Deliberazione n. SCCLEG/10/2015/PREV
REPUBBLICA ITALIANA
la
Corte dei conti
Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo
e delle Amministrazioni dello Stato
formata dai Magistrati: Pietro DE FRANCISCIS, Presidente;
componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Cristina
ZUCCHERETTI, Maria Elena RASO, Andrea ZACCHIA, Antonio ATTANASIO
(relatore), Luisa D’EVOLI, Riccardo VENTRE, Francesco TARGIA, Giuseppe
Maria MEZZAPESA, Benedetta COSSU, Lucilla VALENTE, Silvio DI VIRGILIO,
Andrea LIBERATI.
nell’adunanza dell’8 aprile 2015
VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D.
12 luglio 1934, n. 1214;
VISTA la legge 21 marzo 1953, n. 161 concernente modificazioni al
predetto Testo Unico;
VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche ed
integrazioni;
VISTI, in particolare, l'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e l'art. 2
del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20
dicembre 1996, n. 639;
VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 ed in particolare l’art. 27;
VISTO il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo
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della Corte dei Conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n.
14/DEL/2000 del 16 giugno 2000, modificato ed integrato, da ultimo, con
provvedimento del Consiglio di Presidenza del 24 giugno 2011 (in G.U. n.
153 del 4 luglio 2011);
VISTO l’atto di determina del Ministero della Giustizia -
Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria, del personale e dei
servizi - in data 22 dicembre 2014, concernente il servizio di
documentazione degli atti processuali. Contratti: CIG
026541833EE; CIG 026519A86; CIG 0265197F78. Importo
complessivo: euro 6.438.678,25 (prot. C.d.c. n. 1531 del
16.01.2015).
VISTO il rilievo istruttorio n. 4585 dell’11 febbraio 2015, con il quale
sono state formulate osservazioni da parte dell’Ufficio di controllo sugli atti
della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero della giustizia e del
Ministero degli affari esteri;
VISTE le controdeduzioni inviate dall’Amministrazione con nota prot.
n.31099 del 9 marzo 2015, pervenuta in pari data;
VISTA la relazione del 26 marzo 2015, con la quale il Magistrato
istruttore, ritenendo non superate le censure mosse in precedenza, ha
proposto al Consigliere Delegato il deferimento della questione alla sede
collegiale;
VISTA la nota del 30 marzo 2015 con la quale il Consigliere Delegato,
condividendo le argomentazioni della citata relazione, ha deferito alla
Sezione i predetti atti;
VISTA l’Ordinanza Presidenziale in data 30 marzo 2015, con la quale è
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stato convocato per il giorno 8 aprile 2015 il Collegio per l’esame della
questione proposta ed è stato nominato relatore il Cons. Antonio
ATTANASIO;
VISTA la nota della Segreteria prot. n. 10635 in data 30 marzo 2015,
con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata
all’Amministrazione interessata;
UDITO il relatore, Cons. Antonio ATTANASIO;
INTERVENUTI per il Ministero della Giustizia – Direzione generale
delle risorse materiali dei beni e dei servizi il dott. Antonio MUNGO,
Direttore generale per delega del Capo Dipartimento e il dott. Riccardo
PASQUALE, Direttore della Direzione generale per i sistemi informativi
automatizzati; per l’UCB presso il Ministero della Giustizia – il dott.
Giorgio GRAZIOSI, Dirigente Ufficio contratti;
Con l’assistenza della dr.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di
adunanza.
Ritenuto in
FATTO
1. Con l’atto in epigrafe, il Capo del Dipartimento dell’Organizzazione
giudiziaria del Ministero della Giustizia, dopo avere evidenziato che "è
indispensabile garantire la continuità del servizio" di trascrizione degli atti
processuali, aveva disposto che "il termine di scadenza del contratti relativi
al lotto 2 - CIG 026541833EE; lotto 3 - CIG 026519A86; lotto 4 - CIG
0265197F78, tutti attualmente in corso con il Consorzio Astrea e già in
regime di prorogatio fino al 31 dicembre 2014, è differito alla data del 31
marzo 2015, alle stesse condizioni contrattuali dei rapporti negoziali in
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essere, fatta salva la cessazione anticipata qualora la stipula dei nuovi
contratti dovesse intervenire prima del 31 marzo 2015".
Nelle premesse del provvedimento era stato rappresentato che "la
procedura relativa alla gara europea per l'acquisizione del servizio di
trascrizione degli atti processuali, pubblicata in data 1.07.2013 sulla
Gazzetta Ufficiale (...) non si è ancora conclusa, ma si è in prossimità di
aggiudicazione".
Inoltre, era stato precisato che l'espletamento della procedura per la
scelta del contraente è affidato alla CONSIP S.p.A., la quale opera in veste
di "centrale di committenza, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del decreto
legge 6 dicembre 2011, n. 201".
Successivamente, la medesima Amministrazione ha disposto, con distinti
provvedimenti in data 15 gennaio 2015, gli impegni di spesa correlati a
ciascun lotto contrattuale.
In particolare, si tratta dei decreti ministeriali n. 5463, per l’importo di €
2.398.495,75, n. 5480, per l’importo di € 1.999.427,50 e n. 5474, per
l’importo di € 2.040.755,00.
In relazione a tali provvedimenti, il competente Ufficio Centrale del
Bilancio ha provveduto ad effettuare il controllo preventivo di regolarità
contabile, disponendo la “registrazione del relativo impegno di spesa per
l'esercizio finanziario 2015”.
Nondimeno, il medesimo Ufficio, con nota n. 119, in data 28 gennaio
2015, ha segnalato che “l'efficacia del provvedimento di impegno è
subordinata all'esito positivo del prescritto controllo di legittimità della
Corte dei conti”.
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2. In ordine al descritto procedimento amministrativo questo Ufficio di
controllo, con rilievo istruttorio prot. n. 4585 in data 11 febbraio 2015, ha
rappresentato quanto segue.
Come è noto, l'art. 23, comma 2, della legge n. 62 del 2005 - Legge
comunitaria 2004 – ha disposto che "I contratti per acquisti e forniture di
beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi
alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati
per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di
espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga
non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato
entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della
presente legge".
Nel caso di specie il contratto era stato stipulato nel 2009, e pertanto
sorgevano dubbi in ordine alla sussistenza delle condizioni previste dalla
norma.
L’Ufficio ha, quindi, richiesto ulteriori elementi di conoscenza e di
giudizio, con riguardo ai sottoelencati aspetti della vicenda:
- natura del servizio di trascrizione degli atti processuali;
- indispensabilità del servizio medesimo ai fini dello svolgimento dei
processi;
- tempi e modalità di svolgimento del rapporto contrattuale con il
"Consorzio Astrea";
- iniziative assunte per evitare che alla scadenza del contratto non fosse
già stata espletata una gara per l'affidamento del servizio;
- modalità e tempistica di affidamento della procedura di evidenza pubblica
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in corso;
- ragioni del ritardo nella conclusione del relativo procedimento;
- valutazioni di eventuali soluzioni alternative al differimento dei termini
contrattuali.
3. Con nota prot. DOG. 31099, in data 9 marzo 2015, il Capo del
Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria del Ministero della Giustizia ha
fornito riscontro al rilievo istruttorio.
3.1. Con riguardo alla richiesta di chiarimenti sulla “natura del servizio di
trascrizione degli atti processuali” ha fatto presente che “la verbalizzazione
degli atti processuali penali è prevista e regolata dagli articoli 134 e ss. del
codice di procedura penale e dall'articolo 51 delle disposizioni di attuazione
dello stesso come modificato dall'art. 9 della legge n. 168/2005” e che “tale
articolo prevede, ai fini dell'impiego da parte dell'autorità giudiziaria di
personale tecnico estraneo all'amministrazione dello Stato per la
documentazione degli atti processuali, che il Ministero della giustizia
provveda, nei limiti delle risorse finanziarie attribuite, alla stipula di
contratti di durata biennale con imprese o cooperative di servizi
specialistici”.
3.2. Con riferimento alle “iniziative assunte per evitare che alla scadenza
del contratto non fosse già stata espletata una gara per l'affidamento del
servizio”, è stato precisato che “in previsione della scadenza dei contratti di
cui sopra (anno 2011), l'Amministrazione, per il tramite della Direzione
Generale per i Sistemi Informativi Automatizzati, aveva avviato, nel corso
del 2010, sulla base di una convenzione con la “Fondazione Ugo Bordoni”
(contratto SIA 63.02.GM.G.08/2010), la sperimentazione di un nuovo
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sistema automatico di trascrizione vocale dei verbali di udienza penale da
“file multimediale” che avrebbe potuto assicurare la migliore resa del
servizio.
Senonché, all'approssimarsi della data di scadenza dei contratti in corso
per la verbalizzazione degli atti processuali penali (5 maggio 2011) la
DGSIA non aveva ancora completato la definizione delle modalità tecniche
sopra citate”.
La Direzione Generale Beni e Servizi, pertanto, ha disposto, con
provvedimento del 28 aprile 2011, il differimento al 5 novembre 2011 del
termine di scadenza dei contratti in corso.
Nel frattempo, l'Amministrazione ha pubblicato, in data 15.06.2011, un
avviso di pre-informazione, ex art. 63 del d.lgs. 163/2006, volto a dare
avviso in via preliminare sulla gara, relativa al servizio di documentazione
degli atti processuali penali, nonché all'introduzione della trascrizione
automatica dei dati da “file multimediale” registrato in udienza, che
l'Amministrazione avrebbe esperito.
Peraltro, all'approssimarsi del nuovo termine di scadenza (5/11/2011)
come differito in precedenza, l'Amministrazione non aveva ancora
completato l'attività propedeutica per la pubblicazione del bando, in quanto
erano emerse difficoltà connesse alla progettazione delle innovazioni
tecnologiche di cui sopra: quindi ha disposto, con provvedimento del 3
novembre 2011, un nuovo differimento del termine, fino al 5 luglio 2012.
Successivamente, la riduzione della disponibilità delle risorse
economiche a causa dell'intervenuto ed imprevisto taglio di fondi sul
pertinente capitolo di bilancio ha reso necessario un abbassamento della
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base d’asta, reso noto mediante un secondo avviso di pre-informazione in
data 8 novembre 2011.
All'approssimarsi della scadenza del termine già differito al 5 luglio 2012
le problematiche connesse alla progettazione delle innovazioni tecnologiche
a cui si è già fatto riferimento non erano state ancora risolte.
Inoltre, in considerazione delle innovazioni da apportare anche al Portale
è intervenuta la necessità, a causa dell'importo necessario per la
realizzazione delle stesse, di richiedere obbligatoriamente il parere a
DigitPA, parere che l'Amministrazione ha richiesto il 19 aprile 2012, per il
tramite della DGSIA.
La DGSIA ha inoltrato la richiesta di parere in data 15/05/2012.
Successivamente è intervenuta la modifica legislativa, introdotta dal
decreto-legge n.83 del 22 giugno 2012, pubblicato su G.U. 27.06.2012, che
ha disposto la soppressione di DigitPA e l'attribuzione a CONSIP S.p.A.
dell'attività relativa alla formulazione di pareri sui contratti per
l'acquisizione di beni e servizi informatici.
Alla data del 3 luglio 2012 il citato parere non era stato ancora reso e,
pertanto, l'Amministrazione è stata costretta a disporre un nuovo
differimento del termine di scadenza, fino al 30 settembre 2012.
Il 27 settembre 2012 l'amministrazione ha dovuto prendere atto che, a
seguito della soppressione di DigitPA, il nuovo soggetto al quale il d.l. n.
83/2012 sopra citato aveva trasferito le funzioni in materia di pareri per gli
acquisti informatici, non si era ancora pronunciato; pertanto il nuovo
differimento del termine di scadenza si è reso assolutamente inevitabile per
i motivi sopra illustrati.
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Il nuovo differimento è stato disposto, con provvedimento del
27/09/2012, fino al nuovo termine del 31/12/2012 e con successivo
provvedimento del 28/12/2012, non essendo ancora pervenuto il parere di
cui sopra, fino al 30/06/2013 allo scopo di tutelare l'interesse pubblico alla
continuità del servizio.
Il parere è stato poi finalmente formulato dall' Agenzia per l'Italia
Digitale (Gestione ex - DigitPA) - parere n. 1 del 10 gennaio 2013.
Nel parere è stata evidenziata la necessità di svincolare il Servizio
relativo alla documentazione degli atti processuali, di natura
amministrativa, dal Servizio relativo allo sviluppo e conduzione del Portale
Dibattimentale Penale, di natura informatica, ritenendo che quest'ultimo
potesse essere ricondotto nell'ambito di infrastrutture e servizi già
disponibili sulla base di un contratto di cui la DGSIA già dispone per lo
sviluppo dei propri sistemi informatici.
Conformemente al parere sopra citato, pertanto, il Servizio relativo allo
sviluppo e gestione del Portale Dibattimentale Penale è stato ricondotto
nell'ambito delle infrastrutture informatiche già nella disponibilità
dell'Amministrazione, secondo il disciplinare siglato il 20/12/2012 tra
l'Amministrazione della Giustizia (DGSIA) e la CONSIP S.p.A..
Pertanto, il contratto stipulato il 21/5/2009 con RTI Postecom/Postel
S.p.A., relativamente al lotto 1 della gara del 2008 è cessato il 5 luglio
2014, mentre il 6 luglio 2014 è entrato in funzione il nuovo Portale
sviluppato nell'ambito del contratto DGSIA sopracitato, una volta conclusisi
i lavori di sviluppo ed adeguamento del nuovo portale.
3.3. In ordine alle “modalità e tempistica di affidamento della procedura
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di evidenza pubblica in corso” l’Amministrazione ha precisato che “per
quanto riguarda, invece, il Servizio relativo alla documentazione degli atti
processuali si è proceduto mediante gara europea secondo la disciplina
dettata dal codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.163/2006 e s.m.i.”.
L’Amministrazione ha valutato la possibilità di affidare, ai sensi
dell'articolo 29, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, la
gestione della gara a CONSIP S.p.A., nella sua qualità di centrale di
committenza per le acquisizioni di beni e servizi al di sopra della soglia di
rilievo comunitario (art. 3, c. 34, d.lgs. n. 163/2006). La Direzione
Generale Beni e Servizi ha formalizzato in data 23 aprile 2013 la relativa
richiesta di affidamento della gestione della gara.
Il bando di gara è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, quinta serie
speciale-contratti pubblici, n. 76 del 1° luglio 2013; l'importo previsto per
la base d'asta, per la durata biennale del contratto, è di euro
55.452.900,00, IVA esclusa; l'importo per gli oneri per la sicurezza da
rischio interferenziale, non soggetto a ribasso, per la durata biennale del
contratto, è di euro 48.384,00 IVA esclusa.
La continuità del servizio, nelle more dello svolgimento della sopracitata
gara CONSIP, è stata assicurata attraverso la proroga tecnica dei contratti
in corso, con la clausola della risoluzione non appena vi sarà
l'aggiudicazione al nuovo contraente: “le proroghe tecniche sono state
emesse con un primo provvedimento del 28 giugno 2013 con termine fino
al 31/12/2013, con un successivo provvedimento del 20 dicembre 2013
con termine fino al 30 giugno 2014, con il provvedimento del 26 giugno
2014 con termine fino al 31 dicembre 2014, e ancora con l'atto di
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determina di cui in oggetto fino al 31.01.2015”.
L’Amministrazione fa presente, inoltre, che CONSIP ha comunicato con
nota prot. 5980/2015 del 05.01.2015, che la procedura di gara si trova
nella fase degli adempimenti relativi all'aggiudicazione definitiva ai sensi
degli artt. 11 e 12 del D.lgs. 163/06. In particolare, “la CONSIP ha
precisato che, al riguardo, sono in corso degli approfondimenti su evidenze
emerse in capo ai concorrenti a seguito dei controlli effettuati in ordine alle
dichiarazioni rese ex art. 38 D.lgs 163/06”.
3.4. Da quanto fin qui esposto, emerge l'impossibilità per
l'Amministrazione di perseguire altre soluzioni se non il differimento della
scadenza del termine dei contratti in corso, per garantire la continuità dei
servizi di verbalizzazione degli atti processuali penali e non mettere a
rischio di interruzione il funzionamento della giustizia (basti pensare al
possibile rischio di interruzione di processi con imputati detenuti e
conseguente scarcerazione degli stessi per decorrenza dei termini
custodiali). “Né ricorrevano – aggiunge l’Amministrazione - i presupposti
richiesti tassativamente dal codice dei contratti pubblici per l'espletamento
di procedure alternative alla gara europea”.
4. La risposta fornita dall’Amministrazione, pur esaustiva in ordine alle
ragioni del ritardo intervenuto nell’espletamento della gara ad evidenza
pubblica per l’affidamento del servizio, non ha dissipato i dubbi sulla
conformità a legge del descritto procedimento di proroga contrattuale ed,
in particolare, dell’atto di determina recante il differimento del termine di
scadenza del contratto originario.
Persiste, infatti, l’incertezza sull’esatta configurazione del quadro
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normativo di riferimento; in particolare, sulla attuale cogenza del disposto
di cui all’art. 23, comma 2, della legge n. 62 del 2005.
D’altro canto, assume notevole rilievo la circostanza che la proroga è
intervenuta per assicurare la prosecuzione di un servizio pubblico
indefettibile.
Pertanto, l’Ufficio di controllo ha ritenuto necessario deferire la questione
alla sede collegiale.
Considerato in
DIRITTO
1. La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’atto di
determina, con il quale il Capo del Dipartimento dell’Organizzazione
giudiziaria del Ministero della Giustizia, dopo aver evidenziato che "è
indispensabile garantire la continuità del servizio" di trascrizione degli atti
processuali, ha disposto che "il termine di scadenza del contratti relativi al
lotto 2 - CIG 026541833EE; lotto 3 - CIG 026519A86; lotto 4 - CIG
0265197F78, tutti attualmente in corso con il Consorzio Astrea e già in
regime di prorogatio fino al 31 dicembre 2014, è differito alla data del 31
marzo 2015, alle stesse condizioni contrattuali dei rapporti negoziali in
essere, fatta salva la cessazione anticipata qualora la stipula dei nuovi
contratti dovesse intervenire prima del 31 marzo 2015".
L’Ufficio, in sede istruttoria, aveva chiesto di acquisire ulteriori elementi
di conoscenza e di giudizio in ordine ai motivi che avevano determinato il
ritardo nella definizione della procedura di scelta del contraente cui affidare
il servizio.
La risposta fornita dall’Amministrazione, pur esaustiva in ordine alle
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ragioni del ritardo intervenuto nell’espletamento della gara ad evidenza
pubblica per l’affidamento del servizio, non ha dissipato i dubbi sulla
conformità a legge del descritto procedimento di proroga contrattuale e, in
particolare, dell’atto di determina recante il differimento del termine di
scadenza del contratto originario.
2. La disamina del quadro normativo in materia costituisce la necessaria
premessa per la ricostruzione della fattispecie in esame.
Con riferimento all’istituto del “rinnovo tacito” dei contratti pubblici, l'art.
6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537 disponeva che “È vietato il
rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura
dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti
iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto
sono nulli”.
Inizialmente, l’istituto del “rinnovo espresso” non era vietato; infatti,
l'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 aveva soggiunto che “Entro
tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la
sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la
rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza,
comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
Successivamente, tale tipologia di rinnovazione è stata espunta
dall’ordinamento, ad opera dell'art. 23, comma 1, della legge 18 aprile
2005, n. 62 (Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche
amministrazioni per la fornitura di beni e servizi), secondo il quale “L'ultimo
periodo dell'art. 6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, e
successive modificazioni, è soppresso”.
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Con riguardo, invece, all’istituto della “proroga”, il medesimo articolo, al
secondo comma, prevedeva che: “I contratti per acquisti e forniture di beni
e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla
data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per
il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di
espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non
superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e
non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente
legge”.
Infine, il codice dei contratti pubblici non reca disposizioni in ordine al
“rinnovo espresso”: infatti, l’art. 57, comma 7, del decreto legislativo n.
163 del 2006 dispone che “E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei
contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati
tacitamente sono nulli”.
3. A seguito della abrogazione della fonte normativa che consentiva il
“rinnovo espresso” del contratto, la giurisprudenza amministrativa ha
assunto un orientamento interpretativo restrittivo, in ordine al campo di
applicazione del divieto.
Infatti, ha affermato che “la modifica introdotta dall’art. 23 l. n. 62/05
deve intendersi finalizzata (…) all’archiviazione di una procedura di
infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la
previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo
espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta
incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei
servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa
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europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti
pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere
coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione” (Cons.
Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6461).
Inoltre, tale ricostruzione in chiave teleologica della norma ha consentito
di ricavare un principio più generale in materia di rinnovo dei contratti, che
escluda la rilevanza anche di altre disposizioni derogatorie.
Così, è stato precisato che “il disposto di cui all' art. 23, L. n. 62 del
2005 si deve leggere ed applicare in modo da escludere ed impedire, in via
generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti;
in virtù di ciò, anche altre disposizioni dell'ordinamento che
consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli
appalti pubblici, l'affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori
periodi si devono interpretare comunque alla stregua del vincolante criterio
che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il suddetto rinnovo dei
contratti” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6461).
In sostanza, secondo tale opzione interpretativa, “all’eliminazione della
possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta
con l’art. 23 l. n. 62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una
portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre
disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del
divieto di rinnovazione dei contratti pubblici” (Cons. Stato, Sez. IV, 31
ottobre 2006, n. 6461).
Con la rilevante conseguenza che “solo rispettando il canone
interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione
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dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture
sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione
dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce
per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la
disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare
profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei
contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni” (Cons. Stato, Sez. IV,
31 ottobre 2006, n. 6461).
Tale orientamento interpretativo ha trovato successive conferme.
Infatti, è stato affermato che “una volta espunta dall’ordinamento la
disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso
dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non
prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo
le regole dell’evidenza pubblica” (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n.
3391; Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).
Nello stesso senso, è stato precisato che “il principio del divieto di
rinnovo dei contratti (di appalto) scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile
2005, n.62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie
disposizioni dell’ordinamento” (Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2011, n.
6194).
4. Nondimeno, la stessa giurisprudenza amministrativa ha, in talune
circostanze, ammesso la possibilità di un rinnovo "espresso", non più nel
senso di un rinnovo contrattuale alle condizioni previste dalla legge, ma nel
senso di un rinnovo previsto, come opzione, nel bando di gara e nel
capitolato.
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In sostanza, ove sia inclusa nel bando di gara, la previsione della
rinnovabilità espressa del contratto non contrasterebbe con il principio di
trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, ma garantirebbe
anche l'esercizio della concorrenza tra gli aspiranti contraenti anche in
ordine al successivo, eventuale, periodo di rinnovo.
In tal senso, è stato affermato che “i divieti (previsti dall'art. 23 della
legge n. 62 del 2005 e dall'art. 57 del Codice degli appalti) sono ispirati alla
finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione
al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del
miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica
dell'operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia,
allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai
concorrenti sin dall'inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa
formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del
contratto, nessuna lesione dell'interesse pubblico alla scelta del miglior
contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell'interesse generale
alla libera concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).
Così, secondo il giudice amministrativo, “né l'art. 23 della L. 18 aprile
2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l'art. 57 del D.Lgs. 12 aprile
2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale,
impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo,
alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab
origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e
con adeguata motivazione” (Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).
Pertanto, con la locuzione “rinnovo espresso”, la giurisprudenza intende
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riferirsi alle ipotesi in cui il rinnovo sia stato esplicitamente previsto come
opzione dalla lex specialis di gara e dal consequenziale contratto.
Il fondamento giuridico della legittimità di tale tipologia di "rinnovo
espresso" risiederebbe nella doppia circostanza che, da un lato, il comma 7
dell'art. 57 del codice dei contratti pubblici vieta il solo rinnovo tacito e,
dall’altro, che l'art. 29 del medesimo codice presuppone l’istituto del
rinnovo, con riferimento al calcolo del valore stimato del contratto.
Anche questa opzione ermeneutica ha trovato ulteriore riscontro nella
giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 28 febbraio 2014, n.
942).
5. Dalle fonti normative sopra menzionate è possibile trarre alcune
indicazioni, non solo per la disciplina dell’istituto del rinnovo, ma anche per
quello della proroga dei contratti.
Infatti, l'art. 23, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62, dispone
che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che
vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore
della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla
stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza
pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che
il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla
data di entrata in vigore della presente legge”.
Appare evidente l’intento del legislatore di limitare l’utilizzazione di tale
istituto a situazioni specifiche e limitate nel tempo.
In tal senso, si può ritenere che tale disposizione non possiede natura
speciale, ma eccezionale; con la rilevante conseguenza che essa non
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sarebbe suscettibile di interpretazione analogica.
In altri termini, si può affermare che, nell’ambito del diritto pubblico,
l’istituto della “proroga del contratto” potrebbe trovare legittima
applicazione solo alle rigorose condizioni previste dalla norma sopra
menzionata.
Nondimeno, l’esegesi di tale fonte normativa dimostra che la relazione
tra i presupposti di legittimità non è biunivoca.
In primo luogo, la norma ribadisce la necessità che, alla scadenza dei
contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, si provveda alla stipula di
nuovi contratti, a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.
In secondo luogo, ammette la possibilità della proroga dei precedenti
contratti per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti.
In terzo luogo, pone la condizione che tale proroga non superi
comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non
oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge medesima.
5.1. Dall’esame del testo si deduce che la priorità logica è riconosciuta
alla necessità di avviare una procedura selettiva ad evidenza pubblica per
la scelta del contraente.
Il problema pratico dipende dalla durata della procedura selettiva;
infatti, occorre stabilire cosa accade se i tempi di espletamento della gara
superano il termine di sei mesi.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha espresso un
orientamento restrittivo, ritenendo che “la proroga dei contratti (proprio
per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell’evidenza
pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile
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dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l. 62/2005 soltanto
nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo (ed
anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la
durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara)
sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa”
(Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882)
Nondimeno, nella dinamica dei rapporti contrattuali è possibile che
emergano altri aspetti meritevoli di considerazione.
Un aspetto di particolare rilevanza può essere rappresentato dal fatto
che il ritardo dipenda o meno dalla volontà dell’Amministrazione.
Un ulteriore profilo può essere costituito dall’esigenza di assicurare
comunque la continuità del servizio.
Alcune decisioni del giudice amministrativo hanno tenuto conto di tali
circostanze.
In primo luogo, è stato rilevato che “la proroga sposta in avanti il solo
termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione
accessiva all’atto di affidamento del servizio, mentre il rinnovo del
contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con
il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia
negoziale” (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302).
Pertanto, “tra la proroga e la rinnovazione del contratto corre una
sostanziale differenza e appunto per tale ragione deve ritenersi che l’art. 6,
nella prima parte, vieta, in modo diretto ed assoluto, solo l’effetto del
rinnovo, ma non impedisce l’inserimento di clausole che prevedano la
prorogabilità del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n.
20
9302).
Altra parte della giurisprudenza, tuttavia, con riguardo ad una fattispecie
concreta, non ha mancato di sottolineare che “ciò che si vorrebbe
qualificare come mera proroga tecnica coincide perfettamente con la
fenomenica del rinnovo giacché questa si è risolta in una indeterminata
prosecuzione dei precedenti rapporti, con durata complessiva del rapporto
persino superiore a quella massima ordinariamente presa in considerazione
dal diritto comunitario” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).
5.2. Una diversa opzione interpretativa dell’art. 23 cit. potrebbe
ricollocare la disposizione tra le norme di diritto intertemporale, destinate a
disciplinare i fenomeni giuridici, nel momento del passaggio da un
determinato regime normativo ad un nuovo regime, di segno opposto.
Un argomento letterale militerebbe in favore di questa tesi: si tratta
della condizione che il bando di gara venga pubblicato “entro e non oltre
novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Se si accogliesse la ricostruzione della disposizione in esame come
norma di diritto transitorio, ne dovrebbe conseguire che anche l’altra
condizione prevista dalla legge “che la proroga non superi comunque i sei
mesi” avrebbe cessato di essere efficace, con il passaggio al nuovo regime.
Questa ricostruzione dell’istituto ha trovato un riscontro
giurisprudenziale, laddove è stato affermato che “la proroga dei contratti
(proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi
dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un
istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l.
62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione
21
dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da
particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere
pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della
necessaria base normativa” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n.
2882).
La conseguenza è che – secondo il giudice amministrativo – “l’istituto
della proroga sarebbe teorizzabile, ancorandola al principio di continuità
dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali,
casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione)
vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more
del reperimento di un nuovo contraente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio
2009, n. 2882).
6. In esito all’ampia disamina del quadro normativo di riferimento, in
materia di rinnovo e di proroga dei contratti pubblici, e tenuto conto degli
orientamenti interpretativi elaborati in proposito dalla giurisprudenza
amministrativa, risulta possibile definire positivamente il procedimento di
controllo concernente l’atto di determina indicato in epigrafe.
6.1. In primo luogo, occorre rilevare che tale atto si presta ad essere
meglio definito quale “proroga”, piuttosto che “rinnovo” del contratto
originario.
La nozione di rinnovo, infatti, sottende una nuova manifestazione di
volontà dei contraenti, avente ad oggetto l’intero contenuto del contratto:
da un lato, la natura ed il contenuto delle prestazioni e, dall’altro, la misura
del corrispettivo. Tale rinegoziazione, peraltro, attiene anche al profilo
temporale, essendo destinata a stabilire anche la durata del nuovo vincolo
22
contrattuale.
La nozione di proroga, viceversa, è limitata ad un ambito più ristretto: la
prosecuzione – rebus sic stantibus – del medesimo rapporto contrattuale,
per un ridotto periodo di tempo.
Con la rilevante conseguenza che il divieto normativo del rinnovo –
peraltro limitato alla forma tacita – non possa essere interpretato
estensivamente sino a ricomprendere tout court la proroga.
6.2 Nel descritto assetto ordinamentale, in cui la regola è costituita dalla
necessità di procedere alla scelta del contraente mediante una selezione ad
evidenza pubblica, occorre verificare se sia possibile configurare un ambito
in cui – in via eccezionale – sia consentito procedere diversamente.
In verità, il legislatore del 2005 - spinto dall’esigenza di introdurre
nell’ordinamento nuove norme sui contratti pubblici per evitare una
procedura di infrazione comunitaria – aveva già tentato di operare un
bilanciamento di interessi tra l’esigenza del rispetto dei principi di matrice
comunitaria della libera concorrenza e l’esigenza della continuità dell’azione
amministrativa, laddove per ritardi imprevedibili non fosse stato possibile
definire la procedura di scelta del nuovo contraente, prima della
conclusione del precedente rapporto contrattuale.
In tal senso, si spiega il disposto di cui all’art. 23, comma 2, della legge
n. 62 del 2005; tale norma, infatti, prevedeva che la proroga poteva essere
disposta per i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi già scaduti o
che venivano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore
della legge medesima.
La medesima norma, tuttavia, ammetteva la proroga a due condizioni:
23
a) che essa intervenisse per il tempo necessario alla stipula dei nuovi
contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica e
comunque che non superasse i sei mesi; b) che il bando di gara fosse
pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore
della stessa legge.
Il descritto assetto normativo della proroga evidenzia che tale
disposizione appare come una norma di diritto intertemporale.
Questa ricostruzione dell’istituto ha trovato un riscontro
giurisprudenziale, laddove è stato affermato che “la proroga dei contratti
(proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi
dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un
istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l.
62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione
dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da
particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere
pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della
necessaria base normativa” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n.
2882).
6.4. La descritta impostazione appare condivisibile.
In altri termini, si può ritenere che la regola che consente la proroga dei
contratti scaduti per un tempo massimo di sei mesi non sia attualmente
cogente, perché riguardava i soli contratti scaduti o in scadenza alla data di
entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005.
Nondimeno, dall’art. 23 cit. resta possibile trarre alcune indicazioni
rilevanti per la definizione del caso di specie: in primo luogo, la possibilità
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di disporre una tempestiva proroga per il tempo strettamente necessario
alla definizione di una procedura di scelta del contraente ad evidenza
pubblica; in secondo luogo, l’inoperatività del termine di sei mesi, quale
limite massimo della prorogabilità del contratto scaduto.
Tenuto conto di tali indicazioni, l’istituto della proroga sarebbe
teorizzabile quale espressione del principio della continuità dell’azione
amministrativa.
La stessa giurisprudenza amministrativa ne ha ipotizzato la possibilità,
affermando che “l’istituto della proroga sarebbe teorizzabile, ancorandola al
principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)” (Cons.
Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).
6.5. Tale ricostruzione dell’istituto della proroga, tuttavia, deve
necessariamente essere ricollocata nel più ampio contesto della disciplina
che vieta il rinnovo dei contratti pubblici.
In altri termini, occorre prospettare una soluzione che eviti l’antinomia
tra l’affermazione della prorogabilità dei contratti scaduti ed il divieto di
rinnovo degli stessi.
A tal fine, il rapporto tra tali principi – l’uno, negativo; l’altro, positivo -
non può che essere ridefinito in termini di rapporto tra “regola” ed
“eccezione”.
Tale situazione è stata già inquadrata dalla giurisprudenza
amministrativa proprio in questi termini, prevedendo che l’istituto della
proroga potrebbe operare “nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per
ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia
l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del
25
reperimento di un nuovo contraente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio
2009, n. 2882).
Secondo la descritta opzione ricostruttiva, nel nuovo assetto della
disciplina dei contratti pubblici, risulterebbe espressamente vietato il
rinnovo tacito, implicitamente consentito il rinnovo espresso, se previsto
nel bando di gara, e logicamente tollerata la proroga, per il tempo
necessario alla stipula del nuovo contratto.
In tal senso, nella fattispecie in esame si possono riscontrare i seguenti
momenti rilevanti:
- nel corso del 2010, sulla base di una convenzione con la Fondazione Ugo
Bordoni (contratto SIA 63.02.GM.G.08/2010), la sperimentazione di un
nuovo sistema automatico di trascrizione vocale dei verbali di udienza
penale da file multimediale che avrebbe potuto assicurare la migliore resa
del servizio;
- la pubblicazione, in data 15 giugno 2011, dell’avviso di pre-informazione,
ex art. 63 del d.lgs. 163/2006, volto ad dare avviso in via preliminare sulla
gara, relativa al servizio di documentazione degli atti processuali penali;
- la riduzione della disponibilità delle risorse economiche a causa
dell'intervenuto e imprevisto taglio di fondi sul pertinente capitolo di
bilancio;
- la conseguente pubblicazione, in data 8 novembre 2011, del secondo
avviso di pre–informazione;
- la richiesta, in data 19 aprile 2012, del parere obbligatorio a DigitPA;
- la formulazione del parere, in data 10 gennaio 2013, da parte dell'
Agenzia per l'Italia Digitale (subentrata alla soppressa DigitPA);
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- l’affidamento in data 23 aprile 2013 della gestione della gara alla CONSIP
S.p.A.;
- la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in data 1° luglio 2013, del bando
di gara.
6.6. In ogni caso, occorre rilevare che in sede di controllo preventivo di
legittimità non vengono in evidenza le situazioni giuridiche soggettive che,
invece, sono azionabili davanti giudice amministrativo.
Non sussiste una controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un
atto amministrativo che si assuma come lesivo di un interesse soggettivo,
la cui tutela è rimessa al potere di annullamento del giudice
amministrativo.
Inoltre, non è necessario compiere un bilanciamento tra gli interessi dei
partecipanti alla gara e l’interesse della pubblica amministrazione ad
ottenere la prestazione di un determinato servizio.
Innanzi alla Sezione centrale del controllo di legittimità sono
rappresentati solo interessi pubblici.
Il procedimento di controllo si conclude con l’ammissione al visto ed alla
conseguente registrazione dopo una attenta comparazione degli interessi
tutelati dalla legge.
Nel caso di specie, assume senz’altro rilievo l’interesse alla par condicio
nella scelta del contraente pubblico, ma non può essere pretermesso
l’interesse alla continuità del servizio.
Non si tratta di assicurare il godimento di prestazioni fungibili o
differibili; al contrario, occorre garantire l’espletamento di un servizio che
per l’Amministrazione procedente è necessario, quanto obbligatorio.
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La verbalizzazione degli atti processuali penali è prevista e regolata dagli
articoli 134 e ss. del codice di procedura penale e dall'articolo 51 delle
disposizioni di attuazione dello stesso, come modificato dall'art. 9 della
legge n.168/2005.
L’interruzione di tale servizio interferirebbe sul regolare svolgimento dei
processi penali, con immaginabili conseguenze sulla decorrenza dei termini
prescrizionali dei reati, sul decorso dei termini di custodia cautelare,
sull’interesse degli imputati al giusto processo e sull’interesse generale
all’amministrazione della giustizia.
Il procedimento di scelta del contraente cui affidare tale servizio, pur
caratterizzato da notevoli ed irragionevoli ritardi, è stato comunque avviato
per tempo dall’Amministrazione ed è attualmente in procinto di concludersi.
In tale assetto, la decisione di procedere al differimento dei termini
contrattuali, pur evidenziando criticità rispetto al quadro normativo di
riferimento, appare comunque destinata a garantire la tutela di altri
rilevanti ed indefettibili interessi pubblici.
Pertanto, nei limiti descritti, l’atto di determina in epigrafe può
essere ammesso al visto ed alla conseguente registrazione.
6.7. Tale soluzione consente di salvaguardare la rilevanza generale della
regola e di impedire che l’azione amministrativa possa essere pregiudicata,
mettendo a rischio il perseguimento dei suoi fini istituzionali.
Infatti, il principio di continuità dell’azione amministrativa costituisce
espressione di un interesse pubblico che non può essere collocato in
subordine rispetto al valore della libera concorrenza.
Entrambi possiedono pari dignità e, normalmente, non entrano in
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conflitto.
Nondimeno, quando ciò accade, non è possibile ritenere che
l’affermazione di uno possa condurre alla negazione dell’altro.
Il ricorso all’istituto della proroga può colmare questo iato tra i due
principi, laddove per eventi imprevedibili e non imputabili
all’amministrazione procedente non sia stato possibile definire
tempestivamente la procedura di scelta del contraente.
L’ammissione di tale possibilità è, ovviamente, limitata nel ristretto
ambito della continuità dell’azione amministrativa, ma non può esplicare
effetti in altre direzioni.
La vicenda in esame, infatti, ha posto in evidenza ulteriori profili
meritevoli di considerazione, sebbene in contesti diversi da quello del
controllo preventivo di legittimità sugli atti.
In primo luogo, appare evidente come l’intero procedimento di scelta del
contraente, cui affidare il servizio alla scadenza del contratto in questione,
sia stato caratterizzato da notevoli profili di inefficienza e di inefficacia
amministrativa.
Tali profili attengono all’intero fenomeno e non ad un singolo momento.
Ne consegue che l’ammissione alla registrazione del singolo atto di
determina, per le superiori ragioni di interesse pubblico, non impedisce di
esprimere un giudizio critico nei confronti delle modalità di esplicazione
dell’azione amministrativa.
La medesima vicenda, inoltre, potrebbe presentare anche aspetti di
responsabilità soggettiva che – come sopra evidenziato – restano esclusi
dall’ambito del controllo preventivo di legittimità su atti.
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I predetti rilievi potranno trovare specifica considerazione in altri ambiti
istituzionali.
In particolare, per ogni ritenuta valutazione, la presente delibera,
unitamente alla pertinente documentazione, sarà trasmessa alla
competente Sezione del controllo sulla gestione di questa Corte dei conti.
P. Q. M.
La Sezione, in ossequio al superiore principio della continuità dell’azione
amministrativa, delibera l’ammissione al visto ed alla conseguente
registrazione dell’atto di determina indicato in epigrafe, con il quale il Capo
del Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria del Ministero della Giustizia
ha disposto il differimento del termine di scadenza dei contratti per
l’espletamento del servizio di trascrizione degli atti processuali, atteso
peraltro che l’Amministrazione aveva avviato il procedimento per la scelta
del nuovo contraente, in un contesto caratterizzato da emergenti difficoltà
tecniche ed ordinamentali, e che il ritardo nella definizione della procedura
ad evidenza pubblica è risultato imputabile ad un soggetto esterno
(CONSIP S.p.A), cui era stata conferita la funzione di centrale di
committenza.
Il Presidente
Il relatore (Pietro DE FRANCISCIS)
(Antonio ATTANASIO)
Depositata in Segreteria il 27 aprile 2015
Il Dirigente
Dott.ssa Paola LO GIUDICE
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