Sezione IV; decisione 18 luglio 1951, n. 504; Pres. Macchia P., Est. Rizzatti; Nencini (Avv.Salinitro, Mosillo) c. Prefetto di Latina (Avv. dello Stato Simi)Source: Il Foro Italiano, Vol. 74, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1951),pp. 201/202-203/204Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23140443 .

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201 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 202

CONSIGLIO DI STATO.

Sezione IV; decisione 18 luglio 1951, n. 504; Pres. Mac

chia P., Est. Rizzatti ; Nenoini (Avv. Salinitko, Mo

sillo) e. Prefetto di Latina (Avv. dello Stato Simi).

Concorso pubblico — Piando — Impugnabilità — Le

sione diretta.

Farmacia — Concorso — Dando unico per più farma

cie — Condizioni (R. d. 27 luglio 1934 n. 1265, t..

u. leggi sanitarie, art. 105, 107). Concorso pubblico — Concorso per titoli — Attribuzione

di punteggio gioitale — Impossibilità di ricostruire

il giudizio — Illegittimità.

Il bando di concorso è impugnabile per le disposizioni che

immediatamente producano una lesione ; ma le disposi zioni del bando che siano semplicemente idonee a pro durre una futura ed eventuale lesione vanno impugnate insieme col decreto che approva la graduatoria. (I)

È legittimo un unico bando di concorso per il conferimento di più farmacie vacanti, sempre che per ciascuna di esse

si provveda ad una distinta graduatoria dei concor

renti. (2) Nei concorsi per titoli è illegittimo attribuire un punteggio

globale ad una categoria di titoli, omettendo di far ap

parire i punti dati ai singoli titoli, tutte le volte che con

siffatto sistema il giudice di legittimità non possa rico

struire la valutazione analitica effettuata dalla commis

sione, e quindi accertare la sussistenza dei dedotti vizi di

legittimità. (3)

La Sezione, eco. — (Omissis). È ricevibile e fondata la

censura che attiene alla unicità della graduatoria. L'ecce zione di irricevibilità si fa derivare dalla circostanza che un'unica graduatoria sarebbe stata prevista dal bando di

concorso. Sicché gli interessati avrebbero dovuto gravarsi tempestivamente avverso il bando, atto avente autonoma ed estrema rilevanza e quindi impugnabile ex se. Ma la di

sposizione del bando (art. 5) che tratta della graduatoria è di per sè equivoca e ben può interpretarsi nel senso che preveda e regoli una graduatoria per ogni sede messa a concorso. Indipendentemente da ciò, il bando è atto

impugnabile per i precetti che immediatamente producono una lesione del diritto o dell'interesse altrui ; non per quelli che siano semplicemente idonei a produrre una futura e soltanto eventuale lesione. Manca in tal caso l'interesse alla immediata impugnativa del bando. L'interesse stesso

(1) Circa la possibilità di impugnare il bando di concorso la prevalente giurisprudenza è nel senso riaffermato dalla pre sente decisione: cfr. V Sez. 21 aprile 1951, n 381, Baceolta com pleta, 1951, 395 ; V. Sez. 12 febbraio 1941, Foro it., 1041, III, 283; IV Spz. 11 marzo 1941 (id., Rep. 1941, voce Concorso, n. 65), la quale precisò che, nel caso in cui dal bando non derivi una im mediata lesione, gli eventuali vizi del bando possono essere de nunciati col ricorso contro il provvedimento nel quale si concre tano i risultati dei concorso. La V Sezione (25 ottobre 1940, id., 1941, III, 53) ha ritenuto invece ammissibile l'impugnativa dell'atto di nomina del vincitore di un concorso per motivi di legittimità che si sarebbero potuti denunciare anche contro il bando, non rilevando che contro di esso non sia stato propoeto tempestivo ricorso. Cfr. in dottrina Sandulli, Il procedimento amministrativo, 1940, pag. 78 e, in linea generale, Cataxdi, La concessione farmaceutica, pag. 39 e segg.

(2) In senso conforme, Cons. Stato, IV Sez., 23 febbraio 1938, n. 141 (richiamata nella motivazione), Foro it., 1938, III, 81, con osservazione di A. C. Jemolo.

(3) In senso conforme, proprio con riguardo a concorso per conferimento di farmacie, IV Sez. 4 aprile 1951, n. 200 ; e 23 giugno 1950, n. 305 (Oiur. Cass, civ., I960, II, pag. 947), la quale, pur rilevando che l'attribuzione di un voto numerico concreta la motivazione del giudizio di merito sul titolo valutato, fa salva l'esigenza che nella valutazione di più titoli appartenenti ad una stessa categoria risulti il procedimento logico dal quale scaturisce il voto assegnato.

Per la stessa esigenza, in relazione ai procedimenti di scru tinio per merito comparativo, cfr. IV Sez. 13 aprile 1949, Foro it., 1949, III, 109 ; V. Sez. 8 ottobre 1948, id., Eep. 1949, voce Impiegato governativo, n. 146.

sorgerà con l'approvazione di una sfavorevole graduatoria. La censura concernente l'unicità della graduatoria è

dunque ricevibile. Ed è fondata.

Già da lunghi anni (cfr. dee. 23 febbraio 1938, n. 141, su ricorso Parisi ed altri, Foro it., 1938, III, 81) questa Sezione ha giudicato che, se unico può essere il bando per più farmacie vacanti, deve essere però effettuata per cia scuna di esse una graduatoria separata dei concorrenti. Il

principio si desume dalle norme della legge (t. u. leggi sanitarie, approvato con r. decreto 27 luglio 1934 n. 1265) e del regolamento (r. decreto 30 settembre 1938 n. 1706) che, sia nel prevedere la graduatoria dei vincitori, sia nel

regolare la successiva autorizzazione ad aprire e ad eser citare la farmacia* riferiscono ogni singolo provvedimento ad un solo esercizio farmaceutico. Significativi sono, in

proposito, gli art. 105 e 107 della legge. Nè è questione di pura forma. La graduatoria unica

por più sedi farmaceutiche rende difficile ed alcuna volta

impossibile il controllo di legittimità, ardua la cosiddetta

«prova di resistenza» che nei concorsi condiziona l'inte resse a dedurre le singole censure. È vero che dagli atti

può risultare (come nella specie risulta) per quali sedi i

singoli candidati hanno concorso. Ma il numero delle sedi e dei concorrenti, l'intreccio delle reciproche posizioni,

soprattutto quando la massima parte dei candidati con

corra contemporaneamente per numerose sedi, od anche

per tutte le sedi poste a concorso, la sussistenza di ele menti perturbatori del normale ordine di merito e della

assegnazione delle sedi (preferenze e privilegi di legge da

un canto ; incompatibilità, rinuncio, ecc. dall'altro) sono

tutti elementi e circostanze che impediscono al giudice di

sostituirsi all'autorità amministrativa, di scindere l'unica

graduatoria in più parti e di controllare la legittimità di

ognuna di esse, limitando l'indagine a quelle censuro che

nell'ambito di ogni graduatoria e quindi di ogni sede, pos sono portare ad un effettivo spostamento nell'ordine dei

prescelti. Nè si deve tacere un grave inconveniente d'ordine pra

tico. Nel facile e frequente riscontro di vizi, l'unicità della

graduatoria importa necessariamente l'annullamento di

tutto il concorso. La pluralità, al contrario, permette di

limitare gli effetti demolitori ad un solo settore.

Ugualmente fondata è la censura di insufficiente moti

vazione. Questa Sezione ha riconosciuto più volte che è

legittimo e sufficiente motivare il giudizio mediante l'at

tribuzione di un voto numerico. Ma ha anche osservato

(cfr. dee. 23 giugno 1950, n. 305, su ricorso Marin) che è

imprescindibile necessità di giustizia, che il giudice di le

gittimità possa controllare la retta applicazione dei cri

teri di massima. Tale controllo non può essere effettuato

se il giudice non è messo in grado di rifare il cammino

percorso dalla commissione per giungere alla valutazione

complessiva. È quindi necessario che egli possa sapere se un titolo è stato valutato o meno, e quale sia la valu

tazione effettuata.

Nella specie, i titoli sono stati divisi in tre categorie: di studio, di pratica professionale, d'attività scientifica.

Limitando qui l'indagine ai titoli di pratica professionale, rileva il Collegio che nello stabilire il punteggio attribui

bile sia alla titolarità, sia alla direzione, sia alla collabo

razione, la commissione ha rettamente deciso di tener conto

della qualità del servizio e dell'importanza della farmacia, o dell'ospedale, o dell'istituto, o della casa produttrice,

graduando la votazione, secondo tali criteri, fino ad un

massimo non superabile. Sicché il servizio prestato con la

medesima qualifica e per il medesimo periodo di tempo,

può portare, e normalmente porta, ad un punteggio di

verso da candidato a candidato, a seconda della va

lutazione eminentemente discrezionale che la commissione

abbia fatto della bontà del servizio e della importanza dell'istituto. Nei singoli scrutini, poi, è stato attribuito

un punto complessivo e globale per tutti i titoli di pra tica professionale, così come un altro punto complessivo è stato attribuito a tutti i titoli di studio ed un terzo a

tutti i titoli scientifici. Ora, rileva il Collegio che in alcuni pochi casi può ri

Il Foro Italiano — Volume LXX1V — Parte 111-15.

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203 PARTE TERZA 204

costruirsi il giudizio analitico fatto dalla Commissione per

ogni titolo presentato e valutato ; ma nella generalità dei

casi tale riscontro, pur necessario, non si può effettuare.

Molti dei concorrenti hanno esibito numerosissimi titoli, alcuni di sicura, altri di incerta (anche per ragione di prova) valutabilità. Il punto globale assegnato alla categoria di

titoli può significare che la Commissione ha ritenuto di

poter prendere in considerazione pochi fra i titoli esibiti, attribuendo ad ognuno di essi la massima valutazione. Op

pure può ritenersi che sia stato tenuto conto di un mag

gior numero di titoli, con una più modesta valutazione

singola. Si può infine pensare che tutti i titoli siano stati

considerati, con una votazione analitica più bassa ancora, in modo da raggiungere lo stesso punto globale. Sicché rie

scirà di fatto impossibile l'esercizio del sindacato di le

gittimità, sia per quanto attenga alla censura di viola

zione della legge o del bando : per essersi tenuto conto di

un titolo non valutabile, o invece per essersi omesso un

titolo valutabile ; sia per quanto attenga alla doglianza di

eccesso di potere per ciò che concerne illogicità di valu

tazione, disparità di trattamento e simili.

Di questa impossibilità di ricostruzione del processo mentale che ha guidato la Commissione nell'attribuire il

punteggio globale per categoria sono prova gli insoddisfa

centi e discordanti tentativi effettuati dalle parti in lite

per invalidare e, rispettivamente, giustificare l'operato della Commissione.

Alla luce di queste considerazioni è vano ricercare se in

altre occasioni la Sezione sia stata meno rigorosa e si sia

accontentata di un punteggio complessivo per categoria.

Ogni pronuncia giurisdizionale ha per presupposto una sin

gola situazione di fatto e in essa trova la sua giustifica zione. Si è visto che anche in questo concorso alcune volt» il punteggio globale permette la ricostruzione del giudizio, e quindi la decisione sulla sussistenza dei vizi dedotti ; ed

altre volte non dà questa possibilità. Una sola regola va

rispettata : quella di rendere effettuabile il sindacato di

legittimità. Per il concorso in esame tale sindacato di fre

quente è impossibile. Consegue che ugualmente impossi bile è la ricerca delle conseguenze che i non accertabili

vizi, qualora sussistenti, importerebbero agli effetti degli spostamenti di graduatoria, sicché neppure l'eccezione di

carenza di interesse, opposta dai resistenti, vale a paraliz zare le censure rivolte al concorso. (Omissis)

Per questi motivi, accoglie, ecc.

CONSIGLIO DI STATO.

Sezione IV ; decisione 6 luglio 1951, n. 470 ; Pres. Papaldo

P., Est. Potenza ; Cenacchi (Avv. Augè) c. Ministero

difesa-esercito (Avv. dello Stato Inglese).

Militare — Ufficiale — Collocamento nella riserva —

Conseguente collocamento In congedo retroattivo —

Illegittimità — Fattispecie.

È illegittimo il provvedimento con il quale viene data de

correnza retroattiva al collocamento in congedo di un uffi ciale in conseguenza del suo collocamento nella riserva, nè può giustificare tale retroattività la circostanza che

la data del collocamento in congedo coincida con quella in cui l'ufficiale abbia cessato dal prestare servizio per effetto di altro provvedimento di poi annullato. (1)

(1) Nella specie trattavasi di collocamento nella posizione di congedo di un ufficiale, con effetto retroattivo, a seguito del l'intervenuto collocamento nella riserva. In ordine a quest'ultimo la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che esso possa avere effetto retroattivo, ai fini giuridici (cfr. per tutte IV Sez. 10 luglio 1949, n. 267, Foro it., 1960, III, 87) e non già a quelli economici (IV Sez. 24 febbraio 1950, n. 81, ibid., 110). L'ille

gittimità è stata ascritta nella specie alla circostanza della retro azione degli effetti del collocamento in congedo conseguenziale al collocamento nella riserva. Circa la natura del giudizio a base del collocamento in congedo, cfr. IV Sez. 28 maggio 1948, id., Rep. 1949, voce Militare, n. 127.

La Sezione, ecc. — (Omissis). È noto che ormai la

consolidata giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità della decorrenza retroattiva, agli effetti giuridici, confe

rita al provvedimento di collocamento nella riserva ai sensi

del decreto luog. n. 384 del 1946. Diversa natura ha in

vece il provvedimento con cui l'ufficiale, in esecuzione del

collocamento nella riserva, viene a cessare in effetti dal ser

vizio. Tale provvedimento non può essere fatto risalire a

data anteriore a quella in cui venne disposto, poiché la

fictin iuris, su cui si basa la retroattività di un provvedi

mento, non può porre nel nulla un fatto concreto già veri

ficatosi (factum infectum fieri nequit). Nella specie il Ministero ha ritenuto di poter superare

tale inconciliabilità fra la efficacia retroattiva, attribuita

al provvedimento di collocamento in congedo dell'ufficiale,

e la natura dell'atto stesso, che, contenendo un impera

tivo, non poteva operare se non nel futuro, nella consi

derazione che l'ufficiale era di fatto già cessato dal ser

vizio in conseguenza di altro diverso provvedimento (di

spensa dal servizio). Tale considerazione trascura però la

pur rilevante circostanza che la dispensa era stata annul

lata : dal quale annullamento discendo che, eliminata la

causa della cessazione dal servizio del Cenacchi, era venuto

meno anche lo stato di congedato dal servizio dell'uffi

ciale, dovendo egli considerarsi in servizio fino al momento

in cui veniva disposto il nuovo e diverso provvedimento di collocamento nella riserva. Che se poi l'Amministra

zione non provvide di fatto a ripristinare in servizio il

Cenacchi a seguito dell'annullamento della dispensa, va

rilevato che la mancata esecuzione dell'atto di annulla

mento non può essere sanata dall'adozione di altro diverso

provvedimento, che, pur pervenendo di fatto alla cessa

zione dal servizio effettivo dell'ufficiale, sia stato adottato

per titolo e per causa diversi.

Non potrebbe cioè l'Amministrazione invocare l'appli cazione dell'art. 123 legge 9 maggio 1940 n. 369. Presup

posto infatti di questa eccezionale disposizione è che il

nuovo provvedimento sia adottato in sostituzione di

quello precedentemente disposto e poi annullato. Occorre

cioè che il nuovo provvedimento di stato sia tale da sosti

tuire quello precedente, e cioè abbia di esso la stessa na

tura per identità di causa, di disciplina e di oggetto. Nè

l'inciso « che comunque comporti la cessazione dal servi

zio permanente » vale a rendere equipollenti tutti i prov

vedimenti di stato che abbiano l'effetto di collocare in

congedo l'ufficiale, perchè il riferito inciso va pur sempre

riportato al concetto che il nuovo provvedimento sia so

stitutivo del primo, essendo stato disposto in seguito ad

una rinnovazione della procedura rivolta ad eliminare quei

vizi procedurali, che hanno inficiato il primo e che hanno

portato al suo annullamento.

Ben diversa è invece la specie esaminata. Il ricorrente

fu collocato in congedo per effetto di dispensa per ra

gioni epurative ; annullata questa, non si procedette alla

rinnovazione della procedura, ma fu egli sottoposto alla pro

cedura di sfollamento, il che fra l'altro presupponeva ap

punto il ritorno in servizio permanente dell'ufficiale. Questi

quindi non rimase nella stessa posizione di stato nella

quale lo aveva posto il provvedimento di dispensa (altro

presupposto di applicazione del citato art. 123).

Illegittima è pertanto la decorrenza retroattiva attri

buita al provvedimento di collocamento in congedo, sulla

base di uno stato di fatto che l'Amministrazione era in

vece tenuta a rimuovere. E pertanto, mentre agli effetti

giuridici deve restar ferma la decorrenza del collocamento

nella riserva al 2 giugno 1947, il provvedimento di collo

camento in congedo deve avere decorrenza dal 26 luglio

1949, data dalla quale dovrà altresì decorrere il tratta

mento economico spettante al ricorrente nella posizione di

riserva, ai sensi del decreto legisl. n. 384 del 1946.

Per questi mo+ivi, accoglie, ecc.

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