sentenza 16 luglio 1996, n. 249 (Gazzetta ufficiale, 1 a serie speciale, 31 luglio 1996, n. 31);Pres. Ferri, Est. Cheli; Soc. Ambro Elettrica (Avv. Bozzi) c. Azienda ospedaliera - Istitutoortopedico «Gaetano Pini» (Avv. Bettoni); Provincia di Brindisi; Impresa Mortellaro c. Aziendamunicipalizzata gas acqua di Ravenna; interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato Ferri). Ord.Tar Lombardia 2 agosto 1995 (G.U., 1 a s.s ...Source: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 9 (SETTEMBRE 1996), pp. 2607/2608-2613/2614Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23191560 .

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2607 PARTE PRIMA 2608

con certezza i soggetti abilitati a prestarla, né indica criteri di

determinazione del corrispettivo cui si è tenuti. Sotto altro pro filo è egualmente irragionevole la norma che impone l'onere

di assistenza, ma non ne delinea in alcun modo il contenuto,

né indica i criteri cui devono essere ispirate le valutazioni che,

eventualmente, consentono a chi presta assistenza di incidere

sull'esercizio dell'autonomia riconosciuta agli interessati, sino

ad inibirla. La questione di legittimità costituzionale è, in questi termini,

fondata.

Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegitti mità costituzionale dell'art. 11, 2° comma, d.l. 11 luglio 1992

n. 333 (misure urgenti per il risanamento della finanza pubbli

ca), convertito, con modificazioni, nella 1. 8 agosto 1992 n. 359, nella parte in cui prevede come obbligatoria l'assistenza delle

organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori per la

stipula di accordi in deroga alla 1. 27 luglio 1978 n. 392.

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 16 luglio 1996, n. 249

(iGazzetta ufficiale, la serie speciale, 31 luglio 1996, n. 31); Pres. Ferri, Est. Cheli; Soc. Ambro Elettrica (Avv. Bozzi) c. Azienda ospedaliera - Istituto ortopedico «Gaetano Pini»

(Avv. Bettoni); Provincia di Brindisi; Impresa Mortellaro c.

Azienda municipalizzata gas acqua di Ravenna; interv. Pres.

cons, ministri (Avv. dello Stato Ferri). Ord. Tar Lombardia

2 agosto 1995 (G.U., la s.s., n. 48 del 1995); Tar Puglia, sez. Lecce, 29 giugno 1995 (G.U., la s.s., n. 13 del 1996); Tar Emilia Romagna 30 novembre 1995 (G.U., la s.s., n.

17 del 1996).

Opere pubbliche — Giudizi amministrativi con istanze di so

spensione — Sollecita decisione nel merito — Istanza — Po

tere cautelare — Eliminazione — Esclusione — Questione in

fondata di costituzionalità (Cost., art. 3, 24, 97, 113; 1. 11

febbraio 1994 n. 109, legge quadro in materia di lavori pub

blici, art. 31 bis; d.l. 3 aprile 1995 n. 101, norme urgenti in

materia di lavori pubblici, art. 9).

Poiché l'art. 31 bis, 3° comma, l. 11 febbraio 1994 n. 109, ag

giunto dall'art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con

la I. 2 giugno 1995 n. 216, deve interpretarsi nel senso che

la istanza dell'amministrazione resistente o dei controinteres

sati di sollecita decisione nel merito dei giudizi amministrativi

in materia di lavori pubblici, nei quali sia stata invocata la

sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, non

elimina il potere cautelare del giudice che, in presenza delle

condizioni di legge, può pur sempre disporre la domandata

sospensione, è infondata la questione di legittimità costituzio nale del ridetto art. 31 bis, sollevata, nell'erroneo presuppo sto della preclusione della tutela cautelare a seguito della pre sentazione della menzionata istanza, in riferimento agli art.

3, 24, 97 e 113 Cost. (1)

(1) L'interpretazione dell'art. 31 bis, 3° comma, 1. n. 109 del 1994, propugnata dalla Corte costituzionale, è dalla stessa giustificata riba

dendo, da un lato, l'enunciazione di carattere generale, già ripresa dalle richiamate sent. 28 giugno 1995, n. 190, Foro it., 1995, I, 1881, con richiami e osservazioni di A. Proto Pisani e 23 giugno 1994, n. 253, id., 1994, I, 2005, con nota di B. Capponi (secondo cui la disponibilità delle misure cautelari costituisce precipua espressione del principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione), e, ricordando, dall'altro lato, che, con specifico ri

guardo alla giustizia amministrativa, è da tempo recepita la stretta cor relazione tra la procedura cautelare e il processo di merito (sul punto, in aggiunta alle citate, sent. 19 dicembre 1974, n. 284, id., 1975, I, 263 e 17 luglio 1975, n. 27, ibid., 2413, con note di richiami, cons.

Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Utet, Torino, 1994, 623-626 e 641-642). E, di fronte alla esaustività degli or ricordati rilievi

argomentativi, il richiamo della corte alla direttiva comunitaria 665/89 rimane sul piano dei riferimenti meramente secondari.

Il Foro Italiano — 1996.

Fatto. — 1. - Nel corso di tre giudizi per l'annullamento,

previa sospensione, di altrettanti verbali di aggiudicazione di

appalti da parte dell'azienda ospedaliera «Gaetano Pini» di Mi

lano, il Tar della Lombardia ha sollevato questioni di legittimi tà costituzionale: 1) dell'art. 9, 3° comma, 1. 2 giugno 1995

n. 216 (recte, dell'art. 31 bis, 3° comma, 1. 11 febbraio 1994

n. 109, aggiunto dall'art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito

nella 1. n. 216 del 1995), in riferimento agli art. 24 e 113 Cost.;

2) dell'art. 1, 2° comma, della stessa 1. n. 216 del 1995, che

fa salvi gli effetti prodotti in base all'art. 5 d.l. 31 gennaio 1995 n. 26, soppresso dalla relativa legge di conversione 29 marzo

1995 n. 95, in riferimento all'art. 77, ultimo comma, Cost.;

3) «in via meramente subordinata» rispetto alla seconda que

stione, dell'art. 1, 2° comma, 1. n. 95 del 1995, nella parte in

cui, dopo aver disposto la soppressione dell'art. 5 d.l. n. 26

del 1995, non prescrive l'obbligo di una verifica istruttoria delle

offerte da ritenersi economicamente incongrue, in riferimento

all'art. 97 Cost. (r.o. n. 779 del 1995). La prima delle tre norme impugnate stabilisce che, nei giudizi

amministrativi aventi ad oggetto controversie in materia di la

vori pubblici in relazione ai quali sia stata presentata domanda

di provvedimento d'urgenza, i controinteressati e l'amministra

zione resistente possono chiedere che la questione venga decisa

nel merito.

L'udienza fissata a tal fine deve avere luogo entro novanta

giorni o, nel caso in cui l'istanza sia proposta all'udienza già fissata per la discussione del provvedimento d'urgenza, entro

sessanta giorni. Il tribunale rimettente espone che in tutti e tre i giudizi l'am

ministrazione resistente si è costituita, chiedendo la reiezione

delle domande dei ricorrenti ed avanzando istanze di immediata

fissazione dell'udienza di merito ai sensi della norma impugna ta. Il giudice ha accolto tremporaneamente le istanze di sospen sione dei provvedimenti impugnati, con espressa riserva di rie

same dopo la definizione delle questioni di costituzionalità.

Il Tar della Lombardia interpreta la norma nel senso che la

presentazione dell'istanza di trattazione della causa nel merito

preclude al giudice la possibilità di sospendere gli effetti del

provvedimento impugnato, restando ogni ulteriore esercizio della

funzione giurisdizionale assorbito nella sollecita trattazione nel

merito. Ciò, ad avviso del giudice, sarebbe coerente con l'inten

zione del legislatore di impedire pronunce cautelari capaci di

ritardare indefinitamente la realizzazione dell'opera pubblica, ma comporterebbe dubbi sulla legittimità costituzionale della

norma. Infatti, anche nel pieno rispetto dei tempi stabiliti dalla

legge, al termine stabilito si aggiungerebbe comunque il tempo necessario per il deposito della sentenza. Potrebbe dunque veri

ficarsi l'eventualità della realizzazione dell'opera prima della con

clusione del processo, soprattutto per gli appalti di modesta en

tità, come quelli oggetto dei giudizi in corso davanti al tribuna

le amministrativo regionale rimettente. Di conseguenza l'art.

31 bis in parola, determinando tempi processuali non facilmen te gestibili e comunque superiori a quelli ipotizzati dal legislato re, sarebbe in contrasto con gli art. 24 e 113 Cost., rendendo

la tutela «meramente nominale e fittizia», senza che l'eventuale

azione di risarcimento davanti al giudice ordinario sia sufficien

te ad apprestare un'adeguata garanzia. (Omissis) 1.1. - Si sono costituite le parti ricorrenti dei giudizi in corso

davanti al tribunale amministrativo, chiedendo la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 9, 3° comma, d.l. n. 101 del 1995

(recte, dell'art. 31 bis 1. n. 109 del 1994) e di inammissibilità e/o infondatezza delle altre due questioni.

Con riferimento alla prima questione, si osserva che la nor

ma impugnata non dispone nulla per conservare lo status quo e rendere effettiva la tutela offerta dalla successiva pronuncia di merito; essa si limiterebbe a precludere l'esame dell'istanza

cautelare a fronte della previsione di un termine meramente ac

celeratorio, privo di sanzione nelle prevedibili ipotesi di inosser

vanza. (Omissis) 1.2. - Si è costituita anche l'amministrazione resistente nei

giudizi a quibus, per chiedere alla corte di dichiarare, in via

preliminare, inammissibili le questioni di legittimità costituzio nale e, nel merito, la infondatezza delle questioni medesime.

La prima questione sarebbe irrilevante per i giudizi a quibus, in quanto si fonderebbe su un'interpretazione errata della nor

ma: questa non escluderebbe la tutela cautelare, ma prevedereb be una riduzione dei tempi per la decisione nel merito. La que stione sarebbe comunque infondata, essendo la norma coerente

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

con il diritto comunitario, che richiede la rapidità della tutela

giurisdizionale in materia (direttiva 89/665/Cee). (Omissis) 1.3. - È intervenuto nel giudizio davanti alla corte il presiden

te del consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'avvoca

tura dello Stato, per chiedere che le questioni siano dichiarate

non fondate.

Per quanto riguarda la questione relativa all'art. 31 bis 1. n.

109 del 1994, si rileva che appare preferibile l'interpretazione secondo la quale la proposizione dell'istanza di trattazione della

causa nel merito non elimina la potestas iudicandi sulla doman

da cautelare. Da un lato, infatti, seguendo l'interpretazione del

tribunale amministrativo, in tale istanza dovrebbe ravvisarsi una

causa di inammissibilità sopravvenuta o di improcedibilità della

domanda cautelare: tale, cioè, da produrre effetti che di regola il diritto processuale riserva ai soli casi espressamente previsti da una norma. Dall'altro lato, la diversa lettura sarebbe com

patibile con la ratio della norma: la quale mira ad attenuare

l'esigenza dell'anticipazione cautelare degli effetti della senten

za e ad evitare una prolungata situazione di stallo derivante

dalla sospensione del provvedimento, attraverso la concentra

zione della fase cautelare e della fase di merito. Deve peraltro

ritenersi, prosegue l'avvocatura, che — una volta che la legge

assegna un termine certo e sufficientemente breve per la conclu

sione del giudizio di merito — la sospensione del provvedimen to dovrà essere accordata solo nei casi in cui il danno grave e irreparabile possa verificarsi prima dell'udienza di merito fis

sata nei termini stabiliti. (Omissis) 2. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa so

spensione, del verbale dell'amministrazione provinciale di Brin

disi di aggiudicazione di un appalto, il Tar Puglia, II sezione

di Lecce, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del

l'art. 31 bis, 3° comma, 1. n. 109 del 1994, in riferimento agli art. 3, 97, 24 e 113 Cost. (r.o. n. 255 del 1996).

Il tribunale rimettente premette che nel giudizio a quo l'im

presa controinteressata ha chiesto, ai sensi dell'art. 31 bis, 3°

comma, che l'istanza cautelare fosse trattata unitamente al me

rito, nonché che il presidente della sezione ha ritenuto di sotto

porre la richiesta al collegio il quale, all'esito della camera di

consiglio fissata per la trattazione dell'istanza cautelare, ha sol

levato la questione di costituzionalità in oggetto. Anche il Tar della Puglia come il Tar della Lombardia, ritie

ne che la norma impugnata attribuisca all'amministrazione resi

stente ed ai controinteressati un potere inibitorio in ordine alla

trattazione dell'istanza cautelare (la quale potrebbe essere cono

sciuta, forse, solo unitamente al merito). Il giudice a quo, pur

apprezzando l'obiettivo di conciliare le esigenze di tutela del

ricorrente e di celerità nella realizzazione dei lavori pubblici e

nella definizione delle controversie, ritiene incostituzionale l'e

sclusione della tutela cautelare: soprattutto ove si consideri che, nell'arco di tempo necessario per la trattazione della causa in

udienza, la concreta utilità a cui tende il ricorrente potrebbe risultare pregiudicata. Ciò potrebbe avvenire in particolare quan do — come nel caso all'esame del rimettente — la controversia

riguardi l'aggiudicazione dell'appalto per un'opera da realizza

re in tempi brevi, inferiori a quelli occorrenti per la definizione

del giudizio nel merito.

Il giudice rimettente è consapevole che la Corte costituzionale

ha ripetutamente affermato, specificamente in materia tributa

ria, che la tutela cautelare non costituisce una componente es

senziale della tutela giurisdizionale e, pertanto, non è imposta

dagli art. 24 e 113 Cost, con carattere di generalità. Rileva,

peraltro, che in altre occasioni, che ritiene più rilevanti per il

caso in esame, la corte si è pronunciata nel senso della necessa

ria attribuzione, all'organo titolare del potere di annullamento

dell'atto impugnato, del potere di sospenderne l'efficacia, non

ché nel senso dell'illegittimità dell'irragionevole esclusione della

tutela cautelare con riguardo a determinate categorie di atti am

ministrativi o al tipo di vizio denunciato.

La norma sarebbe, dunque, in contrasto con l'art. 3 Cost.,

in quanto l'indicata esigenza di accelerazione non sarebbe suffi

ciente a giustificare una ridotta tutela giurisdizionale, tenuto con

to che il cannotato dell'urgenza caratterizza, anche al di fuori

della materia >Jei lavori pubblici, una vasta gamma di provvedi menti amministrativi.

In secondo luogo, la norma violerebbe gli art. 24 e 113 Cost.,

in quanto l'impossibilità di accedere a provvedimenti cautelari

può comportare la definitiva perdita del bene a cui il ricorrente

Il Foro Italiano — 1996.

aspira, senza che sia ipotizzabile una reintegrazione della sua

posizione giuridica attraverso il risarcimento del danno subito.

A quest'ultimo riguardo, il giudice a quo ricorda che l'ordina

mento prevede il risarcimento del danno, in materia di appalti

pubblici di lavori o di forniture, solo in relazione a lesioni cau

sate da atti compiuti in violazione del diritto comunitario o del

le relative norme di recepimento (art. 13 1. 19 febbraio 1992

n. 142), mentre l'analoga previsione, contenuta originariamente nell'art. 32 1. n. 109 del 1994 (e relativa alle lesioni derivanti da atti compiuti in violazione della stessa legge e del relativo

regolamento), è stata eliminata ad opera dell'art. 9 bis d.l. n.

101 del 1995. Infine, la norma sarebbe in contrasto con l'art. 97 Cost., sot

to il profilo del buon andamento dell'amministrazione, in quanto la scelta di privilegiare comunque la più celere realizzazione dei

lavori pubblici, con esclusione della tutela cautelare, fa venir

meno un controllo che potrebbe evitare alle amministrazioni di

incorrere in illegittimità immediatamente rilevabili e nelle loro

conseguenze economiche negative. 2.1. - Nel giudizio davanti alla corte ha spiegato intervento

il presidente del consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'avvocatura dello Stato, per chiedere che la questione sia

dichiarata non fondata.

L'avvocatura osserva innanzitutto che, anche accogliendo l'in

terpretazione della norma data dal giudice a quo, il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale sarebbe comunque ri

spettato, in quanto la norma non esclude una trattazione della

misura cautelare unitamente al merito in tempi accelerati. In

secondo luogo, l'interpretazione data al tribunale amministrati

vo non sarebbe condivisibile: la disposizione impugnata, infatti, non escluderebbe in alcun modo che, prima dell'udienza fissata

per il merito in seguito all'istanza dei controinteressati o del

l'amministrazione, venga adottato il provvedimento cautelare.

3. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa so

spensione, del provvedimento, nonché degli atti connessi, con

cui è stata annullata da parte dell'Azienda municipalizzata gas

acqua di Ravenna l'aggiudicazione provvisoria di un appalto a favore dell'impresa Mortellaro, con conseguente aggiudica zione ad altra impresa, il Tar dell'Emilia-Romagna, sede di Bo

logna, nella fase del reclamo avverso il decreto presidenziale che aveva dichiarato improcedibile la domanda cautelare — es

sendo stata presentata dalla parte controinteressata, ai sensi della

norma in questione, istanza di decisione nel merito senza antici

pato esame della misura cautelare — ha sollevato questione di

legittimità costituzionale dell'art. 31 bis, 3° comma, 1. n. 109

del 1994, in riferimento agli art. 3, 97, 24 e 113 Cost. (r.o. n. 358 del 1996).

Il tribunale amministrativo, premesso di fare propria la tesi, secondo la quale l'art. 31 bis deve essere interpretato nel senso

di consentire la facoltà di «permutare» la trattazione cautelare

con la trattazione del merito a breve, aggiunge che la finalità

della norma sarebbe quella di determinare non solo l'accelera

zione delle controversie in materia di lavori pubblici, ma anche

l'ultimazione dei lavori senza intralci ed interruzioni che non

derivino dal sicuro riconoscimento dell'illegittimità dell'operato dell'amministrazione.

D'altra parte — prosegue l'ordinanza di rimessione, richia

mando quella del Tar della Lombardia, di cui si è riferito —

la soluzione prescelta può tradursi in una definitiva ed irreversi

bile lesione degli interessi del ricorrente, consentendo la realiz

zazione dell'opera nel corso del processo. E se è vero che la

tutela cautelare non è di per sé costituzionalizzata, essa deve

però ritenersi coessenziale alla giurisdizione amministrativa di

annullamento, per la quale non vale il meccanismo, proprio di

altre giurisdizioni, della sicura reintegrazione successiva del di

ritto violato. Né un'adeguata garanzia potrebbe essere prestata dalla possibilità di ottenere il risarcimento del danno: sia perché tale risarcimento è sempre qualcosa di diverso e secondario ri

spetto al vantaggio auspicato, sia perché — considerando che

il risarcimento del danno in materia di appalti di lavori pubblici è previsto per le sole violazioni del diritto comunitario e delle

norme interne di recepimento — esso potrebbe anche essere ne

gato per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Da questo punto di vista, la norma impugnata sarebbe anche

in contrasto con l'art. 3 Cost., applicandosi ugualmente agli

appalti di importo superiore e inferiore a tale soglia, ma con

effetti più gravi nel secondo caso.

Infine, la norma impugnata sarebbe in contrasto con l'art. 97

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2611 PARTE PRIMA 2612

Cost., obbligando l'amministrazione a soggiacere all'iniziativa

del controinteressato, anche quando motivi di opportunità in

durrebbero a preferire il vaglio del giudice amministrativo piut tosto che prendere comunque un rischio, o dell'esecuzione di

un atto sub iudice o dell'intervento in autotutela sull'atto stesso.

3.1. - Nel giudizio davanti alla corte ha spiegato intervento

il presidente del consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'avvocatura dello Stato. La difesa statale, rilevato che la

questione è analoga a quella già sollevata dal Tar della Lom

bardia, conferma integralmente le deduzioni e le conclusioni con

tenute nell'atto di intervento nel relativo giudizio. Diritto. — 1. - Tutte le ordinanze di rimessione sollevano

questione di legittimità costituzionale dell'art. 31 bis, 3° com

ma, 1. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con la 1. 2 giugno 1995 n. 216: i giudizi vanno pertanto riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.

Soltanto l'ordinanza n. 779 del 1995 del Tar della Lombardia

solleva, anche, questione di legittimità costituzionale dell'art.

1, 2° comma, 1. n. 216 del 1995, nonché, «in via meramente

subordinata» rispetto a tale questione, dell'art. 1, 2° comma, 1. 29 marzo 1995 n. 95, di conversione, con modificazioni, del

d.l. 31 gennaio 1995 n. 26.

2. - L'art. 31 bis, 3° comma, 1. n. 109 del 1994 prevede che, nei giudizi amministrativi in materia di lavori pubblici nei quali sia stata chiesta la sospensione del provvedimento impugnato, i controinteressati e l'amministrazione resistente possono chie

dere che la questione venga decisa nel merito. L'udienza fissata

a tal fine deve aver luogo entro novanta giorni o, nel caso in

cui l'istanza sia proposta all'udienza già fissata per la discussio

ne del provvedimento d'urgenza, entro sessanta giorni. Tutte le ordinanze di rimessione muovono dal presupposto

che, ai sensi della norma impugnata, la presentazione dell'istan

za di decisione della questione nel merito precluda l'esame del

l'istanza cautelare, privando il giudice amministrativo del pote re di sospendere l'efficacia del provvedimento impugnato, e su

tale premessa interpretativa fondano tre diverse censure di co

stituzionalità.

In primo luogo, l'art. 31 bis, 3° comma, sarebbe in contrasto

con gli art. 24 e 113 Cost., perché l'impossibilità di accedere

a provvedimenti cautelari, potendo comportare la definitiva per dita del bene a cui il ricorrente aspira, pregiudicherebbe la stes

sa effettività della tutela giurisdizionale. In secondo luogo, sarebbe violato l'art. 3 Cost., sotto due

distinti profili: a) in quanto l'esigenza di accelerazione dei giu

dizi, non sufficiente a giustificare una ridotta tutela giurisdizio

nale, sarebbe presente, anche al di fuori della materia dei lavori

pubblici in una vasta gamma di provvedimenti amministrativi;

b) in quanto, applicandosi ugualmente agli appalti di importo

superiore e a quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria, determinerebbe effetti più gravi nel caso dei secondi, non essen

do per essi previsto il risarcimento del danno.

Infine, risulterebbe violato anche l'art. 97 Cost., sotto due

distinti profili: a) in quanto la scelta di privilegiare la più celere

realizzazione dei lavori pubblici, con esclusione della tutela cau

telare, farebbe venir meno un controllo che potrebbe evitare

alle amministrazioni di incorrere in illegittimità immediatamen

te rilevabili e nelle loro conseguenze economiche negative; b) in quanto l'amministrazione è obbligata a soggiacere all'inizia

tiva del controinteressato, anche quando motivi di opportunità indurrebbero a preferire il vaglio del giudice amministrativo.

2.1. - La questione non è fondata nei termini di seguito pre cisati.

L'interpretazione della norma impugnata, che tutte le censure

presuppongono, in base alla quale la richiesta che la causa ven

ga decisa nel merito paralizzerebbe il procedimento cautelare, non può essere condivisa.

Innanzitutto, dalle stesse ordinanze di rimessione emerge che

la tesi interpretativa prospettata dai giudici a quibus non è, co

me messo in rilievo dall'avvocatura dello Stato, l'unica possibi le. Si consideri, a questo proposito, la prospettazione — sia

pure dubitativa — del Tar della Puglia, secondo il quale l'istan

za cautelare potrebbe essere conosciuta solo unitamente al meri

to, nonché la circostanza che il Tar della Lombardia ha accolto

temporaneamente le istanze di sospensione dei provvedimenti

impugnati, anche se con espressa riserva di riesame dopo la de

finizione del giudizio di costituzionalità. Degno di nota è, inol tre, il fatto che, in fase di primissima applicazione, altri tribu

II Foro Italiano — 1996.

nali amministrativi hanno ritenuto che la proposizione dell'i

stanza di fissazione accelerata del merito non impedisse lo

svolgimento del procedimento cautelare e la decisione sulle istanze

di sospensione proposte. E invero, dallo stesso contesto dell'art. 31 bis è agevole trarre

l'interpretazione opposta, secondo la quale la presentazione del

l'istanza di cui all'art. 31 bis, 3° comma, non elimina il potere cautelare del giudice, che può pur sempre sospendere il provve dimento impugnato in presenza dei presupposti di legge.

L'art. 31 bis cotiene, infatti, due disposizioni (commi 2° e 3°) che attengono al processo amministrativo in materia di la

vori pubblici: entrambe individuano termini brevi per la tratta

zione del merito, ma solo una (2° comma) fa esplicito riferi

mento all'esito della fase cautelare. Mentre il 3° comma — che

riguarda tutti i giudizi amministrativi aventi per oggetto contro

versie in materia di lavori pubblici, per i quali sia stata propo sta istanza cautelare — richiama solo la facoltà per l'ammini

strazione e per i controinteressati di chiedere l'urgente fissazio

ne del merito e nulla dice sull'esito del procedimento cautelare

avviato, il 2° comma — che riguarda specificamente i ricorsi

giurisdizionali proposti avverso provvedimenti di esclusione dalle

procedure di affidamento di lavori pubblici — prevede che il

merito deve essere discusso con urgenza ove, invece, sia stata

accolta l'istanza di sospensione. Il rapporto di specialità che sicuramente intercorre tra le due

fattispecie di cui ai commi 3° e 2° — rientrando l'esclusione

dalle procedure di affidamento di lavori pubblici nella più am

pia categoria delle controversie in materia di lavori pubblici —

impone di interpretare i due commi nel senso di rendere compa tibile la differente regolamentazione posta tra le due categorie di controversie. Nell'ipotesi regolata dal 2° comma, l'abbrevia

zione dei termini è prevista nel caso di esito positivo dell'istanza

cautelare, prescindendo dalla valutazione delle parti. Per il re

sto, ove sia stata presentata istanza cautelare — così come pre visto dal 3° comma — l'amministrazione e i controinteressati

hanno facoltà di chiedere la trattazione urgente del merito, ma

questo non deve escludere che il giudice sia comunque tenuto

a pronunciarsi sulla domanda di sospensione del provvedimento

impugnato, e, ove sussistano le condizioni di legge, a conceder

la. All'interpretazione qui accolta conduce anche la circostanza

che sull'istanza di trattazione urgente del merito il presidente

decide, ove si pronunci fuori della camera di consiglio eventual

mente convocata per la sospensiva, inaudita altera parte, senza

che sia prevista un'opposizione del ricorrente contro una deter

minazione che — come ritengono i giudici a quibus — potrebbe

pregiudicare irrimediabilmente il suo diritto. Tale interpretazione — oltre a trovare conforto nei lavori par

lamentari, nei quali si parla espressamente di «norme accelerati

ve» — risulta, d'altro canto, pienamente rispettosa di quanto ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza di questa corte:

che la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all'effet tività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del prin

cipio per cui la durata del processo non deve andare a danno

dell'attore che ha ragione, in attuazione dell'art. 24 Cost, (sen tenze n. 253 del 1994, Foro it., 1994, I, 2005, e n. 190 del

1985, id., 1985, I, 1881). Si aggiunga che, con riferimento par ticolare alla giurisdizione amministrativa, basata sull'annulla

mento degli atti illegittimi, la corte ha, da tempo, posto in luce

il carattere essenziale della procedura cautelare e l'intima com

penetrazione della stessa con il processo di merito, dichiarando

illegittima l'esclusione o la limitazione del potere cautelare con

riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio denunciato (sentenze n. 227 del 1975, id., 1975, I, 2413, e n. 284 del 1974, ibid., 263).

Infine, non va trascurato che l'interpretazione esposta appare

rispettosa anche delle norme comunitarie relative alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici al di sopra della soglia comunitaria. La direttiva del consiglio n. 665/89, all'art. 2, fa, infatti, carico agli Stati membri di di sciplinare i ricorsi in questione attribuendo alle relative autorità il potere di prendere con la massima sollecitudine e con proce dura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la vio

lazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi

coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far

sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un ap

palto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità

aggiudicatoci».

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Alla luce dell'interpretazione adottata i diversi profili d'ille

gittimità prospettati vanno, pertanto, dichiarati infondati.

(Omissis) Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi,

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la que stione di legittimità costituzionale dell'art. 31 bis, 3° comma, 1. 11 febbraio 1994 n. 109 (legge quadro in materia di lavori

pubblici), aggiunto dall'art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, conver tito con la 1. 2 giugno 1995 n. 216, sollevata, in riferimento

agli art. 3, 24, 97 e 113 Cost., dai Tribunali amministrativi re

gionali della Lombardia, della Puglia, II sezione di Lecce, e

dell'Emilia Romagna con le ordinanze indicate in epigrafe; dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzio

nale dell'art. 1, 2° comma, 1. 2 giugno 1995 n. 216 (conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 3 aprile 1995 n. 101, recan

te norme urgenti in materia di lavori pubblici), sollevata, in

riferimento all'art. 77, ultimo comma, Cost., dal Tar della Lom

bardia, con l'ordinanza di cui in epigrafe.

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 21 giugno 1996, n. 208

(Gazzetta ufficiale, la serie speciale, 26 giugno 1996, n. 26); Pres. Ferri, Est. Chieppa; Mancini c. Min. pubblica istru

zione; interv. Pres. cons, ministri. Ord. Tar Lazio 13 novem

bre 1991 -1° aprile 1992, n. 333 (G.U., la s.s., n. 41 del 1995).

Istruzione pubblica — Università — Dottorato di ricerca — Bor

sisti - Ulteriore borsa presso università straniere — Esclu

sione — Questione infondata di costituzionalità (Cost., art.

34; d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382, riordinamento della docenza

universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimen tazione organizzativa e didattica, art. 68, 74, 75; 1. 30 novem

bre 1989 n. 398, norme in materia di borse di studio universi

tarie, art. 6).

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.

74, ultimo comma, d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382, nella parte in cui non prevede che gli ammessi al dottorato di ricerca,

e fruenti a tale titolo di borsa annuale di studio, possano

usufruire di ulteriore borsa di studio, presso università stra

niere durante il periodo di svolgimento del dottorato di ricer

ca, in riferimento all'art. 34, 3° e 4° comma, Cost. (1)

(1) La corte rileva che l'attività di collaborazione con università este

re che abbiano sviluppato le tematiche oggetto dei corsi di dottorato è cosa diversa dai corsi di perfezionamento all'estero e che la prima è consentita, nell'ambito del dottorato, e finanziata attraverso un au

mento del cinquanta per cento dell'entità della borsa. La corte — sep

pure per incidens, non costituendo il punto oggetto del suo esame —

esclude, in quanto del tutto priva di fondamento, l'interpretazione avan

zata dal giudice a quo, ed in qualche misura seguita pure dall'avvocatu

ra dello Stato, che la disposizione impugnata sia stata successivamente

abrogata ad opera dell'art. 6 1. 30 novembre 1989 n. 398.

L'ordinanza di rimessione di Tar Lazio, sez. Ili, 1° aprile 1992, n.

333, è massimata in Foro it., Rep. 1992, voce Istruzione pubblica, n. 397.

Nel senso che agli iscritti ai corsi per il conseguimento del dottorato

di ricerca non è posta alcuna incompatibilità con lo svolgimento di altra

attività lavorativa, compreso il rapporto di pubblico impiego, salvi i

limiti di reddito previsti per il godimento di borse di studio, v. Tar

Lombardia, sez. Ili, 3 febbraio 1986, n. 34, id., 1987, III, 172, con

nota di richiami. In ordine alle condizioni di reddito richieste per la concessione e la

erogazione delle borse di studio per dottorato di ricerca, ai sensi del

l'art. 75, 1° comma, d.p.r. 382/80 ed ai poteri del ministero della pub blica istruzione di verificare annualmente la sussistenza delle stesse, v.

Tar Lombardia, sez. Ili, 5 novembre 1990, n. 543, id., Rep. 1991, voce

cit., n. 614; Tar Campania, sez. I, 14 luglio 1989, n. 452, id., Rep.

1989, voce cit., n. 517. Per la legittimità del provvedimento con cui venga disposto il recupe

ro delle somme erogate per una borsa di studio per la frequenza di

Il Foro Italiano — 1996.

Diritto. — 1. - La questione sottoposta all'esame della corte

concerne l'art. 74, ultimo comma, d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382

(riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di for

mazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), il

quale stabilisce che coloro i quali abbiano usufruito di una bor

sa di studio, per un corso di dottorato di ricerca, non possano fruirne una seconda volta, anche se per titolo diverso.

Ad avviso del giudice a quo detta previsione — precludendo, ai dottorandi, l'accesso ad ulteriore borsa di studio per la fre

quenza di attività di perfezionamento all'estero — compromet terebbe la collaborazione con le università straniere (nelle quali siano state sviluppate le tematiche oggetto dei corsi di dottora

to), quale prevista dall'art. 68, 2° comma, d.p.r. n. 382 del

1980, ponendosi, altresì, in contrasto con il diritto dei capaci e meritevoli di raggiungere i gradi più alti degli studi, garantito dall'art. 34, 3° e 4° comma, Cost.

2. - La questione non è fondata.

Occorre premettere che il divieto di cumulo delle borse di

studio — posto per i dottorandi dalla norma censurata — è

anzitutto divieto di attività diverse da quelle che formano og

getto dei corsi di dottorato. Sotto questo profilo le attività di

perfezionamento all'estero — che l'ordinanza di rinvio vorreb

be consentire ai dottorandi attraverso la rimozione del predetto divieto di cumulo delle borse di studio — non trovano alcun

riscontro in quelle che sono le connotazioni peculiari del dotto

rato di ricerca.

Ed invero le scuole di perfezionamento, oggetto di specifica

disciplina da parte del legislatore, mirano a fare acquisire ai

candidati un livello formativo avanzato rispetto a determinate

professionalità; difatti, l'esame richiesto per l'accesso consiste

in una prova scritta ed in un colloquio per accertare l'esistenza

del livello di preparazione necessaria per frequentare la scuola

(art. 76, 6° comma, d.p.r. n. 382 del 1980). Il dottorato risulta,

invece, preordinato a sviluppare autonome capacità di ricerca

scientifica, attraverso le quali evidenziare originalità creativa e

rigore metodologico (e, difatti, le relative prove di esame intese

ad accertare l'attitudine del candidato alla ricerca scientifica, art. 71, 4° comma, dello stesso d.p.r. n. 382 del 1980). Pertan

to, la collaborazione con le università estere che abbiano noto

riamente sviluppato le tematiche, oggetto dei corsi di dottorato

(art. 68, 2° comma, d.p.r. cit.) è cosa diversa dai corsi di perfe zionamento all'estero in sé considerati.

Detta collaborazione, invece, concerne i periodi di formazio

ne dei dottorandi presso università o istituti stranieri, sempre che gli stessi periodi siano ritenuti necessari nell'ambito dei pro

grammi definiti e approvati dai responsabili del dottorato e di

cui debbono essere indicate le particolari modalità di svolgi mento (art. 69 d.p.r. n. 382 del 1980).

In specie è previsto, al riguardo, che la permanenza all'este

ro, o comunque fuori dalla sede del dottorato, non possa supe rare la metà del periodo stabilito per il conseguimento del titolo

(art. 72, 2° comma, d.p.r. n. 382 del 1980). Coerentemente con

quest'ultima previsione, il legislatore ha, altresì, disposto che

l'importo della borsa di studio sia elevato del cinquanta per

cento, in proporzione ai consentiti periodi di permanenza all'e

stero presso università o istituti di ricerca (art. 75, 6° comma,

d.p.r. n. 382 del 1980). Così ricostruito il quadro normativo, appare evidente che i

dottorandi possono certamente compiere periodi di formazione

integrativi presso le università straniere che abbiano notoria

mente sviluppato le tematiche, oggetto dei relativi corsi, secon

do quanto previsto dall'art. 68, 2° comma, d.p.r. n. 382 del

1980 e che questa evenienza è agevolata — sul piano economico — dalla integrazione della borsa di studio, originariamente con

cessa. Naturalmente, come già detto, la formazione all'estero

dei dottorandi, come del resto tutte le attività che fanno capo

un corso di dottorato di ricerca, quando l'interessato abbia rinunziato

al proseguimento del corso stesso, v. Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio

1989, n. 1336, id., Rep. 1990, voce cit., n. 479.

Per l'affermazione secondo cui ai docenti vincitori di borse di studio

di perfezionamento all'estero va applicata la norma generale dell'art.

65 d.p.r. 31 maggio 1974 n. 417, in base al quale l'attività per cui

è conferita la borsa è valida ad ogni effetto come servizio d'istituto

nella scuola, v. Cons. Stato, sez. II, 21 gennaio 1987, n. 133, id., Rep.

1989, voce cit., n. 415.

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