Sulla responsabilità civile dei componenti dei collegi giudicanti (*) (Osservazioni del comitatodirettivo dell'Associazione magistrati del Consiglio di Stato. Seduta del 16 novembre 1987)Source: Il Foro Italiano, Vol. 111, PARTE QUINTA: MONOGRAFIE E VARIETÀ (1988), pp.173/174-175/176Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179977 .

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

scadenza nel momento in cui le citate disposizioni cesseranno di

avere vigore, e comunque non oltre tre (quattro) mesi».

3. Il parlamento in seduta comune si è riunito nella giornata di giovedì 11 febbraio 1988 per procedere alla votazione per l'ele

zione di due componenti del consiglio superiore della magistratu

ra, dopo un primo scrutinio, tenutosi il 12 novembre 1987, in

cui nessun candidato aveva ottenuto la maggioranza richiesta (cfr. Foro it., 1988, V, 64). Anche in quest'occasione tuttavia nessun

candidato ha raggiunto il quorum dei tre quinti dell'assemblea

necessario per l'elezione.

4. La prassi parlamentare, a seguito del rinvio alle camere del

governo Goria (cfr. supra, voce Governo) ha confermato i prece denti registrati in analoghe occasioni. Alla conclusione del dibat

tito in ciascun ramo del parlamento è stata presentata una

risoluzione, formulata in termini identici («La camera - il senato - udite le dichiarazioni'del governo, le approva e passa all'ordine

del giorno»), sottoscritta dai presidenti dei gruppi di maggioran

za, sulla quale il presidente del consiglio ha posto la questione di fiducia. La presentazione di una mozione di fiducia era d'al

tronde impropria, perché il governo non era stato precedente mente «sfiduciato» dal parlamento (le dimissioni erano intervenute

dopo una serie di «bocciature» a scrutinio segreto sui disegni di

legge finanziaria e di bilancio). Le menzionate risoluzioni sono

state votate, alla camera, il 18 febbraio 1988, al senato il giorno successivo.

5. La presidenza del senato ha da ultimo frequentemente fatto

applicazione dell'art. 100, 7° comma, reg. sen., il quale prevede che alla commissione bilancio possono essere deferiti, affinché

venga espresso il parere sulla copertura finanziaria, gli emenda

menti presentati in assemblea che importino un aumento di spesa ovvero una diminuzione di entrata. La prassi appare consigliabi

le, perché una più meditata attività emendativa da parte dell'aula

meno espone le leggi all'eventualità di un rinvio presidenziale ex

art. 74 Cost.

Sanità pubblica

La commissione igiene e sanità del senato ha avviato l'esame

del disegno di legge n. 232, d'iniziativa dei sen. Bompiani ed altri

(De), recante nuova disciplina dei prelievi di parti di cadavere

a scopo di trapianto terapeutico, norme sul prelievo dell'ipofisi

da cadavere a scopo di produzione di estratti per uso terapeutico.

Il testo presentato riproduce quello approvato dalla stessa com

missione nella passata legislatura e poi decaduto; di particolare

interesse è la definizione di morte cerebrale (intesa come la «defi

nitiva ed irreversibile cessazione dell'attività cerebrale»), in pre

senza di determinate condizioni specificamente individuate. Il

progetto prevede altresì' che tutti i cittadini a partire dal 16° anno

di età sono tenuti a manifestare l'assenso o il dissenso, sempre

revocabile, alla donazione di organi o tessuti del proprio corpo successivamente al decesso, per prelievi a scopo di trapianto tera

peutico.

Il Foro Italiano — 1988 — Parte K-8.

Sulla responsabilità civile dei componenti dei collegi giudicanti (*)

(Osservazioni del comitato direttivo dell'Associazione magistrati del Consiglio di Stato. Seduta del 16 novembre 1987)

1. - Funzione del collegio. Giudice unico e giudice collegiale sono entità diverse. Descrive tale diversità questo passo tratto

dal «parere della Facoltà di giurisprudenza (di Firenze) al Mini

stro della giustizia sul progetto preliminare del codice di procedu ra civile» redatto da Piero Calamandrei e approvato dalla Facoltà

il 28 luglio 1937: «Il collegio fonde e compensa le qualità dei

suoi componenti: la individualità di ciascuno di essi si coordina

e s'intona a quella dei colleghi, sino ad equilibrarsi in un livello

intellettuale medio. Gli organi collegiali hanno la grande qualità di rassomigliarsi assai tutti quanti, di tendere tutti quanti all'uni

formità: se nel collegio il giudice ottimo rende meno di quello che potrebbe rendere come giudice unico, il giudice meno buono

trova in esso il correttivo dei propri difetti. Nel sistema del giudi ce unico, invece, le qualità e i difetti personali risaltano in modo

violento, e le differenze fra uomo e uomo diventano purtroppo differenze fra giustizia e giustizia».

(*) Quando i lettori del Foro prenderanno conoscenza del documento

che si riporta, essi saranno quasi certamente in grado di sapere su quale soluzione si sarà fermato il movimento pendolare del procedimento di

formazione della nuova legge sulla responsabilità civile dei magistrati, che da molti mesi tiene un po' tutti con il fiato sospeso.

Dopo un'interminabile serie di progetti e controprogetti, di pareri e di emendamenti (alcuni dei quali sono riprodotti in Foro it., 1987, I,

610, in nota a Corte cost. 3 febbraio 1987, n. 26), la camera dei deputati aveva approvato un testo (il cui contenuto è illustrato da R. Moretti, Rubrica parlamentare, id., 1988, V, 58 e 163, mentre per un primo com

mento si veda, volendo, A. Pizzorusso, in Documenti giustizia, 1988, n. 1, 65 ss.) il quale, pur essendo, a parere di chi scrive, soprattutto censurabile per l'eccesso di zelo posto nel regolare fattispecie di rara o

rarissima verificazione, aveva almeno saputo evitare l'introduzione di norme

che avrebbero creato gravi difficoltà di funzionamento degli organi giudi ziari collegiali, come quelle che presumibilmente potrebbero derivare da

talune soluzioni proposte nelle fasi anteriori del dibattito. Contro il silen

zio della legge, però, erano state mosse autorevoli critiche (cfr. P. Bari

le, Il dissenso del giudice, in La Repubblica del 20 gennaio 1988, il quale ha parlato di «errore clamoroso» con riferimento alla mancata determi

nazione delle modalità di accertamento delle responsabilità dei singoli com

ponenti dei collegi) ed i giornali dei giorni scorsi hanno riferito che il

senato ha introdotto una norma che consente l'espressione di opinioni dissenzienti destinate a restare segrete, salvo che in caso di esercizio del

l'azione di responsabilità (con conseguente deroga agli art. 326 e

685 c.p.). Tale decisione induce a ritenere che l'interesse del soggetto che affermi

di aver subito un danno ingiusto per effetto di un provvedimento giudi ziario sia stato ritenuto meritevole di tutela a preferenza degli interessi

di carattere generale che in passato avevano indotto il legislatore a pre scrivere il segreto della camera di consiglio e che fino ad oggi erano stati ritenuti prevalenti persino sull'interesse (che pure fruisce di una tutela

costituzionale particolarmente forte ed importante) alla libertà di manife

stazione del pensiero indubbiamente spettante anche ai componenti di

organi giudiziari collegiali ed al diritto dei cittadini ad essere informati

circa il modo in cui i pubblici poteri sono esercitati (come risulta dal

lungo dibattito sull'opportunità di ammettere le opinioni dissenzienti dei

giudici costituzionali, il quale ha prodotto, come è noto, un'ampia lette

ratura dalla quale si desume con chiarezza che tale interesse non è in

alcun modo soddisfatto da una soluzione di questo tipo). Se cosi è, la

soluzione adottata dal senato non può essere letta altro che come una

netta svolta a favore della privatizzazione delle pubbliche funzioni, non

esclude quelle che — come la funzione giurisdizionale — erano state in

passato considerate fra le più gelosamente riferibili alla sovranità statale

(tanto da non poter essere affidate neppure alle regioni, come la Corte

costituzionale ha frequentemente insegnato). Né sembra convincente la tesi, recentemente esposta in un ennesimo

studio sulla responsabilità civile del giudice (M. Cappelletti, Giudici re

sponsabili?, Giuffrè, Milano, 1988, spec. VII-VIII), secondo la quale la

responsabilizzazione dei magistrati, che si ritiene possa derivare dall'ac

cresciuta possibilità di far valere la loro responsabilità civile per danni

illecitamente cagionati ai privati, dovrebbe compensare le insufficienze

del sistema di selezione e di aggiornamento professionale dei magistrati

stessi [A. Pizzorusso],

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PARTE QUINTA

2. - Il segreto della camera di consiglio. Nei codici di procedu ra attualmente vigenti (art. 276 e 380 c.p.c.; art. 473 e 537 c.p.p.), come in quelli precedenti (art. 358 c.p.c. del 1865), è statuita

la regola della segretezza del voto.

Tale regola tende ad assicurare la libertà della decisione (S.

Satta, Commentario al codice di procedura civile, vol. II, tomo

I, 316) e trae origine dall'atteggiamento culturale, che considera — sulla base di un processo storico che muove dalle codificazioni

e dall'idea del primato della legge fortemente influenzata dall'e

sperienza francese — l'opera del giudice assolutamente vincolata

agli schemi del diritto-norma, il quale forma una trama comple

ta, che non abbisogna dell'attività creatrice della giurisprudenza. Il dissenso, le relazioni di maggioranza e di minoranza fanno

parte del momento politico, dal quale il giudice è escluso; i con

trasti si manifestano e si risolvono nella fase di formazione delle

leggi, non nel momento della loro applicazione. Le garanzie di

indipendenza del giudice e di autonomia dell'ordine servono pro

prio a garantire il primato della legge.

Questo spiega perché nel nostro ordinamento attuale non sia

previsto che il componente del collegio giudicante, dissenziente

rispetto alla decisione o alla motivazione, possa fare emergere il proprio dissenso.

La tradizione descritta è cosi forte che, anche per la Corte co

stituzionale, la quale per sua natura è chiamata ad esprimere giu dizi di valore, è prevista la regola della segretezza delle opinioni dei giudici, che hanno formato il collegio.

3. - Dissenso pubblico e dissenso segreto. L'eventuale introdu

zione dell'istituto del dissenso nella formazione della deliberazio

ne collegiale presuppone una riflessione sulla portata

dell'innovazione, perché si opererebbe su meccanismi delicatissi

mi, che contribuiscono a determinare la forma dell'ordinamento.

Tale riflessione non può che fondarsi su di un approfondimento storico e comparatistico.

Sono conosciute due specie di documentato dissenso nei collegi

giudicanti. Il primo è il dissenso destinato a essere reso pubblico. Costituiscono esempi di tale specie di dissenso il «voto di scis

sura», cioè l'opinione dissenziente, conosciuto fin dal 1502 nel

l'ambito della Rota fiorentina, l'esplicazione del dissenso da parte del giudice dei Tribunali estensi, il tuttora vigente istituto della

dissenting (rispetto al dispositivo) e della concurring (rispetto alla

motivazione) opinion presso alcune corti di common law, la rela

zione di minoranza del giudice costituzionale tedesco di cui al

§ 30 della Quarta legge di modifica alla legge sulla Corte costitu

zionale 21 dicembre 1970, il diritto del componente la Corte eu

ropea dei diritti dell'uomo di palesare pubblicamente il proprio

dissenso, previsto dall'art. 59 della convenzione europea per la

protezione dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del

4 novembre 1959.

Tale tipo di istituto, connesso ad una visione della funzione

del giudice come attività creativa e politica (politicai jurispruden

ce), è presente in molti ordinamenti, nei quali i contrasti politici non sono radicali; esso realizza una vivace dialettica giurispru denziale ed un diffuso controllo da parte dell'opinione pub blica.

La seconda specie conosciuta di dissenso nell'ambito dei colle

gi giudicanti è quella del «dissenso segreto». Tale istituto è stato vigente nel Regno di Napoli al tempo della

dominazione spagnola, con il «registro dei voti segreti»; è stato

previsto dalla legislazione spagnola con la ordinanza di Medina

del 1489 (emanata per i tribunali secolari parallelamente all'intro

duzione dell'Inquisizione), che consentiva ai giudici di documen

tare il proprio voto in uno speciale «libro segreto»; è stato vigente in Prussia nel Settecento.

Questo istituto, completamente diverso dall'altro, è tipico degli Stati assoluti, nei quali il giudice era in tutto dipendente dal so

vrano ed a lui doveva rendere conto del proprio operato.

Ora, se istituti giuridici formalmente identici cambiano conte

nuto in relazione agli ordinamenti nei quali sono inseriti, vi sono

istituti cosi legati ad un certo tipo di ordinamento, che non pos

II Foro Italiano — 1988.

sono essere trapiantati in altri, senza incidere profondamente su

di essi fino a snaturarli.

Questo è il caso del «dissenso segreto» del soggetto componen te il collegio.

4. - Inconvenienti derivanti dalla responsabilità civile per colpa

grave dei componenti i collegi giudicanti. L'istituto del dissenso

introduce nel giudizio collegiale un elemento estraneo, che può alterare l'equilibrata formazione della volontà dell'organo e far

venir meno i vantaggi connessi con la sua struttura colle

giale. Inoltre l'istituto della responsabilità civile per colpa grave ver

rebbe ad incidere sul riparto delle funzioni fra i vari livelli e ordi

ni di giurisdizione. Infatti al giudice della responsabilità verrebbe

affidata una valutazione sulla esistenza dell'errore (di diritto o

di fatto) commesso dagli altri giudici, anche supremi. Cosi, ad

esempio, il giudice della responsabilità competente per i giudizi

pronunziati a Roma diverrebbe l'istanza giurisdizionale dinanzi

alla quale sarebbe verificata la conformità a legge delle decisioni

del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e della stessa Corte

di cassazione. Conseguentemente il controllo sulla legittimità del

l'operato della pubblica amministrazione sfuggirebbe in ultima

istanza al giudice amministrativo per essere affidato a quello or

dinario quale giudice penale oppure quale giudice del danno, con

una sostanziale lesione della funzione giurisdizionale del giudice

amministrativo, prevista dall'art. 103 della Costituzione.

L'introduzione dell'istituto della responsabilità civile per colpa

grave rivoluzionerebbe il funzionamento dei collegi giudicanti, fon

dati sull'affidamento della causa ad un giudice relatore, il quale,

unico, conosce tutta la documentazione e riferisce al collegio, che

dopo aver discusso prende la decisione sui punti salienti della

controversia individuati dal relatore. Con il nuovo istituto ver

rebbe, infatti, meno la funzione del relatore; tutti i componenti del collegio pretenderebbero di conoscere allo stesso modo i do

cumenti e gli atti di causa, con la conseguenza di un forte rallen

tamento del processo; infatti ciascun collegio potrebbe decidere, a un dipresso, per ogni udienza le cause ora affidate a un solo

relatore.

5. - Conclusioni. Queste considerazioni pongono in evidenza

che l'introduzione della responsabilità civile per colpa grave dei

componenti i collegi giudicanti, con il conseguente emergere del

dissenso — istituto, quest'ultimo, che è proprio o di ordinamenti

nei quali è riconosciuta al giudice una funzione creativa e in qual che modo politica, o di ordinamenti nei quali il giudice non ave

va alcuna indipendenza — porta, prescindendo da ogni rilievo

di costituzionalità, inconvenienti di tale entità per l'ordinamento nel suo complesso, che esso si rivela rimedio di gran lunga più dannoso dei mali che vuole evitare.

Del resto, la illustrata differenza delle situazioni fra soggetto

giudice monocratico e soggetto-componente del collegio è di tale

rilievo, che un trattamento differenziato appare non solo piena mente giustificato, ma addirittura doveroso, sotto il profilo del

principio di uguaglianza.

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