ordinanza 25 settembre 1991; Pres. Spina; imp. X e altriSource: Il Foro Italiano, Vol. 115, PARTE SECONDA: GIURISPRUDENZA PENALE (1992), pp.175/176-177/178Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23185922 .

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PARTE SECONDA

dinata la lettura. D'altra parte, l'interpretazione che farebbe de

rivare la piena efficacia probatoria dell'atto irritualmente inse

rito, come conseguenza della omessa eccezione dell'anomalia nella

fase degli atti preliminari, urta contro il principio generale det

tato dall'art. 190, 2° comma, c.p.p. secondo cui l'inutilizzabili

tà è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del proce dimento.

In effetti, attraverso lo strumento della lettura, in piena fase

dibattimentale, il legislatore ha permeato anche la prova docu

mentale del principio dell'oralità che informa il nuovo processo

sull'acquisizione del materiale probatorio. E nessun termine pre clusivo è previsto per eccepire l'illegittimità della lettura dell'at

to inserito contra legem. Consegue che alcuna valenza probato ria può attribuirsi al verbale innanzi citato. (Omissis)

TRIBUNALE DI MARSALA; TRIBUNALE DI MARSALA; ordinanza 25 settembre 1991;

Pres. Spina; imp. X e altri.

Prova penale in genere — Verbali di prove di altri procedimenti — Atti non ripetibili — Fattispecie (Cod. proc. pen., art. 238).

Dibattimento penale — Acquisizione di verbali di prove di altri

procedimenti — Fattispecie (Cod. proc. pen., art. 238).

A norma dell'art. 238, 3° comma, c.p.p. è consentito acquisire

documentazione di atti intrinsecamente irripetibili e di atti che,

pur potenzialmente reiterabili, abbiano in seguito consumato

tale prospettiva per circostanze sopravvenute. (1) I verbali relativi alle prove di altri procedimenti penali possono

essere acquisiti al fascicolo per il dibattimento in ogni mo

mento dell'istruzione dibattimentale, sia che si tratti degli atti

indicati nei commi 1° e 2° dell'art. 238 c.p.p., sia che si tratti

degli atti di cui al 3° comma della stessa disposizione. (2)

(1-2) Nell'ordinanza su riprodotta, il Tribunale di Marsala ha affron tato due delicati problemi interpretativi relativi all'acquisizione di ver bali di prove di altri procedimenti penali (art. 238 c.p.p.).

I. - L'art. 238 c.p.p., nei disciplinare la «circolazione» di prove tra diversi procedimenti penali, prevede, al 3° comma, la possibilità di ac

quisire «comunque» — e cioè senza i limiti stabiliti dai commi prece denti — la documentazione relativa ad atti che «non sono ripetibili». Tale previsione normativa — sia per la sua estrema genericità, sia per la sua differente formulazione rispetto al testo del progetto preliminare del codice («l'acquisizione di verbali di prove divenute assolutamente

irripetibili, anche se assunte dal pubblico ministero») — induce siura mente a ritenere — come ha affermato il Tribunale di Marsala — che essa risulti applicabile tanto nei casi d'irripetibilità originaria — struttu ralmente congenita all'atto e, quindi, sempre verificabile ex ante — quanto nelle ipotesi d'irripetibilità sopravvenuta, e cioè quando si tratti di atti

che, pur potenzialmente ripetibili, abbiano ex post consumato tale pos sibilità per circostanze sopravvenute.

È da ritenere, però, che questa irripetibilità, originaria o sopravvenu ta, deve essere comunque «tale da giustificare l'utilizzabilità dell'atto come prova» nel procedimento penale in cui l'atto si è formato (Nappi, Guida al nuovo codice di procedura penale, 2a ed., Milano, 1991, 256; contra, Fassone, Il giudizio, in Fortuna - Dragone - Fassone - Giu stozzi - Pignatelli, Manuale pratico del nuovo processo penale, 2"

ed., Padova, 1991, 777). In altri termini, al fine di accertare l'acquisibi lità ex art. 238, 3° comma, c.p.p. dell'atto irripetibile compiuto in un altro procedimento penale, si dovrà raccordare tale norma con le previ sioni di cui agli art. 431, 511, 512, 513, 514, 515 c.p.p., che disciplina no le modalità di utilizzazione, come prove nell'ambito dello stesso pro cedimento, di atti formati nella fase anteriore al dibattimento. Qualora, infatti, si interpretasse l'art. 238, 3° comma, c.p.p. senza tenere conto dei limiti di utilizzabilità probatoria previsti dalle citate disposizioni, non solo verrebbe ad incidere in modo rilevante sui principi dell'oralità e del contraddittorio nel momento di formazione delle prove, ma si darebbe altresì luogo ad una disparità di trattamento non ragionevol mente giustificabile rispetto al regime di utilizzazione nel dibattimento di atti formati anteriormente nello stesso procedimento.

II. - Poste queste premesse, il Tribunale di Marsala dispone, tra

Il Foro Italiano — 1992.

I. - L'art. 238 c.p.p. invocato dal p.m. a sostegno della pro

duzione di atti consente l'acquisizione al fascicolo dibattimentale:

a) dei verbali di prove di altro procedimento, qualificate nel

le modalità di assunzione (incidente probatorio o dibattimento)

o verbali dei quali sia intervenuta lettura dibattimentale;

ti) dei verbali di prove assunte in un giudizio civile;

e) dei documenti integranti attività irripetibile. È utile scorgere come il legislatore, nel disciplinare le condi

zioni di ingresso processuale degli atti suindicati, abbia postula

to, nel primo caso, il consenso delle parti: nella seconda ipotesi,

l'avvenuto passaggio in giudicato della sentenza conclusiva del

procedimento; nulla invece richiedendo, di estrinseco alla natu

ra dell'atto, per la terza categoria di documenti, portatori della

peculiare connotazione di irrepetibilità.

La garanzia del contraddittorio connessa alla natura dei ver

bali di cui ai casi sub a) e ti) soccombe, pertanto, nell'ipotesi

sub c), innanzi all'obiettiva impossibilità di ripetizione dell'at

to, che rende esso — sia adottato dall'autorità giudiziaria che

dalla polizia giudiziaria — indiscriminatamente («. . . comun

que . . .») acquisibile al fascicolo dibattimentale.

Quanto al concetto di «irripetibilità» non pare sia consentito

distinguere in esso tra irripetibilità «genetica» e «sopravvenuta»

stante la formula del tutto generica adottata dal legislatore ed

avuto riguardo alla previsione del progetto preliminare del codi

ce, poi superata dall'odierna, circa l'acquisibilità di «verbali di

prove divenute assolutamente irripetibili». Cosicché, per il 3°

comma dell'articolo in esame è consentito acquisire atti intrin

secamente irripetibili ed atti che, pur potenzialmente reiterabili,

abbiano successivamente consumato tale prospettiva per circo

stanze sopravvenute. Nella specie, i verbali indicati dal p.m.

sub 1), lett. a), ti) e c), sub 2, lett. a) e b), sub 3), lett. a), b) e c), sub 5), sub 6), lett. a), ti), c), d), e), f) e g), sub 7), sub 8), sub 9), sub 13) sub 14), sub 15), sub 16), lett. ti), e), d) ed e), sub 17), lett. a) e c), appartengono senz'altro a proce

dimenti distinti dal presente e rivestono pacificamente attività

ab intrinseco irreiterabile.

Del pari, il documento sub 23 ter, lett. a), relativo all'assun

zione in s.i.t. di tale a cura dei carabinieri della squadra di

l'altro, l'acquisizione nel fascicolo per il dibattimento di un «documen

to» relativo a sommarie informazioni raccolte dalla polizia giudiziaria in un altro procedimento e rese da persona successivamente deceduta, senza specificare se si trattasse di atto di polizia giudiziaria delegato dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 370, 1° comma, c.p.p. Verifi

candosi tale evenienza si potrebbe ricondurre l'atto delegato di polizia

giudiziaria nell'ambito dell'art. 512 c.p.p., che consente l'utilizzazione

come prove nel giudizio degli atti assunti dal pubblico ministero (e dal

giudice nel corso dell'udienza preliminare) quando, per fatti o circo stanze imprevedibili, ne é divenuta impossibile la ripetizione (per questa soluzione, v. Conti - Macchia, Il nuovo processo penale. Lineamenti

della riforma; D'Ambrosio - Vigna, Polizia giudiziaria e nuovo proces so penale, Roma, 1989, 124; contra, Lozzi, Riflessioni sul nuovo pro cesso penale, Torino, 1990, 99; Nappi, op. cit., 124; Siracusano, in

Siracusano - Dalla - Galati - Tranchina - Zappalà, Manuale di di

ritto processuale penale, Milano, 1991, II, 251). III. - Quanto al principio affermato dalla seconda massima, gli art.

493 e 495 c.p.p., disciplinando le richieste di ammissione di documenti

e i conseguenti provvedimenti del giudice, si riferiscono evidentemente

a tutte le categorie di documenti disciplinate dagli art. 234-243 del capo VII («documenti») del titolo II («mezzi di prova») del libro III («le

prove») del codice, compresi quindi i verbali di prove raccolte in altri

procedimenti (art. 238 c.p.p.), trattandosi anche in questo caso di «res

formata fuori del processo nel quale essa tende ad introdursi» (Relazio ne al progetto preliminare, in Le leggi, 1988, 2474).

Ne consegue che la richiesta di ammissione di documenti — inclusi

gli atti di altri procedimenti — deve essere formulata dalle parti subito

dopo l'esposizione introduttiva ai sensi dell'art. 493, 1° e 2° comma,

c.p.p. e che il giudice deve provvedere sulla domanda dopo che le parti hanno avuto la facoltà di esaminare i documenti di cui è chiesta l'am

missione (art. 495, 3° comma, c.p.p.). Nuovi documenti, non richiesti dalle parti nella fase iniziale del di

battimento, potranno essere acquisiti eccezionalmente in un momento

successivo — al termine dell'istruzione dibattimentale o dopo l'inizio

della discussione — solo se risulteranno «assolutamente» necessari (art.

507, 523, 6° comma, c.p.p.). [A. Scaglione]

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GIURISPRUDENZA PENALE

polizia giudiziaria di Trapani è anch'esso atto irripetibile, an

corché divenuto tale per il successivo decesso del soggetto esa

minato.

II. - Valutata positivamente, quindi, l'irripetibilità degli atti

in questione e ritenutane la conformità legittima al dettato di

cui all'art. 238 cit., resta da chiedersi se, una volta superata la fase d'accesso delle istanze probatorie cosi come regolata da

gli art. 493 ss. c.p.p., possa ritenersi ammissibile, a dibattimen

to ormai avviato e calibrato sul programma istruttorio vagliato dal collegio, la produzione documentale del p.m. in discorso.

Hanno eccepito i difensori la tardività dell'istanza e, pertanto, l'inammissibilità della stessa, richiamandosi all'uopo al conte

nuto dell'ordinanza data all'udienza del 30 luglio 1991.

L'eccezione va disattesa. Nel ribadire invero quanto delibera

to con l'indicata ordinanza circa l'imprescindibile necessità che

l'istanza di produzione probatoria documentale, al pari delle

altre prove, debba trovare luogo nella fase ex art. 493 ss. cit., salvi casi di insorgente necessità nel corso del dibattimento, si

che il giudizio di rilevanza da parte del giudice sarebbe prima d'allora impraticabile, rileva il collegio che, riguardo ai docu

menti relativi ad altri procedimenti — come nella specie prodot ti dal p.m. per l'allegazione al fascicolo — il meccanismo di

acquisizione processuale sia affatto diverso dall'ordinaria disci

plina richiamata dalla difesa.

È infatti di non trascurabile rilievo a tal fine constatare come

all'acquisizione nel fascicolo del verbale di prova ex art. 238, 1° comma, cit. si pervenga, diversamente da ogni tipo di docu

mento, tramite il consenso delle parti. Una siffatta disciplina pattizia della prova postula, pertanto,

che il documento, per ciò solo, venga a far parte del materiale

dibattimentale utilizzabile per la decisione, non essendo conce

pibile con riguardo a simili documenti — integranti già prove formalmente assunte seppure in altro ambito procedurale — un

preventivo giudizio di rilevanza processuale. Ed a conforto dell'assunto può invocarsi l'analoga, ed unica,

disciplina consensualistica della prova ravvisabile nell'esame delle

parti ex art. 208 c.p.p., ove, essendo ovviamente preclusa la

valutazione di rilevanza della prova, è sufficiente acquisire il

consenso dell'esaminando per l'ultile ingresso processuale del

l'atto richiesto, riducendo in tal guisa l'intervento conclusivo

del giudice ad una operazione di mero controllo omologativo. E d'altronde ben si comprende come sarebbe del tutto para

dossale oltre che ingiustificato respingere una richiesta di esame

dell'imputato avanzata dal p.m. nel corso dell'istruttoria dibat

timentale ed a cui tale parte intendesse con il proprio consenso

sottoporsi. Sulle superiori premesse argomentative è dunque ovvio corol

lario che i verbali di altri procedimenti possano in ogni tempo del dibattimento istruttorio essere acquisiti al fascicolo del giu

dizio, previo controllo della specifica loro qualificazione come

prescritta dall'art. 238 c.p.p., e con le modalità del preventivo consenso delle parti per la categoria dei verbali - prove indicate

al 10 comma della citata disposizione; accordo surrogato, nell'i

potesi di prova civile sub 2° comma, della sussistenza di un

giudicato. Con riguardo, infine, alla categoria che qui interessa degli

atti indicati al 3° comma dell'articolo in esame, è del tutto age vole scorgere adesso come, sul presupposto dell'accertata loro

irreiterabilità, sia configurabile un vero e proprio diritto all'ac

quisizione dei relativi verbali da parte del richiedente, esercita

bile in ogni momento della raccolta probatoria ed a prescinde

re, diversamente dall'ipotesi sub 1° comma, dalla volontà, con

forme o meno, delle altre parti.

Regime derogatorio giustificato appunto dal connotato di ir

ripetibilità dell'atto e semanticamente apprezzabile nell'avver

bio «comunque» presente nell'enunciato normativo; termine, que

st'ultimo, inequivocabilmente destinato ad indicare una modali

tà di acquisizione processuale certamente più ampia ed

indiscriminata rispetto alla precedente disciplina contenuta nel

la norma; sia con riguardo alle non necessità del consenso delle

parti — circostanza già registrabile invero nella regolamentazio ne relativa ai verbali di prova civile — che all'assenza di qualsi

voglia altro limite di rito.

È rilevante constatare peraltro come al dovere del g.u.p. di

allegare al fascicolo per il dibattimento i verbali degli atti non

ripetibili compiuti dal p.m. e dalla polizia giudiziaria e tra essi

anche quelli relativi ad altri procedimenti ed acquisiti in sede

Il Foro Italiano — 1992.

di indagine, faccia eco in giudizio il corrispondente diritto delle

parti all'acquisizione di atti dello stesso tipo, dovendosi in tal

modo riconoscere al sistema cosi delineato una composizione armonica ed in linea con le direttive del codice vigente circa

il favor in esso manifestato in tema d'irripetibilità. Pertanto, i documenti sub 1), lett. a), b) e c), sub 2), lett.

a) e b) e sub 3), lett. a), b) e c), sub 5), sub 6), lett. a), ti), c), d), e), J) e g), sub 7), sub 8), sub 9), sub 13), sub 14), sub 15), sub 16), lett. b), c) d) ed e), sub 17, lett. a) e e), sub

23 ter, lett. a) vanno acquisiti al fascicolo del dibattimento.

I verbali di prova di cui alle lett. f) e g) sub 16), rispettiva mente concernenti la testimonianza di x e di y in seno al dibatti

mento del procedimento penale n. 15/91 r.g. ed il precedente incidente probatorio relativo all'assunzione testimoniale dei me

desimi x e y nonché z, ricadono nella previsione normativa del

più volte menzionato art. 238 c.p.p. per la cui acquisizione fa

scicolare è dunque necessario il consenso delle parti. Ciò posto, ritenuto che l'intera corte di difesa ha dissentito

in ordine all'acquisizione dei suddetti verbali, la richiesta sub

specie avanzata dal p.m. va rigettata. IV. - Quanto ai documenti indicati sub 23) ed inerenti l'avve

nuto arresto nelle more della fase processuale dell'imputato x

inizialmente latitante, va rilevato quanto segue: — il verbale di arresto di x (lett. b)) è già virtualmente perti

nente al fascicolo del dibattimento posto che a questo ufficio

avrebbe dovuto esso essere altresì' diretto. Ugualmente è a dirsi

per la copia notificata dell'ordinanza applicativa della misura

cautelare (lett. c)); — i documenti richiesti sub lett. d), e), f), g), h), i), l) e

m) riflettono attività di polizia giudiziaria, senz'altro irripetibi

le, riguardante altro procedimento ed in tal guisa possono dirsi

qui acquisibili ex art. 238 cit.; — la c.n.r. sub lett. a) riguardante tale x è invece atto alieno

al disposto dell'articolo ultimo citato ed esso va, pertanto, escluso

dal novero documentale acquisibile. V. - In ordine, infine, alla richiesta di acquisizione documen

tale ex art. 238, 1° comma, cit. concernente gli atti dell'esame

testimoniale dibattimentale di x in seno alla procura penale re

lativo al tentato omicidio in danno di y in atto di celebrazione

innanzi alla Corte di assise di Trapani, stante il dissenso della

pubblica accusa, ne va disposto il rigetto.

TRIBUNALE DI GENOVA; TRIBUNALE DI GENOVA; ordinanza 25 marzo 1991; Pres.

Airoldi; imp. Sofiane.

Giudizio penale (atti preliminari del) — Liste testimoniali —

Deposito — Tempestività — Estremi (Cod. proc. pen., art.

468).

Nel caso di mancata apertura del dibattimento e di fissazione di una nuova data per la celebrazione dello stesso, la parte, che non ha presentato nei termini previsti dall'art. 468 c.p.p. la lista testimoniale, può ancora presentare tale lista. (1)

(1-2) In senso contrario alla prima massima, v. Trib. Cassino 11 apri le 1991, Foro it., 1991, II, 468.

Quanto al principio affermato dalla seconda massima, la dottrina

ritiene, invece, che, quando la parte dimostra di non avere potuto os

servare il termine previsto dall'art. 468, 1° comma, c.p.p. per cause

non dipendenti dalla propria volontà, è solo possibile l'ammissione, nel

corso del dibattimento, delle prove non ritualmente dedotte (Bonetto, in Commento al nuovo codice di procedura penale coordinato da Chia

vajuo, Torino, 1990, V, sub art. 468, 46).

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