sezione II; sentenza 15 febbraio 1989, n. 195; Pres. Elefante, Est. Fera; The HB Sign Company(Avv. Salberini) c. Comune di Roma (Avv. Puca), Ammannati (Avv. Bellini)Source: Il Foro Italiano, Vol. 113, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1990),pp. 239/240-241/242Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23183010 .

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PARTE TERZA

6.1. - Va, anzitutto, precisato che non può ritenersi appagante far discendere la sussistenza in capo all'amministrazione di un

potere discrezionale nella scelta del meccanismo di copertura del

posto vacante (trasferimento o procedura concorsuale) nell'espres sione letterale adoperara dal legislatore (. . . il personale può es

sere trasferito . . .) nella norma concernente la procedura da at

tuarsi per i trasferimenti del personale in questione. Una siffatta impostazione non sembra tener conto del fatto

che l'art. 10 1. n. 207 del 1985 reca una disciplina transitoria

che in quanto tale non può non tener conto del più vasto ambito

della normativa dettata dal legislatore con il d.p.r. n. 761 del

1979 per regolamentare lo status giuridico del personale delle uni

tà sanitarie locali.

Nel quadro di tale normativa è bene precisare che, relativa

mente alla posizione funzionale che qui interessa considerare, l'art.

41, nel prevedere una procedura particolare per i trasferimenti

(inserimento in un'unica graduatoria degli aspiranti al trasferimento

rivestenti la posizione funzionale apicale e dei vincitori dei posti messi a concorso per la medesima posizione funzionale) ha pur

sempre configurato la possibilità di inoltrare istanza di tras

ferimento come un diritto del dipendente.

Orbène, l'art. 10 in questione, nel derogare al precitato art. 41 d.p.r. n. 761 del 1979, non ha ovviamente inteso comprimere, o addirittura rendere vana tale qualificata posizione giuridica sog

gettiva attribuendo all'amministrazione la potestà discrezionale

di prescindere dal meccanismo dei trasferimenti per coprire i po sti vacanti; detta disposizione invece, per il triennio prefigurato dalla legge, ha solo innovato la particolare procedura per i tras

ferimenti sopra menzionati, semplificandola ed attribuendo al tras

ferimento priorità rispetto alla procedura concorsuale in ordine

alla possibilità di coprire gli eventuali posti vacanti. Nell'ambito della procedura delineata dalla norma, poi, il tras

ferimento risulta condizionato e dall'esistenza della vacanza di

organico, e dalla delibera di assenso dei comitati di gestione sia di provenienza che di destinazione. Con l'opportuna specificazio ne che la deliberazione di eventuale dissenso da parte delle Usi

interessate non può intendersi come facoltà discrezionale dell'am

ministrazione di negare il trasferimento, quanto di motivatamen

te esternare le esigenze di servizio che si frappongono alla possi bilità di far luogo al trasferimento medesimo.

6. 2. - Che tale sia la corretta interpretazione da dare alla nor

ma in esame si ricava, altresì', dalla precisazione fornita in sede

di circolare della presidenza del consiglio dei ministri del 30 di cembre 1987, applicativa del d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270 («nor me risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo sindacale, per il triennio 1985-87, relativo al comparto del personale dipendente del servizio sanitario nazionale»), laddove si afferma che nel vi

gore dell'art. 10 1. n. 207 del 1985, ancorché non esplicitamente indicato, «l'istituto della mobilità avrebbe dovuto essere attuato in via prioritaria rispetto al pubblico concorso».

E peraltro, come correttamente osservato dal ricorrente nella memoria del 29 ottobre 1988, giova precisare che alla scadenza della disciplina transitoria dettata dal precitato art. 10, l'art. 21

d.p.r. n. 270 del 1987 ha previsto che per la copertura dei posti vacanti del personale di che trattasi si provveda attraverso la mo bilità del personale medesimo sulla base di esperita ed articolata

procedura; il che conferma l'assunto della parte istante che, an che in regime ordinario, il criterio che presiede alla struttura degli organici regionali, e quindi alla copertura dei posti vacanti, è quello della mobilità ovvero del trasferimento.

Alla luce di tale ultima considerazione risulta, sotto altro ver

so, difficilmente individuabile una ratio dell'art. 10 tesa a facul tare l'amministrazione, sia pure per un periodo transitorio, a prov vedere alla copertura dei posti con la procedura concorsuale a

preferenza del sistema del trasferimento. Ciò porterebbe, altresì', a giustificare, come osservato da altro giudice (Tar Puglia, sez.

Lecce, n. 920 del 1987 cit.), i motivi per i quali sarebbe consenti

to, con una disciplina di carattere eccezionale e transitoria, sot trarre al personale in questione la possibilità di essere trasferito ad altra unità sanitaria locale dove esista la necessità di coprire un posto vacante, possibilità, peraltro, consacrata nello status giu ridico del personale medesimo di cui al d.p.r. n. 761 del 1979.

7. - Alla stregua delle considerazioni che precedono, e con as

sorbimento delle rimanenti censure, il ricorso va accolto; per l'ef fetto tutti i provvedimenti impugnati vanno annullati ed alla co

Il Foro Italiano — 1990.

pertura di primario radiodiagnostico l'Usi n. 18 di Catanzaro do

vrà provvedere con l'accoglimento della domanda di trasferimento

avanzata dal dott. Spinoso, ove per questi sia positivamente espe rita la precedenza prevista dall'art. 10 1. n. 207 del 1985.

8. - La motivazione che precede porta a dovere accogliere an

che l'ulteriore ricorso n. 598 del 1988 inerendo esso a fattispecie recante identità di contenuti, sia in fatto che in diritto, a quella di cui al precedente gravame.

Né può valere a diversificare le due vicende la circostanza che

nella fattispecie concernente la prima impugnativa la domanda

di trasferimento sia stata avanzata dallo Spinoso dopo la deter

minazione dell'amministrazione sanitaria di coprire il posto va

cante e messo di pubblico concorso, essendosi correttamente rite

nuto (Tar Piemonte, sez. II, n. 16 del 1988, cit.) che nemmeno

l'apertura di un procedimento concorsuale presso l'Usi di desti

nazione per la copertura di un posto vacante è d'ostacolo all'ac

coglimento della domanda di trasferimento, avanzata dal sanita

rio ai sensi dell'art. 10 1. n. 207 del 1985. 9. - Il controinteressato dott. Pingitore deduce l'inammissibili

tà del ricorso nel rilievo che il ricorrente non avrebbe impugnato il provvedimento del presidente del comitato di gestione in data

22 febbraio 1988 con la quale era stata respinta la sua richiesta

di trasferimento.

L'eccezione, giusto quanto osservato dalla difesa del ricorren

te, non ha pregio atteso che il dott. Spinoso ha tempestivamente

impugnato l'atto per lui effettivamente lesivo, e cioè l'atto che

ha bandito il concorso, mentre alla successiva comunicazione del

diniego del trasferimento non può che riconnettersi valore di atto

puramente conseguenziale al provvedimento gravato. 10. - La fondatezza del gravame — anche in tal caso sotto

l'assorbente profilo della violazione del precitato art. 10 dedotto

con il primo motivo del ricorso — comporta, previo l'annulla

mento del provvedimento impugnato, l'esigenza che, per la co

pertura del posto vacante di primario del servizio di radioterapia con alta energia l'Usi intimata provveda con il sistema del tras

ferimento anziché del pubblico concorso.

Parimenti, anche per tale situazione l'Usi n. 18 di Catanzaro

dovrà prendere in esame la domanda di trasferimento del ricor

rente ed accoglierla alla sussistenza delle considerazioni previste dall'art. 10.

11. - Conclusivamente, quindi, entrambi i ricorsi vanno accolti.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione II; sentenza 15 febbraio 1989, n. 195; Pres. Ele

fante, Est. Fera; The HB Sign Company (Avv. Salberini) c. Comune di Roma (Aw. Puca), Ammannati (Aw. Bellini).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione II; sentenza 15 febbraio 1989, n. 195; Pres. Ele

Contratti della pubblica amministrazione — Appalto di lavori pub blici — Avviso sulla «Gazzetta ufficiale» delle Comunità euro

pee — Difetto — Legittimità — Fattispecie (L. 8 agosto 1977 n. 584, norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazio ne degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea, art. 1, 2; 1. 30 marzo 1981 n. 113, norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione delle pubbli che forniture alla direttiva della Comunità economica europea n. 77/62 del 21 dicembre 1976, art. 1).

È legittima l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori di nomencla tura e numerazione civica delle vie e piazze che il comune di Roma abbia disposto per un anno, con possibilità di rinnovo

per i due anni successivi, senza la previa pubblicazione dell'av viso sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, se l'im

porto per ciascuna annualità sia inferiore ad un milione di Ecu, anche se lo supera l'importo complessivo del triennio. (1)

(1) Non constano precedenti in termini.

Sull'inapplicabilità della 1. 584/77 agli appalti di importo inferiore ad un milione di Ecu, v. Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 1987, n. 758, Foro it., 1988, III, 493; in dottrina, cfr. Alibrandi, Il procedimento di

gara nella I. 584/77, in Rass. lav. pubbl., 1979, I, 9; Mazzone e Loria, Le gare d'appalto secondo la I. 8 agosto 1977 n. 584, Roma, 1980.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Diritto. — Il ricorso è infondato.

La HB Sign Company, nell'impugnare gli atti relativi alla lici

tazione privata per l'affidamento dell'appalto dei lavori di nome

clatura e numerazione civica delle vie, piazze e spiazzi pubblici

per l'anno 1987 (rinnovabile per gli anni 1988 e 1989) prospetta due ordini di censure. Con il primo (motivi 1 e 2) lamenta sostan

zialmente di non aver potuto partecipare alla gara, a causa della

mancata pubblicazione dell'avviso sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Con il secondo (motivi 3 e 4) denuncia l'ille

gittimità delle norme di gara, laddove queste prescrivono l'iscri

zione (alternativa o congiunta secondo le diverse ipotesi avanzate

dalla ricorrente) alle categorie 5/f2 e 7 dell'albo nazionale dei

costruttori.

Ora, tra i due ordini di censure corre un nesso di pregiudiziali tà logico-giuridica, in quanto, ove si dimostrasse priva di fonda

mento la pretesa circa la necessità della pubblicazione dell'avviso

sulla gazzetta comunitaria, la mancata presentazione da parte della

ricorrente della domanda di invito alla procedura concorsuale fa

rebbe venir meno il suo interesse alla caducazione delle norme

di gara. Ciò premesso, occorre osservare che, secondo l'impresa in que

stione l'obbligo della pubblicazione dell'avviso, ai sensi degli art.

1 e 2 1. 8 agosto 1977 n. 584, deriverebbe nel caso di specie dalla

circostanza che l'importo complessivo dell'appalto, cumulato nei

tre anni di riferimento del contratto (lire 205 milioni per il 1987, prorogabile di anno in anno per i due anni successivi per una

spesa annuale di lire 820 milioni) supera la soglia minima stabili

ta per l'applicazione della disciplina comunitaria (1 milione di

Ecu, pari a circa lire 1.430 milioni). La tesi non convince. Sta per certo, infatti, che la ricordata

1. 584/77 riguarda l'appalto di lavori pubblici, cioè contratti il

cui oggetto è costituito dal compimento di un'opera o di un ser

vizio determinati, con organizzazione dei mezzi necessari e con

gestione a rischio dell'appaltatore. Ne consegue che il referente

naturale della disciplina comunitaria è costituito esclusivamente

dall'opus oggetto del contratto. Cosi non è, tuttavia, nel caso

di specie, in quanto se pur è vero che oggetto del contratto de

quo è l'esecuzione di lavori pubblici (lavori di nomenclatura e

numerazione civica delle vie e delle piazze di Roma), è altrettanto ve

ro che da prestazione dell'esecutore è definita in funzione non solo

dell'opus bensì anche del tempo, dando cosi luogo ad un contrat

La 1. 584/77 non ha regolato la soglia minima di applicabilità della

disciplina comunitaria per i contratti di durata: la sentenza si è perciò riferita alla normativa dettata in tema di forniture pubbliche che ha inve

ce esplicitamente previsto tale ipotesi. Le procedure previste dalla 1. 30 marzo 1981 n. 113, sull'adeguamento

delle procedure di aggiudicazione delle pubbliche forniture alle direttive

Cee (sull'argomento, v. Corte cost. 10 giugno 1988, n. 632, Foro it.,

1989, I, 1018, con osservazioni di L. Sico, che ha dichiarato la legittimità della 1. 113/81, in riferimento all'art. 117 Cost, ed agli statuti della regio ne Sicilia e Trentino-Alto Adige; in dottrina, cfr. S. e A. Buscema, /

contratti della pubblica amministrazione, in Trattato di diritto ammini

strativo diretto da Santaniello, Cedam, Padova, 1987, III; Sepe, Con

tratti della pubblica amministrazione, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano, 1986, IX; Bandini Zanigni, I contratti di fornitura dello Stato

con particolare riferimento a quelli dell'amministrazione della difesa, Pa

dova, 1987; Pollara Pubbliche forniture e revisione prezzi, in Foro amm.,

1988, 1845; Frattini, Le forniture pubbliche nella disciplina del nuovo

capitolato d'oneri di cui al d.m. 28 ottobre 1985, in Riv. trim, appalti,

1988, 243) non sono però in alcun modo applicabili agli appalti di opere

pubbliche. Da qui l'importanza di valutare se oggetto della gara sia un

contratto di fornitura o di appalto. La distinzione, sul piano teorico piut tosto agevole, non appare facile sul piano pratico; la giurisprudenza ha

ritenuto che occorre basarsi sui contenuti sostanziali del contratto anziché

su aspetti meramente formalistici o procedurali: in sostanza va ricercato

se il contratto abbia per oggetto la «consegna di cose in modo periodico o continuativo» ai sensi dell'art. 1559 c.c. in tema di somministrazione,

oppure un facere finalizzato al conseguimento di un risultato utile per il committente, ai sensi degli art. 1655 ss. c.c. (cfr. anche Commiss. min.

ricorsi prezzi opere pubbliche 24 maggio 1983, Foro it., Rep. 1985, voce

Contratti della p.a., n. 126).

Sempre su tale problematica, cfr. Tar Lazio, sez. 1,16 luglio 1986, n. 1015,

id.. Rep. 1987, vocecit., n. 186; Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 1983, n. 217,

id., Rep. 1983, voce cit., n. 83; Tar Piemonte 13 luglio 1982, n. 466, id.,

Rep. 1984, voce Opere pubbliche, n. 79, che hanno tra l'altro ritenuto che

l'attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di condu

zione termica e di condizionamento abbia natura di appalto di servizi.

li Foro Italiano — 1990.

to ad esecuzione continuata. Il cui valore, ai fini che qui interes

sano, non può essere determinato semplicemente per mezzo del

cumulo delle prestazioni astrattamente realizzabili, bensì con rife

rimento alle unità temporali assunte dal contratto medesimo co

me momenti dotati di specifica autonomia. A riprova di ciò sta

la considerazione che, laddove il legislatore si è posto il problema di stabilire la soglia minima di applicabilità della disciplina co munitaria per contratti di durata (art. 1, 4° comma, lett. a, 1.

30 marzo 1981 n. 113), ha appunto fatto riferimento al «valore

cumulato entro l'anno successivo alla prima fornitura ovvero en

tro il termine previsto dal contratto per il rinnovo, ove superiore a dodici mesi». Nel caso di specie risulta pacifico che in nessuna delle unità temporali ritenute essenziali dal contratto (anni 1987,

1988 e 1989) l'importo previsto dei lavori supera la soglia minima

per l'applicazione delle disposizioni contenute nella 1. 8 agosto 1977 n. 584. Il comune di Roma, pertanto, non era tenuto, con

trariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente con le prime due

censure, ad applicare la disciplina contenuta nella 1. 584/77, e,

quindi, a pubblicare l'avviso di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

Il rigetto della tesi pregiudiziale fa venir meno l'interesse della

HB Sing Company alla coltivazione degli ulteriori motivi (3 e 4), in quanto, non avendo essa presentato domanda di partecipa zione alla gara, non riceverebbe alcun apprezzabile vantaggio dal

l'annullamento delle altre prescrizioni contenute nelle norme di

gara. Il ricorso, pertanto, va respinto.

I

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; sentenza 11 gennaio 1989, n. 1; Pres. ed est.

Piacentini; Soc. Assicurazioni generali (Aw. De Bernardi

na) c. Prefetto di Roma (Avv. dello Stato Di Martino).

Pubblica sicurezza — Ordinanza prefettizia — Incidenza sull'au

tonomia negoziale privata — Carenza di presupposti — Elegit timità — Fattispecie (Cost., art. 41, 42; r.d. 18 giugno 1931 n. 773, t.u. delle leggi di pubblica sicurezza, art. 2).

Posti in vendita da una società di assicurazione numerosi appar

tamenti locati, e fissato il termine entro il quale i rispettivi in

quilini potevano esercitare l'opzione per l'acquisto, è illegitti

mo per difetto dei presupposti dell'urgenza e della grave neces

sità pubblica il provvedimento con cui il prefetto proroga il

termine suddetto. (1)

II

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione II; sentenza 2 gennaio 1989, n. 4; Pres. Bella via,

Est. Lamberti; Bonanni (Aw. Savi) c. Comune di Poggio Mir

teto (Aw. Venettoni).

Comune e provincia — Passaggio di proprietà privata — Utiliz

zazione pubblica — Chiusura — Ingiunzione di riapertura —

Ordinanza del sindaco — Elegittimità — Fattispecie (R.d. 4

febbraio 1915 n. 148, t.u. della legge comunale e provinciale, art. 153).

Chiusa dal proprietario una rampa di scale che pone in comuni

cazione due strade pubbliche, rimasta aperta al pubblico per

più di quarant'anni, è illegittima per difetto dei presupposti e di termine finale l'ordinanza con cui il sindaco ingiunge al

proprietario stesso la riapertura immediata della rampa «per

motivi di pubblico interesse e a tutela della pubblica inco lumità». (2)

(1-2) Le sentenze in rassegna giudicano della legittimità di ordinanze

emanate nei confronti di beni oggetto di proprietà privata. Oltre alle sen

tenze della Corte costituzionale citate in motivazione, si vedano le più

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