L A S T R U T T U R A D E L L A S A N Z I O N E A M M I N I S T R A T I V A E L A S U A C O N C R E T A A P P L I C A Z I O N E N E L L E A T T I V I T À I S P E T T I V E D E L L ’ U F F I C I O M E T R I C O
SANZIONE AMMINISTRATIVA PRINCIPI E PROCEDIMENTO
LA SANZIONE AMMINISTRATIVA
Di norma applicata da un’Autorità amm.va la S.A. è diretta a colpire l’autore di un
illecito amministrativo incidendo su:
patrimonio,
attività
ovvero
status.
L’illecito rilevante sotto il profilo della responsabilità amministrativa può concretizzarsi
nella violazione:
1. di un dovere di tipo generale, dotato di un’applicazione diffusa (per es., le norme
del Codice della strada);
2. di un dovere imposto a soggetti che rivestono un particolare status o qualifica nei
confronti dell’amministrazione (per es., rapporto di lavoro alle dipendenze della
pubblica amministrazione).
In molti ambiti disciplinati dal dir. Ammin. (per es., materia tributaria, edilizia,
urbanistica, concorrenza, ecc.) sono previste sanzioni appunto amm.ve.
2
LA SANZIONE AMMINISTRATIVA
Sul concetto di S.A. si sono contrapposte storicamente due distinte
interpretazioni che, rispettivamente, ricostruiscono tale istituto:
• come qualsiasi forma di reazione con cui l’amministrazione
reagisce a fronte della violazione di un precetto e avente diverse
funzioni (punitiva, ripristinatoria, risarcitoria);
ovvero
• come figura assimilabile per struttura e finalità alla sanzione
penale.
BINOMIO VIOLAZIONE-CONSEGUENZA SFAVOREVOLE:
sarebbe pertanto SA ogni reazione dell'amministrazione, sfavorevole
per il destinatario, alla violazione di un precetto (S.A.
onnicomprensiva).
4
LA SANZIONE AMMINISTRATIVA
NOZIONE AMPIA
SA = ogni violazione di un precetto
VS
Nozione legale
accolta dalla legge n. 689/1981
SA = strumento specifico che l’Amministrazione adotta per la
violazione di un precetto.
Alla commissione di illecito amm.vo corrisponde l’adozione di sanzione
amm.va.
La legge 24 Novembre 1981, n. 689 propende per la nozione di sanzione
amministrativa quale "pena in senso tecnico".
5
SANZIONE AMMINISTRATIVA E SANZIONE
PENALE
Illecito amministrativo e illecito penale:
Le distinzioni risiedono non tanto sotto il profilo “fattuale”, e
neanche sotto il profilo della gravità della lesione del bene giuridico
tutelato, quanto piuttosto proprio sotto il profilo della sanzione:
• la sanzione amministrativa - SA è sempre di natura pecuniaria o
patrimoniale, con la specifica previsione in taluni casi determinati
della confisca come sanzione “accessoria”,
• mentre la sanzione penale - SP, che può anche avere natura
pecuniaria (multa o ammenda), comporta una misura restrittiva
della libertà personale, individuata nelle sanzioni della reclusione
o dell’arresto.
6
LA SANZIONE AMMINISTRATIVA
La funzione della S.A.
La sanzione amministrativa deve colpire il responsabile della commissione
dell’illecito amm.vo, allo scopo di:
• dissuaderlo dal commettere future violazioni (c.d. prevenzione
speciale);
• indurre anche la generalità degli altri consociati a non violare analoghi
precetti (c.d. prevenzione generale).
1. La funzione sanzionatoria amm.va è prerogativa
esclusiva della PA.
2. Essa è il corollario della funzione amm.va attiva.
7
FONDAMENTO AMMINISTRATIVO DELLA S.A.
S.A. = ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO
POTERE SANZIONATORIO = SPECIES DEL GENUS
POTERE AUTORITATIVO
Potere sanzionatorio = espressione sintomatica e
rappresentativa del modello di CONTROLLO PUBBLICO
SULL’ATTIVITÀ PRIVATA.
Pot. Sanzionatorio = strumento di garanzia
dell’effettività del potere amMinistrativo di indirizzo e
direzione.
8
FOCUS AUTORITARIETA’
POTERE AUTORITATIVO: la Pa agisce iure imperii
Autoritarietà = caratteristica del provvedim. amm.vo
UNILATERALITA’ E AUTRITARIETA’: termini che indicano il particolare potere
che caratterizza/distingue l’autorità amministrativa, che agisce
unilateralmente perché nella determinazione del contenuto di un
provvedimento persegue unilateralmente l’interesse pubblico e non è
condizionata dal consenso del destinatario,
e autoritariamente per la prevalenza dell’interesse pubblico sulle
situazioni giur. del destinatario.
9
FOCUS: AUTORITARIETA’
Se un provvedimento è ad istanza di parte – diritto pretensivo (ES:
autorizzazione per apertura di un esercizio commerciale) unilateralità ed
autoritarietà si stemperano.
Diversamente accade quando la PA impone la sua volontà con effetti
sfavorevoli per il privato – incisione di altrui situazioni soggettive: ordinanza
di demolizione; ingiunzione di pagamento.
Gli atti sfavorevoli manifestano il carattere dell’imperatività = la
capacità di imporre la volontà dell’amministrazione su quella del privato.
imperatività = autoritarietà = la particolare forza giuridica del
provvedimento amministrativo perfetto ed efficace, che consiste nella
realizzazione automatica ed immediata degli effetti giuridici, senza
necessità di collaborazione da parte del destinatario.
Ciò che, sotto altro profilo (cioè, quello della produzione degli effetti), è
definito esecutività
10
FOCUS: ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ
Nell’ambito del diritto comune, sono individuabili due momenti:
1°: occorre che il Giudice accerti la sussistenza del diritto (ciò che nel
diritto amministrativo attiene al profilo dell’esecutività);
2 °: parimenti occorre ricorrere ad un Giudice per dare coattivamente
seguito alle pretese precedentemente accertate (ciò che nel diritto
amministrativo attiene al profilo dell’esecutorietà).
La l. 15 del 2005 di modifica della legge 241/1990 ha “codificato” la
tendenza a ritenere che l’esecutorietà non sia nella “natura delle cose”,
che non sia cioè una caratteristica immanente ad ogni potere
amministrativo: la legge deve prevedere non solo il potere esecutorio, ma
anche disciplinare le concrete modalità di esercizio di tale potere (art. 21-
ter della l. n. 241 cit.).
11
FOCUS: ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ
TUTTAVIA – e malgrado la ricostruzione del potere esecutorio in termini di
stretta legalità - quando tale potere sussiste, l’adeguamento del fatto dal
diritto – ossia la produzione del risultato concreto previsto dal
provvedimento – avviene senza che sia necessario premunirsi di un titolo
esecutivo giudiziale: il provvedimento,
da un lato, è considerato di per sé valido ed efficace (se e) fino a
quando il privato non ne chieda ed ottenga l’annullamento in
sede giurisdizionale (= è costitutivo di obblighi indipendentemente da
uno scrutinio giudiziale in ordine alla sua validità), ed in ciò consiste
l’esecutività;
dall’altro, può essere portato ad esecuzione in forme diverse da
quelle proprie del diritto comune (nell’ambito del quale
l’esecuzione forzata avviene iussu iudicis), ed in ciò consiste
l’esecutorietà.
12
LA NATURA GIURIDICA DELLA S.A.
A partire da una risalente ma fondamentale dottrina (Zanobini, 1924) le
sanzioni amministrative sono delle «pene in senso tecnico».
L’applicazione di una SA costituisce per l’amministrazione l’esercizio di
un diritto soggettivo.
Oggi la SA è definita quale:
• misura afflittiva,
• non consistente in una sanzione penale o civile,
• irrogata nell’esercizio di potestà amministrative,
• come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto,
• in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo.
13
LA NATURA GIURIDICA
(segue)
Alla luce di questa definizione non sono sanzioni amministrative:
• le misure c.d. ripristinatorie che ristabiliscono la legalità materiale violata e
operano sul piano dell'eliminazione delle conseguenze dannose della
violazione;
• le misure pecuniarie c.d. alternative, che l'ammin. può, in base ad una
propria valutazione di opportunità o per esigenze di ordine tecnico,
imporre ad un soggetto in sostituzione di misure di tipo ripristinatorio (come,
ad es. la demolizione);
• le misure risarcitorie per il danno cagionato all'interesse pubblico (cfr. art.
18, co.1, l. n. 349/86), in cui l'obbligo di risarcire il danno non deriva, sotto il
profilo formale, da un provvedimento che applichi una sanzione ovvero
ordini il ripristino: l'obbligo non è altro che la specificazione della regola
dell’alterum non laedere (art. 2043 c.c.).
14
LA NATURA GIURIDICA
(segue)
Giurisprudenza e dottrina accomunano spesso i diversi istituti descritti
sotto la denominazione di "sanzioni amministrative", ma si tratta di
fenomeni giuridici disciplinati in modo del tutto differente.
Le SA sono disciplinate in via generale, e salve le deroghe previste
nelle normative di settore possono introdurre, dalla legge n. 689/1981
e s.m.i., mentre:
• le misure ripristinatorie sono espressione del potere dell'Amministrazione di
cura di un determinato interesse, di tutela di certi beni, e si applicano
pertanto le regole procedimentali della l. n. 241/1990 e s.m.i.;
• gli obblighi risarcitori si fondano invece sulla sequenza: condotta contra
legem - danno - obbligo di risarcire il danno - richiesta di risarcimento, con
la conseguenza che si applicano le norme procedurali e processuali sul
risarcimento del danno.
15
LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A.
La sanzione amministrativa per antonomasia è quella
pecuniaria.
Accanto ad essa l'ordinamento conosce anche:
• la sanzione interdittiva
• e la confisca.
16
LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A. 1/2
Le sanzioni amministrative pecuniarie si distinguono in:
• sanzioni graduate fra un minimo ed un massimo (limiti edittali
fissati dal legislatore); sono le più diffuse;
• sanzioni c.d. proporzionali, la cui determinazione è lasciata
ad un meccanismo automatico per lo più collegato al
danno cagionato dalla condotta illecita; sono caratterizzate
dall’assenza di discrezionalità nella determinazione della
somma dovuta;
• a somma fissa, nelle quali l’ammontare della sanzione è
determinato direttamente dal legislatore.
17
LA CLASSIFICAZIONE DELLE S.A. 2/2
La sanzione interdittiva consiste «nella privazione di un diritto o
di una capacità nei confronti di chi abbia trasgredito a un
precetto» e quindi preclude l’esercizio di un diritto.
La sanzione accessoria si applica congiuntamente a un’altra
figura di sanzione amministrativa.
Ad es. la confisca è definita nell’art. 20 della legge 689/1981
"sanzione amministrativa accessoria".
18
RESPONSABILITÀ AFFLITTIVA E
RESPONSABILITÀ RISARCITORIA/RIPARATORIA
Distinzione di fondamentale importanza e utile nell’analisi della
disciplina sostanziale contenuta nella legge 689/1981 è la
distinzione tra:
RESP. AFFLITTIVA: strutturata su responsabilità e colpevolezza
RESP. RISARCITORIA/RIPARATORIA: strutturata per rafforzare la
capacità punitiva in presenza della cmmissione dell’illecito.
Estensione della possibilità di conseguire il pagamento della
sanzione amm.va.
19
IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA POTESTA’
SANZ. AMM.VA
RESPONSABILITÀ AFFLITTIVA PRINCIPIO DI LEGALITÀ
“Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se
non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della
commissione della violazione fatto commesso. Le leggi che
prevedono S.A. si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse
considerati”. (art. 1 legge 689/1981).
La norma fa pensare al nullun crimen, nulla poena sine lege della
Costituzione ricalcandone la disposizione secondo cui:
“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia
entrata in vigore prima del fatto commesso” (art. 25, 2° comma,
della Costituzione, proprio della materia penale).
20
PRINCIPIO DI LEGALITÀ
ATTENZIONE: Corte Costituzionale, Ordinanza 10 Novembre 1987, n.
420
DIFFERENZA STRUTTURALE TRA ILLECITO AMM.VO E
ILLECITO PENALE = ERRONEA RICONDUCIBILITà TOUT
COURT ALL’ART. 27 COST.
REFERENTI COSTITUZIONALI:
ART. 23
ART. 97
Analisi
Corte Costituzionale, 14 Aprile 1988, n. 447
21
IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ
ATTENZIONE: 1. Principio di stretta legalità ex art. 25 Cost. SOLO ED ESCLUSIVAMENTE
ALLA MATERIA PENALE
Giurisprudenza:
Corte Cost.: ordin. nn. 150/2002; 250/1992541/1988; sentt. nn. 356/1995;
159/1994; 447/1988; 100/1981;
Corte Cassazione: granitica.
2. Il principio di legalità in materia amministrativa, a differenza della materia
penale, non riveste valore assoluto.
Ciò significa che il principio di legalità :
è derogabile entro certi limiti
con norma di legge ordinaria
sia statale
sia regionale.
22
I COROLLARI DEL PRINCIPIO DI
LEGALITÀ
1. Il principio della riserva di legge.
2. Il principio di irretroattività.
3. Il principio di tassatività.
4. Il divieto di analogia.
23
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
Il principio della riserva di legge indica che solo la legge, o altro
atto normativo equiparato, preesistente può assoggettare i
consociati a sanzione amm.va.
Riserva assoluta: solo la legge può disciplinare la materia.
Riserva relativa: il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali
della disciplina potendo affidarne il completamento/integrazione
a norme di rango secondario (fonti sub-legislative, specie
regolamentari).
24
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
Nella materia delle S.A. sia in dottrina che in
giurisprudenza prevale oggi la tesi che assegna alla
riserva di legge carattere relativo, ad eccezione della
determinazione in astratto della sanzione pecuniaria o
accessoria (art. 11 l. 689/1981).
Cfr. CASSAZ. SEZ. I, 20 NOVEMBRE 2003, N. 17602
25
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge ed eterointegrazione regolamentare.
Il principio della riserva di legge fissato dall’art. 1 della legge
689/1981 impedisce che l’illecito e la relativa sanzione siano
introdotti direttamente da fonti normative secondarie, ma non
esclude tuttavia che i precetti della legge sufficientemente
individuati siano eterointegrati da norme regolamentari in virtù
della particolare tecnicità della dimensione in cui le fonti
secondarie sono chiamate ad operare.
Cfr. CASSAZ. SEZ. II, 26 APRILE 2006, N. 9584
26
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge e circolare ammin.va
«Poiché …vige il principio di legalità deve escludersi che una circolare
esplicativa possa estendere i precetti definiti dalla legge a una condotta
non prevista dalla legge della quale essa pretende costituire attuazione.
Ne consegue che poiché l’art. 23 del D.Lgs. 46/1997 sanziona soltanto
l’immissione o la messa in servizio di dispositivi medici privi della marcatura
CE o dell’attestato di conformità, mentre l’obbligo in capo ai medici
odontoiatrici di consegnare la dichiarazione di conformità CE degli
apparecchi è previsto soltanto da una Circolare del Min. della salute,
l’omessa consegna da parte dell’odontoiatra al paziente di tale certificato
di conformità non è soggetta a sanzione ammin.va»
Cfr. CASSAZ. SEZ. II, 2 MAGGIO 2007, N. 11826
27
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge e provvedimento amministrativo.
Se da un lato la giur. esclude che una circolare esplicativa possa
estendere i precetti definiti dalla legge a una condotta non prevista
dalla legge della quale essa pretende costituire attuazione (Cfr. anche
CASSAZ. SEZ. I, 22 GENNAIO 2004, N. 1081), si deve considerare come il
Legislatore delle autonomie abbia previsto espressamente all’art.7 bis
Sanzioni amministrative del TUEL (D.Lgs. 267/2000 e s.m.i.) che salvo
diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei
regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa
pecuniaria da 25 euro a 500 euro. 1-bis. La sanzione amministrativa di
cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate
dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizioni di
legge, ovvero di specifiche norme regolamentari.
28
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge e legge regionale.
Presupposto è il pieno riconoscimento - già nei Lavori preparatori della
legge 689 - alle Regioni del potere di comminare S.A.
La potestà sanzionatoria regionale non è materia a sé stante ma funzione
ausiliaria alle competenze regionali, strumentale al soddisfacimento degli
interessi tutelati dalle Regioni.
La disciplina generale delle sanzioni amministrative è contenuta nella
legge n. 689 del 1981, anche per quel che riguarda le competenze
sanzionatorie delle regioni.
Rispetto alla competenza legislativa regionale in materia, essa opera da
legge contenente i principi fondamentali. (CORTE COST. SENTENZA N. 28/1996).
29
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge e legge regionale.
Le Regioni possono legiferare sulle S.A. nelle materie demandate alla loro potestà
legislativa, poiché «la competenza sanzionatoria amministrativa non è in grado di
autonomizzarsi come materia in sé, ma accede alle materie sostanziali» 2 (C. Cost.,
13 gennaio 2004, n. 12.)
L'estensione della potestà legislativa regionale varia tuttavia a seconda che si tratti
di materie di competenza residuale-esclusiva oppure competenza concorrente.
Nel primo caso, "la diversificazione delle legislazioni regionali in una materia
appartenente alla competenza residuale delle Regioni non solo non è in contrasto
con la Costituzione, ma rappresenta una conseguenza naturale delle sue stesse
disposizioni"3 (C. COST., ORD. 11 MAGGIO 2006, N. 199.)
30
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE
TEMA DELLA ETEROINTEGRAZIONE
Riserva di legge e legge regionale.
Nelle materie di legislazione concorrente le Regioni restano vincolate ai principi
stabiliti dalla normativa statale, ivi compresi quelli della l. 689/1981.
In quest'ambito, con riferimento al divieto di fumo, la Corte costituzionale (ORD. 16
FEBBRAIO 2006, N. 63.) ha affermato che «la natura di principio fondamentale del
divieto di fumo, e la correlativa competenza statale a individuare sia le fattispecie
di illecito amministrativo sia la misura delle sanzioni corrispondenti, si riflettono
inevitabilmente sulla disciplina del procedimento volto ad accertare in concreto le
trasgressioni e a irrogare le sanzioni medesime».
Vengono così compresi fra i “principi fondamentali”, riservati al Legislatore statale,
non solo le «norme individuatrici delle fattispecie di illecito» e «le relative sanzioni»,
ma anche la disciplina del «procedimento finalizzato alla loro applicazione».
31
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ DELLE NORME
SANZIONATORIE
PREMESSA:
L’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale disciplina il
fenomeno delle entrata in vigore di una nuova norma stabilendo
che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto
retroattivo”(c.d. principio della irretroattività).
L’art. 15 disciplina, invece, il fenomeno della estinzione delle norme
giuridiche stabilendo che “le leggi non sono abrogate che da
leggi posteriori per dichiarazione espressa o per incompatibilità tra
le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge
regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”.
32
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ DELLE NORME
SANZIONATORIE
Al pari della materia penale, l’art. 1 comma 1 della l.
689 esclude perentoriamente la retroattività delle
norme che dispongono sanzioni amministrative, che
quindi dispongono solo per l’avvenire.
33
LA NON ESTENSIBILITÀ DEL FAVOR REI
L’art. 1 delle l. 689 non ha riprodotto la norma dell’art. 2, commi 2 e
3 c.p. che stabilisce il principio di retroattività della norma
successiva più favorevole: sembra quindi evidente, nonostante
ogni sforzo rivolto a dimostrare il contrario, che, per quanto
riguarda le sanzioni amministrative, non è consentita eccezione
alla regola secondo cui tempus regit actum.
Cons. St., Sez. VI, 3497/2010
Macroscopiche differenze con:
• il sistema penale interno;
• il diritto comunitario in materia di sanzioni amm.ve.
34
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ DELLE NORME
ABROGATIVE DI SANZIONI AMM.VE
In materia di illeciti amm.vi l’adozione dei principi di legalità,
irretroattività e divieto di applicazione analogica comporta
l’assoggettamento del comportamento considerato alla legge del
tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della
disciplina posteriore abrogatrice o più favorevole (giurisprudenza
costante: cfr. CASSAZ. SEZ. I, 4 LUGLIO 2003, N. 10582; CASSAZ. SEZ.
LAVORO, 15 DICEMBRE 1992, N. 132446)
In particolare, non può applicarsi il principio contenuto ai commi 2
e 3 dell’art. 2 del Codice penale che derogando alla regola
generale di irretroattività della legge, può trovare applicazione
solo se espressamente richiamato (cfr. CASSAZ. SEZ. I, 13 LUGLIO 1992,
N. 9557).
35
TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO PENALE IN
AMM.VO 1/2
In caso di trasformazione degli illeciti da penali in amministrativi, i fatti commessi
nel vigore della precedente disciplina non restano sottratti, anche in difetto di
apposite norme transitorie, a qualsiasi sanzione, ma - in considerazione della
ratio legis, che è quella di attenuare, non già di eliminare, la sanzione per un
fatto che rimane illecito - trova comunque applicazione quella amministrativa
(CASS. CIV., SEZ. I, 7 MARZO 2005, N. 4924).
La sentenza si avventura su un terreno minato, giungendo ad affermare che il
principio dell'applicazione della norma sopravvenuta più favorevole al reo (art.
2, comma 4, c.p.) si riferisce anche al caso di trasformazione dell'illecito penale
in illecito amministrativo. Tuttavia va dimostrato l'assunto del carattere di
"maggior favore" di una S.A. rispetto a quella penale; come, d'altronde, posto in
evidenza dalla giurisprudenza civile – cfr. CASS., SEZ. LAV., 17 GIUGNO 1997, N. 5429.
SUl punto cfr. comunque la sentenza CASS., SEZ. UNITE PENALI, N. 25457/2012 che ha
ESCLUSO per le S.A. l’applicabilità del principio del favor rei).
36
TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO PENALE IN
AMM.VO 2/2
La Cassazione ha più volte ritenuto che la disciplina transitoria prevista dagli
artt. 40 e 41 della l. n. 689/1981 - secondo cui le disposizioni dettate in materia di
S.A. si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in
vigore della legge di depenalizzazione quando il relativo procedimento penale
non sia stato definito - troverebbe applicazione anche nel caso di altre
successive depenalizzazioni, esprimendo detti articoli una regola di diritto
transitorio di ordine generale – o di applicazione generalizzata (CASS. CIV., SEZ. I,
N. 1078/2007; SEZ. II, N. 21483/2007).
La sentenza n. 25457/2012 resa dalla Cassaz. Pen. a Sezioni Unite ha invece
chiarito che gli artt. richiamati si applicano solo agli illeciti depenalizzati
dalla l. n. 689 e che la soluzione della non retroattività deve ritenersi
ragionevole alla luce dei principi di legalità e di irretroattività vigenti nel
sistema sanzionatorio amministrativo.
37
TRASFORMAZIONE DELL’ILLECITO AMMM.VO IN
ILLECITO PENALE
Allorché un fatto già sanzionato come illecito amm.vo non abbia
perduto il carattere dell’illiceità ma lo abbia visto aggravarsi,
assurgendo al rango di illecito penale, non può tenersi conto del più
grave regime sanzionatorio penale introdotto successivamente alla
sua realizzazione, ma alla violazione dev’essere applicata la sanzione
amm.va vigendo nella materia il principio tempus regit factum in virtù
del quale è del tutto irrilevante che norme successivamente entrate in
vigore abbiano eliminato o modificato tali sanzioni.
Ne consegue, ulteriormente, che anche nel caso in cui la condotta
originariamente sanzionata in via amm.va e poi assoggettata a
sanzione penale venga successivamente depenalizzata,
legittimamente può essere applicata la sanzione amm.va. (CASSAZ.,
SEZ. I, 6 APRILE 2004, N. 6769).
38
IL DIVIETO DI ANALOGIA
L’analogia è quel procedimento attraverso il quale vengono
disciplinati i casi non espressamente previsti dalla legge mediante
l’applicazione agli stessi della disciplina prevista per i casi simili (c.d.
analogia legis) o desunta dai principi generali dell’ordinamento
giuridico (c.d. analogia iuris).
E’ cioè un processo di integrazione dell’ordinamento, di regola
applicabile, tranne per leggi penali ed eccezionali, secondo l’art.
14 delle Disposizioni sulla legge in generale: «Le leggi penali e
quelle che fanno eccezione ai principi generali o ad altre leggi
non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».
La legge 689 all’art 1 comma 2 ricalca la formulazione dell’art. 14
indicato.
39
IL DIVIETO DI ANALOGIA
Nessun dubbio in giurisprudenza e dottrina sul divieto di
analogia in malam partem.
E’ controverso quando ci si riferisce all'analogia in bonam partem:
la dottrina ritiene che le norme favorevoli all’autore delle violazioni
– specie quelle che prevedono cause di giustificazione v. ultra –
siano applicabili oltre i limiti previsti dalla legge
(Paliero, Travi, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., XLI, Milano,
1989, pag. 381).
40
LE FASI DEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO
1/2
L’irrogazione della SA è preceduta da un accertamento, compiuto dagli
organi addetti al controllo, sull’avvenuta inosservanza di una determinata
disposizione, nonché dalla contestazione, ove possibile immediata, o dalla
notifica della violazione al trasgressore.
Il procedimento si può concludere anche con il pagamento in misura ridotta,
pari a 1/3 del massimo della sanzione prevista o, se più favorevole, al doppio
del minimo, che deve avvenire entro 60 gg. dalla contestazione o dalla
notifica.
Se non è stato effettuato il pagamento in misura ridotta, l’organo che ha
accertato la violazione deve presentare un rapporto al soggetto competente
a comminare la sanzione amministrativa, individuata nell’autorità cui sono
attribuite o delegate le relative funzioni amministrative.
41
LE FASI DEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO
2/2
La decisione va adottata nel rispetto del principio del contraddittorio.
I soggetti destinatari della contestazione possono presentare scritti difensivi e
documenti e chiedere di essere ascoltati.
L’organo titolare del potere di irrogare la SA
sentiti gli interessati
ed esaminati gli scritti difensivi,
emana un’Ordinanza motivata, con la quale, se l’accertamento è fondato
determina la somma dovuta ne ingiunge il pagamento.
Se l’accertamento non è fondato dispone l’archiviazione degli atti
sempre con Ordinanza.
Contro l’ordinanza è possibile proporre opposizione mediante ricorso
davanti al giudice del luogo in cui è stata commessa la violazione.
42
FASI NECESSARIE ED EVENTUALI
In sintesi:
Il procedimento sanzionatorio si articola in fasi necessarie:
1. Accertamento della violazione da parte degli Organi
competenti
ATTO FORMALE DI ACCERTAMENTO: IL VERBALE.
2. Applicazione della sanzione
ATTO FORMALE DI APPLICAZIONE DELLA SANZIONE: L'ORDINANZA
– INGIUNZIONE
3. Iscrizione a ruolo
ATTO FORMALE DELLA RISCOSSIONE COATTIVA: LA CARTELLA
ESATTORIALE.
Fase eventuale: il contenzioso
43
LA STRUTTURA DELL’ILLECITO AMM.VO
L’illecito amm.vo è un fatto umano TIPICO, ANTIGIURIDICO E
COLPEVOLE.
Tipicità: è il fatto materiale costituito dall’azione od omissione
(condotta), dall’evento e dal rapporto di causalità che intercorre
tra la condotta e l’evento.
Antigiuridicità: per integrare un illecito il fatto materiale dev’essere
conforme alla fattispecie astratta e dev’essere realizzato contra
ius.
Colpevolezza: il fatto materiale dev’essere riconducibile alla
responsabilità di un soggetto.
44
LA STRUTTURA DELLA COLPEVOLEZZA
E’ colpevole un soggetto imputabile, che abbia realizzato
con dolo o colpa la fattispecie dell’illecito, in assenza di
circostanze tali da rendere necessitata l’azione illecita.
I presupposti perché sia legittimamente adottata una SA
sono:
1. Imputabilità;
2. Dolo o colpa;
3. Conoscibilità del precetto violato;
4. Assenza di cause di esclusione della colpevolezza o
scusanti. 45
1. IMPUTABILITÀ
Art. 2 l. 689/1981
Non può essere assoggettato a sanzione amministrativa,
chi al momento in cui ha commesso il fatto,
• non aveva compiuto i 18 anni
• o non aveva la capacità di intendere e di volere in
base ai criteri indicati nel codice penale,
salvo che lo stato di incapacità
non derivi da sua colpa
o
sia stato da lui preordinato.
46
1. IMPUTABILITÀ
Nel Codice penale
L’art. 85 c.p. stabilisce che nessuno può essere punito
per un fatto di reato se al momento in cui lo ha
commesso non era imputabile, cioè non era in grado di
intendere e di volere.
47
1. IMPUTABILITÀ
Capacità di intendere = capcità di rendersi conto della
realtà e delle sue azioni;
capcità di volere = capacità di autodeterminarsi sulla
base di dati presupposti percettivi.
L’imputabilità è requisito essenziale della responsabilità.
NON C’E’ RESPONSABILITA’ SENZA IMPUTABILITA’
L’imputabilità come presupposto della responsabilità: è la
componente naturalistica, la cui sussistenza è un prius
rispetto all’accertamento della colpevolezza.
48
RAPPORTI TRA IMPUTABILITÀ E
COLPEVOLEZZA
Nel dir. penale, secondo dottrina e giurisprudenza maggioritarie,
la colpevolezza = rappresentazione e volontà del fatto, sarebbe
configurabile anche in un soggetto non imputabile.
Secondo la teoria normativa della colpevolezza, invece,
l'imputabilità è presupposto della colpevolezza sicchè ai soggetti
non imputabili non potrebbe essere mosso un rimprovero per la
condotta tenuta.
Ne consegue che, secondo tale impostazione:
1. la colpevolezza non sarebbe configurabile in assenza di
imputabilità;
2. la colpevolezza stessa rappresenterebbe un elemento del
reato solo con riferimento alle azioni dei soggetti imputabili.
49
1. IMPUTABILITÀ
Al fine di rilevare lo stato di incapacità di intendere e di
volere che deve sussistere al momento in cui ha
compiuto la violazione occorre rifarsi ai canoni
elaborati dalla Corte di Cassazione in ambito penale,
estensibili per analogia alla materia amm.va.
50
ESCLUSIONE DELL’IMPUTABILITÀ
Le cause che escludono o incidono sulla imputabilità sono
tassativamente indicate dal Codice penale:
vizio totale di mente (art. 88);
vizio parziale di mente (art. 89);
ubriachezza e intossicazione da sostanze stupefacenti derivanti
da caso fortuito o da forza maggiore (art. 91);
cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti (art.
95);
sordomutismo determinante l’incapacità di intendere e di volere
(art. 96);
minore età degli anni 14 (art. 97);
immaturità del soggetto di età compresa tra i 14 e i 18 quando ha
determinato l’incapacità di intendere e di volere (art. 98).
51
ESCLUSIONE DELL’IMPUTABILITÀ
Si tratta in sintesi di cause
fisiologiche (l'età);
patologiche (infermità);
c.d. di natura tossica (intossicazione di alcool o
stupefacenti).
Qualora le situazioni non escludano l’imputabilità, ma la
scemino grandemente, il giudice può applicare una
diminuzione di pena.
52
IMPUTABILITÀ
Gli stati emotivi e passionali (art. 90) non escludono, né
attenuano la pena.
Se taluno mette altri nello stato di incapacità di
intendere e di volere allo scopo di fargli commettere un
reato risponde lui stesso del reato (art. 86).
Non è esclusa la punibilità per chi mette se stesso in
condizioni di commettere un reato o prepararsi una
scusa (art. 87)
53
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
Art. 3 l. 689/1981
Elemento soggettivo
1. Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione
amministrativa ciascuno è responsabile della propria
azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa
dolosa o colposa.
2. Nel caso in cui la violazione è commessa per errore
sul fatto, l’agente non è responsabile quando l’errore
non è determinato da sua colpa.
54
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
Per ciò che concerne l’elemento soggettivo, l’art. 3 l.
689 dispone che nelle violazioni sanzionabili in via
amministrativa
ciascuno è personalmente responsabile (art. 27
Cost.)
della propria condotta
cosciente e volontaria (art. 42 c.p.)
indifferentemente a titolo di dolo o di colpa.
55
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
La colpevolezza è l’insieme delle condizioni necessarie per l’attribuzione
psicologica del fatto al soggetto.
• L’azione deve considerarsi come azione o fatto proprio dell’agente, e
non il prodotto delle forze cieche della natura (caso fortuito e forza
maggiore).
• Occorre che il soggetto si sia determinato coscientemente al
compimento di quella determinata azione (in modo da potergli
muovere un rimprovero - a titolo di dolo o colpa - per averla
commessa).
• Non devono ricorrere cause di esclusione della colpevolezza che
determinino una divergenza tra il voluto ed il realizzato (tale divergenza
può dipendere da un’errata rappresentazione della realtà o da un
errore sul fatto non determinato da colpa o da un error iuris).
56
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
ELEMENTO SOGGETTIVO = PRINCIPIO DELLA
PERSONALITA’ DELLA PENA.
La responsabilità per la SA è personale e quindi della
singola violazione risponde la persona fisica - autore
dell’illecito,
salva la responsabilità solidale della società (CFR. Artt.
3 e 6 L. n. 689/1981).
57
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
Per integrare l’elemento soggettivo è sufficiente la mera
colpa, peraltro presunta.
Il ruolo della buona fede.
Nell’illecito amm.vo la buona fede idonea ad escludere
l’elemento soggettivo della colpa va intesa solo come
ignoranza inevitabile del precetto, indotta da un elemento
positivo che ha determinato nell’agente l’errore scusabile.
Non è sufficiente la difficoltà di interpretazione della legge.
(cfr. Corte Cost. sentenza 364/1988).
58
LA PRESUNZIONE DI COLPA
Ai sensi dell’art. 3 l. n. 689/1981, per le violazioni colpite
da SA è richiesta la coscienza e volontà della condotta
- attiva o omissiva - sia essa dolosa o colposa, senza
che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della
colpa.
La norma pone una presunzione di colpa in ordine al
fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso,
con la conseguenza che grava su quest’ultimo l’onere
di provare di avere agito senza colpa.
Cassaz. Sez. I, 7 luglio 2006 n. 13610
59
ERRORE
ERRORE SUL FATTO ART. 47: esime da responsabilità solo
quando cade su un elemento materiale della violazione
amm.va., cioè su un elemento richiesto per l’esistenza
della violazione.
Si è in errore di fatto ogniqualvolta la falsa conoscenza
cade sopra un dato di fatto o elemtno della realtà
materiale.
Tecnicamente consiste cioè in un’errata o difettosa
ricognizione della percezione cha altera il processo
volitivo.
60
ERRORE
L'errore qui disciplinato è quello che incide sul processo
formativo della volontà, che non deve essere confuso
con l'errore che riguarda l'esecuzione della pena
(aberratio) disciplinato dagli articoli 82 e 83.
La dottrina dominante ritiene che la ratio di tale
debba essere colta nella considerazione che l'errore
esclude la configurabilità dell'elemento soggettivo del
reato.
Altri autori sostengono che l'errore esclude solo la
configurabilità del dolo.
61
ERRORE
L'errore di fatto, incidendo sul momento
rappresentativo, esclude la punibilità a titolo di dolo.
Nel caso, però, lo stesso fatto possa essere punito
anche a titolo di colpa, in quanto previsto come reato
colposo, il soggetto sarà chiamato a risponder, previa
valutazione della scusabilità o meno dell'errore.
L'errore è scusabile quando nessun rimprovero,
nemmeno di semplice leggerezza, può essere mosso
all'agente caduto in errore.
L’errore è inescusabile quando è stato determinato da
negligenza, imprudenza od imperizia dell'agente e,
quindi, da sua colpa. 62
ERRORE
Errore di diritto: così si definisce in riferimento a quel
vizio che incide su un dato del mondo giuridico,
errando il dichiarante circa la sussistenza di una norma
giuridica ovvero l'interpretazione di essa.
Esempi:
non si conosce la vigenza di una legge;
si reputa vigente una norma ormai abrogata;
si ignorano le conseguenze giuridiche di una
determinata fattispecie.
63
ERRORE
ERRORE DI DIRITTO: esime da responsabilità a solo nel caso
di inevitabile ignoranza del precetto da parte dell'autore
dell'illecito (CASS. CIV., SEZ. I, 12 GENNAIO 1999, N. 243)
La sufficienza della colpa implica per costante
giurisprudenza che per aversi errore inevitabile deve
sussistere un elemento positivo estraneo all’autore della
violazione che ingeneri in lui la convinzione di agire
lecitamente senza che gli possa essere addebitata
negligenza, imprudenza o colpevole inosservanza di
legge.
64
ERRORE
Errore di diritto
Nell'ambito del diritto penale, prima dell'intervento
della Corte Costituzionale con la sentenza n. 364 del
1988, l'errore sulla legge penale era assolutamente
irrilevante, mentre ora, in conseguenza di questa
pronuncia, esso è scusabile, con la conseguente
esclusione della punibilità, qualora derivi da ignoranza
inevitabile.
65
ERRORE
Errore di diritto
Nell'ambito del diritto penale, prima dell'intervento della Corte
Costituzionale con la sentenza n. 364 del 1988, l'errore sulla
legge penale era assolutamente irrilevante, mentre ora, in
conseguenza di questa pronuncia, esso è scusabile, con la
conseguente esclusione della punibilità, qualora derivi da
ignoranza inevitabile.
In altri termini: la Corte Costituzionale ha ritenuto scusabile la
non conoscenza della legge penale, qualora essa sia
incolpevole e inevitabile, per esempio, quando dipenda da
disinformazione collettiva, o da oscurità e contraddittorietà
insite nella norma di legge, o da interpretazioni contrastanti e
fuorvianti di detta norma.
66
ERRORE
ERRORE DEL TERZO
La richiesta di aiuti comunitari avanzata sulla base di dichiarazioni
dell’istante sotto la propria responsabilità presuppone che sia
stata previamente controllata la rispondenza alla realtà dei dati
comunicati. … né rileva la circostanza che l’errore sia stato
commesso da un terzo, tecnico specializzato, cui il beneficiario
del contributo si sia affidato, per la compilazione della domanda,
in quanto la difformità tra dati forniti e situazione reale implica, in
ragione dell’incarico affidato, quanto meno negligenza nel
controllo dell’attività del terzo da parte del titolare del diritto
all’aiuto.
CASSAZ. SEZ. I, 13 LUGLIO 2006, N. 15930
67
ERRORE
TOLLERANZA DELLA PA
Un comportamento o una prassi di «mera tolleranza» da parte della
PA non possono essere invocati come esimente
né sotto il profilo della mancanza di coscienza e volontarietà
dell’azione, che ricorre solo in presenza di azioni non dominabili
nella sfera psichica dell’agente,
né sotto il profilo dell’errore incolpevole, mancando i requisiti della
scusabilità ed inevitabilità dell’errore medesimo.
(CASS. COSTANTE: CFR. CASS., SEZ. LAV. 2 OTTOBRE 2002, N. 14168; SEZ. I, 25
GENNAIO 1999, N. 657; SEZ. I, 26 OTTOBRE 1998, N. 10606).
68
LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
Le cause di giustificazione (o scriminanti, esimenti,
giustificanti) sono determinate situazioni che escludono
l’antigiuridicità del fatto commesso.
Un fatto che astrattamente è vietato, in quanto
costituisce illecito, si considera lecito perché c’è una
norma dell’ordinamento che lo autorizza o lo impone.
69
ANTIGIURIDICITÀ
Alla realizzazione di una condotta illecita si
accompagna di regola il carattere antigiuridico del
fatto.
L’antigiuridicità del fatto viene meno se una norma
diversa da quella che qualifica come illecita la condotta
e desumibile dall’intero ordinamento giuridico, facoltizza
o impone proprio quel medesimo fatto che costituisce in
astratto l’illecito.
70
ANTIGIURIDICITÀ
Art. 4 - Cause di esclusione della responsabilità
1. Non risponde delle violazioni amministrative chi ha
commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o
nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di
necessità o di legittima difesa.
2. Se la violazione è commessa per ordine dell’autorità,
della stessa risponde il pubblico ufficiale che ha dato
l’ordine.
71
LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE NELLA LEGGE
689
L’art. 4 individua come esimenti solo le seguenti circostanze:
• l’avere commesso il fatto nell’adempimento di un dovere;
• l’avere commesso il fatto nell’esercizio di una facoltà
legittima;
• l’avere commesso il fatto in stato di necessità;
• l’avere commesso il fatto in stato di legittima difesa.
In mancanza di una disciplina generale nella l. 689/1981 e
s.m.i. si fa rinvio al modello penalistico contenuto agli artt. 50
e ss. Codice penale (analogia nei limiti della compatibilità
tra i due sistemi).
72
LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE – DISCIPLINA
GENERALE
L’art. 59, 1°comma, c.p. stabilisce che :”le
circostanze che … escludono la pena sono
valutate a favore dell’agente anche se da lui non
conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”.
Le cause di giustificazione rilevano, quindi:
per il solo fatto di esistere
a prescindere dalla consapevolezza della loro
ricorrenza che ne abbia l’agente.
73
LE SCRIMINANTI PUTATIVE
L’art. 59, 3° comma, c.p. prevede che ”se l’agente
ritiene per errore che esistano circostanze di
esclusione della pena, queste sono sempre
valutate a favore di lui.
Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa
la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”.
74
L’ESERCIZIO DI UNA FACOLTÀ LEGITTIMA
Ratio: prevalenza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse di chi
agisce esercitando una facoltà legittima rispetto ad interessi
eventualmente confliggenti.
Principio di non contraddizione
La nozione di facoltà: accezione ampia intesa come potere giuridico
di agire (dir. soggettivo; dir. potestativo, facoltà giuridica in senso
stretto)
Importante: la fonte normativa di tale facoltà dev’essere almeno pari
a quella che sancisce il divieto di agire.
75
L’ADEMPIMENTO DEL DOVERE
L’art. 51, 1°comma, c.p. stabilisce che :”…l’adempimento di un dovere
imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica
autorità esclude la punibilità”.
L’ordine dell’autorità: una manifestazione di volontà che il soggetto,
munito per legge di un potere di supremazia di diritto pubblico, rivolge al
subordinato imponendogli di tenere una determinata condotta.
Requisiti dell’ordine scriminante: dev’essere legittimo da un punto di vista
• formale (e cioè emanato da un soggetto munito del relativo potere;
diretto al soggetto competente ad eseguirlo; rivestito dei requisiti di
forma previsti dalla legge)
• e sostanziale (devono cioè sussistere i presupposti previsti dalla
legge).
L’ordine legittimo scrimina chi lo dà e chi lo esegue.
76
L’ADEMPIMENTO DEL DOVERE
Il caso in cui l'autore del fatto esegua un ordine postula
che si tratti di ordine legittimo, e, quindi, non è
invocabile in presenza di un ordine illegittimo, e la cui
illegittimità sia sindacabile del destinatario, come
quando sia impartito nell'ambito di un rapporto
privatistico (nella specie di lavoro).
CASSAZ. SEZ. I, 10 SETTEMBRE 1991, N. 9494
77
LA LEGITTIMA DIFESA
Ai sensi dell’art. 52 c.p. : “Non è punibile chi ha commesso il fatto
per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto
proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta,
sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.
Requisiti
• Oggetto dell’aggressione deve essere un diritto.
• Il soggetto passivo dell’aggressione può essere, oltre che il
soggetto che si difende, anche un terzo (soccorso difensivo).
• L’aggressione deve aver provocato un pericolo attuale ed
involontario di lesione del diritto.
78
LA LEGITTIMA DIFESA
La reazione legittima
• Dev’essere necessaria nel senso che il soggetto (passivo)
non può evitare l’offesa al suo diritto se non difendendosi,
arrecando a sua volta offesa all’aggressore.
• La necessità della reazione va valutata non in astratto ma
in concreto, tenendo conto di tutte le circostanze del
caso singolo (es.: condizioni dell’aggredito; i mezzi di cui
dispone; il tempo ed il luogo dell’attacco ecc.).
• Dev’essere proporzionata all’offesa.
79
LA LEGITTIMA DIFESA
L’art. 52, 2° e 3° comma, c.p. prevede che:
”Nei casi previsti dall’art. 614, primo e secondo comma, sussiste il
rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo
se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa
un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di
difendere :
a) la propria o l’altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di
aggressione.
La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso
in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga
esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.
80
LO STATO DI NECESSITÀ
L'esclusione della responsabilità per violazioni
amministrative derivante da "stato di necessità",
secondo la previsione dell'art. 4 della legge n. 689 del
1981, coincide con quella degli artt. 54 e 59 cod. pen.
(CASS. CIVILE, SEZ. I, 12 MAGGIO 1999 N. 4710).
Di conseguenza la prova della sussistenza della causa
di giustificazione deve essere fornita da chi le invoca
(CASS. CIVILE, SEZ. I, 4 NOVEMBRE 1998, N. 11054).
81
LO STATO DI NECESSITÀ
L’art. 54 del c.p. stabilisce che: «Non è punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un
danno grave alla persona, pericolo da lui non
volontariamente causato, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo».
82
LO STATO DI NECESSITÀ: APPLICAZIONE 1/2
Deve trattarsi di un pericolo attuale nel senso che il rischio di
danno grave alla persona deve sussistere al momento del fatto.
Oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla persona.
La situazione di pericolo non deve essere stata causata
volontariamente dal soggetto agente.
83
LO STATO DI NECESSITÀ: APPLICAZIONE 2/2
L’azione lesiva deve essere necessaria nel senso che il soggetto si
trovi nell’alternativa tra
il subire il danno
ed il commettere l’azione lesiva.
Deve sussistere l’impossibilità di salvarsi arrecando al terzo una
offesa meno grave.
Lo stato di necessità scrimina, quindi, solo l’azione che arrechi al
terzo incolpevole il minor danno possibile.
Deve sussistere proporzione tra fatto e pericolo.
84
L’ECCESSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
L’art. 55 c.p. prevede che:
”quando nel commettere alcuni dei fatti preveduti
dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente
i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità
ovvero imposti dalla necessità, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi se il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”(c.d.
eccesso colposo).
85
LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA
CONDOTTA
L’art. 42 c.p. stabilisce che:
”Nessuno può essere punito per una azione od
omissione prevista dalla legge come reato se non l’ha
commessa con coscienza e volontà”.
86
LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA
CONDOTTA
L’art. 42 c.p. introduce nel sistema la c.d. suitas che
indica, nell'ambito del diritto penale, l'indispensabile
nesso psichico (reale o potenziale) che deve
intercorrere tra l'agente e la condotta illecita perché
possa ipotizzarsi, in armonia con il principio della
colpevolezza di cui all'art. 27 Cost, una responsabilità
penale a suo carico.
87
LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA
CONDOTTA
La coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione previste dalla
legge come reato è individuata quale prerequisito della
responsabilità penale che deve sussistere, sia nell'ambito delle
comuni fattispecie di responsabilità colpevole, sia nei casi
eccezionali di responsabilità oggettiva.
La mancanza della suitas, infatti, esclude la stessa configurabilità
dell'azione incidendo anche sulla componente materiale del fatto.
88
LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA
CONDOTTA
La coscienza e volontà non dev’essere confusa con la capacità di
intendere e di volere che è uno status personale dell'agente che
può, ma non necessariamente, incidere sulla coscienza e sulla
volontà.
E’ ben possibile che l'incapace di intendere e di volere abbia
piena coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione commesse
e che, tuttavia, la sua volontà sia stata indotta dall'alterazione
psichica costitutiva dell'incapacità d'intendere e di volere.
89
LA COSCIENZA E VOLONTÀ DELLA
CONDOTTA
La coscienza e volontà, ove intesa in senso rigorosamente
psicologico, escluderebbe la responsabilità penale con riferimento
ad una vasta categoria di condotte con riferimento alle quali
difetta un reale momento volitivo e/o uno stato di coscienza del
fatto.
In particolare, la suitas mancherebbe negli atti ccc.dd. automatici,
negli atti riflessi, negli atti istintivi, negli atti abituali e anche nei casi
di azioni dovute a distrazione o di omissioni dovute a dimenticanza.
Vi sono infatti delle cause che escludono l’attribuibilità psichica
della condotta al soggetto, in cui in considerazione l’incoscienza
indipendente dalla volontà (es.: il delirio febbrile; sonnambulismo;
ecc.).
90
IL DOLO
L’art. 43 c.p. stabilisce che:
”Il delitto è doloso o secondo l’intenzione quando
l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato
dell’azione o dell’omissione e da cui la legge fa
dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente
preveduto e voluto come conseguenza della sua
azione od omissione”.
91
GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL DOLO
La rappresentazione
• La rappresentazione deve abbracciare tutti gli elementi
costitutivi: se l’agente ignora o erra su alcuni di essi si avrà
errore che esclude il dolo.
La volontà
• Il dolo è anche volontà di realizzare il fatto tipico. Non è
infatti sufficiente la previsione dell’evento occorrendo
anche la volontà del soggetto diretta a realizzarlo.
92
LA COLPA
L’art. 43 c.p. prevede che :”Il delitto è colposo o contro l’intenzione
quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si
verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.
Imprudenza: quando si viola una regola cautelare di non tenere
una certa condotta o di tenerla con modalità diverse.
Negligenza: quando si viola una regola di condotta che richiede
un’attività positiva.
Imperizia: si realizza in riferimento ad attività che richiedono
cognizioni tecniche per cui si tratta di imprudenza o negligenza
qualificate.
93
LA PRESUNZIONE DI COLPA
In tema di sanzioni amm.ve, ai sensi dell’art. 3 l. n. 689/1981,
per le violazioni colpite da S.A. è richiesta la coscienza e
volontà della condotta - attiva o omissiva - sia essa dolosa o
colposa, senza che occorra la concreta dimostrazione del
dolo o della colpa.
La norma pone una presunzione di colpa in ordine al
fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso,
con la conseguenza che grava su quest’ultimo l’onere
di provare di avere agito senza colpa.
CASSAZ. SEZ. I, 7 LUGLIO 2006 N. 13610
94
LA PRESUNZIONE DI COLPA
In applicazione dei principi penalistici il soggetto che accerta l’illecito ed
applica la sanzione dovrebbe darsi carico di accertare e provare la
sussistenza del dolo o della colpa.
La giurisprudenza ha riconosciuto che incombe sulla P. A. l’onere della prova
dell’elemento soggettivo ma, ancora di recente, è riemerso un
atteggiamento “semplificatorio” che fa gravare sul presunto autore
dell’illecito l’onere di provare di aver agito incolpevolmente: si delinea, in
definitiva, una presunzione di colpa (CASS. SS. UU. 6 OTTOBRE 1995 e giur.
successiva; “… senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della
colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa, in ordine al fatto
vietato, a carico di colui che lo abbia commesso, con la conseguenza che
grava su quest’ultimo l’onere di provare di aver agito senza colpa”).
95
ECCEZIONE ALLA PRESUNZIONE DI COLPA
Il principio generale di cui all’art. 3 della 689/1981 secondo il
quale ciascuno è responsabile della propria azione od
omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa
va coordinato con il principio anch’esso fondamentale di
tipicità: ne consegue che se la fattispecie prevista dalla
norma sanzionatrice configura un’azione o omissione che
implichi necessariamente l’intenzionalità lesiva, nella quale si
sostanzia il dolo, risulta inapplicabile la regola dettata dalla
predetta disposizione (CASS., SEZ. II, 19 GENNAIO 2006, N. 981).
96
ERRORE
ERRORE SUL FATTO: l’errore che esime da responsabilità
deve cadere su un elemento materiale della violazione
amm.va., su un elemento richiesto per l’esistenza della
violazione.
Consiste, cioè, in una
errata
o difettosa
ricognizione della percezione cha altera il processo
volitivo.
97
RESPONSABILITÀ
RIPARATORIA/RISARCITORIA NELL’ILLECITO
AMM.VO
Alla responsabilità diretta, dolosa o colposa
dell’autore della violazione, la legge n. 689/1981
affianca due ipotesi peculiari e del tutto distinte di:
1. responsabilità c.d. «genitoriale» – art. 2, co. 2, l.
689;
2. responsabilità solidale – art. 6, l. 689.
98
RESPONSABILITÀ DEI SOGGETTI TENUTI ALLA SORVEGLIANZA
DI INCAPACI
Fuori dei casi di minori ed incapaci di intendere e di volere, l’art. 2,
comma 2, della l. 689 stabilisce che della violazione risponde chi
era tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non
aver potuto impedire il fatto.
Responsabilità fondata sulla culpa in vigilando, come previsto
all’art. 2048 Codice civile.
La prova dell’inevitabilità del fatto: il fatto commesso rientra tra gli
accadimenti storici non imputabili neppure a titolo di negligenza,
imprudenza o imperizia del sorvegliante, che quindi non sarà
ritenuto responsabile.
99
La responsabilità solidale - art. 6
Il proprietario della cosa che servì o fu destinata a commettere la violazione o, in sua vece,
l'usufruttuario o, se trattasi di bene immobile, il titolare di un diritto personale di godimento, è
obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo
dovuta se non prova che la cosa è stata utilizzata contro la sua volontà.
Se la violazione è commessa da persona capace di intendere e di volere ma soggetta
all'altrui autorità, direzione o vigilanza, la persona rivestita dell'autorità o incaricata della
direzione o della vigilanza è obbligata in solido con l'autore della violazione al pagamento
della somma da questo dovuta, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.
Se la violazione è commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona giuridica
o di un ente privo di personalità giuridica o, comunque di un imprenditore, nell'esercizio
delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l'ente o l'imprenditore è
obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo
dovuta.
Nei casi previsti dai commi precedenti chi ha pagato ha diritto di regresso per l'intero nei
confronti dell'autore della violazione.
100
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
Si tratta di 3 ipotesi di assoggettamento a responsabilità di
soggetti che
pur non avendo commesso l’illecito
né concorso alla sua determinazione,
sono ritenuti dall’ordinamento «prossimi» all’autore e, quindi,
chiamati a risponderne, salvo l’esercizio del diritto di
regresso.
Ratio: sostanziale funzione di garanzia del
pagamento della somma dovuta dall’autore
dell’illecito, avente natura sussidiaria.
101
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
1. La responsabilità diviene diretta se non è identificato
l’autore della violazione.
(Cass., Sez. II, 20 novembre 2006, n. 24573)
2. La responsabilità non viene meno anche se è
identificato l’autore della violazione.
(Cass., Sez. I, 6 febbraio 1997, n. 1114)
102
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
La presunzione di responsabilità viene meno solo se i
soggetti responsabili in solido forniscano prova
liberatoria.
A tal fine è necessario dimostrare di avere adottato un
concreto e idoneo comportamento attivo,
specificamente inteso a vietare o impedire l’illecita
utilizzazione del bene
mediante l’impiego di cautele tali da manifestare una
concreta e insuperabile volontà impeditiva.
(Cass., Sez. I, 3 ottobre 2002, n. 14194) 103
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE DELL’ENTE/P.G.
TRIB. MODENA, SENTENZA N. 104 DEL 24.01.2013
In tema di SA, ai fini della la responsabilità solidale della p.g. o dell’ente (che ha natura
sussidiaria e ha la sola funzione di garantire il pagamento della sanzione pecuniaria, non
potendosi considerare la persona giuridica autrice della violazione medesima cui la legge
ricollega l’applicazione della SA) presuppone ai sensi della l. n. 689/81, all’art.6 che l’illecito
amministrativo sia commesso da persona ricollegabile all’ente per avere agito (azione) o non
agito (omissione) nell’esercizio delle sue funzioni di amministratore o incombenze (dipendente).
Tale la responsabilità dell’ente può comunque essere fatta valere indipendentemente
dall’identificazione, nel testo dell’ordinanza ingiunzione, dell’autore materiale dell’illecito,
trattandosi di requisito che, di per sè solo, non costituisce condizione di legittimità di tale
provvedimento e che può venire in rilievo, nel giudizio di opposizione alla medesima ordinanza,
solo per finalità di ordine probatorio, quando sorga cioè questione riguardo alla sussistenza
dell’illecito o sul nesso soggettivo tra la commissione di questo e le funzioni o incombenze
esercitate dal trasgressore, laddove non rileva neppure la circostanza che il difetto della
suddetta identificazione possa pregiudicare la possibilità del coobbligato di agire in regresso nei
confronti di quest’ultimo, trattandosi di azione del tutto autonoma rispetto alla responsabilità
per la sanzione amministrativa e, a sua volta, non idonea a condizionare il vincolo di solidarietà.
104
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
In dottrina e giurisprudenza nella responsabilità solidale si ravvisa una
naturale vocazione al rafforzamento della capacità punitiva del sistema
sanzionatorio, capace com’è di consentire all’Amministrazione di
ingiungere il pagamento della SA nei confronti di due soggetti, autore e
responsabile in solido, quest’ultimo competente poi, dopo il pagamento,
alla regolazione del rapporto interno con il primo.
Se non si attribuisse siffatta intima vocazione alla responsabilità solidale non
sarebbe legittima l’applicazione della SA nei confronti del responsabile in
solido senza individuazione dell’autore materiale della relativa violazione,
perché diversamente si equiparerebbe la solidarietà alla responsabilità
diretta per l’illecito amm.vo
(Cass., Sez. I, 6 febbraio 1997, n. 1114)
105
LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
Del resto, in presenza di un autore/trasgressore
individuato e di un responsabile in solido è rimessa
all’amministrazione, recte alla discrezionalità dell’Amm.
irrogante, la scelta del soggetto nei cui confronti irrogare
la SA, ferma restando la scelta di ingiungere ad entrambi
il pagamento della stessa (scelta preferibile sotto diversi
profili: maggiore certezza nel pagamento; esclusione di
responsabilità anche erariale).
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LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE: IL COMMA 3 ART. 6
In particolare: la responsabilità della persona giuridica
o ente o imprenditore per fatto del rappresentante o
del dipendente.
Presupposti:
1. sussistenza di un rapporto di
rappresentanza/dipendenza tra autore e persona
giuridica/ente/imprenditore;
2. violazione commessa nell'esercizio delle funzioni o
incombenze del rappresentante/dipendente.
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SOLIDARIETÀ E PERSONALITÀ
La giurisprudenza ha chiaramente distinto la posizione
dell’autore della violazione, che può essere soltanto una
persona fisica (c.d. personalità della pena – ART. 3),
da quella del responsabile solidale per il pagamento della
somma dovuta a titolo di SA (solidarietà - ART. 6).
Gli enti/p.g. possono assumere solo la veste di obbligati
solidali ex art. 6 l. n. 689/1981
Fatta salva una diversa statuizione normativa (leggi di
settore - es. l. n. 287/1990 in materia di disciplina della
concorrenza).
(Cass. 21 settembre 2000, n. 12497).
108
SOLIDARIETÀ E PERSONALITÀ
Conseguenza:
In caso di decesso dell’autore della violazione, l’obbligazione
di pagare si estingue non solo nei confronti degli eredi (come
espressamente ex art. 7 l. n. 689/1981), ma anche nei
confronti del soggetto obbligato in solido (Cass., 2 marzo
1994, n. 2064).
Diversamente ragionando, l’obbligato in solido sarebbe di
fatto equiparato all’autore materiale della violazione, non
avendo più alcuna possibilità di agire in regresso nei confronti
dell’autore materiale della violazione e dei suoi eredi (Cass., 6
marzo 2000, n. 2501).
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RESPONSABILITÀ SOLIDALE E
RESPONSABILITÀ DELL’OBBLIGATO
CONCORRENTE
Il responsabile in solido è soggetto diverso dall’obbligato
concorrente.
La differenza è fondamentale:
il responsabile in solido può essere anche una persona
giuridica, mentre, in base al principio della personalità della
pena i trasgressori possono essere solo persone fisiche;
il responsabile in solido non ha commesso il fatto illecito ma
è solidalmente obbligato a versare l’importo della SA;
l’obbligato concorrente, al contrario, è colui che ha
commesso il fatto illecito, ancorché con un comportamento
omissivo, ma lo ha commesso.
110
RESPONSABILITÀ SOLIDALE E
RESPONSABILITÀ DELL’OBBLIGATO
CONCORRENTE
Il concorso di più persone nella commissione della
violazione amministrativa, regolato dall’art. 5, differisce
dalla fattispecie prevista dall'articolo 6, disciplinante la
solidarietà con l'autore dell'illecito di persone non
concorrenti nella violazione,
sia perché ciascun concorrente è sottoposto all'intera
sanzione
sia perché il pagamento da parte di uno non estingue
l'obbligazione degli altri”
(Cass. pen. n. 2088/2000; n. 17681/2006).
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