sentenza 11 giugno 1985; Pres. Ianniruberto, Est. F. Amato; Boccella (Avv. Matrone) c. E.n.el.(Avv. Bruno, Carbone)Source: Il Foro Italiano, Vol. 108, No. 10 (OTTOBRE 1985), pp. 2741/2742-2743/2744Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23178230 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

degli interessi convenzionali è pari ai 20 % su line 118.190.144 ed

al 18,50 % su line 84.786.300; dio, tuttavia, soltanto sino al 20

giugno 1979 data della liquidazione. Infatti, come ha rilevato la

liquidazione opposta, per ii periodo successivo e sino al 31

dicembre 1979 l'interesse convenzionale rinvia (aut. 6 del 'regola mento annesso al contratto), all'interesse di mora dovuto per

legge. Il relativo saggio, tuttavia, non: è, come ha sostenuto la

difesa ideila liquidazione in comparsa di risposta, quello del 5 %

ma quello sopra ricordato previsto dal combinato disposto degli art. 2 1. 397/84 e 14 d.p.r. 7/76. Tale interesse è dovuto

sull'importo di lire 202.976.444 sino al 31 dicembre 1979, data di

compimento dell'anno in corso, ed in quanto interesse legale (v.

sopra) sino alla data della vendita sempre in collocazione privile

giata ipotecaria. Il tutto, peraltro, nei limiti dell'importo di lire 391.000.000 per

1 quale Tipoteoa è stata iscritta. Oltre tale importo gli interessi

non possono essere riconosciuti neppure con collooazione chiro

grafairia, considerato che l'eccezione alla sospensione del corso

degli interessi (art. 55, 1° comma, 1. fall.,) e strettamente collegata con l'estensione della prelazione (art. 54, 3° comma, 1. fall., cfr.

Cass. 19 giugno 1972, n. 1928, id., 1973, I, 813). In via chirografaria compete, infine, alla Cassa di risparmio di

Roma, come riconosciuto dalla liquidazione opposta, l'importo di

lire 25.690.142, corrispondente ai cosiddetti fattori accessori di cui

all'estratto conto del 26 gennaio 1983. (Omissis)

TRIBUNALE DI NAPOLI; sentenza 11 giugno 1985; Pres.

Ianniruberto, Est. F. Amato; Boccella (Avv. Matrone) c.

E.n.el. (Avv. Bruno, Carbone).

TRIBUNALE DI NAPOLI;

Lavoro (collocamento della mano d'opera) — Assunzioni obbliga torie — Rapporto tra l'invalidità e il posto messo a con

corso da ente pubblico economico (L. 2 aprile 1968 n. 482,

disciplina generale delle assunzioni obbligatorie presso le p.a. e

le aziende private, art. 9, 12). Lavoro (rapporto) — Assunzioni — Bando di concorso di ente pub

blico economico — Clausola di insindacabilità del giudizio sul

l'idoneità fisica — Illegittimità — Sentenza costitutiva del rappor to di lavoro — Ammissibilità (Cod. civ., art. 2932; 1. 20 maggio 1970 n. 300, norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavorato

ri, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di la

voro e norme sul collocamento, art. 5).

L'assunzione di invalidi da parte di ente pubblico economico può aver luogo senza concorso o per concorso, e l'ente non è

comunque tenuto a riservare una percentuale dei posti messi a

concorso alle categorie protette dal collocamento obbligato rio. (1)

Viola il disposto dell'art. 5 l. 300/70 la clausola di concorso di

ente pubblico economico che subordini l'assunzione a giudizio insindacabile sull'idoneità fisica del candidato da parte dei

sanitari dell'ente, ed il candidato stesso, che abbia superato le

prove pur non rientrando tra i vincitori e che sia ritenuto

fisicamente idoneo dal giudice, può ottenere la costituzione del

rapporto di lavoro ex art. 2932 c.c., nel caso in cui si sia

proceduto, in ossequio ad una prassi dell'ente, all'assunzione

degli idonei compresi nella graduatoria fino al posto da lui

occupato, e sempre che nel bando si sia fatto riferimento alle

mansioni e al trattamento da riservare agli assumendi. (2)

(1-2) Non si rinvengono precedenti in termini. Per un particolare problema relativo all'assunzione di invalido, cfr.

Cass. 22 giugno 1985, n. 3774, in questo fascicolo, I, 2596, con nota di richiami di precedenti su profili vari, in particolare circa l'applicabilità o meno dell'art. 2932 c.c. alla fattispecie di mancata assunzione di

lavoratore avviato ex 1. 482 del 1968. Su questioni varie legate alla validità o meno di clausole di

concorso di enti pubblici economici per l'assunzione di dipendenti, ed al controllo su atti di esercizio di poteri discrezionali del datore di

lavoro, v. Cass. 22 gennaio 1985, n. 261, 19 gennaio 1985, n. 171, Trib. Firenze 26 luglio 1984, Foro it., 1985, I, 2025; Cass. 28 marzo

1984, n. 2052, 27 maggio 1983, n. 3675, Trib. Firenze 16 febbraio 1983, Pret. Roma 9 dicembre 1983, Pret. Cosenza 7 luglio 1983, id., 1984, I, 1540, con nota di richiami di Buoncristiano. Pret. Cosenza 7 luglio 1983, cit. e Cass. 12 giugno 1982, n. 3592, id., 1983, 1, 113, con nota di richiami di Buoncristiano, ristabilita la posizione in graduatoria dei ricorrenti ed il loro inserimento nell'elenco dei vincitori (nella fattispecie decisa dalla sentenza in epigrafe si trattava invece di candidati non vitto

riosi, ma inclusi nella graduatoria degli idonei, da cui poi, in conformità a prassi aziendale, erano stati prelevati altri assumendi) hanno emesso

Motivi della decisione. — Il primo motivo di appello proposto dal Boccella, concernente la applicabilità al caso de quo della

legge sul ooliocamento obbligatorio e della conseguente violazione

di ©ssa da parte dell'Eque!., non è fondato.

È incontrovertibile certamente che anche l'ente appellato deve

sottostaine all'obbligo sancito dalla 1. 482/68; peraltro, va conside

rato che l'interpretazione esatta dell'art. 12 1. edit, è mei senso di

una normale assunzione di soggetti rientrati nelle oategorie protet te (come il Boccella) « senza concorso e subordinatamente al

verificarsi delle vacanze » nell'organico del personale operaio di

ruolo o a contratto di diritto privato, del personale delle carriere

esecutive e diel personale ausiliario. Questo, tuttavia, non vincola

le amministrazioni ad assumere sempre « senza concorso » detti

soggetti e, quindi, risulta ipotizzabile l'emanazione di bandii di

ooncorso per la copertura di posti rientranti nelle richiamate

qualificazioni professionali che già prevedano una riserva di posti ai concorrenti che si trovino nelle condizioni di cui all'art. 9 1.

482. Nei contempo, però, gli enti pubblici in questione non sono

al contrarlio vincolati a riservare sempre una percentuale di1 posti1 messi a concorso alle categorie protette dal collocamento obbliga torio. Dunque, si palesa legittima la mancata previsione nel bando

n. 88/73 del'Ejn^l. — compartimento di Napoli — di una

riserva a favore dei portatori di « handicaps » e soggetti equipara ti. Nessuna pretesa può, dunque, il Boccetta avanzare relativa mente alla 1. 482.

Non è, d'altro canto, esatto il rilievo svolto dall'appellato ente nelle note autorizzate, secondo il quale la domanda dell'appellan te si esaurirebbe in questa prospettazione di diritto, venuta meno

la quale, ,non vi sarebbe spazio per delibare iin altro modo sulla

domanda azionata con il ricorso al Pretore di Napoli1.

In realtà sia in primo grado sia nel ricorso introduttivo del

presente grado (con (il secondo mezzo di gravame), il Boccella ha sliin dall'inizio censurato in via generale l'operato dell'E.n.el., evidenziando un profilo di diritto, relativo alla nullità della

clausola che assegnava aill'insinidacabilie valutazione dell'E.n.el. il

giudizio oiroa la sua idoneità fisica, e due profili1 di fatto: il

primo attinente alla circostanza, maii contestata, di svolgere egli' senza alcun problema e da alcuni anni le medesime mansioni

(operaio di squadra di distribuzione) di cui al bando di concorso, tanto da superare le prove pratiche a quelle relative e piazzarsi cosi al 1490° posto delia graduatoria tra I candidati idonei; il

secondo relativo -alle vicende che sono succedute all'espletamento del concorso che ha visto l'assunzione da parte dell'E.n.el. in

tempi successivi di un consistentissimo numero di idonei (fino a

coprire circa 2000 posti nell'organico), adibiti però anche a mansioni del tutto diverse rispetto a quelle di' operaio di squadra di distribuzione e per le quali ben diverso (e più favorevole) sarebbe dovuto essere iil giudizio intorno all'idoneità fisica.

La cognizione del collegio, pertanto, può ben ampliarsi su

questi versanti; tuttavia, prima di procedere all'esame del secondo motivo di appello va chiarito che l'assunzione dei candidati idonei nel numero di circa 2000 forma circostanza incontroversa tra le partì: il rappresentante dell'E.n.el. ha dichiarato al primo giudice, d'altra parte, come configuri una prassi aziendale conti nuare « ad attingere dalla graduatoria del concorso fino ai termfai concordati di volta in volta tra la direzione ed i sindaca ti », e come, per il bando di concorso n. 88, i candidati terminati intorno al 1500° posto in graduatoria, come il Boccella, siano poi stati assunti alla fine del 1978 - inizi del 1979.

Va precisato, altresì, in parziale difformità dal precedente di

questo tribunale invocalo dall'appellante (sent. n. 774 del 29

gennaio 1981 sulla medesima questione oggetto della presente oontroversia), come non vi sia spazio per fare riferimento al 2° comma dell'art. 115 c.px., ossia ai fatto notorio, caratterizzato nella specie dall'adibizione degli idonei assunti successivamente a mansioni diverse da quelle per le quali era stato emanato il bando di concorso. Infatti, già in prima approssimazione questa circostanza appare legata a situazioni estremamente contingenti e

rispettivamente sentenza di condanna all'assunzione e sentenza costitu tiva ex art. 2932 c.c. alle condizioni previste dal bando. Sentenza costitutiva ha pure pronunciato Cass. 171/85, cit., in un caso in cui il bando prevedeva la riserva di assunzione dei candidati idonei in numero eccedente quello fissato.

Circa l'applicabilità dell'art. 5 1. 300/70 alle visite di preassunzione e la sindacabilità giudiziale del certificato medico di parte (problemi cui è fatto cenno in sentenza per sviluppare il ragionamento successivo e pervenire al decisimi), v., rispettivamente, Cass. 4 maggio 1984, n. 2729 e 4 maggio 1984, n. 2713, id., 1984, I, 1830, con nota di M. De Luca. Contra, da ultimo, Pret. Vercelli 30 giugno 1984, Orient, giur. lav., 1985, 421.

Il Foro Italiano — 1985.

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2743 PARTE PRIMA 2744

parziali per cui sembra esulare del tutto dal concetto di « nozio

ni di fatto che rientrino nella comune esperienza ».

In seoonda approssimazione siffatta « pacifica » circostanza, ol

tre ad essere sitata smentita dai rappresentante deH'E.n.el. nell'in

terrogatorio reso al primo giudice, si patesa sconosciuta al colle

gio giudicante quale accadimento storico realmente verificatosi e

concretatosi in prassi abituali. La circostanza di cui si discute

avrebbe potuto trovare conferma da una eventuale attività istrut

toria sul punto; tuttavia, solo all'ultima udienza di discussione davanti al pretore il Boccella ha formulato un apposito capitolo di prova per testi sull'argomento, incorrendo quindi nelle insana bili decadenze di cui all'art. 414 c.p.c. e precludendosi questa via.

Reste, dunque, da esaminare il versante relativo alla contestata idoneità fìsica del Boccella a svolgere le mansioni di operaio di

squadra di distribuzione. L'E.n.el., nel bando di concorso, al 1° comma del punto V prevede che i candidati sarebbero stati « sottoposti ad accertamenti tendenti a stabilire — a giudizio insindacabile dei sanitari <dell'E.n.el. — la idoneità fisica, generica e specifica e eventualmente ad una visite attitudinale, in relazione alle mansioni da svolgere ». Cosi come formulate la clausola

appare certamente Viziata e Lesiva dall'art. 5 1. 300/70: la tesi ora

espressa dal collegio trova autorevole conforto nel recente orien tamento della Suprema conte che, ribadito il generale divieto del controllo privato da parte del datore di lavoro sullo stato di salute del lavoratore, ha affermato la validità del precetto anche

riguardo alle cosiddette visite di preassunzione e stabilito che anche

il controllo sulla idoneità fisica dlei lavoratori non ancora assunti

debba venir eseguito attraverso l'esclusivo tramite degli enti

pubblici o degli istituti specializzati di cui al 3° comma dell'art. 5

(cosi Cass. 4 maggio 1984, n. 2729, Foro it., 1984, I, 1830), e non

quindi .tramite sanitari di fiducia dell'imprenditore.

In via di fatto queste visite sull'idoneità fisica dei candidati, peraltro, sono state effettuate dall'istituto di medicina preventiva dell'università di Napoli, in osservanza quindi dell'art. 5 oit.

Se, peraltro, sotto il profilo formale e dei soggetti investiti del

controllo, il comportamento dell'ente appellato si palesa legittimo, questa circostanza non preclude al lavoratore di ricorrere avverso le determinazioni a lui negative all'autorità giudiziaria di vagliare nel merito le decisioni adottate e l'iter argomentativo attraverso il

quale si è pervenuti ad un giudizio negativo sull'idoneità generica e specifica di attendere a certe mansioni. Anche qui il collegio trova riscontro favorevole nelle decisioni della Corte di cassazio

ne, la quale ha ritenuto pienamente praticabile e legittimo l'esple tamento di una consulenza tecnioa per dirimere il contrasto insorto tra certificazione medica di parte e certificazione prove niente dagli istituti di cui all'art. 5, stabilendo d'altra parte l'insindacabilità in sede di legittimità del giudizio ricostruito in sede di merito (sent. 20 aprile 1984, n. 2620, id., Rep. 1984, voce Lavoro {rapporto), n. 1754; cfr. anche Trib. Como 1° febbraio

1984, ibid., o. 1960). Il caso sottoposto alla Suprema corte faceva preciso riferimento

all'ipotesi di malattia e di contrasto tra certificazione sullo stato di salute del lavoratore già occupato: mutatis mutandis, la medesima soluzione si attaglia anche alle ipotesi: in cui si discute dello stato di salute, dell'idoneità fisica per procedere all'assun zione.

Sovvengono in argomento la già citate Cass. n. 2729/84, che

equipara i due momenti (v. conforme anche Cass. n. 1421/81 id., 1981, I, 2373) e l'oramai diffuso e generale orientamento in tema dei poteri discrezionali dell'imprenditore, maturandosi negli in

terpreti in maniera vieppiù articolata 'la necessità di previsione di un controllo su tali poteri al fine di valutare congruità, ragione volezza, connessione causale, rispetto agi scopi esplicitati, del loro esercizio; controllo che trova una delle sue sedi naturali nella giurisdizione ordinaria (per tale filone giurisprudenziale si consideri da ultimo Cass. 28 marzo 1984, n. 2052, id., 1984, I, 1540, che — in tutt'altra materia, ma con evidenti implicazioni di carattere generale circa il controllb di cui sopra — ha dichiarato nulla la clausola di' un bando di concorso E.n.el. che attribuiva

preferenza nell'assunzione ai candidati residenti nei comuni ove erano siti i posti da ricoprire).

Ed in questa prospettiva il tribunale ha dapprima disposto l'ac

quisizione della documentazione medica relativa all'accertamento

espletato dall'istituto di medicina preventiva sul Boccella (inevasa per la perdita del materiale d'archivio seguita al sisma del novem bre 1980), quindi, una volta resosi impossibile un controllo diretto sull'accertamento tecnico posto a base delle determlitnaziotii azien

dali, ha ritenuto di far ricorso ad una consulenza medica per verificare in concreto la sussistenza o meno della idoneità di un monooulo come I Boccelfa a svolgere lavori di squadra di distribuzione.

La relazione peritale, a seguito di analisi 'ampia, approfondita e documentata da recenti studii in materia, conclude per un giudizio di idoneità del Boccetta a questi lavori di squadra di distribuzione.

Contrariamente a quanto sostenuto niellile coratrodedUzioni del

l'E.n.el., il C.t.u. ha preso in esame gli specifici compiti che deve assolvere l'operaio di distribuzione e con condivisibili argomenta zioni esprime un giudizio di compatibilità di essi rispetto alla

speoifioa minorazione del Boccetta. Il problema tecnico riguarda la riduzione del campo visivo per la perdita di vista all'occhio sinistro: orbene, la relazione peritale dà atto di una recuperata (nei l'imiti normali) profondità- del campo visivo, ossia la facoltà tridimensionale.

Si è, in effetti, operata nel Boccella una piena compensazione della mancanza di visus all'occhio sinistro, la quale — d'altronde — è tanto maggiore, quanto più lontana nel tempo (per il Boccella risale all'infanzia, all'età di 11 anni) risulta la perdita dell'organo. Recuperabile soltanto in parte è, invece, la perdita del campo visivo, nonostante la perfetta funzionalità dell'occhio destro: essa è ridotta dai normali 180° a 140°. A giudizio del collegio, in adesione alle dieduzioni del C.t.u. al proposito, questa riduzione del campo visivo non incide sensibilmente sulle capacità del Boccella di svolgere tutte lie mansioni' dell'operaio di siquadira: in

primo luogo, il campo di messa a fuoco, il c.d. campo di sguardo è solo una porzione dei 180° di campo visivo, ditalché già in tal modo ragionando viene a ridursi lo scarto tra campo di sguardo « normale » e quello del Boccella rispetto ai 40° in meno di

campo visivo rinvenuti nel monooulo. In secondo luogo, risulta, senza dubbi condivisibile il giudizio circa la compensazione pressoché perfetta che possa operarsi con limitatissimi, spontanei ed impercettibili movimenti del capo per recuperare — laddove sia necessario — un più ampio campo di visione laterale.

Le argomentazioni contrarie del ci. dett'E.n:el. (secondo cui lo soavo e il trasporto di pesi in queste condizioni sarebbero

pericolosi per gli 'altri lavoratori) appaiono 'scarsamente realistiche atteso che siffatte mansioni certamente non vengono svolte con fissità del capo ovvero con unidiirezionaiità di sguardo tanto da

comportare comunque (anche nel caso del perfetto binoculo) un continuo movimento del corpo e del capo allo scopo di allargare anche fino a 360° l'ampiezza del camp» visivo, per elementare cautela nei confronti propri e dei terzi. Sostiene questa argomen tazione la circostanza, mai contraddetta datt'E.n.el., per la quale da oltre un decennio ormai il Boccetta svolge senza alcuna

preoccupazione per sé e per gli altri i lavori di cui si discute

presso ailtra azienda.

Pertanto, si palesano incongrui sia il giudizio di inidoneità

espresso dall'istituto di medicina preventiva (può ritenersi presumi bilmente — a causa della carenza di riscontri documentali — che sia stato adottato sulla scorta di una oggettiva situazione di

invalidità, non rinfrancata dal: dato concreto dette compensazioni attivate dal Boccetta e riscontrate dal C.t.u.) sia la conseguente de

terminazione dell'E.n.el. di escludere l'appellante dalla graduatoria del concorso n. 88. Di conseguenza sarebbe spettata all'appellante, urna volta che 1'Ejn.el. avesse attivato, come in realtà ha fatto, il

meccanismo di assunzione anche degli idonei oltre gli 820 posti miziial'menite prevanitivaifii dal concorso, l'assunzione come operaio addetto a lavori di distribuzione.

L'inadempimento da parte dell'Enel, comporta la responsabili tà di esso sia sotto il profilo di un'esecuzione in forma specifica dell'obbligo disatteso, sia sotto quello risarcitorio dei danni patiti 'dal Boccetta dal punto di visita patrimoniale.

Sussistono tutti i presupposti per la piena applicabilità nel caso di specie dell'art. 2932 c.c., ossia della costituzione in via autaritativa oon la presente sentenza (e dalla data del dispositivo iletto in udienza e non dal 1" agosto 1978 come preteso dall'ap pellante) del rapporto di lavoro: l'oggetto del contratto, i cui effetti sono prodotti dalla decisione del collegio, risulta ricavabile senza alcuno sforzo interpretativo dal bando stesso di concorso che esplicita mansioni e trattamento dia riservare agli assumendi.

(Omissis)

I

TRIBUNALE DI UDINE; decreto 2 maggio 1985; Pres. Teti, Rei. Mtllozza; Soc. di mutuo soccorso M.A.I.C.A. - Mutua assistenza integrativa commercianti e artigiani.

TRIBUNALE DI UDINE;

Mutuo soccorso (società di) — Atto costitutivo — Omologazione — Necessità (Cod. civ., art. 2547; 1. 15 aprile 1886 n. 3818, che

approva la costituzione legale delle società di mutuo soccorso).

Il Foro Italiano — 1985.

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