sezione VI; decisione 6 giugno 1989, n. 721; Pres. Laschena, Est. Barberio Corsetti; Soc. Sadem eSoc. Lazzi (Avv. Zammit) c. Min. trasporti (Avv. dello Stato Stipo) e altri. Annulla Tar Lazio,sez. III, 18 ottobre 1986, n. 3164 e conferma Tar Lazio, sez. III, 18 ottobre 1986, n. 3158Source: Il Foro Italiano, Vol. 113, PARTE TERZA: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (1990),pp. 161/162-163/164Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23182992 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Detta interpretazione è stata fin ora seguita dalla pubblica am

ministrazione, i cui dubbi sulla permanente vigenza delle disposi zioni riportate in riferimento all'intervenuta 1. 7 febbraio 1979 n. 31 (recante, tra l'altro, «nuove norme sui concorsi per posti di professore universitario di ruolo») sono stati fugati a seguito di uno specifico parere reso in argomento dall'avvocatura gene rale dello Stato.

L'attuale quesito appare, in realtà, giustificato in riferimento

a situazioni di mero fatto che hanno fatto intravedere un feno

meno nuovo, non del tutto identificato ma certamente anomalo.

Osserva in primo luogo la sezione che i citati art. 68 t.u. del

1933 e 3 1. 439/54 devono ritenersi tutt'ora in vigore, non essen

do stati abrogati né esplicitamente, né implicitamente, e che i

medesimi assolvono ancor oggi ad una funzione specifica degna di tutela.

È noto che la disposizione è sorta nella vigenza di una discipli na concorsuale ben diversa; all'epoca, il concorso universitario

era bandito in relazione ad un posto di una specifica materia

presso una determinata facoltà universitaria, e si concludeva con

la nomina di una terna graduata, il primo della quale soltanto

acquisiva, in sostanza, il diritto pieno al conseguimento del po sto. In quel sistema il professore di ruolo che non fosse gradito ad una determinata facoltà, non sarebbe stato mai chiamato a

farne parte per trasferimento, doveva quindi ripresentarsi al con

corso per la possibilità di ottenere la nomina presso la facoltà

desiderata.

Pertanto, la possibilità per il professore ordinario di ripresen tarsi al concorso ha assolto lo scopo di tutelare l'aspirazione al

trasferimento ad altra sede universitaria, in particolare garanten do al docente che avesse titoli scientifici preziosi il potere di otte

nere adeguato riconoscimento presso sedi universitarie più presti

giose, sottraendolo ad eventuali situazioni accademiche di fatto

ostative al trasferimento.

Tale finalità permane anche con il nuovo sistema concorsuale

su base nazionale introdotto dalla 1. 30 novembre 1973 n. 766

e della 1. 7 febbraio 1979 n. 31, espressamente richiamata dal

l'art. 41 d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382, secondo cui «l'accesso al

ruolo dei professori universitari nella fascia dei professori ordi

nari, ha luogo mediante pubblici concorsi per titoli su base nazio

nale ... I concorsi sono disciplinati dalla 1. 7 febbraio 1979 n. 31».

Invero, anche nell'attuale sistema la reiterazione del concorso

può consentire lo spostamento di sede universitaria da parte dei

professori ordinari che si trovino impossibilitati ad ottenere un

trasferimento per chiamata, e forse anche per superare il triennio

di obbligatoria permanenza dei professori presso lo stesso ateneo

prescritto dall'art. 8 d.p.r. 382/80, cit.

Del resto, lo stesso ministero, nell'avviare il procedimento con

corsuale di cui al d.m. 4 agosto 1988 e successive modifiche, ha

mostrato di interpretare la norma in esame nel senso sopra espo

sto, tanto da richiamare l'art. 3 1. n. 439 del 1954 nell'ordinanza

ministeriale per la formazione delle commissioni giudicatrici, esclu

dendo, di conseguenza, dalla partecipazione alle elezioni i profes sori ordinari di ruolo che si erano presentati come candidati.

Tanto premesso de iure condito, spetterà al parlamento, una

volta valutati i casi anomali che l'attuale normativa consente, adot

tare, in un quadro generale, una riforma legislativa che nel salva

guardare le posizioni degne di tutela consenta agli organi compe tenti di impedire che la partecipazione al concorso di professori ordinari risulti incompatibile con il fine istituzionale del concor

so, che è quello della copertura dei posti. Ciò non di meno, anche allo stato attuale della normativa, a

giudizio della sezione, è possibile individuare un meccanismo ido

neo ad impedire il verificarsi di anomale situazioni nelle quali

appare illegittima la partecipazione al concorso di professori già ordinari. Nell'ipotesi, infatti, in cui sussistano fondati elementi

che facciano ritenere la partecipazione al concorso di detti docen

ti preordinata non già alla copertura del posto, ma unicamente

al raggiungimento di altre finalità, quale — ad esempio — quella di non far coprire il posto da parte di candidati non ancora in

ruolo, assume carattere di doverosità per il ministero il diniego di approvazione degli atti del concorso, sia pure limitatamente

alla partecipazione di coloro che con il loro comportamento ab

biano alterato le risultanze della selezione concorsuale. Diversa

mente, dette risultanze risulterebbero viziate sotto il profilo del

l'eccesso di potere.

Infine, per quanto attiene agli aspetti pratici ed organizzativi vanno ovviamente esclusi dalla partecipazione al concorso quei

professori che avessero esercitato il diritto di elettorato attivo.

Il Foro Italiano — 1990.

È infine evidente che una nuova ed opposta interpretazione della norma, intervenuta nella presente fase procedimentale, da

rebbe non pochi problemi in ordine alla legittimità della compo sizione delle commissioni giudicatrici già sorteggiate.

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 6 giugno 1989, n. 721; Pres. Laschena, Est. Barberio Corsetti; Soc. Sadem

e Soc. Lazzi (Avv. Zammit) c. Min. trasporti (Aw. dello Stato

Stipo) e altri. Annulla Tar Lazio, sez. Ili, 18 ottobre 1986, n. 3164 e conferma Tar Lazio, sez. Ili, 18 ottobre 1986, n. 3158.

Autoservizi — Autolinea internazionale — Concessione a società

costituita tra enti territoriali locali — Illegittimità (R.d. 15 ot

tobre 1925 n. 2578, t.u. delle leggi sulla assunzione diretta dei

pubblici servizi da parte dei comuni e delle province, art. 1; r.d. 3 marzo 1934 n. 383, t.u. della legge comunale e provin

ciale, art. 312; 1. 28 settembre 1939 n. 1822, autoservizi di linea

per viaggiatori in regime di concessione all'industria privata, art. 1, 2, 5, 6; d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616, attuazione della

delega di cui all'art. 1 1. 22 luglio 1975 n. 382, art. 85; d.p.r. 4 ottobre 1986 n. 902, nuovo regolamento delle aziende di ser

vizi dipendenti dagli enti locali, art. 5).

È illegittima la concessione di un'autolinea internazionale a so

cietà di autotrasporti il cui pacchetto azionario sia detenuto

interamente da enti pubblici territoriali locali. (1)

(1) I precedenti più immediati sono costituiti da Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 1988, n. 1291 e 4 marzo 1989, n. 186, Foro it., 1989, III, 422, con nota di richiami. In questo quadro, anche la decisione in epigra fe, in sintonia con gli indirizzi giurisprudenziali riportati, in motivazione, fornisce un'interpretazione letterale dell'art. 85, 2° comma, d.p.r. 24 lu

glio 1977 n. 616, secondo il quale «restano di competenza dello Stato le linee automobilistiche a carattere internazionale nonché le linee interre

gionali che non rientrino nelle competenze regionali ai sensi dell'articolo

precedente e le linee di gran turismo di carattere interregionale» (per un commento di tale disposizione, cfr. E. Gizzi, La ripartizione delle funzio ni tra Stato e regioni, Milano, 1977, 38 ss. e M. Colucci, in I nuovi

poteri delle regioni e degli enti locali, a cura di G. Amato e A. Barbera, Bologna, 1978, 473-474).

Conseguentemente — questo sembra essere il ragionamento di fondo della decisione in epigrafe — le linee automobilistiche interregionali e internazionali non possono essere comprese fra i servizi municipalizzabili e, ad ogni buon conto, se è pur vero che esse possono essere affidate in concessione da parte dello Stato, non possono comunque beneficiare di tale possibilità gli enti territoriali e le loro aziende, trattandosi di una facoltà riservata alle imprese private (si consideri infatti la 1. 28 settembre 1939 n. 1822 e, più di recente, l'art. 5 d.p.r. 4 ottobre 1986 n. 902).

In questo senso, il problema di valenza generale affrontato dalla deci sione che si riporta è, a tutta evidenza, quello del limite territoriale della

competenza degli enti locali, problema questo, che trascende ovviamente la particolarità della fattispecie che ha originato il caso in esame.

Che l'ente territoriale e, segnatamente, il comune sia un ente a fini tendenzialmente generali non può probabilmente essere revocato in dub

bio, alla luce del prevalente orientamento della dottrina (cfr., infatti, nel

quadro di una letteratura pressoché sterminata, A. Romano, La lotta agli inquinamenti: note di legislazione regionale, in Foro amm., 1975, II, 393, spec. 398; F. Pizzetti, Il sistema costituzionale delle autonomie locali, Milano, 1979, passim-, Bartole, Falcon, Vandelli, Allegretti, Pubu

sa, in Commentario della Costituzione a cura di Branca, Bologna-Roma, 1985, sub art. 114-120). E, d'altro lato, sembra incontestabile che il terri torio rappresenti il limite esterno della sfera di attribuzioni dell'ente loca

le, oltre ad esserne, naturalmente, un elemento costitutivo, anche se i

principi e le norme costituzionali non appaiono, su questo terreno, cosi netti e definiti, a differenza di quanto si verifica invece nell'ordinamento federale tedesco, in cui l'art. 28, § 2, Cost, chiaramente circoscrive la

competenza degli enti locali alla cura degli interessi delle comunità alloca te sul territorio degli enti medesimi.

Sembra tuttavia fuor di discussione che tutta la materia delle attribu zioni e delle competenze degli enti territoriali dovrà essere profondamente ripensata in connessione con la ventilata riforma delle autonomie locali,

soprattutto qualora fossero davvero istituite nuove autorità di governo delle aree metropolitane presso le quali si dislocherebbero i c.d. servizi di area vasta (cfr., per riferimenti, S. Amorosino, Il problema delle aree

metropolitane: nodo della riforma delle autonomie locali ed oggetto di interventi nazionali «speciali», in Trib. amm. reg., 1989, II, 325; P. Ur

bani, Governi metropolitani e interessi nazionali, Padova, 1988). [R. Ferrara]

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PARTE TERZA

Diritto. — (Omissis). La riforma della sentenza n. 3164/85 sul

punto consente di esaminare il motivo relativo al difetto di legit

timazione dell'Atp ad ottenere la concessione di un servizio di

autolinea internazionale.

Tale motivo, comune ad ambedue i ricorsi introduttivi, è stato

dichiarato inammissibile per difetto di interesse dalla sentenza n.

3164/85 in relazione alla ritenuta legittimità dell'esclusione della

Sadem e della fratelli Lazzi; è stato invece accolto, per difetto

di motivazione in relazione al parere della seconda sezione del

Consiglio di Stato n. 14 del 24 ottobre 1984, dalla sentenza n.

3158/85, che ha annullato la concessione, su ricorso della società

Autostradale e Sgea. La Sadem e la fratelli Lazzi sostengono che il Tar ha errato

nel dichiarare inammissibile il motivo e che il motivo stesso è

fondato sull'interpretazione logica e sistematica della 1. 28 set

tembre 1939 n. 1822.

Afferma l'Apt, nell'appello n. 575/87, che non esisteva alcun

obbligo di motivazione perché il citato parere ha affrontato la

questione nei suoi termini generali e non con riferimento alla fat

tispecie. Ritiene il collegio che debba essere accolto il motivo prospetta

to nell'appello delle società Sadem e fratelli Lazzi, mentre dev'es

sere respinto l'appello proposto dall'Atp. La seconda sezione del Consiglio di Stato, nel parere sopra

ricordato, reso su quesito sottopostole dal ministero dei traspor

ti, ha affermato che le aziende municipalizzate e consortili, anche

attraverso loro aziende o società di capitali, non possono assume

re la gestione di servizi pubblici di trasporto interregionale o in

ternazionale perché questi trascendono gli interessi specifici delle

collettività comunali, provinciali e consortili alla cui realizzazione

gli enti stessi sono preposti. La sezione non ritiene siano state fornite valide ragioni per

discostarsi da tale indirizzo, che sembra il più coerente con la

vigente normativa di settore e che è stato recentemente ribadito

da una pronuncia della quinta sezione (dee. n. 818 del 14 dicem

bre 1988). L'art. 85 d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616 ha riservato allo Stato

le linee automobilistiche interregionali e internazionali.

Queste, pertanto, non possono essere ricomprese tra i servizi

municipalizzati ai sensi del t.u. 15 ottobre 1925 n. 2578.

Ciò non escluderebbe, di per sé, la possibilità dell'esercizio del

servizio da parte dei detti enti previo ottenimento della concessio

ne da parte dello Stato, ma ciò contrasta con l'impostazione della

1. 28 settembre 1939 n. 1822, contenente la disciplina degli auto

servizi di linea, che si riferisce, come risulta dalla formulazione

del suo titolo, esclusivamente all'industria privata, che è, pertan

to, l'unica nei confronti della quale possano essere assentite le

concessioni e ora anche con l'art. 5 d.p.r. 4 ottobre 1986 n. 902,

che solo in via eccezionale contempla la facoltà del comune di

estendere l'attività delle proprie aziende di servizi ad altri enti

locali, previa intesa con i medesimi.

L'utilizzazione di strumenti privatistici (società) per l'esercizio

di autolinee interregionali e internazionali da parte degli enti lo

cali deve ritenersi egualmente illegittima per la considerazione che

questo sarebbe solo un sistema per eludere l'esclusione sancita

dalle citate norme.

In una recente sentenza, la sezione, pur avendo dato un'inter

pretazione evolutiva del concetto di servizio pubblico e del limite

della territorialità imposto agli enti locali, che non deve intender

si più come puro limite fisico, ma come limite di scopo, si che

devono ritenersi ammissibili attività degli enti locali svolte fuori

dal loro territorio, ma destinate a soddisfare esigenze della collet

tività ivi residente, ha ribadito, con riferimento espresso all'art.

85 d.p.r. 616/77, che i servizi di linea internazionali o interregio nali rientrano nella competenza statale e che gli enti locali non

possono esserne titolari (sez. VI 29 novembre 1988, n. 1291). Tale impostazione trova la sua ulteriore giustificazione nella

circostanza che mentre i trasporti internazionali occasionali, che

la citata sentenza ha ritenuto possano essere assuud anche dagli enti locali, hanno la funzione precipua di soccorrere necessità de

terminatesi sul territorio dell'ente locale, i servizi di linea solo

in minima parte assolvono a tale funzione, mentre principalmen te sono destinati ad integrare la rete del trasporto per tutta la

collettività nazionale.

L'accoglimento di tale motivo, dal quale discende l'annulla

mento della concessione dell'Atp, comporta la reiezione dell'ap

pello da questa proposto.

Il Foro Italiano — 1990.

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 20 febbraio 1989, n. 108; Pres. Paleologo, Est. Lignani; Soc. Aerimpianti (Aw.

Pericu, D'Angelo, Sorrentino) c. Consorzio per lo smalti

mento dei rifiuti solidi urbani tra i comuni di Arsiero, Bregan ze e altri (Aw. Caccivillani), Soc. Snamprogetti (Aw. Ben

venuti, Orsoni, Lorenzoni). Annulla Tar Veneto, sez. I, 21

gennaio 1987, n. 27.

Opere pubbliche — Appalto-concorso — Commissione giudica trice — Riunioni — Assenza di componenti — Aggiudicazione — Dlegittimità.

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto-concorso, se la com

missione giudicatrice dei progetti e delle offerte abbia svolto non alla presenza di tutti i suoi componenti attività anche solo

istruttoria (nella specie, l'audizione dei rappresentanti e proget

tisti delle ditte concorrenti per l'acquisizione, precedentemente ritenuta necessaria, di chiarimenti circa alcune perplessità emerse

nell'analisi dei rispettivi progetti). (1)

(1) Ad una prima lettura, la decisione sembra esprimere un orienta

mento più restrittivo rispetto alla tradizionale distinzione giurisprudenzia le tra attività istruttoria o preparatoria, ove è legittimo lo svolgimento ad opera anche solo di alcuni membri o di una sottocommissione tecnica, ed attività valutativo-dispositiva, propria della commissione giudicatrice, ed alla quale devono prendere parte tutti i componenti il collegio: cfr.

Tar Veneto, sez. I, 21 gennaio 1987, n. 27, Foro it., Rep. 1988, voce

Contratti della p.a., n. 131, riformata dalla sentenza in rassegna; Tar

Piemonte, sez. II, 14 luglio 1986, n. 359, id., Rep. 1987, voce cit., n.

42; Tar Lazio, sez. I, 25 settembre 1985, n. 1040, id., Rep. 1986, voce

cit., n. 43; Tar Friuli-Venezia Giulia 7 agosto 1985, n. 212, ibid., n.

116; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 1985, n. 109, id., Rep. 1985, voce

cit., n. 80; sez. VI 15 novembre 1982, n. 566, id., Rep. 1983, voce cit., n. 67, annotata da F. L., Utili puntualizzazioni sull'appalto-concorso, in Riv. amm., 1983, 134; Tar Lazio, sez. I, 10 giugno 1981, n. 471, Foro it., Rep. 1983, voce Opere pubbliche, n. 106; Tar Piemonte 11 feb

braio 1981, n. 106, ibid., n. 110. Ma l'attenta analisi dei principi contenuti nelle numerose pronunce del

la giurisprudenza amministrativa, in sede di interpretazione e di integra zione dell'alquanto scarna normativa sull'appalto-concorso (art. 4 r.d.

18 novembre 1923 n. 2240, legge di contabilità dello Stato; art. 40 e 91

del regolamento r.d. 23 maggio 1924 n. 827; art. 4 r.d. 8 febbraio 1923

n. 422, norme per l'esecuzione di opere pubbliche), portano, invero, ad

una diversa considerazione.

Ammesso, dalla giurisprudenza, che nell'iter procedimentale dell'appalto concorso venga formata una sottocommissione (anche con la partecipa zione di soggetti estranei alla commissione vera e propria), alla quale

delegare il compimento di operazioni strettamente materiali, quali quelle di segreteria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 1983, n. 112, id., 1983,

III, 272, con nota di richiami; 10 novembre 1981, n. 666, id., Rep. 1982, voce Contratti della p.a., n. 36; 16 maggio 1972, n. 242, id., Rep. 1972, voce Opere pubbliche, nn. 55, 56), si è venuta sempre più chiarendo la

distinzione tra accertamento di requisiti tecnico-economici, di natura vin

colata, e attività valutativo-deliberativa, di natura discrezionale. In ordine a quest'ultima, può ritenersi costante l'indirizzo secondo cui

la valutazione, la discussione e l'esame degli elementi di giudizio debbono

essere effettuati dalla commissione giudicatrice al plenum dei suoi com

ponenti; cfr. Tar Piemonte, sez. II, 26 marzo 1988, n. 105, id., Rep. 1988, voce Contratti della p.a., n. 105; Tar Lombardia, sez. I, 12 marzo

1987, n. 108, ibid., n. 95; Tar Piemonte, sez. II, 14 luglio 1986, n. 359,

cit.; 17 dicembre 1984, n. 424, id., Rep. 1986, voce cit., n. 44; Cons.

Stato, sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566, cit.; sez. V 13 marzo 1981, n. 83, id., Rep. 1981, voce cit., n. 29.

Il principio si è ritenuto applicabile ancorché si tratti di una gara non

perfettamente qualificabile come appalto-concorso, e sia indetta da am

ministrazione non statale; v. Tar Sardegna 15 luglio 1987, n. 577, id.,

Rep. 1988, voce cit., n. 47.

Legittimata, pertanto, la delegabilità dell'attività istruttoria, e riservata

la necessità del quorum integrale al solo momento deliberativo-discrezionale, la questione pare allora incentrarsi sull'individuazione delle operazioni di carattere esclusivamente tecnico-strumentali, rispetto a quelle che at

tengono, nella loro unitarietà, alla funzione giudicatrice. In questo senso pare quindi di poter affermare che la decisione attuale

non si discosti dall'orientamento generale, ma venga invece a specificarne il contenuto, delimitando, in concreto, la sfera strettamente istruttoria

da quella dominata dal principio di «perfetta» collegialità, principio che

è garanzia di imparzialità, trasparenza e legittimità formale di quella scel

ta discrezionale. In dottrina, sulla figura della commissione giudicatrice nell'appalto

concorso, si vedano: N. Marzona, La commissione giudicatrice nell'appalto concorso: significato della collegialità nella giurisprudenza del giudice am

ministrativo, in Dir. regione, 1988, 44; G. Albanese-R. Gracili, L'appalto concorso di opere pubbliche: una procedura da rivalutare, in Riv. giur.

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