone a Cass. 26 luglio 1991, n. 8368, id., 1991, I, 2953.

Per un caso speculare a quello contenuto nella sentenza in epigrafe,

ferma in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario, cfr. Cass. 18

ottobre 1986, n. 6128, id., Rep. 1986, voce cit., n. 124.

In merito all'azione proposta dal proprietario di un terreno agricolo

contro il concessionario di una cava sotterranea, che si era immesso

nel fondo del primo, svellendo la superficie, al fine di procedere allo

sfruttamento della cava mediante escavazione a cielo aperto, Trib. Tra

ni 7 agosto 1981 (id., 1982, I, 263, con note di A. Lener e Macario)

ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario.

It Foro Italiano — 1991.

gnato dall'amministrazione concedente, il prelevamento d'ac

qua, esponevasi in ricorso, aveva provocato una radicale ridu

zione dell'afflusso di acqua alla fonte Balda con, la conseguen

te impossibilità di alimentare l'impianto d'imbottigliamento, tur

bando, inoltre, l'equilibrio della falda sotterranea ed alterando

anche le caratteristiche organolettiche dell'acqua minerale, il tutto

con gravissime conseguenze d'ordine economico - commerciale,

che incidevano anche nelle condizioni della concessione ammi

nistrativa.

Per tutti questi motivi la società ricorrente chiese al pretore

che, a norma dell'art. 700 c.p.c., fosse ordinato al comune di

Bardolino di cessare l'estrazione dell'acqua dal suddetto pozzo

e di procedere alla sua chiusura immediata.

Il comune intimato eccepì che non vi era stato da parte sua

alcun valido impegno negoziale a disattivare il pozzo, al di là

di una semplice dichiarazione d'intenti, cosicché non era pro

spettabile il dencunciato inadempimetno di natura privatistica;

che, in ogni caso, la riattivazione del pozzo era giustificata da

particolari necessità stagionali previste nella dichiarazione d'in

tenti; che quell'amministrazione comunale aveva agito nell'eser

cizio di un potere pubblicistico e, perciò, la posizione della ri

corrente non poteva trovare tutela come diritto soggettivo.

Ne conseguiva, secondo il comune, che il pretore adito non

era giurisdizionalmente competente ad emettere il chiesto prov

vedimento d'urgenza che, oltre tutto, comportava un'inammis

sibile revoca dell'atto amministrativo di riattivazione del pozzo

nonché l'imposizione di un facere alla pubblica amministrazo

ne, contro il divieto posto dall'art. 4 1. 20 marzo 1865 n. 2248,

ali. E. La carenza di giurisdizione nel giudice ordinario, a detta del

comune, discendeva anche dalla norma dell'art. 5 1. 6 dicembre

1971 n. 1034 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, che

demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

la cognizione delle controversie che, come quella di specie, ri

guardavano i rapporti di concessione di beni o servizi pubblici.

Il pretore con provvedimento del 16 dicembre 1988 disponeva

procedersi ad indagine tecnica, dopo avere rigettato l'eccezione

pregiudiziale, rilevando che, allo stato, l'attività dell'ammini

strazione convenuta, di cui gli si chiedeva di ordinare la cessa

zione, risultava di tipo materiale e posta in essere, altresì, in

assenza di un formale atto amministrativo.

Il comune di Bardolino ha, dopo di ciò, proposto a queste

sezioni unite ricorso per regolamento preventivo della giurisdi

zione, riproducendo in sostanza le argomentazioni già svolte da

vanti al pretore a sostegno della tesi secondo cui la competenza

giurisdizionale a conoscere della controversia spetta al giudice

amministrativo.

L'intimata s.p.a. fonte Balda resiste con controricorso, op

ponendo, fra l'altro, che con la convenzione a suo tempo inter

venuta fra le parti si era costituito un rapporto di diritto priva

to di cui poteva conoscere soltanto il giudice ordinario, poiché

l'attività del comune non era sorretta da alcun provvedimento

autoritativo emesso per i fini istituzionali del comune né tale

poteva considerarsi il semplice ordine verbale che il sindaco aveva

impartito al fontaniere, di prelevare acqua dal pozzo in questio

ne ed immetterla nell'acquedotto pubblico.

Motivi della decisione. — La tesi sostenuta dal ricorrente co

mune di Bardolino è priva di fondamento.

La fattispecie costitutiva della domanda proposta dalla s.p.a

Balda al Pretore di Caprino Veronese a norma dell'art. 700 c.p.c.,

in anticipazione, perciò, del futuro giudizio di merito, quale

risulta dalla prospettazione della stessa società, sostanzialmente

non contraddetta dal comune, si articola come un caso di cap

tazione di acqua minerale in danno del concessionario compiuta

da un'amministrazione municipale esercente il pubblico servizio

d'acquedotto per finalità d'interesse generale, ma in pregiudi

zio, al tempo stesso, del godimento di un bene pubblico in con

cessione.

In questa fattispecie, osservano le sezioni unite, l'esercizio del

pubblico servizio, in occasione del quale si verificò il fatto dan

noso, non esimeva il comune dall'obbligo di rispettare la con

cessione altrui e di astenersi, perciò, da turbative che ne potes

sero alterare le condizioni d'esercizio, con pregiudizio dell'inte

resse generale al cui perseguimento anche la concessione era

istituzionalmente intesa.

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3395 PARTE PRIMA 3396

Come queste sezioni unite hanno già avuto occasione d'av

vertire (cfr. sent. 23 febbraio 1988, n. 7036, Foro it., 1989,

I, 704), non esiste una gerarchia nei rapporti fra più concessioni

di beni o pubblici servizi ovvero nei rapporti fra l'esercizio di

retto di un pubblico servizio da parte della pubblica ammini

strazione e la concessione di altro bene o pubblico servizio al

privato, poiché essi debbono ritenersi tutti in pari posizione, nel rispetto delle disposizioni di legge o dell'atto di concessione

(cfr. per le acque pubbliche: r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, art. 3 e 34 ss.) stante la loro comune connotazione di mezzi

dell'azione amministrativa.

Quella posta in essere dal comune di Bardolino in pregiudizio della s.p.a. Balda si riduce, dunque, osserva la corte, ad un'at

tività materiale genericamente ricollegabile all'esercizio del pub blico servizio e non assistita, tuttavia, da un atto amministrati

vo idoneo a fare degradare a semplice interesse legittimo la po sizione di diritto soggettivo della concessionaria, essendo essa

regolata esclusivamente dal rapporto di concessione e, come ta

le, opponibile a qualsiasi soggetto estraneo, quale risulta il

comune.

Com'è ius receptum nella giurisprudenza di questa Suprema

corte, l'improponibilità davanti al giudice ordinario déll'azione

diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione

ad un facere contro il divieto posto dall'art. 4 1. 20 marzo 1865

n. 2248, ali. E) presuppone che l'apprensione del bene del pri vato o la turbativa di esso sia compiuta in base ad un provvedi mento o ad un'attività esecutiva riconducibile all'esercizio di

un potere autoritativo della pubblica amministrazione, difettan

do il quale potere la mera attività di fatto, pur rivolta al perse

guimento di finalità d'ordine generale, non si pone come osta

colo alla proposizione della domanda davanti al giudice ordina

rio (cfr., ex pluribus in applicazioni varie, sez. un. 5 giugno

1989, n. 2632, id., Rep. 1989, voce Giurisdizione civile, n. 5; 1° marzo 1989, n. 1105, ibid., voce Possesso, n. 23; 29 novem

bre 1988, n. 6475, id., Rep. 1988, voce Giurisdizione civile, nn.

81, 134; 8, aprile 1988, n. 2433, ibid., voce Possesso, nn. 22,

56, 78; 29 giugno 1983, n. 4424, id., Rep. 1983, voce cit., n. 40). Nella specie, sotto nessun profilo l'attività posta in essere dal

comune di Bardolino in pregiudizio della concessionaria società

Balda è, al contrario, riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo discrezionale, tale da attenuare la posizione di di

ritto soggettivo che come già rilevato ad essa compete nei ri

guardi di tutti i soggetti estranei al rapporto di concessione, non esclusa quell'autorità municipale.

Per tutte le precedenti considerazioni, deve dichiararsi la giu risdizione del giudice ordinario.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 22 marzo

1991, n. 3107; Pres. Vela, Est. Carbone, P.M. Zema (conci,

conf.); Bottini e altro (Avv. Centurelli) c. Soc. Lamberto

(Aw. Sermini, Sorrentino). Conferma App. L'Aquila 16giu

gno 1988 e 11 dicembre 1986.

Ingiunzione (procedimento per) — Condebitori in solido — Op

posizione di un solo condebitore — Omessa notifica dell'al

tro condebitore al creditore — Efficacia di opposizione —

Esclusione (Cod. proc. civ., art. 645, 647).

L'opposizione a decreto ingiuntivo può validamente proporsi solo con atto notificato nel termine di venti giorni dalla noti

fica del decreto; pertanto, qualora di due condebitori in soli

do solo uno abbia notificato nei termini l'atto di opposizio ne, integrando il contraddittorio anche nei confronti dell'al

tro condebitore, quest'ultimo non può a sua volta opporsi al decreto con intervento adesivo all'opposizione contenuto

nell'atto di costituzione ma non notificato al creditore, an

II Foro Italiano — 1991.

corché si sia costituito in cancelleria nel termine di venti gior ni dalla notifica del decreto. (1)

Svolgimento del processo. — La s.r.l. Lamberto chiese ed

ottenne, in data 19 settembre 1984, dal presidente del Tribunale

di Pescara decreto ingiuntivo nei confronti di Davide e Roberto

Bottini con la condanna degli stessi in solido al pagamento di

lire 83.378.059. Con atto del 12 ottobre 1984 Roberto Bottini,

figlio, propose opposizione convenendo in giudizio sia la socie

tà che l'altro ingiunto, cioè il padre, Davide Bottini. Con la

proposta opposizione Roberto Bottini eccepì' la litispendenza in

quanto tra le stesse parti e per il medesimo oggetto pendeva fin dal 6 giugno 1984 altro giudizio presso il Tribunale di Tera

mo, in base all'atto di riassunzione notificato in quella data

da Roberto Bottini alla s.r.l. Lamberto. Si costituirono entram

bi i convenuti, chiedendo, la società creditrice, il rigetto del

l'opposizione, mentre l'altro debitore solidale, Davide Bottini, fece proprie le istanze del figlio relative all'accoglimento del

l'opposizione. Il Tribunale di Pescara con sentenza dell'11 maggio 1985 de

clinò la propria competenza a favore di quello di Teramo, revo

cando il decreto opposto e dando il termine di mesi quattro

per la riassunzione. Su gravame della società soccombente la

Corte d'appello de L'Aquila, con una prima sentenza dell'11

dicembre 1986, in parziale riforma della decisione di primo gra

do, dichiarò inammissibile l'opposizione tardivamente proposta dal Davide Bottini, perché quest'ultimo, pur avendo ricevuto

regolare notifica del decreto ingiuntivo, quale condebitore soli

dale, non aveva proposto opposizione essendosi limitato a far

proprie le doglianze dell'altro condebitore. Avverso questa de

cisione i Bottini proposero istanza di revocazione, sostenendo

che la sentenza era basata su un presupposto di fatto inesistente

relativo alla tardività della costituzione smentita dal certificato

della cancelleria.

La Corte d'appello de L'Aquila in sede di revocazione, con

altra sentenza del 16 giugno 1988, rigettò l'istanza condannan

(1) Non si rinvengono precedenti. La Cassazione è giunta alla decisione in epigrafe sulla base del princi

pio di specialità, per cui è possibile impedire il formarsi dell'immutabi lità del decreto solo proponendo opposizione nelle forme di cui all'art. 645 c.p.c. E il fatto che il condebitore-opponente tempestivo abbia inte

grato il contraddittorio anche nei confronti dell'altro condebitore, che si limita a costituirsi in cancelleria sia pure nel termine di venti giorni dalla notifica del decreto ingiuntivo, non vale comunque a impedire nei confronti di quest'ultimo la definitività del decreto. Infatti, è pacifi co che le obbligazioni solidali non danno luogo a litisconsorzio necessa

rio, né a indisciplinabilità in fase di impugnazione (Cass. 11 settembre

1990, n. 9349, Foro it.. Rep. 1990, voce Intervento in causa e litiscon

sorzio, n. 9; Trib. Bologna 13 aprile 1989, ibid., n. 25 e Arch, locazio ni, 1990, n. 79; Cass. 9 maggio 1987, n. 4296, Foro it., Rep. 1987, voce cit., n. 17; 22 novembre 1984, n. 6040, id., Rep. 1984, voce cit., n. 3; 8 marzo 1983, n. 1693, id., Rep. 1983, voce Ingiunzione (procedi mento), n. 46, con specifico riferimento all'oggetto di cui alla massima e citata pure in motivazione; Trib. S. Maria Capua Vetere 8 febbraio

1982, id., Rep. 1983, voce Obbligazioni in genere, n. 58; Cass. 16 feb braio 1982, n. 963, id., Rep. 1982, voce Intervento in causa e litiscon

sorzio, n. 52; 20 novembre 1980, n. 6186, id., Rep. 1980, voce cit., n. 40; 21 giugno 1979, n. 3450, id., Rep. 1979, voce cit., n. 11; 24

maggio 1978, n. 2615, id., Rep. 1978, voce cit., n. 33a e Foro pad., 1978, I, 82 e Giust. civ., 1978, I, 1619; 18 luglio 1974, n. 2149, Foro

it., 1974, I, 3037). Si noti tuttavia che parte della dottrina (Garbagnati, Il procedimen

to d'ingiunzione, Milano, 1991, 195 ss.), attribuendo all'oppozione na tura di impugnazione, ritiene applicabile al relativo giudizio l'art. 332

c.p.c., talché alla prima udienza il giudice istruttore potrebbe ordinare di notificare l'atto di opposizione ai condebitori solidali non opponenti, rispetto ai quali non sia scaduto il termine per l'opposizione (nel caso di specie, quindi a fortiori, l'opposizione sarebbe da considerarsi proce dibile).

A prescindere dalla condivisibilità o meno di tale interpretazione su un piano meramente teorico, vi è da dire che già ora essa si scontrereb

be, nella pratica, con l'inderogabilità dei termni a comparire ex art. 163 bis, anche ridotti a metà ai sensi dell'art. 645, 2° comma, c.p.c., e successiva designazione del giudice istruttore ex art. 168 bis (nell'at tuale normativa sarebbe forse applicabile ai soli giudizi davanti al con ciliatore e al pretore, con termine a comparire di tre giorni nei casi di cui all'art. 313, 2° comma, c.p.c.); sarà del tutto inattuabile con il nuovo termine a comparire di giorni sessanta (e cioè trenta ai sensi dell'art. 645) di cui all'art. 8 1. 353/90, che sostituisce il 1° comma dell'art. 163 bis c.p.c.

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