Adunanza plenaria; decisione 26 ottobre 1979, n. 27; Pres. Imperatrice, Est. Riccio; Angelini,Flick (Avv. Cottini, Taranto) c. Min. difesa (Avv. dello Stato Cosentino). Conferma T.A.R.Lazio, Sez. I, 1° ottobre 1975, n. 660Source: Il Foro Italiano, Vol. 103, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1980),pp. 41/42-43/44Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23171112 .

Accessed: 28/06/2014 18:22

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 92.63.101.146 on Sat, 28 Jun 2014 18:22:34 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO; CONSIGLIO DI STATO; Adunanza plenaria; decisione 26 ot

tobre 1979, n. 27; Pres. Imperatrice, Est. Riccio; Angelini, Flick (Avv. Cottini, Taranto) c. Min. difesa (Avv. dello Sta

to Cosentino). Conferma T.A.R. Lazio, Sez. I, 1° ottobre 1975, n. 660.

Militare — Ex combattenti — Benefici — Diniego — Sanzione

disciplinare per il comportamento successivo all'armistizio —

Legittimità — Condono — Irrilevanza (D. 1. 4 marzo 1948 n.

137, concessione di benefici ai combattenti della seconda guer ra mondiale, art. 11; legge 18 marzo 1968 n. 250, condono

di sanzioni disciplinari, art. 1; legge 24 maggio 1970 n. 336, norme a favore dei dipendenti civili dello Stato e di enti pub blici ex combattenti e assimilati, art. 1).

Militare — Ex combattenti — Benefici — Diniego — Sanzione

disciplinare per il comportamento successivo all'armistizio —

Legittimità — Fattispecie (D. 1. 4 marzo 1948 n. 137, art. 11).

È legittimo il provvedimento con il quale l'amministrazione nega i benefici combattentistici all'ufficiale al quale sia stata com

minata una sanzione disciplinare per il comportamento tenuto

dopo l'armistizio, anche se essa sia stata condonata. (1) È legittimo il provvedimento con il quale l'amministrazione nega

i benefici combattentistici all'ufficiale al quale sia stata com

minata una sanzione disciplinare per il comportamento tenuto

dopo l'armistizio, anche se esso anteriormente sia stato ferito, o mutilato, o sia invalido, o sia rimasto al fronte per più di

cinque mesi. (2)

L'Adunanza, ecc. — 1. - Con il secondo motivo di appello che va esaminato per primo perché in ordine ad esso è stato

ravvisato un contrasto di giurisprudenza, i ricorrenti deducono

l'errore dell'amministrazione e del primo giudice per avere rite

nuto ancora operanti gli effetti delle sanzioni disciplinari a suo

tempo comunicate, malgrado la legge n. 250 del 18 marzo 1968

le avesse condonate disponendo altresì che di esse non dovesse restare alcuna traccia nel fascicolo personale. E con riferimento a tale ultima disposizione, contenuta nell'ultima parte dell'art.

1, i ricorrenti sostengono che essa amplia la portata dell'ordina rio provvedimento di clemenza, essendo evidente la intenzione del legislatore di estinguere il medesimo fatto illecito e non solo i suoi effetti. Ne consegue pertanto, ad avviso dei ricorrenti, che, essendo collegata alla comminatoria della sanzione disciplinare la esclusione dal godimento dei benefici combattentistici, ai sensi dell'art. 11 d. 1. 4 marzo 1948 n. 137, venendo meno la sanzione viene meno anche il motivo della esclusione.

Sulla questione, come è stato esattamente osservato nella or dinanza di rinvio, si sono pronunziate in modo difforme la IV

sezione, con la decisione n. 1034 del 9 novembre 1976 (Foro it.,

Rep. 1976, voce Militare, n. 29), e la III sezione con il parere del 7 aprile 1976 sul ricorso n. 58/78. Con la prima decisione, infatti la IV sezione ha ritenuto illegittimo il diniego dei bene fici combattentistici previsti dalla legge n. 336/70 praticato con il richiamo di una sanzione disciplinare comminata per il com

portamento tenuto dopo l'8 settembre, in quanto, se la sanzione

doveva essere depennata in applicazione dell'ultimo comma del

l'art. 1 legge 18 marzo 1968 n. 250, illegittimamente essa era an

cora menzionata nello stato di servizio dell'ufficiale e l'ammini

strazione vi aveva fatto riferimento.

(1-2) In termini sul punto dell'irrilevanza del condono al fine del

l'applicazione dei benefici combattentistici, vedi Sez. IV 15 novem bre 1977, n. 954, Foro it., Rep. 1978, voce Impiegato dello Stato, n.

590; 25 marzo 1975, n. 305, id., Rep. 1975, voce cit., nn. 11, 43; 26 ottobre 1971, n. 896, id., Rep. 1971, voce cit., n. 854; 9 dicembre

1970, n. 965, id., 1971, III, 171, con nota di richiami, relativa, que st'ultima, al giudizio di inidoneità all'avanzamento di un ufficiale emes so sulla base di punizioni riportate in sede di discriminazione e suc cessivamente condonate.. V. inoltre, sempre in termini, la confermata sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. I, 1° ottobre 1975, n. 660, id., Rep. 1976, voce cit., n. 604, ed i numerosi pareri citati nella motivazione della decisione qui riportata.

Isolato è quindi rimasto Cons. Stato, Sez. IV, 9 novembre 1976, n. 1034, id., Rep. 1976, voce Militare, n. 29, che aveva determinato la rimessione della questione all'adunanza plenaria.

Altri utili riferimenti in Cass., Sez. un., 25 giugno 1977, n. 2708, id., 1979, I, 211, con esauriente nota di richiami anche sulla fatti

specie di cui alla decisione riportata, secondo cui rientra nella giuris dizione del giudice amministrativo la cognizione della controversia tra il ministero della difesa ed il militare che agisca per ottenere il riconoscimento dei benefici negati, ai sensi dell'art. 11 d. 1. 4 marzo 1948 n. 137, per aver aderito alla repubblica sociale italiana.

Per altri riferimenti, v. pure Cons. Stato, Sez. IV, ord. 12 novem bre 1976, id., 1978, III, 78, con nota di richiami, relativa alla non manifesta infondatezza della limitazione dei benefici ai soli ufficiali in servizio permanente effettivo o in servizio obbligatorio di leva, con esclusione di ogni altra categoria.

Il Foro Italiano — 1980 — Parte III-4.

Con il menzionato parere, la III sezione ha invece affermato

che il condono e la cancellazione non incidono sul godimento o

meno dei benefici combattentistici, in quanto la esclusione dai

benefici non è un effetto della sanzione ma una conseguenza del

comportamento che ha dato luogo alla stessa e che in essa ha tro

vato riconoscimento.

Si deve convenire che, pur essendo i due casi esaminati for: malmente diversi, in quanto nel primo si è censurato il riferi

mento specifico alla sanzione nel provvedimento impugnato e

la sua preesistente menzione nello stato di servizio dell'ufficiale

malgrado l'espresso disposto dell'ultimo comma dell'art. 1 legge n. 250/68, mentre lo stesso riferimento non è nel secondo caso

in cui si faceva riferimento esclusivo al difetto delle condizioni

richieste dall'art. 11 d. 1. n. 137/48, cionondimeno il contrasto

esiste per quanto concerne la portata e gli effetti del condono, e che esso si è riflesso sulle diverse conclusioni a cui le due pro nunce sono pervenute. Ed è sulla portata e limiti del condono

che deve indirizzarsi l'esame dell'adunanza plenaria.

Si osserva a tale proposito che sul piano dommatico il con

dono si configura come un provvedimento con il quale l'ammi

nistrazione rinunzia a far valere gli effetti di una sanzione am

ministrativa, e pertanto esso estingue gli effetti dell'illecito am

ministrativo ma non ne cancella né il fatto né la sua rilevanza

giuridica negativa. Ne consegue che, nell'ambito dei provvedi menti di clemenza, il condono opera in maniera assimilabile più all'indulto che alla amnistia, la quale ultima, come è noto, estin

gue oltre gli effetti anche il reato, mentre l'indulto agisce solo

sugli effetti e nemmeno su tutti.

Il condono quindi, se fa venire meno gli effetti dell'illecito

disciplinare, esonerando chi l'ha subito dallo scontare la san

zione inflittagli, non per questo fa venire meno l'illecito e gli effetti riflessi della sanzione che il solo fatto della sua commina

toria produce ad altri fini. Tra i quali ben può annoverarsi la

esclusione dal godimento dei benefici combattentistici, per essere

la sanzione assunta dall'art. 11 d. 1. 137/48 quale requisito sog

gettivo ostativo al loro godimento. A ben considerare, la esclu

sione dal godimento dei benefici prevista dalla norma citata, non

è tanto correlata alla sanzione in sé considerata, quanto al com

portamento tenuto dal militare dopo l'armistizio e considerato

dal legislatore come fatto riprovevole, del quale la comminatoria della sanzione non rappresenta soltanto il momento della puni zione, ma anche il momento di accertamento del fatto quale pre supposto della punizione. Ed è indubbio che la disposizione del l'art. 11 d. 1. 137/48 a tale secondo momento e non al primo ha avuto riguardo, quando ha menzionato la sanzione quale causa di esclusione dal godimento dei benefici combattentistici. Ne con

segue che, siccome il condono per quanto sopra detto estingue la pena, ma non fa perciò venir meno la rilevanza giuridica ne

gativa del fatto che l'ha originata, tale rilevanza permane ai fini della esclusione dai particolari benefici riconosciuti in favore de

gli ex combattenti.

In tali sensi il Consiglio di Stato si è già espresso con una numerosa serie di decisioni conformi (quali tra le altre Sez. IV 15 novembre 1977, n. 954, id., Rep. 1978, voce Impiegato dello

Stato, n. 590; Sez. III 7 aprile 1976, n. 58/78; 18 febbraio 1976, n. 505/73; 14 maggio 1975, n. 238/73; Sez. IV 25 marzo 1975, n. 305, id., Rep. 1975, voce cit., nn. 11, 43; Sez. Ili 26 febbraio

1975, n. 1963/72; 16 maggio 1973, n. 1951/71; Sez. IV 26 ottobre

1971, n. 896, id., Rep. 1971, voce cit., n. 854; Sez. IV 9 dicem

bre 1970, n. 965, id., 1971, III, 171; Comm. spec. 9 settembre

1969, n. 249; Sez. II 9 giugno 1968, n. 98). In tale contesto, la

decisione della IV sezione n. 1034 del 9 novembre 1976, pur nei

limiti che sono stati sopra chiariti, si presenta come una deci

sione isolata.

Osservano tuttavia i ricorrenti che il provvedimento contenu

to nella legge 18 marzo 1968 n. 250 non si limita solo a con

donare le sanzioni inflitte, ma all'ultimo comma dell'art. 1 con

tiene un ulteriore provvedimento con cui si dispone la cancella

zione di ogni annotazione della sanzione dallo stato di servizio

del militare. Ad avviso dei ricorrenti non può negarsi valore a

tale ulteriore disposizione, che sarebbe chiara espressione della

volontà del legislatore di non limitarsi ad estinguere le pene, ma

di estinguere il medesimo illecito disciplinare. Tale assunto non può essere condiviso.

La disposizione dell'ultimo comma, invero, se indubbiamente

vale a rendere più completo il provvedimento di clemenza, eli

minando non solo le sanzioni disciplinari, ma altresì gli effetti

derivanti dalla sua documentazione, con la cancellazione di ogni traccia della sanzione dallo stato di servizio, non è idonea per sé sola a modificare la natura giuridica del condono. Infatti, se

il legislatore avesse voluto eliminare non solo gli effetti ma la

rilevanza stessa dell'illecito amministrativo, non avrebbe avuto

This content downloaded from 92.63.101.146 on Sat, 28 Jun 2014 18:22:34 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE TERZA

difficoltà a dirlo chiaramente disponendo l'annullamento del prov vedimento sanzionatorio. Ne è conferma la diversità di previ sione contenuta nella medesima legge n. 250/68 tra l'art. 1 e l'art. 2, nel quale si parla espressamente di annullamento in rela zione alle sanzioni inferte per motivi sindacali o politici, dispo sizione che ha indubbiamente un valore maggiormente incisivo

rispetto a quella contenuta nell'art. 1, e che pur tuttavia non arriva nemmeno alla totale eliminazione del provvedimento san zionatorio.

In conclusione, si deve ritenere che il provvedimento di con dono contenuto nella menzionata legge n. 250/68 non abbia tolto ogni rilevanza al fatto comminatorio della sanzione disci

plinare, e che questo continui a spiegare i suoi effetti quale mo mento di accertamento di un presupposto ostativo al godimento dei benefici combattentistici a norma dell'art. 11 d. 1. n. 137/48.

2. - Con il primo motivo di appello, i ricorrenti deducono l'er rore sia dell'amministrazione che del tribunale amministrativo

regionale nella interpretazione dell'art. 11 d. 1. 137/48, per avere conferito alla disposizione dell'ultimo comma una portata più limitata di quella che essa in realtà ha. Essi osservano infatti che l'art. 11 citato concede i benefici a tutti coloro che siano stati

combattenti; esclude però dal beneficio i disertori e coloro che abbiano aderito alla repubblica sociale italiana; limita infine la esclusione per coloro che si siano particolarmente distinti nel

periodo anteriore all'armistizio quali i decorati, i feriti, i muti

lati, gli invalidi e coloro che siano rimasti al fronte più di cin

que mesi. Ma, ad avviso dei ricorrenti, mentre per i decorati il

legislatore ha richiesto in aggiunta che costoro non abbiano te nuto dopo l'armistizio un comportamento di particolare gravità, e quindi non abbiano riportato sanzioni particolarmente severe,

per le altre categorie ha ritenuto di dover prescindere da tale

condizione limitatrice, in considerazione delle particolari soffe

renze patite. Assumono perciò che erroneamente si sarebbe este

sa tale condizione a tutte le categorie menzionate nell'ultimo

comma.

La censura è infondata e non può essere accolta.

La tesi dei ricorrenti non è priva di una certa suggestione e

di un suo fondamento razionale, in quanto, se il legislatore avesse

voluto riservare un trattamento differenziato ai feriti, mutilati ed

invalidi, ciò avrebbe potuto essere giustificato. Senonché una

tale previsione avrebbe dovuto essere chiaramente espressa, so

prattutto in una disposizione particolarmente complessa quale è

quella dell'art. 11, in cui, tra la posizione della regola generale, la eccezione, il limite della eccezione, le condizioni cui al limite

è subordinato, ecc., si rischia agevolmente di perdere l'orienta

mento.

Ora, quando il legislatore ha voluto distinguere il trattamento

tra diverse categorie lo ha detto chiaramente, formulando nel

medesimo art. 11 distinte previsioni, in comma separati, e sud

dividendo questi all'occorrenza in lettere. Ma nel tenore lette

rale della disposizione dell'ultimo comma non v'è nulla che au

torizzi a ritenere che il legislatore abbia voluto fare un tratta

mento diversificato alle categorie ivi menzionate: non la formale indicazione delle categorie «otto lettere distinte, come hanno in vece operato i ricorrenti nelle loro memorie; non il riferimento

specifico della condizione limitatrice espressamente ad una cate

goria e non alle altre, in quanto la collocazione della disposi zione all'inizio della proposizione porta a riferirla a tutti i sog

getti contemplati nella disposizione. Ne consegue che rettamente

è stato ritenuto di ravvisare nella condizione limitatrice della

sanzione una ratio unitaria, che la riferisce a tutte le categorie ivi menzionate, e che gli argomenti ermeneutici addotti dai ri

correnti appaiono troppo vaghi ed equivoci per poter validamente

contraddirvi.

3. - Con la terza censura, i ricorrenti deducono l'errore dell'am

ministrazione e del primo giudice per avere ritenuto le condi

zioni previste dall'art. 11 d. 1. n. 137/48 ostative al riconoscimen

to dei benefici previsti dalla legge 24 maggio 1970 n. 336. Essi

osservano infatti che l'art. 1 di tale provvedimento normativo ri

chiede quale requisito soggettivo esclusivamente la qualità di ex

combattente, ma non pone alcuna ulteriore limitazione né richia

ma altre disposizioni. La censura è infondata e deve essere disattesa.

Occorre osservare che il d. 1. n. 137/48 più volte menzionato

non contiene una autonoma previsione di benefici in favore degli ex combattenti, ma si limita a fissare le condizioni soggettive ed

oggettive di tale categoria al fine del godimento dei benefici che

saranno concessi da altre leggi. Ne consegue che la delimitazione

della categoria degli ex combattenti e l'indicazione dei requisiti

oggettivi e soggettivi richiesti per farne parte, non sono limitate

a questa od a quella specifica previsione di benefici, ma opera con

carattere permanente rispetto a tutte le norme che in materia di

benefici si riferiscono ai combattenti. Cosicché, trattandosi di

una normativa non di specie ma di portata generale, essa trova

applicazione in tutti i casi in cui, nel concedere i benefici ai

combattenti, non si ponga una disciplina diversa, ma si faccia

generico riferimento alla qualità, che nella legge generale indicata

trova la sua specificazione. E poiché la legge 24 maggio 1970 n.

336 non contiene al riguardo disposizioni particolari, ma si ri

ferisce genericamente agli ex combattenti, per la loro concreta

individuazione non può che farsi riferimento alla disciplina ge nerale contenuta nel d. lgt. n. 137/48. In tali sensi si è di recente

espressa la V sezione, con decisione n. 933 del 28 ottobre 1977

(id., Rep. 1977, voce cit., n. 520), che il collegio ritiene di dover

condividere.

La riconosciuta infondatezza di tutti i motivi dei ricorsi con

ducono alla loro reiezione.

Per questi motivi, ecc.

CONSIGLIO DI STATO; Adunanza plenaria; decisione 26 ot

tobre 1979, n. 25; Pres. Uccellatore, Est. Giovannino Delogu e altri (Avv. Capaccioli) c. Regione Toscana (Avv. Ragazzi

ni, Narese). Annulla T.A.R. Toscana 23 giugno 1976, n. 367.

Giustizia amministrativa — Impiegato pubblico — Diritto sog

gettivo non avente contenuto pecuniario — Provvedimento le

sivo — Impugnazione oltre il termine di decadenza — Ammis

sibilità (R. d. 26 giugno 1924 n. 1054, t. u. sul Consiglio di

Stato, art. 29, 36; legge 6 dicembre 1971 n. 1034, istituzione

dei tribunali amministrativi regionali, art. 7, 21).

È ammissibile il ricorso proposto dal pubblico dipendente oltre

il termine di decadenza, ed entro quello di prescrizione, con

tro il provvedimento amministrativo lesivo di un suo diritto

soggettivo, anche non avente direttamente e immediatamente

contenuto pecuniario, come quello del dipendente trasferito alla regione a vedersi riconosciuta la pregressa anzianità di

servizio (nella motivazione è precisato che deve ritenersi che

l'interesse del dipendente sia tutelato come un vero e proprio diritto soggettivo, quando il provvedimento che incide su di

esso sia vincolato, e non abbia a oggetto primario ed immedia

to l'organizzazione e il buon funzionamento dell'apparato am

ministrativo, incidendo sulla posizione del dipendente stesso

nell'ambito della relativa struttura amministrativa). (1)

(1) L'ordinanza di rimessione della Sez. IV 18 aprile 1978, n. 347, è massimata in Foro it., Rep. 1978, voce Giustizia amministrativa, n. 527.

Nella giurisprudenza successiva a quella richiamata in nota a Cons.

Stato, Sez. VI, 11 febbraio 1977, n. 93, id., 1978, III, 253, sull'appli cabilità del termine di prescrizione, e non di quello di decadenza, anche a pretese che non possono considerarsi esclusivamente e di

rettamente di carattere patrimoniale, Sez. V 17 febbraio 1978, n. 211,

id., Rep. 1978, voce cit., n. 536; e per l'accentuazione del carat

tere di diritto soggettivo di certe posizioni del dipendente nell'am bito del rapporto di pubblico impiego, le quali vengono tutelate dal

giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, T.A.R. Cam

pania 16 giugno 1976, n. 502, ibid., n. 78. Il filone fondamentale e del tutto consolidato della giurisprudenza

distingue tra l'applicabilità del termine di decadenza e quella del ter mine di prescrizione alle pretese patrintoniali del pubblico dipendente, secondo che esso impugni un provvedimento autoritativo, oppure un atto solo c. d. paritetico: Cons. Stato, Sez. VI, 28 aprile 1978, n. 534, ibid., n. 530; Sez. V 1° luglio 1977, n. 701, ibid., nn. 531, 535; T.A.R.

Lazio, Sez. II, 15 febbraio 1978, n. 48, ibid., n. 533.

Quanto all'applicazione del principio, sono state sottoposte al ter

mine di decadenza le pretese contrarie all'atto di nomina che fissa

lo status e le condizioni economiche del dipendente: Cons. Stato, Sez.

VI, 30 ottobre 1979, n. 769, Cons. Stato, 1979, I, 1500; Sez. V 11

novembre 1977, n. 1004, Foro it., Rep. 1978, voce cit., n. 526; Sez.

VI 18 novembre 1977, n. 861, ibid., n. 528; o comunque contrarie al provvedimento che determina la misura della retribuzione: Sez. VI 4 aprile 1978, n. 462, ibid., n. 529; e ciò, anche se la pretesa del

dipendente tende all'adeguamento della retribuzione cosi fissata ai pa rametri desumibili dall'art. 36 Cost.: T.A.R. Abruzzo, Sez. L'Aquila, 7 giugno 1978, n. 313, Trib. amm. reg., 1978, I, 3259; anzi, per le

pretese basate su tale norma costituzionale, è stato precisato che esse sono sottoposte al termine di decadenza, oppure a quello di prescri zione, secondo che esista un provvedimento autoritativo di determina zione della retribuzione, oppure manchi in proposito un atto dell'am ministrazione: T.A.R. Lazio, Sez. II, 25 ottobre 1978, n. 843, ibid., 4150. In genere, dunque, è applicabile il termine di decadenza alle

pretese che sono contrarie ad un atto preesistente: Cons. Stato, Sez.

V, 29 giugno 1979, n. 448, Cons. Stato, 1979, I, 1040; Sez. VI 20 ottobre 1978, n. 1052, id., 1978, I, 1467; e dunque anche contrarie alla liquidazione di somme inferiori al dovuto: Sez. V 26 ottobre

1979, n. 629, id., 1979, I, 459.

Viceversa, viene applicato il termine di prescrizione alle pretese

This content downloaded from 92.63.101.146 on Sat, 28 Jun 2014 18:22:34 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions