sezione IV; decisione 4 marzo 1993, n. 238; Pres. Quartulli, Est. Numerico; Commissione dicontrollo regione Lazio (Avv. dello Stato Cocco) c. Regione Lazio (Avv. Scoca, Chiappetti).Conferma Tar Lazio, sez. I, 10 maggio 1990, n. 469Source: Il Foro Italiano, Vol. 117, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1994),pp. 183/184-185/186Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23188321 .

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PARTE TERZA

recupero di iscrizione diversamente regolamentati dall'art. 25».

Ciò in quanto tale circolare mira ad escludere il rilievo di

elementi presuntivi nel momento in cui si provvede all'iscrizione

dell'impresa avente causa — secondo quanto avveniva in prece denza — ma non affronta la diversa questione della partecipa zione di detta impresa alle gare nelle more della procedura di

retta al recupero. Né può accedersi alla tesi dell'appellante secondo la quale

si potrebbe prescindere nella prospettiva della legittimazione me

dio tempore della impresa, da una presunzione di idoneità ad

ottenere l'iscrizione, poiché, come sopra si è visto, la legittima zione interinale dell'impresa alla gara non si fonda su presun zioni ma sulla continuità sancita dall'art. 25 dell'impresa avente

causa rispetto a quella dante causa.

L'appello, pertanto, va respinto.

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 4 marzo 1993,

n. 238; Pres. Quartulli, Est. Numerico; Commissione di

controllo regione Lazio (Avv. dello Stato Cocco) c. Regione Lazio (Aw. Scoca, Chiappetti). Conferma Tar Lazio, sez.

I, 10 maggio 1990, n. 469.

Atto amministrativo — Atto collegiale — Maggioranza qualifi cata — «Quorum» funzionale — Mancata determinazione di

«quorum» strutturale — Autonomia (L. reg. Lazio 28 feb

braio 1980 n. 17, istituzione del difensore civico, art. 7).

Regione in genere e regioni a statuto ordinario — Candidato

alla carica di difensore civico — Mancata verifica preventiva — Irrilevanza (L. reg. Lazio 28 febbraio 1980 n. 17, art. 8).

È legittima la deliberazione del consiglio regionale adottata a

maggioranza assoluta dopo che nei tre scrutini precedenti non

era stato possibile raggiungere la maggioranza qualificata dei

tre quarti richiesta, anche se non hanno partecipato al voto

i tre quarti degli aventi diritto. (1)

(1) La sentenza di primo grado, ora confermata, Tar Lazio, sez. I, 10 maggio 1990, n. 469, massimata in Foro it., Rep. 1991, voci Atto

amministrativo, n. 93 e Regione, n. 130, è riportata in Foro amm., 1990, 2842.

Sugli organi collegiali e sui rapporti fra quorum costitutivo e quorum deliberativo, cfr. Corte conti 10 dicembre 1991, n. 114, Foro it., 1992,

III, 483, con nota di richiami.

Sul computo degli astenuti rispetto alla sussistenza del quorum fun

zionale, cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 1991, n.

538, id., Rep. 1991, voce Atto amministrativo, n. 96 (gli astenuti —

abbiano o meno dichiarato di astenersi — devono essere computati nel

la formazione del quorum funzionale, dovendo gli stessi essere conside

rati non degli indifferenti bensì come membri che non approvano la

proposta medesima).

Sull'ipotesi inversa di determinazione del solo quorum costitutivo ed assenza di una previsione circa il quorum deliberativo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n. 539, ibid., voce Sanità pubblica, n. 140 (vali dità delle deliberazioni assunte a maggioranza assoluta dei componenti

presenti alla seduta, a condizione che sia rispettato il quorum strutturale). Per il momento nel quale deve essere valutata la sussistenza del quo

rum strutturale, cfr. Trib. Milano 11 aprile 1988, id., Rep. 1988, voce

Società, n. 375 (il quorum costitutivo deve sussistere solo in sede di costituzione dell'assemblea e non anche al momento della votazione; la sussistenza del quorum deliberativo va invece accertata in sede di

votazione). In dottrina, cfr. Rizzo, Brevi notazioni sui sistemi e i modi di vota

zione degli organi collegiali amministrativi e delle assemblee parlamen tari, in Ammin. it., 1984, 661.

Il Foro Italiano — 1994.

È legittima la designazione di un candidato alla carica di difen

sore civico che non sia stata preceduta dalla verifica delle even

tuali situazioni di incompatibilità previste dalla legge, in quanto

tale verifica va compiuta unicamente in riferimento al sogget

to eletto alla carica suddetta e non rileva al momento della

designazione. (2)

Diritto. — (Omissis). L'impugnativa è, dal canto suo, infon

data nel merito.

Il primo profilo d'appello tratta il tema del quorum per l'a

dunanza di un collegio amministrativo.

A tal proposito, non si può ascrivere alla sentenza censurata

di aver mal compreso la 1. reg. Lazio 28 febbraio 1980 n. 17,

sull'elezione del difensore civico, laddove, all'art. 7, 2° e 3°

comma, fissa i quorum dei tre quarti per le prime tre votazioni

e quello della maggioranza assoluta per la quarta.

Proprio la lettera della legge, cui la difesa pubblica intende

«agganciarsi», appare chiara nello stabilire dei semplici quorum

funzionali, validi solamente per le votazioni e non anche per

la strutturazione e la legittimazione dell'organo.

Rettamente il Tar richiama in argomento il diverso scopo dei

quorum strutturale e funzionale nell'attività degli organi colle

giali, il primo operante sulla validità della seduta ed il secondo

sulla validità dell'espressione della volontà deliberativa; è stato

altrimenti detto che il primo fonda le proprie ragioni sul feno

meno della «collaborazione» ed il secondo su quello del «con

senso» nelle votazioni.

Dalla diversità dei due istituti, riscontrabile sia a livello ope

rativo che razionale, il primo giudice trae la convinzione, qui

condivisa, che i distinti «numeri legali» possano essere differen

temente fissati, e diversamente calcolati e siano verificabili in

momenti diversi.

In sostanza, il quorum strutturale deve essere stabilito testual

mente e particolarmente, perché se questo non avviene, vige

la regola — ripresa anche nello statuto regionale (ed il Tar si

è limitato a cogliere l'adesione a quella regola generale anche

in seno alle disposizioni statutarie, senza alcuna ultrapetizione,

ma con semplice argomentazione rafforzativa) — della maggio

ranza assoluta dei componenti del collegio.

Nella specie, si ribadisce, questa testuale statuizione è mancata.

D'altronde, viste le conseguenze prodotte sulla validità delle

deliberazioni, una speciale strutturazione minima del collegio,

(2) Sull'impossibilità della verifica dell'eleggibilità (o della compati bilità con la carica) anteriormente od indipendentemente dall'elezione

del soggetto interessato, cfr. Cass. 19 maggio 1992, n. 5986, Foro it.,

Rep. 1992, voce Elezioni, n. 170.

Sulla differenza fra ineleggibilità ed incompatibilità, cfr., da ultimo, Trib. Nicosia 8 agosto 1990, ibid., n. 124 (l'ineleggibilità attiene a con

dizioni soggettive che ostano all'esercizio del diritto di elettorato passi

vo, mentre l'incompatibilità attiene ad una condizione dell'eletto che — ove non rimossa nelle forme e nei termini di legge — impedisce il mantenimento del raggiunto risultato elettorale).

Sull'incompatibilità dell'incarico di difensore civico con il mandamento

di consigliere comunale, cfr. Tar Lombardia, sez. Brescia, 4 luglio 1992,

796, ibid., voce Comune, n. 373.

Sull'insindacabilità dei motivi della lite pendente con il comune che

costituisca come causa di incompatibilità, cfr. Cass. 16 febbraio 1991, n. 1666, id., 1992, I, 865, con nota di richiami.

Sulla trasformazione automatica delle condizioni di ineleggibilità che

sopravvengano nel corso del mandato in cause di incompatibilità ostati

ve alla permanenza in carica, cfr. Cons, giust. amm. sic. 19 marzo

1991, n. 88, id., Rep. 1992, voce Sicilia, n. 96.

Sui termini per la rimozione tempestiva delle cause di incompatibili

tà, cfr. Trib. Genova 20 luglio 1990, id., Rep. 1991, voce Elezioni, n. 123.

Sull'inidoneità di una rinuncia limitata nel tempo ad eliminare le si

tuazioni di incompatibilità, cfr. Tar Puglia, sez. Lecce, 25 ottobre 1989, n. 811, id., Rep. 1990, voce Comune, n. 225.

Sul difensore civico, cfr. Tar Liguria, sez. II, 18 febbraio 1992, n.

24, id., 1993, III, 535, con nota di Aibenzio, Appunti sul difensore civico regionale nella prospettiva di una sua riforma.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

in sede di assenso alla riunione, assume carattere eccezionale, ossia non può che discendere dallo stretto diritto e non è desu

mibile dall'interpretazione analogica della statuizione sul quo rum funzionale, in ipotesi dai numeri legali per le votazioni sanciti

dalla legge regionale sul difensore civico.

A parte ogni considerazione circa le differenziazioni sul pia no finalistico e razionale a base dei due quorum, una soluzione

differente esalterebbe talmente il c.d. principio della «collabo

razione», da porre la maggioranza assoluta dei consiglieri alla

mercé del diritto di veto di una ridotta minoranza (un quarto

più uno, pari a sedici consiglieri su un plenum di sessanta);

questa minoranza sarebbe, infatti, in condizione di bloccare l'av

vio dell'elezione, non partecipando alle tre prime votazioni ed

anzi, alla stregua del ragionamento sotteso alla determinazione

di controllo, non partecipando unicamente alla prima, perché basterebbe una simile mancanza ad impedire qualsiasi legittimo

prosieguo delle operazioni elettorali, o meglio perfino qualsiasi

discussione sul punto. L'assurdità di una conseguenza siffatta, in mancanza di una espressa volontà legislativa che se ne faccia

carico, costituisce la migliore riprova dell'illegittimità del moti

vo di annullamento evidenziato dalla commissione statale di con

trollo sugli atti regionali, motivo che a buon diritto la sentenza

di prime cure ha sindacato.

Anche la seconda linea di appello va respinta. Il Tar ha giustamente considerato che la commissione aveva

illegittimamente introdotto la seconda ragione di annullamento,

consistente in una pretesa mancata evidenziazione, nella delibe

ra regionale, della verifica di inesistenza delle condizioni di in

compatibilità alla carica in capo al candidato poi eletto.

La motivazione del tribunale va, anzi, integrata con ulteriori

argomenti che ne rafforzano al decisione.

L'art. 8 1. reg. 17/80 stabilisce, ai primi due commi, condi

zioni positive (status di elettore) e negative (relative al non esse

re titolare di alcuni munera politici od amministrativi) per poter

essere designati alla candidatura.

Il 3° comma evidenzia poi delle situazioni di incompatibilità,

che, non parlandosi più del «designato», evidentemente si rife

riscono a chi già sia stato eletto e, dunque, vanno controllate

dall'ente regione dopo l'elezione, onde consentire lo svolgimen

to della carica, già conferita, senza confusioni e/o conflitti di

fedeltà: si parla, cosi, di incompatibilità con l'esercizio di altre

attività di lavoro autonomo o dipendente, di commercio o pro fessione.

Insomma, lo schema della norma pare essere lo stesso vigente

a proposito dei rapporti fra gli istituti dell'ineleggibilità e del

l'incompatibilità per i componenti degli organi assembleari de

gli enti locali. Nella descritta situazione normativa, si spiega come il consi

glio regionale non debba formalmente attestare di avere effet

tuato il controllo di incompatibilità, una volta che abbia esami

nato il curriculum del designato, dal quale nella sostanza possa

desumersi l'assenza delle condizioni preclusive della designazione. È quanto si è realizzato nella fattispecie.

Dal deposito del resoconto integrale della discussione sottesa

alla delibera di elezione, si arguisce che il consiglio ha potuto

vagliare la carriera del valoroso magistrato poi nominato quale

difensore civico. Né si è trattato di un richiamo puramente ceri

moniale, contrariamente all'assunto dell'avvocatura, in quanto

le forze politiche, sulla figura del designato e su quella di altre

personalità (non ancora candidate), hanno seriamente discusso.

Tanto evidenziato, non resta che confermare la pronuncia di

prime cure, le cui argomentazioni, in questa sede ripetute ed

integrate, possono cosi riassumersi: — la disposizione applicata non richiedeva — anche per il

modo in cui essa dispone — che si desse atto di una verifica

di incompatibilità; — in concreto, non si evidenziano nel curriculum, pienamen

te analizzato dal consiglio, condizioni di «non designabilità»

(per quelle di incompatibilità propriamente dette — qui si ag giunge — se ne sarebbe dovuto parlare successivamente all'e

lezione);

Il Foro Italiano — 1994.

— la commissione di controllo si è limitata a rappresentare un preteso vizio meramente formalistico, senza annunciare qua le fosse la causa di incompatibilità, o, più rettamente, di non

candidabilità, viziante l'elezione; — non è vero che la commissione sarebbe stata cosi indotta

ad esercitare un potere di indagine ad essa non spettante; anche

a sorvolare sulla facoltà di richiesta di chiarimenti ad essa com

missione appartenente e della quale non consta l'esercizio, sta

di fatto che sarebbe stato assai facile annotare una delle quali

tà, sopra accennate, pregiudicanti la stessa sottoposizione al giu dizio del consiglio, ove esistente alla stregua del ripetuto cur

riculum; — a tutto concedere (e senza supporre una contraddizione

od una perplessità da parte del decidente), si potrebbe ipotizza re una semplice irregolarità, non sanzionabile, e del resto non

sanzionata, con la conseguenza della illegittimità della nomina

dall'art. 8 1. reg. Un ragionamento del genere si colloca nell'in

dirizzo giurisprudenziale pacifico, valido, per esempio, nelle pro cedure di gara, secondo cui le semplici irregolarità formali non

producono nullità dell'atto se questo effetto non sia espressa mente previsto in seguito a quelle irregolarità e se l'atto abbia

raggiunto lo scopo senza ulteriori illegittimità. (Omissis)

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 21 gennaio 1993,

n. 66; Pres. Laschena, Est. Varrone; Ente regionale per la

gestione del diritto allo studio di Padova (Avv. Cultrera)

c. Sirpresi ed altri (Avv. Mauceri). Annulla Tar Veneto 15

gennaio 1987, n. 18.

Impiegato degli enti locali — Sciopero articolato — Trattenuta

della retribuzione per l'intera giornata — Legittimità — Fat

tispecie (L. 11 luglio 1980 n. 312, nuovo assetto retributivo

funzionale del personale civile e militare dello Stato, art. 171;

1. reg. Veneto 22 gennaio 1981 n. 1, recepimento del secondo

accordo contrattuale nazionale per il personale delle regioni a statuto ordinario. Modifiche ed integrazioni della 1. reg. 24 agosto 1979 n. 65, art. 13).

Deve ritenersi pienamente legittima la delibera dell'ente regio

nale per la gestione del diritto allo studio di Padova che, nel

disporre la trattenuta per l'intera giornata lavorativa nei con

fronti dei dipendenti che avevano attuato un c.d. sciopero

articolato, ha motivato la propria determinazione con riferi

mento alla valenza pubblica del servizio ed alta ripercussione del tipo di sciopero sul risultato del servizio stesso, atteso

che la «durata» dell'astensione va considerata anche con rife

rimento alle modalità con le quali essa è attuata. (1)

(1) In termini, per impiegati dell'amministrazione comunale, Tar Lom

bardia, sez. Ili, 22 dicembre 1984, n. 304, Foro it., Rep. 1985, voce

Impiegato dello Stato, n. 710 (nella specie, si trattava di vigili urbani

che avevano attuato uno sciopero parziale, effettuando a loro scelta

solo alcuni servizi, astenendosi dal servizio serale, notturno e festivo

e dalla guida di automezzi d'ufficio); per impiegati dell'amministrazio

ne provinciale, Tar Lombardia, sez. Ili, 18 giugno 1991, n. 261, id.,

Rep. 1991, voce cit., n. 876 (anche nella specie si trattava di un c.d.

sciopero bianco, con trasformazione dell'orario di lavoro, astensione

dagli straordinari, scelta dei compiti da svolgere); per gli impiegati sta

tali, in ossequio a quanto disposto dall'art. 171 1. 312/80, la giuris

prudenza è unanime nel ritenere la legittimità della trattenuta della re

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