adunanza plenaria; decisione 12 ottobre 1991, n. 9; Pres. Crisci, Est. Barbagallo; Marinillo (Avv.Scoca) c. Usl di Sulmona, Comune di Anversa degli Abruzzi (Avv. Pace). Annulla Tar Abruzzo 29novembre 1988, n. 625Source: Il Foro Italiano, Vol. 115, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1992),pp. 153/154-157/158Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23187437 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

simento dei procedimenti regionali), la maggior parte delle regioni non ha preso iniziative concrete in proposito, se si esclude il con

flitto di attribuzione sollevato dalla regione Liguria di fronte alla

Corte costituzionale.

Il conflitto aveva ad oggetto una circolare del Dipartimento della

Funzione Pubblica, inviata anche alle regioni, ma contenente la ri

chiesta di indicazioni, in particolare alle amministrazioni centrali, sui procedimenti da sottoporre alla disciplina di cui agli articoli

19 e 20 della legge n. 241.

È opportuno, forse, ricordare, che la Corte costituzionale ha col

to l'occasione per affermare il principio della validità ed efficacia

della legge nazionale sino a che non sia intervenuta la legge regio nale in materia: i meccanismi previsti dalle norme ad attuazione

diretta della legge n. 241 (ad esempio, relativamente al termine del

procedimento) sono sicuramente attivabili, quindi, anche in man

canza di legge regionale. La stessa adozione della legge regionale non sempre garantisce,

peraltro, la immediata operatività delle norme e dei principi. An

che per le leggi regionali si pone, infatti, il problema dell'attuazio

ne in via amministrativa (ad esempio: censimento dei procedimen

ti): versante sul quale molto resta ancora da fare.

Questione ulteriore è quella relativa ai procedimenti regionali (e

degli enti locali in materie di competenza regionale) da sottoporre alla disciplina degli articoli 19 e 20: anche in questo caso è necessa

ria, infatti, la previa identificazione dei procedimenti. 2.4 II governo locale. Il ritardo degli enti locali nell'attuazione

della legge 241 è grave. La Commissione ha risposto a diversi que siti posti da singoli enti, ha avuto notizia dell'adozione di atti rela

tivi alla autocertificazione (specie da parte di Usi) e ha tenuto con

to dei problemi generali connessi al principio di autonomia nella

elaborazione degli schemi di regolamento. Il passaggio essenziale per l'effettiva attuazione della legge n.

241 anche da parte degli enti locali è, però, anche in questo caso, il censimento e la classificazione dei procedimenti amministrativi.

Si tratta di un'operazione assai complessa — della quale la Com

missione ha studiato la fattibilità, ma senza procedere operativa

mente, data le limitate forze disponibili — e resa ancor più difficile

dalla continua oscillazione, da parte delle associazioni degli enti

locali, fra l'orgogliosa rivendicazione di autonomia e la denuncia

di abbandono da parte del centro, fra l'esaltazione della differen

ziazione e il proposito di elaborare schemi-tipo buoni per tutti gli usi.

Il ritardo nella attuazione della legge n. 241 da parte degli enti

locali è di particolare gravità: basti pensare a quanta parte dei rap

porti fra pubblica amministrazione e cittadino si svolge, appunto, a livello locale. È urgente, dunque, porre mano al processo di at

tuazione e assicurare a tutti i livelli le forme di garanzia e di tutela

previste dalla legge.

3. Il giudice amministrativo e la legge 241. Il giudice amministra

tivo ha compiuto le prime verifiche dell'attuazione della legge 241.

Le pronunce rese dai T.A.R. in applicazione della legge, riguar dano prevalentemente il diritto di accesso ai documenti ammini

strativi.

3.1 Le sentenze in materia di accesso. In materia di accesso ai

documenti, il giudice amministrativo è stato più volte chiamato a

pronunciarsi in ordine all'applicabilità delle norme riguardanti l'ac

cesso (ed in particolare dell'art. 25, che prevede la possibilità di

esperimento di uno speciale ricorso in caso di rifiuto di informazio

ni) in mancanza del regolamento di cui all'art. 24 ed in considera

zione delle disposizioni contenute nell'art. 31.

Le prime pronunce (sent. T.A.R. Veneto, sez. I, 9 marzo 1991, n. 172; sent. T.A.R. Lazio, sez. Ili, 21 marzo 1991, n. 392; ordi

nanza Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 1991, n. 615) hanno dichia

rato inammissibile lo speciale ricorso di cui all'art. 25, in quanto deciso prima della scadenza dei sei mesi previsti per l'emanazione,

da parte del Governo, del regolamento sull'accesso (le due sentenze

dei T.A.R.) ovvero, più drasticamente, giacché il diritto di accesso

non può essere esercitato fino all'emanazione del regolamento (or

dinanza del Consiglio di Stato). Altre sentenze (T.A.R. Sicilia, sez. II, 9 aprile 1991, n. 118; T.A.R.

Lombardia, sez. Brescia, 26 marzo 1991, n. 268) hanno dichiarato

ammissibile il ricorso di cui all'art. 25 anche prima della scadenza

dei sei mesi, per il diritto di accesso che trovi un fondamento so

stanziale «esterno» agli art. 22 e seguenti della legge 241.

Nella prima sentenza, ad esempio, il diritto ad accedere ad infor

mazioni in materia di ambiente è disciplinato, sul piano sostanzia

le, dall'art. 14 della legge 916/1985; nella seconda sentenza il dirit

to di accesso è attribuito da norme della legge 241 ad applicazione diretta (art. 7 e 10).

La sentenza del T.A.R. Toscana, sez. I, 19 settembre 1991, n.

422 (v. anche Sezione I, par. 3.2) ha stabilito che è ammissibile

Il Foro Italiano — 1992.

10 speciale ricorso previsto dall'art. 25, qualora esso sia stato di

scusso dopo la scadenza del termine semestrale disposto per l'ema

nazione del regolamento in materia di accesso.

Tale sentenza sembra aver chiarito la tutelabilità del diritto al

l'accesso, pur in mancanza del previsto regolamento. Spetterà al

giudice, a seconda delle circostanze, valutare se la richiesta di do

cumenti confligge con le esigenze elencate nell'art. 24.

3.2. Una pronuncia sull'art. 16. Il giudice amministrativo si è

pronunciato, inoltre, sull'acquisizione del parere obbligatorio di cui

all'art. 16 della legge 241 (T.A.R. Abruzzo, sez. I, 12 febbraio

1991, n. 28). Secondo l'art. 16, l'amministrazione attiva può ritenere acquisito

11 parere, nel caso che questo non sia stato emesso dall'organo com

petente entro il termine di novanta giorni dal ricevimento della ri

chiesta. Tale regola, tuttavia, non trova applicazione nel caso in

cui il parere obbligatorio debba essere espresso da autorità prepo sta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute

(art. 16, terzo comma). In tali ipotesi, scaduto il termine dei no

vanta giorni senza che il parere sia stato emesso, ai fini della for

mazione del silenzio-inadempimento, occorre che l'interessato met

ta in mora l'organo tenuto ad emettere l'atto endoprocedimentale di valutazione.

4. La verifica del processo di attuazione. L'attuazione a regime della legge n. 241 non può che svolgersi, a giudizio della Commis

sione, su due binari temporali diversi.

Da una parte, occorre riempire, con la massima celerità e con

la consapevolezza che si è già in grave ritardo, i vuoti lasciati dal

processo di attuazione sinora svoltosi. Tre sono le scadenze più

urgenti: emanazione dei regolamenti governativi, adozione dei prov vedimenti di competenza delle singole amministrazioni, censimento

dei procedimenti di competenza regionale e locale e adozione dei

relativi provvedimenti. D'altra parte, occorre prevedere la verifica e la eventuale corre

zione delle decisioni prese nella prima fase di attuazione alla luce

della prova dei fatti, in modo da affinare e rendere più efficienti

i meccanismi predisposti: una prima verifica potrebbe farsi dopo due anni dall'adozione dei provvedimenti di attuazione.

Si ottiene, cosi, il duplice risultato di dare immediata attuazione

alle disposizioni legislative e di assicurare, contemporaneamente, un periodo di «rodaggio», nel corso del quale potranno emergere nuovi problemi e nuove soluzioni.

Il processo di attuazione sarà, quindi, doppiato da un processo di monitoraggio e verifica: strumentale a quest'ultimo sarà, in par

ticolare, la banca dati informatizzata sui procedimenti amministra

tivi, che consentirà di mettere agevolmente a confronto le soluzioni

adottate dalle diverse amministrazioni e di mettere in evidenza le

tipologie procedimentali più lunghe e complesse e le cause più fre

quenti di ritardi e inefficienze.

L'attuazione della legge n. 241 potrebbe portare, in prospettiva, non solo a mutamenti profondi nei rapporti fra pubblica ammini

strazione e cittadino, ma anche, in una sorta di processo di feed

back, alla individuazione di nuove soluzioni organizzative e proce dimentali utili a migliorare la «resa» (oggi, in verità, assai insoddi

sfacente) dell'amministrazione italiana.

I

CONSIGLIO DI STATO; adunanza plenaria; decisione 12 ot

tobre 1991, n. 9; Pres. Crisci, Est. Barbagallo; Marinillo

(Avv. Scoca) c. Usi di Sulmona, Comune di Anversa degli

Abruzzi (Aw. Pace). Annulla Tar Abruzzo 29 novembre 1988,

n. 625.

Giustizia amministrativa — Provvedimento soggetto a controllo

— Immediata esecutività — Ricorso — Decorrenza del termine.

Il termine per ricorrere contro un provvedimento ancora sotto

posto a controllo, ma immediatamente esecutivo, decorre dalla

piena conoscenza da parte dell'interessato, essendo lesivo im

mediatamente (nella specie, il ricorso avrebbe dovuto essere

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PARTE TERZA

considerato inammissibile per tardività, ma l'adunanza ple naria ha concesso al ricorrente il beneficio dell'errore scu

sabile). (1)

II

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 1° ottobre 1991,

n. 743; Pres. Buscema, Est. Malinconico; Mazzotta (Avv.

Pellegrino, Durano) c. Regione Puglia (Avv. Sticchi Da

miani). Conferma Tar Puglia, sez. Lecce, 24 marzo 1987, n.

276.

Giustizia amministrativa — Provvedimento soggetto a controllo — Ricorso — Decorrenza del termine.

Il termine per il ricorso contro un provvedimento soggetto a

controllo (nella specie, destinazione di un dipendente regiona

le), non inizia a decorrere finché non interviene l'atto positi vo di controllo. (2)

(1-2) Sul problema della decorrenza del termine per il ricorso contro

un provvedimento sottoposto a controllo, v. ad. plen. 22 ottobre 1985, n. 20, Foro it., 1986, III, 1, con nota di richiami (annotata da Federi

ci, in Dir. proc. ammiri., 1986, 603), per la quale il termine non decor re finché l'interessato non abbia conosciuto anche l'atto positivo di con

trollo, e, per stabilire se esso lo abbia o no conosciuto, valgono i criteri

elaborati per la conoscenza al medesimo fine della decorrenza del ter

mine, del provvedimento impugnabile, per quel che riguarda sia la sua

pienezza che la sua prova. La giurisprudenza successiva, per quel che riguarda la specifica ipote

si nella quale il provvedimento sottoposto a controllo sia altresì imme

diatamente esecutivo, è nel senso della decorrenza del termine dalla no tificazione o conoscenza del provvedimento medesimo, indipendente mente dai tempi e dalle vicende del controllo su di esso, secondo

l'orientamento ora fatto proprio dalla decisione dell'adunanza plenaria

(emessa su ordinanza sez. V 23 gennaio 1991, n. 78, Cons. Stato, 1991,

I, 55): Tar Sicilia, sez. II, 13 febbraio 1989, n. 55, Foro it., Rep. 1989, voce Giustizia amministrativa, n. 285; Cons, giust. amm. sic. 22 giugno 1987, n. 166, id., Rep. 1987, voce cit., n. 337; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio e 12 maggio 1987, nn. Ili e 287, ibid., nn. 362, 354. Inol

tre, Tar Puglia, sez. Lecce, 19 luglio 1989, n. 585, id., Rep. 1990, voce

cit., n. 302, per il caso distinto ma non troppo dissimile, nel quale il provvedimento soggetto a controllo, pur non immediatamente esecu

tivo, sia stato ciò non di meno eseguito, delinea come una facoltà del l'interessato l'impugnazione dopo la notificazione o la conoscenza del

provvedimento stesso, e come suo onere, a pena di inammissibilità, l'im

pugnazione entro il termine decorrente dall'adozione dell'atto di controllo. La copiosa giurisprudenza successiva alla richiamata decisione dell'a

dunanza plenaria 20/85, che ha affrontato il problema in generale, è

compatta nell'escludere la decorrenza del termine dalla notificazione

o conoscenza del provvedimento, quando su di esso sia ancora penden te il controllo (per una delle rare affermazioni del principio, indipen dentemente dalla sua applicazione secondo l'alternativa in seguito indi cata: Cons, giust. amm. sic. 26 dicembre 1988, n. 223, id., Rep. 1989, voce cit., n. 266). Ma, poi, appare divisa tra due orientamenti: quello, più conforme alle affermazioni di tale decisione, secondo il quale il termine decorrerebbe da quando l'interessato ha avuto notizia dell'atto di controllo positivo, e quello secondo il quale tale termine decorrereb

be, viceversa, da quando tale atto sia intervenuto, indipendentemente dalla sua conoscenza da parte dell'interessato stesso. È vero, peraltro, che è assai difficile ricostruire con precisione il significato delle pronun ce in argomento: troppo raramente dalle massime che ne sono state

tratte, sono desumibili fattori rilevanti per la preferenza per l'una o

per l'altra di tali soluzioni: soprattutto, se il ricorrente era oppure no direttamente contemplato nel provvedimento; e se per la sorte del ricor so tale alternativa della decorrenza fosse oppure no risolutiva.

Con queste riserve, sembrano aderire al primo e più liberale orienta

mento, Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 1991, n. 181, Cons. Stato, 1991, I, 347; Tar Lazio, sez. II, 5 novembre 1990, n. 1957, Trib. amm. reg., 1991, I, 4129; Cons. Stato, sez. V, 3 e 27 aprile 1990, nn. 318 e 376, Foro it., Rep. 1990, voce cit., nn. 303, 301; 26 maggio 1989, n. 317, id., Rep. 1989, voce cit., n. 279; sez. VI 9 febbraio e 11 marzo 1989, nn. 80 e 262, ibid., nn. 281, 280; Tar Puglia, sez. I, 21 settembre 1988, n. 197, ibid., n. 286 (per chi è direttamente contemplato nel provvedi mento); Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1988, n. 751, ibid., n. 282; 27 novembre 1987, n. 733, id., Rep. 1988, voce cit., n. 267 (per i desti natari del provvedimento); Tar Abruzzo, sez. Pescara, 7 maggio 1988, n. 233, ibid., n. 268; Cons, giust. amm. sic. 22 giugno e 13 luglio 1987, nn. 166 e 198, id., Rep. 1987, voce cit., nn. 355, 358; Tar Piemonte, sez. II, 10 luglio 1987, n. 404, ibid., n. 360 (ma in un caso nel quale l'ordinario termine entro il quale deve intervenire l'atto di controllo

Il Foro Italiano — 1992.

I

Diritto. - L'adunanza ritiene:

a) il termine di impugnazione della deliberazione del comitato

di gestione della Usi di Sulmona n. 655 del 20 agosto 1987 (di

chiarata esecutiva e, quindi, immediatamente lesiva) decorre dalla

piena conoscenza di essa da parte dell'interessata. Tale piena

conoscenza (includente la nozione della immediata lesività del

l'atto) si è verificata con il ritiro del documento avvenuto il

31 agosto 1987, e ciò indipendentemente dalla circostanza che

il procedimento di controllo non si fosse, a quella data conclu

so (l'atto positivo di controllo è intervenuto il 17 novembre);

b) il ritardo con il quale è stato notificato il ricorso innanzi

al Tar (19 dicembre) è stato determinato da errore scusabile;

c) l'intervento ad opponendum, svolto dal comune di Anver

sa degli Abruzzi è ammissibile;

d) nel merito il ricorso originario è fondato.

La piena conoscenza di cui all'art. 21, 1° comma, 1. 6 dicem

bre 1971 n. 1034, presuppone che tutti gli elementi dell'atto

siano nella disponibilità dell'interessato.

Con il ritiro del documento da parte della dottoressa Marinil

li si è realizzata tale situazione, in quanto l'interessata, dispo nendo dell'atto nel suo integrale contenuto, è entrata in posses so di tutti gli elementi richiesti per essere al corrente dell'ogget

to dell'atto stesso e, in particolare, per rendersi conto della sua

incidenza lesiva diretta ed attuale su un proprio interesse pro

tetto. Pertanto, dal giorno del ritiro dell'atto (31 agosto 1987) è iniziato a decorrere il termine per l'impugnazione.

Il principio esposto non sembra del resto contrastare con la

decisione n. 20/85 (Foro it., 1986, III, 1) di questa adunanza

plenaria richiamata dall'appellante. Tale pronuncia, con impo stazione innovativa, ha inteso affermare che, nel caso di atto

non dichiarato immediatamente esecutivo e per il quale non sia

ancora avvenuto il previsto controllo (di atto, cioè, non effica

ce), la conoscenza di esso non può ritenersi piena; infatti tale

conoscenza è precaria, non comprendendo l'elemento dell'inci

denza lesiva ed attuale dell'atto sull'interesse protetto, inciden

za lesiva che non è venuta ad esistenza; una volta che l'elemen

to in questione (lesività), con l'avvenuto controllo positivo, si

sia formato, la conoscenza dei precedenti elementi dell'atto non

viene automaticamente completata, perché il verificarsi di un

elemento materiale della fattispecie, di per sé, non può rilevare

ai fini della effettiva piena conoscenza della fattispecie stessa,

nella sua interezza.

A prescindere dall'approfondimento ulteriore di questa tesi,

è agevole rilevare che, nella fattispecie l'atto è stato dichiarato

esecutivo ancor prima del controllo, ed è quindi immediatamen

te lesivo dell'interesse protetto, anche se vi era la possibilità

(non verificatasi) di un controllo negativo, che caducasse l'atto

stesso e gli effetti da esso già prodotti. È qui, da escludere, contrariamente a quanto accennato nel

l'ordinanza di rimessione, che il criterio secondo cui la cono

scenza dell'atto è precaria prima del controllo, possa estendersi

anche al caso in esame; nel quale, come detto, l'avvenuta cono

scenza del provvedimento include la percezione della sua lesivi

tà attuale e concreta. Peraltro, la possibilità di una diversa let

tura della richiamata decisione dell'adunanza plenaria, secondo

il significato prospettato dalla ricorrente, significato ritenuto de

gno di considerazione nella ordinanza n. 78/91 della quinta

non era applicabile, perché l'organo di controllo aveva chiesto al comu

ne chiarimenti in ordine alle deduzioni presentate dall'interessato, il quale non poteva prevedere quando sarebbe stata fornita la risposta); Cons.

Stato, sez. VI, 13 ottobre 1986, n. 784, id., Rep. 1986, voce cit., n. 301. Viceversa, hanno fatto riferimento al momento nel quale interven

ga l'atto di controllo: Tar Veneto, sez. II, 8 marzo 1989, n. 395, id.,

Rep. 1989, voce cit., n. 283; Cons, giust. amm. sic. 20 dicembre 1988, n. 223, ibid., n. 284; Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 1987, n. 751, id., Rep. 1988, voce cit., n. 266 (che, però, aderisce all'orientamento della decisione ora riportata, nel caso in cui il provvedimento sia imme diatamente esecutivo); Tar Campania, sez. II, 7 luglio 1987, n. 283, ibid., n. 289; Cons, giust. amm. sic. 27 ottobre 1987, n. 242, id., Rep. 1987, voce cit., n. 357; Cons. Stato, sez. V, 7 marzo, 28 luglio e 5 settembre 1987, nn. 168, 480 e 551, ibid., nn. 361, 352, 353; 7 maggio 1986, n. 242, id., Rep. 1986, voce cit., n. 303.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

sezione del Consiglio di Stato di rimessione del ricorso a questa

adunanza, evidenzia la sussistenza di una incertezza interpreta tiva tale da giustificare l'accoglimento della richiesta di conces

sione del beneficio dell'errore scusabile. (Omissis)

II

Diritto. - 1. - Va preliminarmente disattesa l'eccezione, de

dotta dalla regione, di irricevibilità del ricorso originario, pro

posto dalla sig. Mazzotta al Tar, per tardività.

Costituisce principio generale che il termine per l'impugna

zione degli atti amministrativi non decorre in pendenza del ter

mine per il controllo. Il principio si ricollega alla necessaria sus

sistenza di uno dei presupposti processuali: l'attualità della le

sione, evento che presuppone l'efficacia dell'atto impugnato.

Nel caso di specie, inoltre, assume particolare rilievo la natu

ra del provvedimento oggetto del giudizio. La destituzione dal

servizio ha infatti un effetto costitutivo della risoluzione del rap

porto, effetto che, naturalmente, non può dirsi realizzato prima

del perfezionamento della fattispecie e che si ricollega al dato

formale della predetta risoluzione, oltre tutto neppure anticipa

bile con l'immediata esecutività dell'atto e col conseguente al

lontanamento della dipendente dal posto di lavoro. Evento que

st'ultimo che deve poi essere valutato con riferimento al dato

formale della permanenza o meno del rapporto e, quindi, al

suo corretto adempimento. (Omissis)

CONSIGLIO DI STATO; sezione V; decisione 29 aprile 1991,

n. 700; Pres. Catallozzi, Est. Baccarini; Comune di Mila

no (Aw. Marchese, Pirrocchi) c. Associazione commercianti

di Milano ed altri (Aw. Bonatti). Conferma Tar Lombar

dia, sez. I, 9 giugno 1988, n. 768.

Comune e provincia — Sanità pubblica — Ordinanza sindacale

— Illegittimità — Fattispecie (R.d. 4 febbraio 1915 n. 148, t.u. della legge comunale e provinciale, art. 153; 1. 23 dicem

bre 1978 n. 833, istituzione del servizio sanitario nazionale,

art. 32; 1. 8 giugno 1990 n. 142, art. 38, ordinamento delle

autonomie locali).

È illegittima l'ordinanza con la quale il sindaco vieta l'uso per

riscaldamento di determinati combustibili maggiormente in

quinanti, per porre rimedio al grave inquinamento atmosferi

co, peraltro noto da tempo, se il suo contenuto rivela che

lo scopo perseguito dall'amministrazione era la definitiva di

smissione dell'uso di quei determinati combustibili. (1)

(1) Sul potere di ordinanza: v. Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1990,

n. 369, Foro it., Rep. 1990, voce Comune, n. 213; Cons, giust. amm.

sic. 31 luglio 1989, n. 359, id., 1990, III, 467, con nota di richiami

(entrambe relative alla delega del sindaco dell'esercizio del potere di

ordinanza); Tar Toscana, sez. I, 16 gennaio 1990, n. 13, id., Rep. 1990,

voce cit., n. 255, secondo la quale è illegittima l'ordinanza sindacale

che impone la bonifica di un terreno dai rifiuti tossici e nocivi prodotti

da un'impresa, poiché il giusto destinatario è l'imprenditore e non il

proprietario dei locali in cui è sita l'azienda. Di particolare interesse

perché interviene su obbligazioni di diritto privato: Tar Lazio, sez. I,

11 gennaio 1989, n. 1, id., 1990, III, 242, con nota di richiami. Cfr.

anche Pret. Milano, ord. 26 giugno 1990, id., 1991, I, 2280, con nota

di richiami e osservazioni di R. Simone, Ordinanze di necessità, diritto

di proprietà e provvedimenti di urgenza: «chi vince non prende niente».

La ratio decidendi della decisione in epigrafe fondata sulla impossibi

lità di emanare ordinanze con contenuti a carattere normativo o non

temporaneo ha trovato di recente applicazione nella giurisprudenza am

ministrativa che ha dichiarato illegittime le ordinanze dei sindaci che

hanno vietato la vendita dei sacchetti di plastica in tutto il loro territo

rio comunale: Tar Lazio, sez. II, 12 gennaio 1989, n. 75, id., Rep.

1990, voce cit., n. 254; Tar Emilia Romagna, sez. Parma, 25 maggio

1988, n. 182, id., Rep. 1989, voce Sanità pubblica, n. 354; Tar Toscana

20 luglio 1987, n. 642, id., 1988, III, 519, con nota di richiami.

Ir Foro Italiano — 1992.

Diritto. - Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione pre

giudiziale d'improcedibilità dell'appello per essere stato il prov

vedimento impugnato sostituito da altri successivi, formulata

dal difensore delle associazioni appellate in sede di discussione

orale.

L'eccezione è inammissibile.

Analoga eccezione, formulata in primo grado dal comune di

Milano, era stata disattesa dalla sentenza del Tar.

Non essendo stato proposto appello, né principale né inciden

tale, contro questo capo della sentenza, sul punto si è formato

il giudicato interno, sicché la relativa eccezione è inammissibile.

Nel merito, le associazioni ricorrenti in primo grado avevano

censurato il provvedimento contingibile e urgente adottato dal

La sentenza in epigrafe inoltre, modificando la motivazione del giu

dice di primo grado, risolve una questione che di frequente riaffiora

in materia di potere di ordinanza di necessità e urgenza. Per compren dere esattamente i termini della questione occorre procedere ad alcune

precisazioni, poiché taluni equivoci lessicali hanno portato ad indivi

duare (apparenti) conflitti fra pronunce giurisprudenziali in ordine alla

definizione della situazione che è presupposto dell'esercizio del potere di ordinanza di necessità ed urgenza.

Una prima regola stabilisce che dove sono utili i poteri «tipici» non

c'è spazio per il potere di ordinanza, e viceversa dove può operare il

potere di ordinanza è perché non vi sono mezzi ordinari utili al rag

giungimento del fine di interesse pubblico (oltre alla sentenza in epigra

fe, si vedano: Cass. 7 giugno 1989, Greco, id., Rep. 1990, voce Comu

ne, n. 250; Tar Lazio, sez. II, 16 febbraio 1989, n. 198, id., Rep. 1989,

voce cit., n. 195; 2 gennaio 1989, n. 4, id., 1990, III, 242, con nota

di richiami. Per un caso di mancanza di mezzi finanziari del comune:

Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 1986, n. 334, id., 1986, III, 321). Il rapporto fra potere di ordinanza e impossibilità di esercizio dei

mezzi ordinari non è desumibile dalla semplice definizione della situa

zione storico temporale presupposta, ma involge un giudizio di inutilità

sul contenuto tipico attribuito dalla legge ai singoli poteri nominati (e

sugli altri strumenti di diritto privato che l'ordinamento attribuisce an

che agli organi della pubblica amministrazione). Il rapporto di esclusio

ne con il potere di ordinanza va inteso nel senso che se una situazione

di necessità può venire affrontata con atti ordinari (di diritto privato

o di diritto pubblico, a presupposto necessitato o no) per tali casi l'eser

cizio del potere di ordinanza è illegittimo (residualità).

Inoltre, si richiede pacificamente che sussista anche un pericolo per

l'interesse che secondo l'ordinamento è ritenuto più meritevole di tutela

ed in tal senso si deve riconoscere che necessità non significa solo inuti

lità di poteri ordinari al fine propostosi, ma altresì pericolo per l'inte

resse che si evidenzia come pubblico (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 1990,

n. 332, id., Rep. 1990, voce cit., n. 251; Tar Lazio, sez. I, 11 gennaio

1989, n. 1, cit.: in materia penale, v. Pret. Sestri Ponente 22 febbraio

1986, id., 1987, II, 742; per un precedente meno recente, v. Cass. 14

novembre 1975, n. 3833, id., 1976, I, 1025). Il pericolo deve inoltre essere attuale (urgenza), cioè non può essere

differita la soddisfazione della tutela dell'interesse pubblico senza cor

rere il rischio (possibilità) di intervenire quando il danno, in tutto o

in parte, si è già verificato (Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 1990,

n. 782, Cons. Stato, 1990, I, 1382; 3 aprile 1990, n. 332, cit.; 1° settem

bre 1986, n. 403, Foro it., Rep. 1986, voce Comune, n. 182; Tar Cam

pania, sez. Ili, 11 settembre 1986, n. 126, id., 1987, III, 297, con nota

di richiami). L'urgenza del potere di ordinanza è in altri termini l'espo

sizione attuale al pericolo di danno dell'interesse ritenuto meritevole

di tutela, con conseguente impellente intervento pubblico a sua difesa.

Inutilità dei poteri amministrativi a contenuto determinato attribuiti

all'amministrazione per la tutela degli interessi pubblici, i quali ultimi

sono sottoposti ad un pericolo attuale di danno, è ciò che appare essen

ziale per definire la situazione di necessità e urgenza richiesta dalle nor

me attributive del potere di ordinanza.

Oltre tale definizione si sono sviluppate opinioni ulteriori alle quali

di rado ha aderito la ratio decidendi della giurisprudenza, ma che tutta

via hanno ricevuto il plauso formale di non pochi obiter dicta, da cui

l'idea di nuove e ulteriori «caratteristiche essenziali» del potere di ordi

nanza. È frequente vedere infatti associato l'esercizio del potere di ordi

nanza in esame ai concetti di «imprevedibilità, eccezionalità e straordi

narietà» della situazione presupposta del potere.

Se con tale terminologia si vuole in via intuitiva fare riferimento ad

un campo di azione delle ordinanze si può, per approssimazione, ac

consentire al loro uso, poiché è sicuramente vero che il legislatore ha

voluto con il potere in esame far fronte ad ipotesi non previste, quindi

anche «eccezionali, imprevedibili, straordinarie». Se correttamente intesi

tuttavia tali vocaboli non aggiungono nulla a quanto è più propriamente

precisato con il rapporto di esclusione fra poteri a contenuto determinato

e potere di ordinanza di cui si è riferito. Imprevista, eccezionale

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