sentenza 13 luglio 1989 (cause riunite 110, 241 e 242/88); Pres. Koopmans, Avv. gen. Jacobs(concl. parz. diff.); Lucazeau c. Soc. Sacem; Soc. Sacem c. Debelle; Soc. Sacem c. SoumagnacSource: Il Foro Italiano, Vol. 112, PARTE QUARTA: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA ESTRANIERA (1989), pp. 405/406-417/418Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23182949 .

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

I

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; sen tenza 13 luglio 1989 (cause riunite 110, 241 e 242/88); Pres.

Koopmans, Aw. gen. Jacobs (conci, parz. diff.); Lucazeau c.

Soc. Sacem; Soc. Sacem c. Debelle; Soc. Sacem c. Soumagnac.

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE;

Comunità europee — Cee — Concorrenza — Società nazionali

di gestione dei diritti d'autore — Contratti di rappresentanza

reciproca — Rifiuto concordato di accesso al repertorio oppo sto ad utilizzatori di altri Stati membri — Pratica vietata (Trat tato Cee, art. 85, 177).

Comunità europee — Cee — Concorrenza — Posizione domi

nante — Abuso — Imposizione di prezzi iniqui (Trattato Cee, art. 86, 177).

L'art. 85 trattato Cee va interpretato nel senso ch'esso osta a

qualsiasi pratica, concertata tra società nazionali di gestione di diritti d'autore degli Stati membri (con accertamento rimes

so alle giurisdizioni nazionali), in forza della quale ciascuna

società rifiuti, ad utilizzatori residenti in altro Stato membro, l'accesso diretto al proprio repertorio. (1)

L'art. 86 trattato Cee va interpretato nel senso che una società

nazionale di gestione di diritti d'autore, in posizione dominan

te su una parte sostanziale del mercato comune, impone condi

zioni contrattuali non eque qualora applichi alle discoteche ta

riffe sensibilmente più alte (risultanti tali da un confronto ope rato su base omogenea) di quelle praticate negli altri Stati

membri, a meno che non possa giustificare una siffatta diffe

renza sulla base di divergenze obiettive e pertinenti tra la ge stione dei diritti d'autore nello Stato membro interessato e quella

negli altri Stati membri. (2)

II

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; sen tenza 13 luglio 1989 (causa 395/87); Pres. Koopmans, Aw. gen. Jacobs (conci, parz. diff.); Tournier.

Comunità europèe — Cee — Libera prestazione di servizi — Le

gislazione nazionale sul diritto d'autore — Misure di effetto

equivalente ad una restrizione quantitativa — Insussistenza —

Fattispecie (Trattato Cee, art. 30, 59, 177). Comunità europee — Cee — Concorrenza — Società nazionali

di gestione dei diritti d'autore — Contratti di rappresentanza

reciproca — Rifiuto concordato di accesso al repertorio oppo sto ad utilizzatori di altri Stati membri — Pratica vietata (Trat tato Cee, art. 85, 177).

Comunità europee — Cee — Concorrenza — Società nazionale

di gestione di diritti d'autore — Rifiuto di accesso al solo re

pertorio straniero — Restrizione della concorrenza — Criterio

di valutazione (Trattato Cee, art. 85). Comunità europee — Cee — Concorrenza — Posizione domi

nante — Abuso — Imposizione di prezzi iniqui (Trattato Cee, art. 86, 177).

Gli art. 30 e 36 trattato Cee vanno interpretati nel senso ch'essi

non ostano all'applicazione di una normativa nazionale che con

sidera alla stregua di violazione del diritto d'autore l'esecuzio

ne pubblica, senza alcun pagamento, di opere musicali protette a mezzo di supporti sonori, anche se per la riproduzione dell'o

pera l'autore è già stato compensato in altro Stato membro. (3)

(1, 4) Sul punto specifico, le due decisioni procedono di conserva (an che verbale: si che, nel riportare la pronunzia sub II, sono stati omessi

i nn. 16-26). I giudici di Lussemburgo cominciano col rimarcare che i

contratti di rappresentanza reciproca fra società nazionali per la gestione dei diritti d'autore, in quanto volti a garantire uniformità di trattamento

per gli utilizzatori municipali e miranti a rendere meno onerosa la gestio ne dei rispettivi repertori nazionali oltre frontiera, non possono conside

rarsi lesivi dei principi comunitari in materia di concorrenza: sempre che,

beninteso, essi non contengano — come avveniva in passato — clausole

con cui le società stesse s'impegnano a non consentire l'accesso diretto

ad utilizzatori esteri. Senonché, è diffuso il sospetto — e la commissione

Ce se ne fa portavoce — che la soppressione di dette clausole non abbia

Il Foro Italiano — 1989 — Parte IV-19.

L'art. 85 trattato Cee va interpretato nel senso ch'esso osta a

qualsiasi pratica, concertata tra società nazionali di gestione di diritti d'autore degli Stati membri (con accertamento rimes so alle giurisdizioni nazionali), in forza della quale ciascuna

società rifiuti, ad utilizzatori residenti in altro Stato membro, l'accesso diretto al proprio repertorio. (4)

Il fatto che una società nazionale di gestione di diritti d'autore

in materia musicale rifiuti l'accesso degli utilizzatori di musica

registrata al solo repertorio straniero ch'essa rappresenta mira

a, e ha l'effetto di, restringere la concorrenza sul mercato co

mune solo se l'accesso ad una parte di repertorio protetto po trebbe salvaguardare completamente gli interessi degli autori,

compositori ed editori di musica senza aumentare le spese di

gestione dei contratti e di controllo dell'utilizzazione delle ope re musicali protette. (5)

L'art. 86 trattato Cee va interpretato nel senso che una società

nazionale di gestione di diritti d'autore, in posizione dominan

te su una parte sostanziale del mercato comune, impone condi

zioni contrattuali non eque qualora applichi alle discoteche ta

riffe sensibilmente più alte (risultanti tali da un confronto ope rato su base omogenea) di quelle praticate negli altri Stati

membri, a meno che non possa giustificare una siffatta diffe renza sulla base di divergenze obiettive e pertinenti tra la ge stione dei diritti d'autore nello Stato membro interessato e quella

negli altri Stati membri. (6)

eliso la concertazione in tal senso. Di fronte al serio indizio rappresentato dal parallelismo di comportamenti (secondo un'indicazione che rimonta a Corte giust. 14 luglio 1972, causa 48/69, Foro it., 1973, IV, 9), spetta alla giurisdizione nazionale verificare se sussistano giustificazioni d'ordi ne differente o si versi in piena pratica concertata (per la versione di

competenza comunitaria di tale impostazione, v. Corte giust. 28 marzo

1984, cause 29-30/83, id., Rep. 1987, voce Comunità europee, n. 258). (2, 6) Anche qui, piena coincidenza fra le due decisioni [per gli omissis

nella seconda, nn. 36-44, v. i nn. 23-31 e 33 della prima], salva la breve coda argomentativa di quella sub II.

Le società di gestione — che, nella logica di analisi economica del dirit

to, si raccomandano come «an illustrative market response to copyright problems caused by high transaction costs»: cfr. W.M. Landes & R.A.

Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud.

325, 358 (1989) — sono da tempo assurte al ruolo involontario di prota goniste privilegiate del contenzioso in materia di abuso di posizione ege mone. V., infatti, Corte giust. 27 marzo 1973, causa 127/73, Foro it.,

1974, IV, 312; 25 ottobre 1979, causa 22/79, id., Rep. 1980, voce Comu

nità europee, n. 349; 2 marzo 1983, causa 7/82, id., 1984, IV, 287; 9

aprile 1987, causa 403/85, id., Rep. 1987, voce cit., n. 231. Proprio que st'ultima pronunzia costituisce, anzi, precedente (se non logico, quanto

meno) storico (non solo per il fatto di costituire la prima ricaduta in

ambito comunitario del braccio di ferro ad oltranza tra Sacem e gestori di discoteche — v., per la prima traccia interna, l'crvis della Commissione della concorrenza 17 novembre 1981, nella raccolta Lamy, n. 191 — che sembra fare da modello per gli sviluppi a venire di quello nostrano tra Siae ed emittenti private: cfr., per una prima informazione [di parte], Notiziario Anti, luglio 1989, nn. 2-3, p. 6). Vi si escludeva, infatti, che

costituisse sfruttamento abusivo di posizione dominante, da parte della

Sacem, la pretesa di ottenere, in aggiunta al diritto di esecuzione, un

compenso complementare di riproduzione meccanica, in ossequio a quan to previsto dall'art. 26 loi 11 marzo 1957: senza per questo escludere

che il divieto potesse scattare a fronte di un livello cumulativo di compen si tanto elevati da risultare non equi. E veniamo, cosi, al clou delle odier

ne decisioni, fra le poche nella storia dell'antitrust europeo (cfr. Corte

giust. 11 novembre 1986, causa 226/84, Racc. 3263; 14 febbraio 1978, causa 27/76, Foro it., 1978, IV, 518, con nota di R. Pardolesi, ivi, a nota 41, ulteriori riferimenti, tra cui Corte giust. 13 novembre 1975, causa 26/75, id., 1976, IV, 86), a cercar di cavar qualcosa di utile dall'ar

dimentosa (abuso consistente nell'imposizione di «prezzi d'acquisto, di

vendita od altre condizioni di transazione non eque») lettera dell'art. 86, 2° comma, lett. a). Confermando il sano pragmatismo che sembra aver

ispirato gli organi comunitari quando hanno cercato di por mano a que

st'impresa in odore d'impossibilità — chi se ne voglia persuadere di là

d'ogni ragionevole dubbio, è rinviato sin d'ora all'esaustiva indagine di

V. Meli, Lo sfruttamento abusivo di posizione dominante mediante im

posizione di prezzi «non equi», Milano, 1989, spec. 115 ss. —, la Corte

di giustizia si affida al parametro del mercato di confronto (nella specie, tutti gli altri paesi della Comunità europea), senza peraltro riconoscergli un valore più che indiziario, aperto alla possibilità che la differenza di

livello risulti giustificabile sulla base di ragioni oggettive e rilevanti.

(3) Non constano precedenti negli esatti termini. V., comunque, per un'affermazione che muove lungo le stesse linee di fondo, Corte giust. 9 aprile 1987, cit., Foro it., Rep. 1987, voce Comunità europee, n. 230.

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PARTE QUARTA

I

1. - Par arret du 3 mars 1988, parvenu à la Cour le 5 avril

suivant, la Cour d'appel de Poitiers a posé, en vertu de 1'article

177 du traité Cee, deux questions préjudicielles relatives à l'inter

prétation des articles 85 et 86 du mème traité, en vue de détermi

ner la compatibilité, avec ces dispositions, des conditions de tran

saction imposées aux utilisateurs par une société nationale de ge stion de droits de auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

(affaire 110/88). 2. - Par deux jugements du 6 juin 1988, parvenus à la Cour

le 23 aoùt suivant, le Tribunal de grande instance de Poitiers

a posé, en vertu de l'article 177 du traité Cee, les mèmes question

préjudicielles (affaires 241 et 242/88). 3. - Ces questions ont été soulevées dans le cadre de litiges

opposant trois exploitants de discothéques à la Société des au

teurs, compositeurs et éditeurs de musique (ci-après Sacem), qui est la société fran?aise de gestion des droits d'auteur en matière

musicale. Les trois litiges portent, en particulier, sur le refus des

exploitants de discothéques de payer des redevances à la Sacem

au titre de la diffusion d'ceuvres musicales protégées dans leurs

établissements.

4. - Les exploitants de discothéques ont développé un ensemble

d'arguments tendant à démontrer que le comportement suivi, à

leur égard, par la Sacem était un comportement anti-concurrentiel

interdit par les dispositions du traité Cee. A cet effet, ils ont

d'abord fait valoir que le taux des redevances exigées par la Sa

cem serait arbitraire et inéquitable et constituerait dès lors un

abus de la position dominante que cette société détiendrait. En

effet, le niveau de ces redevances serait sensiblement plus élevé

que celui pratiqué dans les autres Etats membres alors que, au

surplus, les tarifs appliqués aux discothéques seraient sans aucun

rapport avec les tarifs pratiqués à l'égard d'autres grands utilisa

teurs de musique enregistrée, telles la télévision et la radio.

5. - Ils font valoir ensuite que les discothéques utilisent, dans

une très large mesure, de la musique d'origine anglo-américaine, circonstance qui ne serait pas prise en considération par la mé

thode de calcul des redevances définie par la Sacem et basée sur

l'application d'un taux fixe de 8,25% sur le chiffre d'affaires, Tva comprise, de la discothèque en question. En effet, les exploi tants devraient payer ces redevances très élevées pour avoir accés

à tout le répertoire de la Sacem alors qu'ils ne sont intéressés

qu'à une partie de celui-ci; la Sacem aurait toujours refusé de

leur donner l'accès à une partie du répertoire, alors qu'ils n'au

raient pas non plus la possibilité de s'adresser directement aux

sociétés de gestion de droits d'auteur dans d'autres pays, celles-ci

étant liées par des «contrats de représentation réciproque» à la

Sacem et refusant de ce fait l'accès direct à leurs répertoires. 6. - La Cour d'appel de Poitiers considère que, s'il n'est pas

douteux que la Sacem occupe une position dominante sur le terri

toire franfais, par contre le caractère forfaitaire du taux de rede

vance qu'elle exige n'apparaìt pas en soi comme un abus de sa

position dominante, dans la mesure où l'application dudit taux

forfaitaire simplifie le mode de prélèvement et assure la rétribu tion des auteurs et compositeurs. Toutefois, la Cour d'appel dou te du caractère justifié du taux del 8,25%. Compte tenu de ces

considérations, elle a formulé les deux questions préjudicielles qui ont été reprises par le Tribunal de grande instance de Poitiers

dans les deux affaires dont cette juridiction était saisie.

7. - Les deux questions préjudicielles sont ainsi libellées: «1° Le fait pour une société civile constituée par des auteurs

compositeurs et des éditeurs de musique dite Sacem se trouvant

dans une position dominante sur une partie substantielle du mar

ché commun, et liée par des contrats de représentation récipro

que avec des sociétés d'auteurs d'autres pays de la Cee, de fixer

un taux de redevance cumulée sur la base de 8,25% du chiffre

(5) L'incerta formulazione, ad opera della Corte d'appello di Aix-en Provence, non lascia neppure trasparire se la questione vada inquadrata in seno all'art. 85, cui si riferiscono i giudici di Lussemburgo, o al rifiuto sistematico della Sacem di trattare su base diversa, consentendo agli uti lizzatori un accesso selettivo (rifiuto che dovrebbe rilevare ex art. 86). Ne deriva — e come poteva essere altrimenti? — una risposta acefala, o quasi. [R. Pardolesi]

li Foro Italiano — 1989.

d'affaires toutes taxes comprises d'une discothèque, est-il consti

tutif de l'imposition directe ou indirecte aux co-contractants de

conditions de transaction non équitables au sens de l'article 86

du Traité de Rome, dès lors que ce taux est manifestement supé rieur à celui pratique par des sociétés d'auteurs identiques d'au

tres pays membres de la Communauté Economique Européenne? 2° L'organisation, grace à un ensemble de conventions dites

de representation réciproque, d'une exclusivité de fait dans des

pays de la Communauté permettant à une société de contròie et

de perception de droits d'auteurs, exer?ant son activité sur le ter

ritoire d'un Etat membre, de fixer par un contrat d'adhésion une

redevance globale qui impose à l'utilisateur d'acquitter cette re

devance pour pouvoir utiliser le répertoire des auteurs étrangers, est-elle susceptible de constituer une pratique concertée contraire

aux dispositions de l'article 85-1 du Traité?»

8. - Pour un plus ampie exposé des faits et de la procédure, de la législation fran?aise en matière de droits d'auteur ainsi que des observations écrites déposées devant la Cour, il est renvoyé au rapport d'audience. Ces éléments du dossier ne sont repris ci-dessous que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la

Cour.

9. - Il convient d'examiner d'abord la deuxième question, rela

tive à l'interprétation de l'article 85 du traité, avant d'aborder

le problème de l'application de l'article 86 soulevé par la premiè re question.

Sur la deuxième question (article 85)

10. - Il résulte des considérations développées dans l'arrèt de

renvoi de la Cour d'appel de Poitiers que la pratique concertée, au sens de l'article 85, qui fait l'objet de la question, est une

pratique des sociétés nationales de gestion de droits d'auteur des

différents Etats membres. Toutefois, le libellé de la question ne

laisse pas clairement apparaìtre si cette pratique consiste à orga niser un réseau de conventions de representation réciproque ou

à écarter collectivement tout accès à leur repertoires respectifs de la part d'utilisateurs établis dans d'autre Etats membres.

11. - Sur le premier point, il y a lieu de préciser d'abord que, ainsi qu'il ressort du dossier, il faut entendre par «contrat de

représentation réciproque» tei que visé par la juridiction nationa

le un contrat entre deux sociétés nationales de gestion de droits

d'auteur en matière musicale par lequel ces sociétés se confient

mutuellement le droit d'accorder, sur le territoire dont elles sont

responsables, les autorisations requises pour toute exécution pu

blique d'ceuvres musicales protégées par des droits d'auteur de

membres des autres sociétés et de soumettre ces autorisations à

certaines conditions, conformément aux lois applicables sur le ter

ritoire en cause. Ces conditions comprennent notamment le paie ment de redevances, dont la perception est effectuée par la socié

té mandatée pour le compte de l'autre société. Le contrat spécifie que chaque société appliquera, en ce qui concerne les oeuvres du

répertoire de l'autre société, les mèmes tarifs, méthodes et moyens de perception et de repartition des redevances que ceux qu'elle

applique aux oeuvres de son propre répertoire. 12. - Il convient de rappeler ensuite que, selon les conventions

internationales applicables en matière de droit d'auteur, les titu laires de droits d'auteur reconnus sous l'empire de la législation d'un Etat contractant bénéficient, sur le territoire de tout autre

Etat contractant, de la mème protection contre la violation de

ces droits que les ressortissants du dernier Etat, ainsi que des

voies de recours ouverts à ces ressortissants.

13. - Dan ces conditions, il apparaìt que les contrats de repré sentation réciproque entre sociétés de gestion visent un double

but: d'une part, ils cherchent à soumettre l'ensemble des oeuvres

musicales protégées, quelle qu'en soit l'origine, à des conditions

identiques pour les usagers établis dans un mème Etat, conformé ment au principe retenu par la réglementation internationale; d'au

tre part, ils permettent aux sociétés de gestion de s'appuyer, pour la protection de leur répertoire dans un autre Etat, sur l'organisa tion mise en place par la société de gestion qui y exerce ses activi

tés, sans ètre contraintes d'ajouter à cette organisation leurs pro

pres réseaux de contrats avec les utilisateurs et leurs propres con tróles sur place.

14. - Il résulte de ces consiérations que les contrats de représen tation réciproque en cause sont des contrats de prestation de ser

vices qui ne sont pas, en eux-mémes, restrictifs de la concurrence

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

de fa^on à relever de l'interdiction prévue par l'article 85, para

graphe 1, du traité. Il pourrait en ètre autrement si ces contrats

instituaient une exclusivité en ce sens que les sociétés de gestion se seraient engagées à ne pas donner l'accès direct à leur répertoi re aux utilisateurs de musique enregistrée, établis à Pétranger;

toutefois, il ressort du dossier que ce type de clauses d'exclusivité

figurant jadis dans les contrats de représentation réciproque a

été supprimé à la demande de la Commission.

15. - La Commission signale cependant que la suppression de

cette clause d'exclusivité dans les contrats n'a pas eu pour effet

de modifier le comportement des sociétés de gestion, celles-ci re

fusant de donner une licence ou de confier leur répertoire à l'é

tranger à une société autre que celle implantée sur le territoire

en cause. Cette affirmation conduit à l'examen du second problè me soulevé par la question préjudicielle, celui de savoir si les so

ciétés de gestion n'ont pas, en fait, conservé leur exclusivité par une pratique concertée.

16. - A cet égard, la Commission et la Sacem font valoir que les sociétés de gestion n'ont aucun intérèt à utiliser une autre

méthode que celle du mandat conféré à la société implantée sur

le territoire concerné et qu'il ne paraìt pas réaliste, dans ces con

ditions, de considérer que le refus des sociétés de gestion d'accor

der un accès direct à leur répertoire aux utilisateurs étrangers cor

responde à une pratique concertée. Les exploitants de discothè

ques, tout en reconnaissant que les sociétés ètrangères confient

la gestion de leur répertoire à la Sacem parce qu'il serait trop

onéreux d'instituer en France un système de recouvrement direct,

estiment cependant que ces sociétés se sont concertées à cet effet.

A l'appui de cette thèse, ils ce réfèrent aux lettres que des utilisa

teurs fran?ais on refues de la part de diverses sociétés de gestion

ètrangères et qui leur ont refusé l'accès direct au répertoire dans

des termes sensiblement identiques. 17. - Il y a lieu de relever qu'une concertation entre sociétés

nationales de gestion de droits d'auteur qui aurait pour effet de

refuser systématiquement l'accès direct à leur répertoire aux utili

sateurs étrangers doit ètre considérée comme entraìnant une pra

tique concertée restrictive de la concurrence et susceptible d'af

fecter le commerce entre les Etats membres.

18. - Comme la Cour l'a considéré dans son arret du 14 juillet 1972 (Imperial Chemical Industries, 48/69, Ree. p. 619; Foro it.,

1973, IV, 9), un simple parallélisme de comportement peut, dans

certaines circonstances, constituer un indice sérieux d'une prati

que concertée lorsqu'il il aboutit à des conditions de concurrence

qui ne correspondent pas à des conditions normales de concur

rence. Toutefois, une concertation de cette nature ne saurait ètre

présumée lorsque le parallélisme de comportement peut s'expli

quer par des raisons autres que l'existence d'une concertation.

Tel pourrait ètre le cas lorsque les sociétés de gestion de droits

d'auteur des autres Etats membres seraient obligées, en cas d'ac

cès direct à leur répertoire, d'organiser leur propre système de

gestion et de contòle sur un autre territoire.

19. - La question de savoir si une concertation interdite par

le traité a effectivement eu lieu dépend, par conséquent, de l'ap

préciation de certaines présomptions et de l'évaluation de cer

tains documents et autres moyens de preuve. Dans le cadre de

la répartition des compétences prévue par l'article 177 du traité,

cette tàche incombe aux juridictions nationales.

20. - Dès lors, il convient de répondre à la deuxième question

préjudicielle que l'article 85 du traité doit ètre interprété en ce

sens qu'il interdit toute pratique concertée entre sociétés nationa

les de gestion de droits d'auteur des Etats membres qui aurait

pour objet ou pour effet que chaque société refuse l'accès direct

à son répertoire aux utilisateurs établis dans un autre Etat mem

bre. Il appartient aux juridictions nationales de déterminer si une

concertation à cet effet a effectivement eu lieu entre ces sociétés

de gestion.

Sur la première question (article 86)

21. - La première question vise le point de savoir quels critères

doivent ètre appliqués en vue de déterminer si une entreprise se

trouvant dans une position dominante sur une partie substantielle

du marché commun impose des conditions de transaction non

équitables. La question vise plus précisément le cas où l'entrepri

se en cause est une société nationale de gestion de droits d'auteur

en matière musicale qui gère également le répertoire des sociétés

Il Foro* Italiano — 1989.

nationales d'autres Etats membres, suite à la conclusion de con

trats de representation réciproque, et qui fixe un taux de redevan

ce cumulée sur la base du 8,25% du chiffre d'affaires, toutes

taxes comprises, d'une discothèque. 22. - Il y a lieu d'examiner d'abord le critère mis en relief

par les exploitants de discothèques, et repris dans la question pré

judicielle, à savoir le rapport du taux utilisé avec celui pratiqué

par des sociétés de gestion d'autres Etats membres.

23. - A cet égard, la Sacem fait valoir que les méthodes utili

sées, dans les différents Etats membres, pour déterminer l'assiet

te du taux de la redevance sont dissimilaires, les redevances cal

culées sur la base du chiffre d'affaires d'une discothèque, comme

en France, n'étant pas comparables à celles fixées en fonction

de la superficie au sol de l'établissement en question, comme c'est

le cas dans d'autres Etats membres. Si on était en mesure de

neutraliser ces divergences de méthode, par un examen compara tif fondé sur les mèmes critères, on arriverait à la conclusion que les différences entre les Etats membres en ce qui concerne le ni

veau des redevances sont peu significatives. 24. - Ces affirmations n'ont pas seulement été contestées par

les exploitants des discothèques, mais également par la Commis

sion. Celle-ci a indiqué que, dans le cadre d'une enquète que'elle méne sur les redevances pergues par la Sacem auprès des disco

thèques frangaises, elle a demandé à toutes les sociétés nationales

de gestion des droits d'auteur en matière musicale dans la Com

munauté de lui communiquer les redevances pergues auprès d'u

ne discothéque-type ayant des caractéristiques déterminées en ce

qui concerne le nombre des places, la surface, les heures d'ouver

ture, la nature de la localitè, le prix d'entrée, le prix de la con

sommation la plus demandée et la somme des recettes annuelles,

taxes comprises. La Commission reconnaìt que cette méthode de

comparaison ne tient pas compte des différences sensibles qui peu

vent exister d'ur Etat membre à l'autre quant à la fréquentation des discothèques et qui sont fonction de fagteurs divers tels que le climat, les habitudes sociales et les traditions historiques. Tou

tefois, une redevance d'un montant correspondant à un multiple de celui des redevances pergues dans les autres Etats membres

serait de nature à établir le caractère inéquitable de la redevance;

or, l'enquète menée par la Commission conduirait à une telle con

statation.

25. - Il y a lieu d'observer que, lorsqu'une entreprise en posi

tion dominante impose des tarifs pour les services qu'elle rend,

qui sont sensiblement plus élevés que ceux pratiqués dans les au

tres Etats membres, et lorsque la comparaison des niveaux des

tarifs a été effectuée sur une base homogène, cette différence doit

ètre considérée comme l'indice d'un abus de position dominante.

Il appartient, dans ce cas, à l'entreprise en question de justifier

la différence en se fondant sur des divergences objectives entre

la situation de l'Etat membre concerné et celle prévalant dans

tous les autres Etats membres.

26. - A cet égard, la Sacem a invoqué un certain nombre de

circonstances en vue de justifier cette différence. Ainsi, elle s'est

référée aux prix élevés pratiqués par le discothèques en France, au niveau traditionnellement élevé de la protection assurée par

le droit d'auteur dans ce pays, ainsi qu'aux particularités de la

législation frangaise selon laquelle la diffusion des oeuvres musi

cales enregistrées est non seulement soumise à un droit de repre

sentation mais également à un droit complémentaire de reproduc

tion mécanique. 27. - Il y a cependant lieu d'observer que des circonstances

de cette nature ne sauraient expliquer une différence très sensible

entre les taux des redevances imposées dans les différents Etats

membres. Le niveau élevé des prix pratiqués par les discothèques

dans un certain Etat membre, à supposer qu'il soit établi, peut

ètre le résultat de plusieurs éléments de fait, parmi lesquels peut

figurer, à son tour, le taux des redevances dues pour la diffusion

de musique enregistrée. Quant au niveau de protection assuré par

la législation nationale, il faut relever que le droit d'auteur sur

les oeuvres musicales comprend, en général, un droit de représen

tation et un droit de reproduction, et que le circonstance qu'un

«droit complémentaire de reproduction» soit dù dans quelques

Etats membres, dont la France, en cas de diffusion en public

n'implique pas que le niveau de protection serait différent. En

effet, comme la Cour l'a considéré dans l'arrèt du 9 avril 1987

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PARTE QUARTA

(Basset, 402/85, Ree. p. 1747; Foro it., Rep. 1987, voce Comuni

tà europee, n. 230), le droit complémentaire de reproduction mé

canique s'analyse, abstraction faite des concepts utilisés par la

législation et la pratique fran?aises, comme faisant partie de la

rémunération des droits d'auteur pour l'exécution publique d'une

oeuvre musicale enregistrée et remplit done une fonction équiva lant à celle du droit de représentation per?u à une mème occasion

dans un autre Etat membre.

28. - La Sacem soutient encore que les habitudes de perception seraient différentes, dans la mesure où certaines sociétés de ge stion des droits d'auteur des Etats membres n'auraient pas ten

dance à insister sur la perception de redevances peu importantes

auprès de petits utilisateurs disséminés dans le pays, tels les ex

ploitants de discothèques, les organisateurs de bals et les cafe

tiers. Une tradition opposée se serait développée en France, compte tenu de la volonté des auteurs de voir leurs droits entiérement

respectés. 29. - Une telle argumentation ne saurait ètre accueillie. Il res

sort en effet du dossier qu'une des différences les plus marquan tes entre les sociétés de gestion de droits d'auteur des différents

Etats membres réside dans le niveau des frais de fonctionnement.

Lorsque, comme certaines indication figurant au dossier de l'af

faire au principal le laissent penser, le personnel d'une telle socié

té de gestion est considérablement plus important en nombre que celui des sociétés homologues dans d'autres Etats membres, et

que, en outre, la proportion du produit des redevances affectées

aux frais de perception, d'administration et de repartition, plutòt

qu'aux titulaires des droits d'auteurs, y est considérablement plus

élevée, il n'est pas exclu que c'est précisément le manque de con

currence sur le marché en cause qui permet d'expliquer la lour

deur de l'appareil administratif et, partant, le taux élevé des rede

vances.

30. - Il convient done de retenir que la comparaison avec la

situation dans les autres Etats membres peut fournir des indica

tions valables en ce qui concerne l'abus éventuel de la position dominante d'une société nationale de gestion de droits d'auteur.

Dès lors, la question préjudicielle telle quue formulée par les juri dictions nationales doit recevoir une réponse affirmative.

31. - Le débat conduit devant la Cour entre les exploitants de

discothèques et la Sacem a également porté sur d'autres critères, non mentionnés par la question préjudicielle, qui seraient suscep tibles d'établir le caractère inéquitable du taux litigieux. C'est ainsi

que les exploitants ont invoqué la différence entre le taux prati

qué à l'égard des discothèques et celui appliqué à d'autres grands utilisateurs de musique enregistrée telles la radio et la télévision.

Toutefois, ils n'ont pas apporté d'éléments de nature à définir

une méthode apte à procéder à une comparaison fiable sur une

base homogène, et la Commission et les gouvernements interve

nus ne se sont pas prononcés sur ce point. Dans ces conditions, la Cour n'est pas en mesure d'examiner ce critère dans le cadre du présent renvoi préjudiciel.

32. - La Cour d'appel de Poitiers, qui a initialement posé les

questions préjudicielles, a explicitement considéré que le caractè

re forfaitaire du taux de redevance ne devrait pas ètre pris en

compte en vue de déterminer le caractère équitable ou non du niveau de la redevance; dès lors, il n'appartient pas à la Cour de se prononcer sur ce problème dans le cadre de la présente affaire.

33. - Il résulte de tout ce qui précède qu'il convient de répon dre à la première question préjudicielle que Particle 86 du traité doit ètre interprété en ce sens qu'une société nationale de gestion de droits d'auteur se trouvant en position dominante sur une par tie substantielle du marché commun impose des conditions de

transaction non équitables lorsque les redevances qu'elle applique aux discothèques sont sensiblement plus èlevées que celles prati

quées dans les autres Etats membres, dans la mesure où la com

paraison des niveaux des tarifs a été effectuée de droits d'auteur en question était en mesure de justifier une telle différence en

se fondant sur des divergences objectives et pertinentes entre la

gestion des droits d'auteur dans l'Etat membre concerné et celle dans les autres Etats membres.

Sur les dépens. — (Omissis)

Par ces motifs, la Cour statuant sur les questions à elle soumi ses par la Cour d'appel de Poitiers, par arrèt du 3 marz 1988, et par le Tribunal de grande instance de Poitiers, par deux juge

Ii Foro Italiano — 1989.

ments du 6 juin 1988, dit pour droit:

1. L'article 85 du traité Cee doit ètre interprété en ce sens qu'il interdit toute pratique concertée entre sociétés nationales de ge stion de droits d'auteur des Etats membres qui aurait pour objet ou pour effet que chaque société refuse l'accès direct à son réper toire aux utilisateurs établis dans un autre Etat membre. Il appar tieni aux juridictions nationales de déterminer si une concertation

à cet effet a effectivemnt eu lieu entre ces sociétés de gestion. 2. L'article 86 du traité Cee doit étre interprété en ce sens qu'une

société nationale de gestion de droits d'auteur se trouvant en po sition dominante sur une partie substantielle du marché commun

impose des conditions de transaction non équitables lorsque les

redevances qu'elle applique aux discothèques sont sensiblement

plus élevées que celles pratiquées dans les autres Etats membres, dans la mesure où la comparaison des niveaux des tarifs a été

effectuée sur une base homogène. Il en serait autrement si la so

ciété de droits d'auteur en question était en mesure de justifier une telle difference en se fondant sur des divergences objectives et pertinentes entre la gestion des droits d'auteur dans l'Etat mem

bre concerné et celle dans les autres Etats membres.

II

1. - Par arrèt du 2 décembre 1987, parvenu à la Cour le 23

du mème mois, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a posé, en

vertu de l'article 177 du traité Cee, plusieurs questions préjudi cielles relatives à l'interprétation des articles 30, 59, 85 et 86 du

dit traité, en vue d'apprécier la compatibilité, avec ces disposi

tions, des conditions de transaction imposées aux utilisateurs par une société nationale de gestion de droits d'auteur des auteurs,

compositeurs et éditeurs de musique. 2. - Ces questions ont été soulevées dans la cadre d'une pour

suite pénale engagée contre M. Jean-Luis Tournier, directeur de

la Société des auteurs, compoisiteurs et éditeurs de musique (ci

après Sacem), qui est la société frangaise de gestion des droits

d'auteur en matière musicale, sur plainte, avec constitution de

partie civile, d'un exploitant d'une discothèque à Juan-les Pins

qui fait grief à la Sacem de lui imposer le paiement de prestations

excessives, inéquitables ou indues pour la représentation d'ceu

vres musicales protégées dans son établissement, et de commettre

ainsi certains délits sanctionnés par la législation pénale francai se.

3. - Le juge d'instruction de Grasse, saisi de ladite plainte, a rendu une ordonnance de non-lieu, mais la chambre d'accusa

tion de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé cette ordon

nance. Elle a ordonné un supplément d'informations aux fins de

procéder, notamment, à l'inculpation du directeur de la Sacem.

Au cours du débat contradictoire qui s'en est sui vi, la partie civi

le a demandé à la chambre d'accusation de soumettre à la Cour des questions préjudicielles, au motif que le taux de la redevance

imposé par la Sacem mériterait d'etre examiné au regard des di

spositions du traitè Cee en matière de concurrence.

4. - Les griefs énoncés par la partie civile concernent le com

portement général dela Sacem à l'égard des discothèques en France.

A cet effet, la partie civile a d'abord fait valoir que le taux des

redevances exigées par la Sacem serait arbitraire et inéquitable et constituerait dès lors un abus de la position dominante que cette société détiendrait. En effet, le niveau de ces redevances

serait sensiblement plus élevé que celui pratiqué dans les autres

Etats membres alors que, au surplus, les tarifs appliqués aux di

scothèques seraient sans aucun rapport avec les tarifs pratiqués à l'égard d'autres grands utilisateurs de musique enregistrée, tel

les la télévision et la radio.

5. - Elle fait valoir ensuite que les discothèques utilisent, dans

une très large mesure, de la musique d'origine anglo-américaine, circonstance qui ne serait pas prise en considération par la mé

thode de calcul des redevances définie par la Sacem et basée sur

l'application d'un taux fixe de 8,25% sur le chiffre d'affaires, Tva comprise, de la discothèque en question. En effet, les exploi tants devraient payer ces redevances très élevées pour avoir accès

à tout le répertoire de la Sacem alors qu'ils ne sont intéressés

qu'à une partie de celui-ci; la Sacem aurait toujours refusé de leur donner l'accès à une partie du répertoire, alors qu'ils n'au raient pas non plus la possibilité de s'adresser directement aux

sociétés de gestion de droits d'auteur dans d'autres pays, celles-ci

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

étant liées par des «contrats de representation réciproque» à la

Sacem et refusant de ce fait l'accès direct à leurs répertoires. 6. - La Cour d'appel a d'abord constaté que l'activité de la

Sacem s'étendait à l'intégralité du territoire fran?ais qui constitue

une partie substantielle du marché commun, et que le comporte ment reproché à cette société était de nature à affecter le com

merce entre Etats membres. Elle a ensuite considéré que la Sacem

occupait une position dominante sur le territoire fran?ais puis

qu'elle possède en fait, sinon en droit, le monopole absolu de

la gestion des droits de ses membres et qu'elle a re?u mandat

de ses homologues étrangers pour gérer en France leurs répertoi res d'ceuvres musicales dans les mèmes conditions que son propre

répertoire. La Cour d'appel a enfin observé qu'il était constant

que, si ce mandat n'est pas exclusif, aucune discothèque ou en

treprise franijaise quelconque n'était en mesure de nouer des rela

tions contractuelles directes avec une société d'auteurs étrangère. 7. - Compte tenu de ces considérations, la Cour d'appel a posé

les cinq questions prèjudicielles suivantes:

«1. Le niveau de la redevance ou des redevances cumulées fixé

par la Sacem qui occupe une position dominante sur une partie substancielle du Marché commun, constitutive en France d'un mo

nopole de fait pour la gestion des droits d'auteurs et la percep tion des redevances y afférente est-il compatible avec les disposi tions de l'article 86 du Traité de Rome ou, au contraire, traduit-il

une pratique abusive et anticoncurrentielle par l'imposition de con

ditions non négociables et non équitables? 2. L'organisation, gràce à un ensemble de conventions dites

de représentation réciproque, d'une exclusivité de fait dans la plu

part des pays de la Communauté, permettant à une entreprise de contróle et de perception de droits d'auteurs, exer?ant son

activité sur le territoire d'un Etat membre, de fixer arbitraire

ment et de fa?on discriminatoire le niveau des redevances qui a pour effet d'empècher les utilisateurs de choisir dans le réper toire des auteurs étrangers sans ètre contraints de payer une rede

vance sur le répertoire de la société d'auteurs de l'Etat membre

considéré, constitue-t-elle une pratique concertée contraire aux di

spositions de l'article 85-1 du Traité de Rome ayant alors pour effet de faciliter les abus de position dominante au sens de l'arti

cle 86 dudit Traité?

3. L'article 86 du Traité de Rome doit-il ètre interprété en ce

sens que constitue «une condition de transaction non équitable» le fait pour une entreprise de contròie et de perception de droits

d'auteurs bénéficiant sur une partie substancielle du Marché com

mun d'une position dominante et liée par des contrats de repré sentation réciproque avec des entreprises similaires d'autres pays de la Cee, de fixer une assiette et un taux de redevance, dès lors

qu'il apparaìt que ce taux est plusieurs fois supérieur à celui pra

tiqué par toutes les sociétés d'auteurs des pays membres de la

Cee sans raison objectivement justifiable et sans rapport avec les

sommes redistribuées aux auteurs, rendant la redevance dispro

portionnée par rapport à la valeur économique de la prestation fournie?

4. Le fait par une société composite d'auteurs et d'éditeurs en

position de monopole de fait sur le territoire d'un Etat membre,

de refuser l'accès des utilisateurs de phonogrammes au seul ré

pertoire étranger qu'elle représente, en cloisonnant le marché, doit

il ètre ou non considéré comme ayant pour objet ou en tout cas

pour effet d'empècher de restreindre ou de fausser le jeu de la

concurrence au sens de l'article 85-1?

5. Tenant compte du fait que la Cour a déjà jugé que la mise

à la disposition du public d'un disque comme d'un libre se con

fond avec la circulation du support matériel de l'oeuvre entraì

nant l'épuisement du droit à redevance et malgré le paiement par

l'acheteur à l'éditeur du prix du disque dans lequel est incorporé

le droit d'auteur correspondant à l'autorisation d'utilisation de

l'oeuvre, l'application d'une règlementation nationale qui assimi

le à la contrefafon en matière de phonogramme dans le cas où

ne seraient pas versées à l'entreprise nationale de contròie, de

gestion et de perception en position de monopole de fait, les re

devances qu'elle fixe pour la communication publique, est-elle

compatible avec les articles 30 et 59 du Traité si ces redevances

sont abusives et discriminatoires et si leur taux n'est pas détermi

né par les auteurs eux-mèmes et/ou ne serait pas celui dont se

raient susceptibles de convenir directement les sociétés d'auteurs

étrangères qui les représentent?»

Il Foro Italiano — 1989.

8. - Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, de la législation frangaise en matière de droits d'auteur ainsi que des observations écrites déposées devant la Cour, il est renvoyé au rapport d'audience. Ces éléments du dossier ne sont repris ci-dessous que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la

Cour.

9. - Il convient d'examiner d'abord la cinquième question, re

lative aux articles 30 et 59 du trai té, ensuite les deuxième et qua trième questions relatives à Particle 85, et enfin l'interprétation de l'article 86 qui fait l'objet des première et troisième question.

Sur la cinquième question (articles 30 et 59)

10. - La cinquième question pose deux problèmes différents:

d'abord, celui de savoir si les articles 30 et 59 du traité s'oppo sent à l'application d'une législation nationale qui considère corn

ine une violation du droit d'auteur l'exécution publique, sans paie ment de redevances, d'ceuvres musicales protégées au moyen de

supports de son, lorsque des redevances ont déjà été versées à

l'auteur, pour la reproduction de l'oeuvre, dans un autre Etat

membre; ensuite, celui de l'influence, sur la réponse à donner, du taux des redevances en question.

11. - Il y a lieu de rappeler d'abord que, d'après l'arrét du

20 janvier 1981 (Musik-Vertrieb membran, 55 et 57/80, Ree. p.

147; Foro it., 1981, IV, 345), une société de gestion des droits

d'auteur, agissant au nom du titulaire d'un droit d'auteur ou de

son licencié, ne peut invoquer le droit exclusif d'exploitation con

féré par le droit d'auteur pour empècher ou restreindre l'impor tation de supports de son qui ont été licitement écoulés sur le

marché d'un autre Etat membre par le titulaire lui-mème ou avec

son consentement. En effet, aucune disposition d'une législation nationale ne saurait permettre à une entreprise chargée de la ge stion de droits d'auteur, et détenant le monopole de fait sur le

territoire d'un Etat membre, d'opérer un prélèvement sur les pro duits d'un autre Etat membre où ils ont été mis en circulation

par le titulaire du droit d'auteur ou avec son consentement et

d'instaurer ainsi une charge à l'importation des supports de son

qui se trouvent déjà en libre circulation dans le marché commun, à cause du passage, par ceux-ci, d'une frontière intérieure.

12. - Il convient d'observer ensuite que les problèmes que com

porte le respect du droit d'auteur sur des oeuvres musicales mises

à la disposition du public par la voie de la représentation, par

rapport aux exigences du traité, ne sont pas les mèmes que ceux

qui concernent les cas où la mise à la disposition du public se

confond entièrement avec la circulation du support matériel de

l'oeuvre. Dans le premier cas, le titulaire du droit d'auteur et

ses ayants droit on un intérèt légitime à calculer les redevances

dues pour l'autorisation de représenter l'oeuvre en fonction du

nombre réel ou probable des représentations, comme la Cour l'a

constaté dans son arret du 18 mars 1980 (Coditel, 62/79, Ree.

p. 881; Foro it., 1981, IV, 65). 13. - Il est vrai que la présente affaire soulève un point particu

lier quant à la distinction entre ces deux régimes, dans le mesure

où les supports de son sont, d'une part, des produits auxquels

s'appliquent les dispositions relatives à la libre circulation de mar

chandises prévues par les articles 30 et suivants du traité mais

peuvent, d'autre part, étre utilisés en vue de la représentation

publique de l'oeuvre musicale en question. Dans une telle situa

tion, la conciliation des exigences résultant de la libre circulation

des marchandises et la libre prestation de services et celles impo sées par le respect dfì aux droits d'auteur doit étre réalisée de

telle sorte que les titulaires de droits d'auteur, ou les sociétés qui sont leurs mandataires, puissent invoquer leurs droits exclusifs

pour demander le versement de redevances en cas de diffusion

publique de musique enregistrée sur support de son, alors mème

que la commercialisation de ce support de son ne peut donner

lieu, dans le pays de la diffusion publique, à aucun prélèvement de redevances.

14. - Quant au caractère abusif ou discriminatoire du taux de

la redevance, celui-ci, fixé de facon autonome par la Sacem, doit

étre apprécié au regard des règles de concurrence des articles 85

et 86. Le taux de la redevance n'entre pas en ligne de compte

en vue d'examiner la compatibilité de la législation nationale en

question avec les articles 30 et 59 du traité.

15. - Dès lors, il convient de répondre à la cinquième question

que les articles 30 et 59 du traité doivent étre interprétés en ce

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PARTE QUARTA

sens qu'ils ne s'opposent pas à l'application d'une législation na

tionale qui considère comme une violation du droit d'auteur l'e

xécution publique, sans paiement de redevances, d'ceuvres musi

cales protégées au moyen de supports de son, lorsque des rede

vances ont déjà été versées à l'auteur pour la reproduction de

l'oeuvre, dans un autre Etat membre.

Sur la quatrième question (article 85).

(Omissis). 27. - La quatrième question concerne un problème

différent, à savoir celui du refus, par une société de gestion, aux

utilisateurs établis sur le territoire dont elle est responsable, de

leur donner une autorisation pour la diffusion publique d'oeuvres

musicales qui serait limitée au seul répértoire étranger que cette

société représente sur le territoire en question. 28. - Il ressort du dossier que, dans le passe, les discothèques

fran?aises ont cherché l'accès à certains répertoires étrangers gé rés par la Sacem, en particulier les répertoires américain et bri

tannique ou, tout au moins, l'accès à certaines catégories d'oeu

vres musicales, spécialement appropriées pour ètre diffusées dans

les discothèques et provenant essentiellement de pays étrangers. La Sacem ayant toujours refusé d'accorder une autorisation d'u

tilisation partielle du repertoire, les discothèques auraient du payer des redevances élevées correspondant à l'utilisation de l'intégrali té de ce répertoire, alors qu'elles n'en diffusent qu'une partie.

29. - Le gouvernement frangais et la Commission ont attiré

l'attention de la Cour sur les difficultés pratiques qu'entraìnerait le découpage du répertoire global en différents sous-ensembles

commercialisables. D'une part, les discothèques perdraient l'a

vantage d'avoir une liberté totale dans le choix des oeuvres musi

cales qu'elles diffusent; d'autre part, la différenciation entre oeu

vres musicales protégées dont la diffusion serait ou ne serait pas autorisée pourrait conduire à une surveillance accrue et entraìner

ainsi des couts plus élevés pour les utilisateurs de musique. 30. - Il y a lieu de rappeler que la Cour s'est déjà prononcée,

dans 1'arret du 27 mars 1974 (BRT II, 127/73, Ree. p. 313; Foro

it., 1974, IV, 312), sur le caractère global des contrats conclus

par une société nationale de gestion de droits d'auteurs avec ses

associés individuels et sur la compatibilité de la pratique suivie

en la matière avec l'article 86 du traité. En l'occurrence, il s'agit

cependant du caractère global des contrats conclus par la société

avec une certaine catégorie d'utilisateurs de musique enregistrée et de la compatibilité de tels contrats avec l'article 85.

31. - A cet égard, il faut d'abord constater que les sociétés

de gestion poursuivent un but légitime lorsqu'elles s'efforcent de

sauvegarder les droits et intérèts de leurs adhérents à l'égard des

utilisateurs de musique enregistrée. Les contrats conclus à cet ef

fet avec les utilisateurs ne sauraient ètre considérés comme re

strictifs de la concurrence, au sens de l'article 85, que si la prati

que litigieuse dépassait les limites de ce qui est indispensable pour atteindre ce but. Tel pourrait ètre le cas si l'accès direct à un

sous-ensemble tei que préconisé par les exploitants de discothè

ques pouvait sauvegarder entièrement les intérèts des auteurs, com

positeurs et éditeurs de musique sans pour autant augmenter les

frais encourus en vue de la gestion des contrats et de la surveil

lance de l'utilisation des oeuvres musicales protégées. 32. - Le résultat de cette appréciation peut ètre différente d'un

Etat membre à un autre. Il appartient à la juridiction nationale

de faire, dans chaque cas d'espèce, les constatations de fait né

cessaires.

33. - Par conséquent, il y a lieu de répondre à la quatrième

question que le fait pour une société nationale de gestion de droits

d'auteur en matière musicale de refuser l'accès des utilisateurs

de musique enregistrée au seul répertoire étranger qu'elle repré sente n'a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence

sur le rnarché commun que si l'accès à une partie du répertoire

protégé pouvait entièrement sauvegarder les intérèts des auteurs,

compositeurs et éditeurs de musique sans pour autant augmenter les frais de la gestion des contrats et de la surveillance de l'utilisa

tion des oeuvres musicales protégées.

Sur les première et troisième questions (article 86)

34. - Il convient d'observer, à titre liminaire, qu'en vertu des termes mèmes de l'article 86 toute imposition de conditions de

transaction non équitables par une entreprise en position domi

nante constitue un abus de celle-ci.

Il Foro Italiano — 1989.

35. - La première question vise le point de savoir quels critères

doivent ètre appliqués en vue de déterminer si une société natio

naie de gestion de droits d'auteur se trouvant dans une position dominante sur une partie substantielle du marché commun impo se des conditions de transaction non équitables; elle met l'accent

sur le caractère non négociable et non équitable des conditions

imposées. La troisième question demande plus particulièrement si une réponse à la première question peut étre fondée sur le cri

tère mis en relief par les exploitants des discothèques, et repris dans le libellé de la question, à savoir le rapport du taux utilisé

avec celui pratiqué par des sociétés de gestion d'autres Etats mem

bres. (Omissis) 45. - Le problème a également été évoqué de savoir si la nature

globale ou forfaitaire du taux de la redevance ne devrait pas ètre

pris en considération en vue de déterminer le caractère équitable ou non au sens de l'article 86, du niveau de la redevance. A

cet égard, il suffit de renvoyer aux considérations développées ci-dessus en réponse à la quatrième question. En effet, la nature

globale de la redevance ne saurait ètre mise en cause au regard de l'interdiction énoncée par l'article 86 que dans la mesure où

d'autres méthodes seraient susceptibles de réaliser le mème but

légitime qui est la protection des intérèt des auteurs, composi teurs et éditeurs de musique, sans pour autant entrainer une aug mentation des frais encourus en vue de la gestion des contrats

et de la surveillance de 1'utilisation des oeuvres musicales protégées. 46. - Il résulte de tout ce qui précède qu'il convient de répon

dre aux première et troisième questions que l'article 86 du traité

doit ètre interprété en ce sens qu'une société nationale de gestion de droits d'auteur se trouvant en position dominante sur une par tie substantielle du marché commun impose des conditions de

transaction non équitables lorsque les redevances qu'elle applique aux discothèques sont sensiblement plus élevées que celles prati

quées dans les autres Etats membres, dans la mesure où la com

paraison de niveaux des tarifs a été effectuée sur une base homo

gène. Il en serait autrement si la société de droits d'auteur en

question était en mesure de justifier une telle différence en se

fondant sur des divergences objectives et pertinentes entre la ge stion des droits d'auteur dans l'Etat membre concerné et celle

dans les autres Etats membres.

Sur le dépens. — (Omissis)

Par ces motifs, la Cour statuant sur les questions à elle soumi

ses par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, par arrèt du 2 décem

bre 1987, dit pour droit:

1. Les articles 30 et 59 du traité Cee doivent ètre interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à l'application d'une législa tion nationale qui considère comme une violation du droit d'au

teur l'exécution publique, sans paiement de redevances, d'ceuvres

musicales protégées au moyen de supports de son, lorsque des

redevances ont déjà été versées à l'auteur, pour la reproduction de l'oeuvre, dans un autre Etat membre.

2. L'article 85 du traité Cee doit ètre interprété en ce sens qui'il interdit toute pratique concertée entre sociétés nationales de ge stion de droits d'auteur des Etats membres qui aurait pour objet ou pour effet que chaque société refuse l'accès direct à son reper toire aux utilisateurs ètablis dans un autre Etat membre. Il appar tient aux juridictions nationales de déterminer si une concertation

à cet effet a effectivement eu lieu entre ces sociétés de gestion. 3. Le fait pour une société nationale de gestion de droits d'au

teur en matière musicale de refuser l'accès des utilisateurs de mu

sique enregistrée au seul répertoire étranger qu'elle représente n'a

pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le mar

ché commun que si l'accès à une partie du répertoire protégé

pouvait entièrement sauvegarder les intérèts des auteurs, compo siteurs et éditeurs de musique dans pour autant augmenter les

frais de la gestion des contrats et de la surveillance de l'utilisation

des oeuvres musicales protégés. 4. L'article 86 du traité Cee doit ètre interprété en ce sens qu'une

société nationale de gestion de droits d'auteur se trouvant en po sition dominante sur une partie substantielle du marché commun

impose des conditions de transaction non équitables lorsque les

redevances qu'elle applique aux discothèques sont sensiblement

plus élevées que celles pratiquées dans les autres Etats membres, dans la mesure où la comparaison des niveaux des tarifs a été

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

effectuée sur une base homogène. Il en serait autrement si la so

ciété de droits d'auteur en question etait en mesure de justifier une telle différence en se fondant sur des divergences objectives et pertinentes entre la gestion des droits d'auteur dans l'Etat mem

bre concerné et celle dans les autres Etats membres.

CORTE D'APPELLO DELLA CALIFORNIA; sentenza 31 lu

glio 1988; Giudici Rothman, Woods, George; Moore c. Reg

genti dell'università della California e altri.

CORTE D'APPELLO DELLA CALIFORNIA; s

Persona fisica e diritti della personalità — Stati Uniti d'America — Proprietà di parti staccate del corpo — Ammissibilità —

Utilizzazione a fini commerciali — Mancanza di consenso —

Diritto d'azione.

Posto che il diritto della California (U.S.) ammette la proprietà di parti del corpo dopo il loro distacco dal corpo stesso, il

paziente che, nel corso del trattamento di uno stato di leucemia

acuta, abbia subito la rimozione chirurgica della milza e si sia

visto successivamente asportare, nel trattamento post-operatorio, vari tessuti, fluidi, ecc., ha azione nei confronti di chi, senza

il suo consenso, abbia provveduto a derivare dalle sue cellule

una linea di prodotti, oggetto di brevetto, di grande valore com

merciale. (1)

(1) Alla volta di Frankestein: biotecnologie e proprietà (di parti) del

corpo.

1.1.- Mercificazione del corpo umano. Il corpo umano sta conoscendo un periodo di grandissima fortuna. Nell'era della «spare-part medicine» (1), molti organi vengono trapiantati, gli ovuli artificialmente inseminati (ma

gari con spermatozoi provenienti da apposite banche ed eventualmente

inseriti in un utero «preso in affitto»: è il famoso caso della surrogate motherhood) (2), i tessuti prelevati da soggetti sani o, assai più spesso,

gravemente ammalati, per essere geneticamente manipolati allo scopo di

sperimentare nuovi rimedi e terapie. Ultimamente, da quando cioè ne sono state accertate le capacità uniche

di riproduzione e le ridotte controindicazioni di natura immunologica, un'enorme attenzione viene assegnata da studiosi e scienziati di tutto il

mondo ai tessuti fetali la cui avanzata sperimentazione lascia prevedere imminenti successi nella lotta ad affezioni quali il morbo di Parkinson

o il diabete (3). L'insospettabile commodification (mercificazione) del corpo umano si va sempre meglio coniugando con la sua commercialization. Non è che in passato fossero mancati periodi nei quali al corpo veniva

attribuito un certo valore di mercato. Ma nella vicenda della vendita di

cadaveri da parte dei famigerati body snatchers nell'Inghilterra del di

ciannovesimo secolo — tanto per menzionare il precedente più eclatante — la macabra tratta era destinata ad alimentare un mercato affatto parti colare, localizzato solo intorno alle scuole di anatomia e, in definitiva, assolutamente limitato (4). Nulla in confronto a quanto accade ai giorni

(1) Cosi viene sintomaticamente battezzato l'attuale momento della me dicina da P. Matthews, Whose Body? People as Property, in 36 Legai Current Problema, 193 (1983).

(2) Sulla nota vicenda di Baby M. e del largo dibattito che ne è segui to, si rinvia al contributo di Ponzanelli, Ancora sul caso Baby M.: l'ille

gittimità dei contratti di «sostituzione della maternità», nota a Corte su

prema del New Jersey 3 febbraio 1988, in Foro it., 1989, IV, 293.

(3) Per un approfondimento su questa nuova problematica connessa allo sfruttamento delle cellule fetali, v. L.A. Sheehan, Fetal Tissue Im

plants: An Explosive Technology Needs National Action, in 92 Dickinson Law Revue, 895 (1988), e, più in generale, R. Sherman, The Selling of Body Parts, in The National Law Journal, 7 dicembre 1987, 1, nonché R. Scott, The Body as Property, Alien Lane 1981, 1 s., il quale, a titolo di esempio, riferisce di un fiorente mercato in reni, provenienti da feti

sudcoreani, venduti per 15 $ la coppia ad una compagnia americana per essere successivamente smistati in dodici paesi. Il tutto nella più assoluta

legalità posto che gli aborti venivano regolarmente praticati all'origine mentre le pratiche di acquisto non erano vietate nei vari luoghi di desti nazione.

(4) Scott, cit., 5 s., che illustra come il mercato della vendita di cada veri si sia sviluppato in passato sottolineandone, al tempo stesso, le diffe renze rispetto alla congiuntura attuale.

Il Foro Italiano — 1989.

Rothman, J.

Questo ricorso in appello solleva questioni fondamentali in me

rito al diritto del paziente al controllo del suo corpo, e alla que stione se lo sfruttamento commerciale delle cellule di un paziente da parte di chi provvede alle cure mediche, senza il consenso del

paziente, dia luogo ad un'azione per risarcimento dei danni. Questo sembra essere un caso senza precedenti.

nostri, in cui il corpo, vivo o morto, nelle sue parti componenti più che nella sua complessiva entità, ha acquisito un valore intrinseco che è fun zione della sua utilità terapeutica; un valore, cioè, che deriva dall'accerta ta idoneità dei suoi organi e tessuti a prevenire o debellare malattie, a

correggere od eliminare difetti. Quattro sono le principali ragioni che hanno alimentato l'attuale, crescente domanda di body parts e di human biolo

gica! materials (HBM): a) l'incessante richiesta operata dal settore della ricerca e della sperimentazione medica nei vari campi (endocrinologia, chirurgia, ecc.) tanto su parti del corpo (o del feto) quanto su particolari tessuti (vuoi di parti vitali — cuore, cervello — vuoi non vitali — urina, sudore, saliva, capelli—); ti) l'aumentato impiego di tessuti umani nella

preparazione di prodotti terapeutici per il trattamento di svariate malat

tie, nonché di colture cellulari di solito realizzate grazie alle sempre più sofisticate tecniche della biotecnologia (5); c) la tradizionale ed impre scindibile attività medica legata alla sperimentazione anatomica e di au

topsia; d) il sempre maggiore impiego di organi e di altri HBM in seguito agli spettacolari progressi compiuti dalla chirurgia del trapianto (6).

(5) Con il termine di «biotecnologia», si fa solitamente rinvio a quel complesso di processi industriali che implicano l'uso di materiali biologi ci. Secondo Tompkins, Capitalizing in Life, in Science Digest, giugno 1986, 32, 35, la biotecnologia consiste «nella manipolazione di microor

ganismi per la produzione di una varietà di prodotti, dalla medicina agli enzimi industriali», attraverso gli strumenti dell'ingegneria genetica. Que st'ultima locuzione, peraltro, va intesa come inserita nel novero più com

prensivo della prima, al pari delle altre note tecniche industriali oggi nor malmente impiegate quali, ad es., quella del recombinant DNA. Una vol ta precisato che la biotecnologia riesce solo a manipolare la vita e non

certo, almeno sino ad ora, a crearla, vai la pena ricordare le ultime con

quiste ottenute in questo settore, anche allo scopo di rendere più com

prensibile l'uso di una terminologia cui pure in questa sede è stato neces sario far ricorso.

A) Tissue and celi culture: si tratta di tecniche attraverso le quali gli scienziati, isolando un determinato tipo di cellule, riescono ad individuar ne le loro proprietà, studiàrne i loro effetti sotto l'azione di agenti chimi ci ovvero a coglierne le interazioni con altri tipi cellulari. L'applicazione di maggior rilievo riguarda la creazione delle cosi dette «linee cellulari» e cioè di cloni di cellule manipolate geneticamente per crescere indefinita mente in laboratorio (e alle quali si suole dare il nome del soggetto sul

quale il prelievo fu effettuato). Non si tratta, naturalmente, di cosa facile e le percentuali di successo non dipendono solo dalla eccezionale abilità del ricercatore ma anche dalla maggiore propensione del singolo tessuto a riprodursi in determinate situazioni (tanto è vero che per alcuni tessuti

epatici le probabilità di un buono esito non superano lo 0,1%). Una volta

realizzate, le colture cellulari possono essere utilizzate per gli usi più sva riati quali le biological factories, dirette alla produzione di determinate sostanze biologiche attraverso l'inserimento di un gene determinato nel DNA di una cellula ospite, per incrementare la basic research sui geni umani, ecc.

B) Hybridoma: è la funzione di una cellula che produce un singolo anticorpo con un'altra «immortale», con il risultato di dar vita ad una linea cellulare capace di produrre un diverso e puro anticorpo (c.d. mo noclonal antibody) in una notevole quantità. L'ibridoma ha avuto incre dibile successo scientifico e commerciale e viene largamente usato nei tests della gravidanza, epatite e malattie sessuali. Inoltre, la stessa tecnica degli ibridomi ha permesso agli scienziati di realizzare linee cellulari capaci di

produrre notevoli quantità di «linfochini» e cioè di proteine che ausiliano la risposta immunitaria dell'organismo umano. Tra questi, il più impor tante è costituito dall'interferone. i linfochini sono naturalmente presenti nel nostro organismo (in particolare nel tessuto ematico), ma il loro ri

dottissimo ammontare ne rende impossibile l'estrazione.

C) Recombinant DNA : permette allo scienziato di studiare assai meglio che in passato la struttura e il funzionamento dei geni. Questa tecnica, tra l'altro, consente una significativa produzione delle proteine che sono

presenti nel gene, una volta che lo scienziato abbia provveduto ad inserire il gene medesimo dentro un organismo ospite che cosi funzionerà come

produttore della proteina voluta. Per una più approfondita trattazione di tali argomenti si rinvia a New

developments in biotechnology: Ownership of Human Tissue and Cell

Special Report Ota-Ba-337 (Washsington, DC, U.S. Government Prin

ting Office, marzo 1987) 3 e s. (d'ora in poi Ota Report), e all'eccellente

testo di J. Watson, N. Hopkins, J. Roberts, J. Steitz & A. Weiner, Molecular Biology of the Gene (4 ed., 1987); ora edita anche in Italia:

Biologia molecolare del gene, voi. i, II, Zanichelli, Bologna, 4" ed., 1989).

(6) Per un'analoga elencazione cfr. R. Scott, cit., 6 s.

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